rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-29
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-29
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1486/10
KIO/1486/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawcęDolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o., ul. Jana Długosza 60, 51-162
Wrocław od
czynności
zamawiającego Gminy
Wrocław,
pl.
Nowy
Targ
1/8,
50-141 Wrocław
przy udziale wykonawcy Konsorcjum spółek Sevibus Sp. z o.o. S.K.A. (Lider konsorcjum)
i Socibus Sp. z o.o. (partner konsorcjum), z adresem na rzecz Lidera konsorcjum ul.
Chrzanowskiego 28, 51-141 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
przez wykonawcęDolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o., ul. Jana Długosza 60, 51-162
Wrocław od
czynności
zamawiającego Gminy
Wrocław,
pl.
Nowy
Targ
1/8,
50-141 Wrocław
przy udziale wykonawcy Konsorcjum spółek Sevibus Sp. z o.o. S.K.A. (Lider konsorcjum)
i Socibus Sp. z o.o. (partner konsorcjum), z adresem na rzecz Lidera konsorcjum ul.
Chrzanowskiego 28, 51-141 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęDolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.,
ul. Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawcęDolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o., ul.
Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 758 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt osiem
złotych zero groszy) przez wykonawcęDolnośląskie Linie Autobusowe Sp.
z o.o., ul. Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław na rzecz Gminy Wrocław,
pl. Nowy Targ 1/8, 50-141 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu noclegu Pełnomocników Zamawiającego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 1486/10
Wykonawca: Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej:
„Odwołujący"), działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity - Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), powoływanej
dalej jako „ustawa Pzp", wniósł w dniu 15 lipca 2010 roku (pismem z dnia 14 lipca 2010 roku)
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego, którym jest Gmina Wrocław, podjętych oraz zaniechanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, na
„Świadczenie usług przewozowych w ramach miejskiego autobusowego
transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wrocław na terenie Wrocławia oraz
Gminy Długołęka" - nr postępowania ZP/PN/74/2010/WTR (dalej: „postępowanie”).
Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
18/05/2010 pod numerem 2010/S 95-143859.
Odwołujący wskazuje,że niniejsze odwołanie jest wnoszone wobec czynności
Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w toku postępowania, a polegających na:
• naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy Pzp, wskutek zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania oraz
zaniechania odrzucenia jego oferty. Powyższe doprowadziło do bezprawnego wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum firm: SEVIBUS Sp. z o.o. S.K.A. - Lider
Konsorcjum, 51-141 Wrocław, ul. Chrzanowskiego 28 oraz Socibus Sp. z o.o. 53-677 Wrocław,
ul. Nabycińska 19/19A zwani dalej łącznie „Konsorcjum SEVIBUS"
Odwołujący podnosi także naruszenie innych przepisów ustawy, wymienionych
w uzasadnieniu orazżądaniach niniejszego odwołania.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej pismem z dnia 7 lipca
2010r.
Niniejsze
odwołanie
jest
zatem
wniesione
z
zachowaniem
ustawowego,
dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Ustawy.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
dokonania ponownego badania i oceny ofert,
2)
wykluczenie Konsorcjum SEVIBUS z postępowania,
3)
odrzucenie oferty Konsorcjum SEVIBUS,
4)
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby zarzuty zaniechania
bezpośredniego wykluczenia Konsorcjum SEVIBUS z postępowania i zarzuty zaniechania
odrzucenia tej oferty nie zostały uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą, Odwołujący
wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny oferty Konsorcjum
SEVIBUS z zastosowaniem procedur opisanych w art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy.
Odwołujący wskazuje, iżposiada interes do wniesienia odwołania, gdyżw wyniku
zarzucanych działańi zaniechańZamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami Ustawy,
wybrałby ofertęOdwołującego jako wykonawcy, który złożył prawidłowąofertę, a co za tym
idzie, Odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu Odwołującego
i - w myśl art. 179 ust. 1 Ustawy - legitymuje do wniesienia odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazuje,że:
1. Stosownie do postanowieńrozdziału VIII.A) pkt 15 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertąaktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp,
wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Jednocześnie Zamawiający w zamieszczonej dalej „Uwadze" zapisał, iżjeżeli, w przypadku
wykonawcy mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 5—8 ustawy, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5—8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż6
miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, z tymże w przypadku gdy
w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń, zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
miejsca zamieszkania tych osób.
