rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-30
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1495/10
KIO/1495/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ARFIDO Sp. z o.o., 62-081 Przeźmierowo, Baranowo, ul. Spokojna 67 od czynności
zamawiającego Uniwersytet Jagieloński, 31-007 Kraków, ul. Gołębia 24.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony
Polskiej 21.
przez ARFIDO Sp. z o.o., 62-081 Przeźmierowo, Baranowo, ul. Spokojna 67 od czynności
zamawiającego Uniwersytet Jagieloński, 31-007 Kraków, ul. Gołębia 24.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Unizeto Technologies S.A., 70-486 Szczecin, ul. Królowej Korony
Polskiej 21.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ARFIDO Sp. z o.o., 62-081 Przeźmierowo, Baranowo,
ul. Spokojna 67 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ARFIDO Sp. z o.o., 62-081 Przeźmierowo, Baranowo,
ul. Spokojna 67
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający, Biuro ZamówieńPublicznych Uniwersytetu Jagiellońskiego prowadzi
postępowanie na „Rozbudowęsystemu RFID w bibliotekach Wydziału Zarządzania i
Komunikacji Społecznej oraz Matematyki oraz Informatyki UJ" Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało sięw Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich 19 marca 2010 r. pod numerem
ogłoszenia: 2010/S 55-081613.
W dniu 6 lipca 2010 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Unizeto. Oferta tej firmy, zdaniem Odwołującego, zawiera rażąco niskącenę.
Odbiega w sposób istotny zarówno od cen zaproponowanych przez innych wykonawców.
Cena zaoferowana przez Unizeto Technologies SA wynosi 448215,80 zł, zaśzaoferowana
przez odwołującego wynosi 959932,60 zł.
Zaniechanie odrzucenie oferty o niskiej i nieadekwatnej do przedmiotu zamówienia cenie
stanowi zdaniem Odwołującego naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Odwołujący zarzuca także Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz art. 90 ust.
3 poprzez nieodrzucenie przez zamawiającego oferty złożonej przez Unizeto Technologies
S.A. (zwanej dalej Unizeto), po ocenie wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami, które
potwierdzają,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wnosi o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
ponowne dokonanie czynności badania i oceny złożonych ofert,
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zwrócił uwagęna następujące okoliczności:
1) Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien był odrzucićofertęPrzystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2) Zamawiający wzywał wykonawcęUnizeto do złożenia wyjaśnieńprzewidzianych w art. 90
Pzp dopiero po pisemnej prośbie Odwołującego zamieszczonej w piśmie z dnia 23 czerwca
2010 r. oraz w piśmie z dnia 5 lipca 2010 r. Co więcej, Zamawiający badając ofertę, prosił o
wyjaśnienia wykonawcęUnizeto dwukrotnie –w pierwszym zapytaniu zamawiający poprosił
o wyjaśnienie specyfikacji technicznej oferowanego przez wykonawcęUnizeto przedmiotu
zamówienia, a następnie zamawiający wysłał kolejne zapytanie, które dotyczyło ceny.
Zdaniem Odwołującego taki sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przez Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, którzy złożyli oferty z pokrzywdzeniem odwołującego.
3) W wyjaśnieniach, które złożył wykonawca Unizeto wskazano, iżuznana za
najkorzystniejsząoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przy czym nie wskazano na jakich
przesłankach opiera ten pogląd, w tym nie wyjaśniono, zdaniem Odwołującego, na czym
miałaby polegaćsugerowana nieadekwatnośćceny oferty do przedmiotu zamówienia.
Wskazano jedynie,że Unizeto posiada rabaty 10%, które powodująmożliwośćzłożenia
oferty na konkurencyjnych warunkach. Jednak oferta złożona przez wykonawcęUnizeto nie
uwzględnia 10% rabatu dotyczącego przedmiotu zamówienia tylko ok. 60%, a jest to
zdaniem Odwołującego drastyczna różnica.
W wyjaśnieniach Unizeto powołano sięna ofertęzłożonąprzez Odwołującego w innym
postępowaniu, która kształtowała sięna poziomie 402.500,00 zł. Odwołujący podkreśla, iż
Unizeto nieprawidłowo wskazało cenęw tamtym postępowaniu (cena 462.971,70 zł a nie
402.500,00 zł ). Ponadto przedmiot zamówienia, a w szczególności jego zakres - wielkość
jest inna (w postępowaniu, na które powołał sięwykonawca Unizeto przedmiotem
zamówienia było wykonanie jednej biblioteki, a w niniejszym postępowaniu przedmiotem są
dwie biblioteki).
4) Ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny zdaniem Odwołującego powinno odbywaćsię
przez porównanie wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z ceną
zaproponowanąw innych ofertach. W niniejszym postępowaniu cena oferty uznanej za
najkorzystniejsząstanowi mniej niżpołowę(46,7%) drugiej najtańszej oferty złożonej w
niniejszym postępowaniu.
5) Ponadto, Zamawiający przy ocenie, czy oferta w swojej całości zawiera rażąco niskącenę
powinien braćpod uwagęogólnącenęoferty. Ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny nie
może odbywaćsięjedynie przez porównanie wartości zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego, ale powinno miećrównieżna względzie ceny zaproponowane w innych
ofertach. Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym stanowisko,
iż10% różnica pomiędzy cenami ofert nie może byćpodstawąuznania, iżcena niższa jest
cenąrażąco niską, dopiero gdy różnica ta kształtuje sięnastępująco: o 40% (wyrok Zespołu
Arbitrów z 25 stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-69/05), 30% (wyrok Zespołu Arbitrów z 21
stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-48/05, wyrok KIO z 27 czerwca 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 588/08), 25%-30% (wyrok Zespołu Arbitrów z 13 kwietnia 2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-656/05), 20% (wyrok Zespołu Arbitrów z 4 kwietnia 2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/560/05).
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w którym zwrócił uwagęna następujące
okoliczności:
1) Zamawiający stwierdził, iżżaden z podniesionych zarzutów przez Odwołującego nie
został przez niego w dostateczny sposób udowodniony, zatem odwołanie winno zostać
oddalone. Odwołujący wżadnym stopniu nie udowodnił, iżwybór konkurencyjnej oferty w
niniejszym postępowaniu przetargowym spowodował wyeliminowanie Arfido Sp. z o. o. z
rynku.
2) Zamawiający podniósł, iż: „Niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za
rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej
pewnego poziomu." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2008 r. o sygn. akt
KIO/UZP 765/08). Tęlinięorzecznicząprzyjął Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wyrzekając w następujący sposób: „[...] niedopuszczalne - jako sprzeczne z zasadą
wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych - jest automatyczne,
wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie
ofert o cenach poniżej pewnego poziomu..." (wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie
C-103/88-Constanzo).
3) Ponadto Zamawiający wykazywał, iżw orzecznictwie z tego zakresu nie wytworzył
siężaden jednolity standard wskazujący na krytycznąróżnicęmiędzy cenąoferty a
wartościązamówienia. Występująbowiem orzeczenia wskazujące na różnicę20% czy
nawet 40% różnicy. Dlatego teżkażda sprawa i późniejsze wyjaśnienia wykonawców muszą
byćkażdorazowo analizowane a wykonawcy musząmiećmożliwośćwykazania,że ich
oferta jest rzetelna.
4) Zamawiający ustalając na etapie badania ofert, iżcena oferty Unizeto Technologies
SA odbiega od ceny oferty Odwołującego, wezwał jąw trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia
stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi otrzymał w jego ocenie wiarygodne i obiektywne
wytłumaczenie na temat zaoferowanej przez tego Wykonawcęceny, co w konsekwencji
pozwoliło Zamawiającemu na wybór oferty Unizeto Technologies Spółki Akcyjnej jako
najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu.
5) Zamawiający wskazał na otrzymane przez niego w dniu 5 lipca 2010 r. pismo
Odwołującego, wraz z załącznikiem nr 1, zawierającym ceny rynkowe systemu zabezpieczeń
i cyrkulacji zbiorów bibliotecznych RFID. Zgodnie z pkt 3 załącznika nr 1 ceny w zakresie
elementów systemu sąbardzo rozbieżne i kształtująsięw sposób następujący:
- stanowisko do samodzielnych wypożyczeń- NBIT Sp. jawna: 80.000 zł. -
Arfido Sp. z o.o.: 30.000 zł.