Powołane wyżej postanowienie SIWZ znajduje wprost odzwierciedlenie w § 2 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane.
Odwołujący podnosi,że z treści oferty Konsorcjum SEVIBUS (strona 40) wynika,że członkiem
zarządu Socibus Sp. z o.o. (członek Konsorcjum) jest Pan Rajmund K.. Z treści znajdującego
sięna stronie 62 oferty urzędowego dokumentu wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iż
miejscem zamieszkania Pana Rajmunda K. jest Huelva, 21130 Mazagon, znajdująca sięw
Królestwie Hiszpanii.
Wobec powyższego, w tym stanie faktycznym zastosowanie znajduje przepis § 2 ust. 2
Rozporządzenia, co oznacza,że złożona dla ww. osoby wraz z ofertąinformacja z Krajowego
Rejestru Karnego jest niewłaściwym dokumentem. Jedynym poprawnym dokumentem
potwierdzającym brak karalności Pana Rajmunda K. jest wydawane w Hiszpanii urzędowe
zaświadczenie z Centralnego Rejestru Osób Skazanych i Poszukiwanych, które jednak nie
zostało załączone do oferty w niniejszym postępowaniu.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum SEVIBUS nie złożyło
wymaganego zapisami SIWZ oraz Rozporządzenia dokumentu w przedmiocie wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający swoim
działaniem naruszył zatem przepisy art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie
dokonując wykluczenia Konsorcjum SEVIBUS z postępowania.
Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby zarzuty zaniechania
bezpośredniego wykluczenia Konsorcjum SEVIBUS z postępowania i zarzuty zaniechania
odrzucenia tej oferty, opisane pozostałych punktach uzasadnienia niniejszego odwołania, nie
zostały uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą, Odwołujący wskazuje, iżZamawiający
zobowiązany jest wezwaćKonsorcjum SEVIBUS do uzupełnienia brakującego dokumentu na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy.
2. Zamawiający w Rozdziale VII SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym (pkt 2 c). Na potwierdzenie spełnienia
ww. warunku Zamawiający wymagał dokumentów określonych w Rozdziale VIII pkt 6 i 7 SIWZ.
Konsorcjum SEVIBUS w złożonej ofercie posłużyło sięw celu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu zobowiązaniami innych podmiotów.
Zdaniem Odwołującego dwa ze złożonych zobowiązańtj. zobowiązanie Autosan S.A. z dnia
21.06.2010 i zobowiązanie SOR Sp. z o.o. z 18.06.2009, nie potwierdzająspełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W obu przedstawionych zobowiązaniach inne podmioty zobowiązują
siędo wyprodukowania i sprzedania SEVIBUS Sp. z o.o. S.K.A. autobusów. Taka deklaracja,
zdaniem Odwołującego, nie przesądza jeszcze o faktycznym dokonaniu zakupu przez
SEVIBUS Sp. z o.o. S.K.A. wymaganych autobusów. Uznaćzatem należy,że na dzieńzłożenia
takich deklaracji oraz na dzieńzłożenia oferty w postępowaniu brak jest potwierdzenia
i wykazania, iżwybranemu wykonawcy oddano do dyspozycji niezbędne zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Także druga częśćtreści ww. zobowiązańnie potwierdza spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, albowiem wskazuje tylko i wyłącznie na możliwośćudostępnienia autobusów
do czasu wyprodukowania nowych autobusów, pomijając zupełnie okres pomiędzy fizycznym
wyprodukowaniem autobusów a faktycznączynnościąich sprzedaży - zakupu oraz
dostarczenia w miejsce wykonywania usług będących przedmiotem zamówienia. Takie
zobowiązanie nie zabezpiecza konieczności oddania do dyspozycji zasobów na okres realizacji
zamówienia. Reasumując, dokładna analiza treści kwestionowanych dwóch zobowiązańinnych
podmiotów dowodzi, iżnie wypełniająone przesłanek określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp
i nie mogąbyćbrane pod uwagęprzy ocenie spełniania warunku dysponowania odpowiednim
potencjałem.