- montaż, uruchomienie wdrożenie - NBIT Spółka Jawna: 96.000 zł. - Arfido Sp.
z o.o.: 10.000 zł.,
W pkt 4 załącznika nr 1 natomiast stosunek cen oferowanych przez firmęInforma
Usługi Informatyczne Marcin Mojrokowski do cen oferowanych przez Odwołującego - Arfido
Sp. z o. o. przedstawia sięnastępująco:
- wrzutnia zewnętrzna RFID - 201.500zł. do 72.400zł.
-asystent bibliotekarza - 55.241,56 zł. do 11.200 zł. (różnica 5x)
-wózek na książki - 31.750 zł. do 2.000 zł. (różnica prawie 16x)
-stanowisko do samodzielnych wypożyczeń- 37.500 zł. do 63.996 zł.
Powyższe zdaniem Zamawiającego jednoznacznie wskazuje,że dwukrotna różnica w
cenie oferty w przypadku zamówieńsystemu RFID jest zjawiskiem typowym i wynika z
konkurencji na rynku tego rodzaju przedmiotu zamówienia, nie jest zaśskutkiem stosowania
nieuczciwych praktyk zaniżających cenęi nie może skutkowaćuznaniem takiej ceny za
rażąco niską.
W niniejszym postępowaniu przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Unizeto
Technologies SA, wskazując w treści przystąpienia na następujące okoliczności:
1) Cena zaproponowana w ofercie przez Unizeto Technologies SA została skalkulowana
poprawnie, zgodnie z regułami sztuki. Unizeto Technologies SA jako profesjonalny podmiot
zajmuje sięod wielu lat realizowaniem projektów informatycznych, dotyczących także
materii obejmującej przedmiot zamówienia. Cena zaproponowana przez Unizeto Technologies
SA nie jest nierealnąw relacji do cen rynkowych podobnych zamówień
2) Wycena systemu stanowiącego przedmiot zamówienia tworzona jest indywidualnie pod
konkretne wymogi Zamawiającego
3) Rosnąca popularnośćtechnologii RFID naświecie, która powoduje nieustanny i
systematyczny spadek cen komponentów systemów RFID, co potwierdzająstatystyki
(zwłaszcza bardzo szybki spadek cen etykiet RFID oraz czytników).
4) W niniejszym postępowaniu złożono tylko dwie oferty, zatem nie jest możliwe dokonanie
oceny zaoferowanej przez Przystępującego ceny względem innych jeszcze Wykonawców w
niniejszym postępowaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego, ciężar dowodu faktu spoczywa na osobie, która z tego
faktu wywodzi skutki prawne. W niniejszej sprawie ciężar udowodnienia rażąco niskiej ceny
w ofercie Unizeto Technologies S.A. spoczywał na Odwołującym. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. o sygn. akt XIX Ga 3/07: „Zamawiający
odrzuca ofertę, gdy na podstawie dokonanej oceny dojdzie do wniosku,że cena jest rażąco
niska. Jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny to w sporze z innym
wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c zgodnie, z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne...".
Zatem, skoro w niniejszym postępowaniu Zamawiający po wyjaśnieniach Przystępującego,
nie uznał, iżzaoferowana przez Unizeto Technologies SA cena jest rażąco niska, to ciężar
udowodnienia rażąco niskiej ceny spoczywa na Odwołującym i to Odwołujący winien był
wykazać,że cena zawarta w ofercie Unizeto Technologies S.A. jest cenąrażąco niską. W
ocenie Izby okolicznośćta nie została przez Odwołującego wykazana.
Przedstawiane przez Odwołującego argumenty stanowiły jedynie twierdzenia nie poparteżadnymi dowodami w postaci chociażby wyliczeń, statystyk, w szczególności Odwołujący nie
wykazał,że przedstawione w wyjaśnieniach przez Unizeto Technologies S.A. poszczególne
pozycje zostały niewłaściwie skalkulowane – zawierająnierealne ceny.
Odnosząc siędo podniesionego przez Odwołującego w trakcie rozprawy twierdzenia, iżna
cenęsystemu znaczący wpływ mająrosnące ceny miedzi, z której wykonuje sięetykiety
RFID, Izba uznała,że twierdzenie to nie zostało przez Odwołującego poparteżadnymi
dowodami. Odwołujący w szczególności nie wykazał o ile i w jakim okresie wzrosły ceny
miedzi oraz w jaki sposób cena miedzi wpływa na wartośćcałego zamówienia.
W niniejszej sprawie istotne znaczenie ma także fakt, iżna rynku w zakresie
podobnych zamówieńistniejąznaczne różnice, rozbieżności cenowe. Potwierdza to wykaz
oferowanych urządzeńi usług, przedstawiony w odpowiedzi Zamawiającego, a pochodzący
z zestawienia sporządzonego przez Odwołującego. Odwołujący przedstawiając oferowane
usługi oraz elementy wchodzące w skład oferowanego systemu w innych postępowaniach
wykazał,że rozbieżnośćcen poszczególnych elementów systemu może sięgać64 %. Co
więcej, z informacji Zamawiającego (którym Odwołujący nie zaprzeczył) wynika,że ceny
poszczególnych elementów systemu sąkilka, kilkanaście lub kilkadziesiąt razy niższe od
cen zaoferowanych przez podmioty konkurencyjne.
Jak wykazywał Zamawiający oraz Przystępujący, system RFID jest systemem coraz
powszechniejszym, ceny w zakresie jego elementów, jak np. etykiety spadają. Ponadto
powszechnie wiadomo, iżspadajątakże ceny poszczególnych elementów systemu, w
szczególności takich jak oprogramowania, monitory, czytniki.
Istotne znaczenie ma równieżfakt, iżPrzystępujący jako swojego podwykonawcęi dostawcę
elementów systemu wskazał (w szczególności w trakcie rozprawy) firmęHADATAP, która
jest jednym prekursorów technologii RFID w Polsce oraz dysponuje dostępem do
poszczególnych elementów systemu bezpośrednio – bez pośredników.
Wświetle powyższych faktów, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, zawarte w
odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego dotyczące ceny wskazanej w ofercie
Przystępującego, Zamawiający mógł uznaćza wiarygodne. Przystępujący wskazał kalkulację
ceny ofertowej z rozbiciem na poszczególne pozycje, wskazując poszczególne elementy
składające sięna tęcenę(w tym zysk Przystępującego).
Podkreślenia wymaga fakt, iżza każdym razem przy ocenie rażąco niskiej ceny decydujące
znaczenie mająwyjaśnienia złożone Zamawiającemu jak równieżocena sytuacji w zakresie
innych postępowańw podobnym zakresie lub teżsytuacja na rynku w zakresie elementów
lub usług tego samego rodzaju. Ocena okoliczności wystąpienia rażąco niskiej ceny powinna
byćdokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących
mu realiów rynkowych. Jak wcześniej wskazywano, ceny na rynku w zakresie podobnego
przedmiotu zamówienia sąbardzo rozbieżne.
Izba podziela stanowisko wyrażone zarówno przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości, jak
i w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „sprzeczne z zasadąwspierania
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na
podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o
cenach poniżej pewnego poziomu...”
Izba nie dopatrzyła siętakże podstaw do uznania,że złożona przez Unizeto
Technologies SA z dużo niższącenąstanowi czyn nieuczciwej konkurencji, uzasadniający
jej odrzucenie. Do stwierdzenia popełnienia takiego czynu niezbędne jest wystąpienie drugiej
przesłanki, tj. działania z zamiarem wyeliminowania z rynku innego przedsiębiorcy (art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), czego Odwołujący nie wykazał.
Izba podziela także stanowisko Zamawiającego w zakresie wezwania Unizeto
Technologies SA do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ustawy PZP, który nie zakazuje
wielokrotnego wnioskowania o wyjaśnienie treści złożonej oferty lub złożonych oświadczeńi
dokumentów w toku postępowania, w szczególności, gdy wyjaśnieniom podlegająróżne
okoliczności, różne fakty, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. W pierwszej
kolejności Zamawiający wyjaśnił treśćprzedmiotu zamówienia, w dalszej kolejności kwestię
wysokości ceny.
CzynnośćZamawiającego polegająca wezwaniu Wykonawcy do wyjaśnienia treści
złożonej oferty w oparciu o art. 87 ustawy PZP, stanowi zdecydowanie odrębnączynność
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, od zwrócenia siędo Wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny na podstawie art. 90 ust. 1 PZP. Obydwie wymienione czynności mają
odrębnąpostawęprawną. Dla pierwszej z nich takąpostawęstanowi art. 87 PZP, zaśdruga
z nich dokonywana jest w oparciu o art. 90 ust. 1 PZP, co powoduje, iżsąone wobec siebie
niezależne.