Odwołujący podnosi ponadto, iżzobowiązanie SOR Sp. z o.o. nie może byćbrane pod uwagę
przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu także z uwagi na datęjego
wystawienia (rok 2009) oraz brak wykazania przez Konsorcjum SEVIBUS prawidłowości
umocowania do złożenia zobowiązania przez SOR. Odwołujący przypomina,że stosownie do
treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zatem obowiązek udowodnienia spełnienia warunków należał bez wątpienia do Konsorcjum
SEVIBUS, co więcej - miało to nastąpićna etapie złożenia, badania i oceny ofert.
Reasumując, Odwołujący stawia wniosek,że treśćww. dwóch zobowiązańnie
potwierdza dysponowania przez Konsorcjum SEVIBUS wymaganym potencjałem technicznym
i jednocześnie nie spełnia wymagańokreślonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. W konsekwencji
Zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie wykluczając Konsorcjum
SEVIBUS z postępowania.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący podnosi także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Ustawy, poprzez zaniechanie wyjaśnienia z wykonawcą
kwestii daty wystawienia zobowiązania przez SOR Sp. z o.o. oraz prawidłowości reprezentacji
spółki SOR przy udzielaniu zobowiązania do udostępnienia zasobów.
3. Zamawiający w Rozdziale VII SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym (pkt 2 c). Na potwierdzenie spełnienia
ww. warunku Zamawiający wymagał dokumentów określonych w Rozdziale VIII pkt 6 i 7 SIWZ.
Wykonawca Konsorcjum SEVIBUS w poz. 3 i 4 Wykazu taboru umieściło autobusy Typ C2 -
Jelcz 120 M/3. Z dokumentów przedłożonych wraz z ofertą(strona 18 oferty) wynika, iż
ważnośćbadania technicznego jednego z tych autobusów upłynęła 16.06.2010. W tej sytuacji
uznaćnależy,że Konsorcjum SEVIBUS na dzieńzłożenia oferty nie dysponowało co najmniej
trzema autobusami typu C2, co dowodzi nie wykazania spełnienia przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje,że w Wykazie taboru przedstawione
zostały autobusy używane aktualnie w innych zadaniach z zakresu usług przewozu komunikacji
miejskiej, co pozbawia możliwości ich dedykowania na potrzeby spełnienia warunków udziału
w tym Postępowaniu.
W konsekwencji uznaćnależy,że Zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp nie wykluczając Konsorcjum SEVIBUS z postępowania.
4. Zamawiający w Rozdziale VII SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym (pkt 2 c). Na potwierdzenie spełnienia
ww. warunku Zamawiający wymagał dokumentów określonych w Rozdziale VIII pkt 6 i 7 SIWZ.
Odwołujący wskazuje,że Wykonawca Konsorcjum SEVIBUS w poz. 6 Wykazu taboru umieściło
autobus Typu A1- Autosan Solina H7-20MB, wskazując jako podstawędysponowania „własny".
Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iżKonsorcjum SEVIBUS nie posiadało
na dzieńzłożenia oferty w postępowaniu, i nie posiada nadal, na własnośćautobusu Autosan
Solina H7-20MB. Powyższe wywołuje konsekwencje zarówno w postaci nie spełnienia przez
Konsorcjum SEVIBUS warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII pkt 2 e)
SIWZ, jak i jednocześnie oznacza złożenie przez wykonawcęnieprawdziwych informacji
mających lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Skutkiem powyższych działańpowinno byćwykluczenie Konsorcjum SEYIBUS na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zaniechanie dokonania tych czynności przez Zamawiającego
powoduje naruszenie powołanych powyżej przepisów Ustawy.