Wświetle powyższego nie znajduje uzasadnienia także zarzut naruszenia uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………………
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ARFIDO Sp. z o.o., 62-081 Przeźmierowo, Baranowo,
ul. Spokojna 67 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ARFIDO Sp. z o.o., 62-081 Przeźmierowo, Baranowo,
ul. Spokojna 67
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający, Biuro ZamówieńPublicznych Uniwersytetu Jagiellońskiego prowadzi
postępowanie na „Rozbudowęsystemu RFID w bibliotekach Wydziału Zarządzania i
Komunikacji Społecznej oraz Matematyki oraz Informatyki UJ" Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało sięw Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich 19 marca 2010 r. pod numerem
ogłoszenia: 2010/S 55-081613.
W dniu 6 lipca 2010 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Unizeto. Oferta tej firmy, zdaniem Odwołującego, zawiera rażąco niskącenę.
Odbiega w sposób istotny zarówno od cen zaproponowanych przez innych wykonawców.
Cena zaoferowana przez Unizeto Technologies SA wynosi 448215,80 zł, zaśzaoferowana
przez odwołującego wynosi 959932,60 zł.
Zaniechanie odrzucenie oferty o niskiej i nieadekwatnej do przedmiotu zamówienia cenie
stanowi zdaniem Odwołującego naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Odwołujący zarzuca także Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz art. 90 ust.
3 poprzez nieodrzucenie przez zamawiającego oferty złożonej przez Unizeto Technologies
S.A. (zwanej dalej Unizeto), po ocenie wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami, które
potwierdzają,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wnosi o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
ponowne dokonanie czynności badania i oceny złożonych ofert,
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zwrócił uwagęna następujące okoliczności:
1) Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien był odrzucićofertęPrzystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2) Zamawiający wzywał wykonawcęUnizeto do złożenia wyjaśnieńprzewidzianych w art. 90
Pzp dopiero po pisemnej prośbie Odwołującego zamieszczonej w piśmie z dnia 23 czerwca
2010 r. oraz w piśmie z dnia 5 lipca 2010 r. Co więcej, Zamawiający badając ofertę, prosił o
wyjaśnienia wykonawcęUnizeto dwukrotnie –w pierwszym zapytaniu zamawiający poprosił
o wyjaśnienie specyfikacji technicznej oferowanego przez wykonawcęUnizeto przedmiotu
zamówienia, a następnie zamawiający wysłał kolejne zapytanie, które dotyczyło ceny.
Zdaniem Odwołującego taki sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przez Zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, którzy złożyli oferty z pokrzywdzeniem odwołującego.
3) W wyjaśnieniach, które złożył wykonawca Unizeto wskazano, iżuznana za
najkorzystniejsząoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przy czym nie wskazano na jakich
przesłankach opiera ten pogląd, w tym nie wyjaśniono, zdaniem Odwołującego, na czym
miałaby polegaćsugerowana nieadekwatnośćceny oferty do przedmiotu zamówienia.
Wskazano jedynie,że Unizeto posiada rabaty 10%, które powodująmożliwośćzłożenia
oferty na konkurencyjnych warunkach. Jednak oferta złożona przez wykonawcęUnizeto nie
uwzględnia 10% rabatu dotyczącego przedmiotu zamówienia tylko ok. 60%, a jest to
zdaniem Odwołującego drastyczna różnica.
W wyjaśnieniach Unizeto powołano sięna ofertęzłożonąprzez Odwołującego w innym
postępowaniu, która kształtowała sięna poziomie 402.500,00 zł. Odwołujący podkreśla, iż
Unizeto nieprawidłowo wskazało cenęw tamtym postępowaniu (cena 462.971,70 zł a nie
402.500,00 zł ). Ponadto przedmiot zamówienia, a w szczególności jego zakres - wielkość
jest inna (w postępowaniu, na które powołał sięwykonawca Unizeto przedmiotem
zamówienia było wykonanie jednej biblioteki, a w niniejszym postępowaniu przedmiotem są
dwie biblioteki).
4) Ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny zdaniem Odwołującego powinno odbywaćsię
przez porównanie wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z ceną
zaproponowanąw innych ofertach. W niniejszym postępowaniu cena oferty uznanej za
najkorzystniejsząstanowi mniej niżpołowę(46,7%) drugiej najtańszej oferty złożonej w
niniejszym postępowaniu.
5) Ponadto, Zamawiający przy ocenie, czy oferta w swojej całości zawiera rażąco niskącenę
powinien braćpod uwagęogólnącenęoferty. Ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny nie
może odbywaćsięjedynie przez porównanie wartości zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego, ale powinno miećrównieżna względzie ceny zaproponowane w innych
ofertach. Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym stanowisko,
iż10% różnica pomiędzy cenami ofert nie może byćpodstawąuznania, iżcena niższa jest
cenąrażąco niską, dopiero gdy różnica ta kształtuje sięnastępująco: o 40% (wyrok Zespołu
Arbitrów z 25 stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-69/05), 30% (wyrok Zespołu Arbitrów z 21
stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-48/05, wyrok KIO z 27 czerwca 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 588/08), 25%-30% (wyrok Zespołu Arbitrów z 13 kwietnia 2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-656/05), 20% (wyrok Zespołu Arbitrów z 4 kwietnia 2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/560/05).
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w którym zwrócił uwagęna następujące
okoliczności:
1) Zamawiający stwierdził, iżżaden z podniesionych zarzutów przez Odwołującego nie
został przez niego w dostateczny sposób udowodniony, zatem odwołanie winno zostać
oddalone. Odwołujący wżadnym stopniu nie udowodnił, iżwybór konkurencyjnej oferty w
niniejszym postępowaniu przetargowym spowodował wyeliminowanie Arfido Sp. z o. o. z
rynku.
2) Zamawiający podniósł, iż: „Niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za
rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej
pewnego poziomu." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2008 r. o sygn. akt
KIO/UZP 765/08). Tęlinięorzecznicząprzyjął Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wyrzekając w następujący sposób: „[...] niedopuszczalne - jako sprzeczne z zasadą
wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych - jest automatyczne,
wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie
ofert o cenach poniżej pewnego poziomu..." (wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie
C-103/88-Constanzo).
3) Ponadto Zamawiający wykazywał, iżw orzecznictwie z tego zakresu nie wytworzył
siężaden jednolity standard wskazujący na krytycznąróżnicęmiędzy cenąoferty a
wartościązamówienia. Występująbowiem orzeczenia wskazujące na różnicę20% czy
nawet 40% różnicy. Dlatego teżkażda sprawa i późniejsze wyjaśnienia wykonawców muszą
byćkażdorazowo analizowane a wykonawcy musząmiećmożliwośćwykazania,że ich
oferta jest rzetelna.
4) Zamawiający ustalając na etapie badania ofert, iżcena oferty Unizeto Technologies
SA odbiega od ceny oferty Odwołującego, wezwał jąw trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia
stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi otrzymał w jego ocenie wiarygodne i obiektywne
wytłumaczenie na temat zaoferowanej przez tego Wykonawcęceny, co w konsekwencji
pozwoliło Zamawiającemu na wybór oferty Unizeto Technologies Spółki Akcyjnej jako
najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu.
5) Zamawiający wskazał na otrzymane przez niego w dniu 5 lipca 2010 r. pismo
Odwołującego, wraz z załącznikiem nr 1, zawierającym ceny rynkowe systemu zabezpieczeń
i cyrkulacji zbiorów bibliotecznych RFID. Zgodnie z pkt 3 załącznika nr 1 ceny w zakresie
elementów systemu sąbardzo rozbieżne i kształtująsięw sposób następujący:
- stanowisko do samodzielnych wypożyczeń- NBIT Sp. jawna: 80.000 zł. -
Arfido Sp. z o.o.: 30.000 zł.
- montaż, uruchomienie wdrożenie - NBIT Spółka Jawna: 96.000 zł. - Arfido Sp.
z o.o.: 10.000 zł.,
W pkt 4 załącznika nr 1 natomiast stosunek cen oferowanych przez firmęInforma
Usługi Informatyczne Marcin Mojrokowski do cen oferowanych przez Odwołującego - Arfido
Sp. z o. o. przedstawia sięnastępująco:
- wrzutnia zewnętrzna RFID - 201.500zł. do 72.400zł.