5. Zamawiający w treści SIWZ - Załącznik Nr 2 pkt 8 (Formularz Oferty) - wymagał, aby
wykonawca nie później niżw ciągu 90 dni od podpisania umowy dysponował 6 autobusami -
spośród podstawowych - wyprodukowanych w roku 2010 tj. 1 autobusem typu A1, 2
autobusami typu B1, 3 autobusami typu C1 o parametrach zgodnych z SIWZ.
Konsorcjum SEVIBUS w zakresie autobusów B1 oraz C1 (dla spełnienia ww. ilości) posługuje
sięzobowiązaniem SOR Sp. z o.o. z dnia 18.06.2009r.
Niezależnie od opisanych powyżej w uzasadnieniu odwołania wadliwości złożonego
zobowiązania z dnia 18.06.2009r. Odwołujący podnosi,że zgodnie z przedstawioną
w postępowaniu Ofertąnr 10018PL, na jakiej opiera sięKonsorcjum SEVIBUS, termin dostawy
autobusów został określony na 3-4 miesiące od daty podpisania umowy. Taka oferta
i deklaracja przesądzają, iżKonsorcjum SEVIBUS nie spełnia w rzeczywistości wymagania
z Załącznika Nr 2 pkt 8 Formularza oferty i nie będzie dysponowaćwymaganąilościąi
rodzajem autobusów w terminie 90 dni od podpisania umowy.
Powyższe oznacza niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, powodującąkonieczność
odrzucenia oferty Konsorcjum SEVIBUS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
.
6. Odwołujący podnosi, iżKonsorcjum SEVIBUS w Formularzu Oferty wyceniło koszt druku,
sprzedaży i kontroli biletów dla jednego wozokilometraświadczonej usługi przewozowej
autobusem typu C na kwotęnetto 0,01 złotych (jeden grosz). Zdaniem Odwołującego, taka
wycena kosztu druku, sprzedaży i kontroli biletów stanowi cenędumpingowąoraz wskazuje na
czyn nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Koszt druku, sprzedaży i kontroli biletów w ofercie
Konsorcjum SEVIBUS, skalkulowany na wartośćtylko 1 grosza, znacząco odbiega od cen
przyjętych na rynku. Odwołujący wskazuje,że SEVIBUS Sp. z o.o. w innym postępowaniu
przetargowym, dotyczącymświadczenia usług przewozowych w ramach miejskiego
autobusowego transportu zbiorowego organizowanego przez GminęWrocław na terenie
Wrocławia oraz Gminy Czernica wycenił druk, sprzedażoraz kontrolębiletów na wartość
1 PLN. Jak wynika z porównania ww. wartości, koszt druku, sprzedaży i kontroli biletów
w aktualnym postępowaniu wynosi zaledwie 1% kosztu przyjętego na innym postępowaniu
przetargowym. Znamienne jest również, iżw poprzednim przetargu nie było wymogu karty
chipowej, która jest zdecydowanie droższym rozwiązaniem. Odwołujący podnosi również, iżza
wynagrodzenie, jakie Konsorcjum SEVIBUS może uzyskaćza druk, sprzedażi kontrolębiletów
na obecnym zadaniu, wykonawca ten nie jest w stanie sfinansowaćzakupu choćby wszystkich
wymaganych kas fiskalnych (minimum 15 sztuk), drukarek, czytników kontrolerskich, nie
wspominając jużo kosztach takich jak: zakup kart chipowych, koszt nadruku, punktu
sprzedaży, koszt kontrolerów, zakup programów fiskalnych, serwisowanie programów
fiskalnych i kas, koszt zatrudnienia kasjerki do rozliczeń, koszt prowizji od wpłat gotówkowych
0,5 % od wpłaty.
W ocenie odwołującego, skalkulowanie przez Konsorcjum SEVIBUS ww. kosztów na poziomie
1 grosza wskazuje na okoliczność,że konsorcjum będzie realizowało zamówienie poniżej
kosztówświadczenia usług. Takie skalkulowanie kosztu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców.