-asystent bibliotekarza - 55.241,56 zł. do 11.200 zł. (różnica 5x)
-wózek na książki - 31.750 zł. do 2.000 zł. (różnica prawie 16x)
-stanowisko do samodzielnych wypożyczeń- 37.500 zł. do 63.996 zł.
Powyższe zdaniem Zamawiającego jednoznacznie wskazuje,że dwukrotna różnica w
cenie oferty w przypadku zamówieńsystemu RFID jest zjawiskiem typowym i wynika z
konkurencji na rynku tego rodzaju przedmiotu zamówienia, nie jest zaśskutkiem stosowania
nieuczciwych praktyk zaniżających cenęi nie może skutkowaćuznaniem takiej ceny za
rażąco niską.
W niniejszym postępowaniu przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Unizeto
Technologies SA, wskazując w treści przystąpienia na następujące okoliczności:
1) Cena zaproponowana w ofercie przez Unizeto Technologies SA została skalkulowana
poprawnie, zgodnie z regułami sztuki. Unizeto Technologies SA jako profesjonalny podmiot
zajmuje sięod wielu lat realizowaniem projektów informatycznych, dotyczących także
materii obejmującej przedmiot zamówienia. Cena zaproponowana przez Unizeto Technologies
SA nie jest nierealnąw relacji do cen rynkowych podobnych zamówień
2) Wycena systemu stanowiącego przedmiot zamówienia tworzona jest indywidualnie pod
konkretne wymogi Zamawiającego
3) Rosnąca popularnośćtechnologii RFID naświecie, która powoduje nieustanny i
systematyczny spadek cen komponentów systemów RFID, co potwierdzająstatystyki
(zwłaszcza bardzo szybki spadek cen etykiet RFID oraz czytników).
4) W niniejszym postępowaniu złożono tylko dwie oferty, zatem nie jest możliwe dokonanie
oceny zaoferowanej przez Przystępującego ceny względem innych jeszcze Wykonawców w
niniejszym postępowaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego, ciężar dowodu faktu spoczywa na osobie, która z tego
faktu wywodzi skutki prawne. W niniejszej sprawie ciężar udowodnienia rażąco niskiej ceny
w ofercie Unizeto Technologies S.A. spoczywał na Odwołującym. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. o sygn. akt XIX Ga 3/07: „Zamawiający
odrzuca ofertę, gdy na podstawie dokonanej oceny dojdzie do wniosku,że cena jest rażąco
niska. Jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny to w sporze z innym
wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c zgodnie, z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne...".
Zatem, skoro w niniejszym postępowaniu Zamawiający po wyjaśnieniach Przystępującego,
nie uznał, iżzaoferowana przez Unizeto Technologies SA cena jest rażąco niska, to ciężar
udowodnienia rażąco niskiej ceny spoczywa na Odwołującym i to Odwołujący winien był
wykazać,że cena zawarta w ofercie Unizeto Technologies S.A. jest cenąrażąco niską. W
ocenie Izby okolicznośćta nie została przez Odwołującego wykazana.
Przedstawiane przez Odwołującego argumenty stanowiły jedynie twierdzenia nie poparteżadnymi dowodami w postaci chociażby wyliczeń, statystyk, w szczególności Odwołujący nie
wykazał,że przedstawione w wyjaśnieniach przez Unizeto Technologies S.A. poszczególne
pozycje zostały niewłaściwie skalkulowane – zawierająnierealne ceny.
Odnosząc siędo podniesionego przez Odwołującego w trakcie rozprawy twierdzenia, iżna
cenęsystemu znaczący wpływ mająrosnące ceny miedzi, z której wykonuje sięetykiety
RFID, Izba uznała,że twierdzenie to nie zostało przez Odwołującego poparteżadnymi
dowodami. Odwołujący w szczególności nie wykazał o ile i w jakim okresie wzrosły ceny
miedzi oraz w jaki sposób cena miedzi wpływa na wartośćcałego zamówienia.
W niniejszej sprawie istotne znaczenie ma także fakt, iżna rynku w zakresie
podobnych zamówieńistniejąznaczne różnice, rozbieżności cenowe. Potwierdza to wykaz
oferowanych urządzeńi usług, przedstawiony w odpowiedzi Zamawiającego, a pochodzący
z zestawienia sporządzonego przez Odwołującego. Odwołujący przedstawiając oferowane
usługi oraz elementy wchodzące w skład oferowanego systemu w innych postępowaniach
wykazał,że rozbieżnośćcen poszczególnych elementów systemu może sięgać64 %. Co
więcej, z informacji Zamawiającego (którym Odwołujący nie zaprzeczył) wynika,że ceny
poszczególnych elementów systemu sąkilka, kilkanaście lub kilkadziesiąt razy niższe od
cen zaoferowanych przez podmioty konkurencyjne.
Jak wykazywał Zamawiający oraz Przystępujący, system RFID jest systemem coraz
powszechniejszym, ceny w zakresie jego elementów, jak np. etykiety spadają. Ponadto
powszechnie wiadomo, iżspadajątakże ceny poszczególnych elementów systemu, w
szczególności takich jak oprogramowania, monitory, czytniki.
Istotne znaczenie ma równieżfakt, iżPrzystępujący jako swojego podwykonawcęi dostawcę
elementów systemu wskazał (w szczególności w trakcie rozprawy) firmęHADATAP, która
jest jednym prekursorów technologii RFID w Polsce oraz dysponuje dostępem do
poszczególnych elementów systemu bezpośrednio – bez pośredników.
Wświetle powyższych faktów, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, zawarte w
odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego dotyczące ceny wskazanej w ofercie
Przystępującego, Zamawiający mógł uznaćza wiarygodne. Przystępujący wskazał kalkulację
ceny ofertowej z rozbiciem na poszczególne pozycje, wskazując poszczególne elementy
składające sięna tęcenę(w tym zysk Przystępującego).
Podkreślenia wymaga fakt, iżza każdym razem przy ocenie rażąco niskiej ceny decydujące
znaczenie mająwyjaśnienia złożone Zamawiającemu jak równieżocena sytuacji w zakresie
innych postępowańw podobnym zakresie lub teżsytuacja na rynku w zakresie elementów
lub usług tego samego rodzaju. Ocena okoliczności wystąpienia rażąco niskiej ceny powinna
byćdokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących
mu realiów rynkowych. Jak wcześniej wskazywano, ceny na rynku w zakresie podobnego
przedmiotu zamówienia sąbardzo rozbieżne.
Izba podziela stanowisko wyrażone zarówno przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości, jak
i w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „sprzeczne z zasadąwspierania
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na
podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o
cenach poniżej pewnego poziomu...”
Izba nie dopatrzyła siętakże podstaw do uznania,że złożona przez Unizeto
Technologies SA z dużo niższącenąstanowi czyn nieuczciwej konkurencji, uzasadniający
jej odrzucenie. Do stwierdzenia popełnienia takiego czynu niezbędne jest wystąpienie drugiej
przesłanki, tj. działania z zamiarem wyeliminowania z rynku innego przedsiębiorcy (art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), czego Odwołujący nie wykazał.
Izba podziela także stanowisko Zamawiającego w zakresie wezwania Unizeto
Technologies SA do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ustawy PZP, który nie zakazuje
wielokrotnego wnioskowania o wyjaśnienie treści złożonej oferty lub złożonych oświadczeńi
dokumentów w toku postępowania, w szczególności, gdy wyjaśnieniom podlegająróżne
okoliczności, różne fakty, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. W pierwszej
kolejności Zamawiający wyjaśnił treśćprzedmiotu zamówienia, w dalszej kolejności kwestię
wysokości ceny.
CzynnośćZamawiającego polegająca wezwaniu Wykonawcy do wyjaśnienia treści
złożonej oferty w oparciu o art. 87 ustawy PZP, stanowi zdecydowanie odrębnączynność
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, od zwrócenia siędo Wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny na podstawie art. 90 ust. 1 PZP. Obydwie wymienione czynności mają
odrębnąpostawęprawną. Dla pierwszej z nich takąpostawęstanowi art. 87 PZP, zaśdruga
z nich dokonywana jest w oparciu o art. 90 ust. 1 PZP, co powoduje, iżsąone wobec siebie
niezależne.
Wświetle powyższego nie znajduje uzasadnienia także zarzut naruszenia uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