Zamawiający powinien zatem odrzucićofertęKonsorcjum SEVIBUS na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie prowadzi do
naruszenia wskazanego przepisu Ustawy.
7. Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 2 SIWZ oferta musi zawieraćwypełniony Formularz Oferty (wg
Załącznika nr 2 do SIWZ) oraz dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Wśród dokumentów tych Zamawiający nie wymienił dowodu
wniesienia wadium, jednak kwestięwniesienia wadium uregulował odrębnie w Rozdziale XV.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o sprawdzenie przez KrajowąIzbęOdwoławczą
prawidłowości wniesienia wadium przez Konsorcjum SEVIBUS. W przypadku niezgodności
wniesionego wadium z postanowieniami Rozdziału XV SIWZ, w szczególności co do formy,
kwoty oraz terminu wniesienia wadium, Odwołujący wnosi o nakazanie wykluczenia
Konsorcjum SEVIBUS z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 22 lipca 2010 roku nastąpiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, w którym Przystępujący – konsorcjum firm, którego oferta została
munda uznana za najkorzystniejsząwnosiło o oddalenie odwołania w całości jako
niezasadnego.
W dniu 23 lipca 2010 roku Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, której uznał
zarzuty Odwołującego w części dotyczącej zaniechania wezwania konsorcjum Servibus do
złożenia prawidłowego dokumentu dla pana Rajmunda Knapińskiego lub wyjaśnienia złożonego
dokumentu z KRK dla tej samej osoby oraz w części dotyczącej zaniechania poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej i zawiadomienia o tym fakcie wykonawcy. Pozostałe zarzuty,
zdaniem Zamawiającego, nie zasługująna uwzględnienie i stąd Zamawiający wnosił o ich
oddalenie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk
i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po
dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej
nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”
do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy Prawo zamówieńpublicznych
w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie odpowiednio dnia 22 grudnia 2009
roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów nie wykluczenia wybranego w postępowaniu
Wykonawcy i nie odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania
zamówienia ze względu na złożenie oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny i odnosząc się do podniesionych w treści
odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługująna uwzględnienie.
1.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie złożenia wymaganego zapisami SIWZ oraz
Rozporządzenia o dokumentach, dokumentu w przedmiocie wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia potwierdzającego niekaralnośćczłonka
zarządu spółki Socibus w osobie pana Rajmunda K. Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego.
W Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia w zakresie wykazu
oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednym z wymaganych dokumentów była
aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. W punkcie tym znajdowała sięrównieżpoczyniona przez Zamawiającego uwaga,
iżw przypadku wykonawcy mającego siedzibęna terytorium RP, osoby o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp mające miejsce zamieszkania poza terytorium RP, majązłożyć
zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania,
dotyczące ich niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp,
wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W przypadku
zaś, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje sięzaświadczeń, zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
miejsca zamieszkania tych osób.
Z miejscem zamieszkania osoby fizycznej łączy sięwiele istotnych następstw prawnych.
Zasady, według których ustala sięmiejsce zamieszkania osoby fizycznej zawarte sąw kodeksie
cywilnym, w art. 25 do 28. Zgodnie z ujętymi tam regulacjami, miejscem zamieszkania jest
miejscowość, w której dana osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu. Do ustanowienia
miejsca pobytu niezbędne jest zaistnienie kumulatywnie dwóch przesłanek: zewnętrznej,
tj. faktycznego przebywania w danym miejscu i wewnętrznej, czyli woli stałego pobytu. Również
do utraty dotychczasowego miejsca zamieszkania konieczne jest spełnienie tych dwóch
przesłanek, czyli zerwanie faktycznej łączności z danąmiejscowościąz odpowiednim
zamiarem. Nieobecnośćfizyczna, nawet długotrwała, nieświadczy o zmianie miejsca
zamieszkania, jeżeli nie towarzyszy jej odpowiedni zamiar. Osoba fizyczna, zgodnie
z brzmieniem art. 28 kodeksu cywilnego, może miećtylko jedno miejsce zamieszkania.
W zakres miejsca zamieszkania nie wchodzi w znaczeniu kodeksowym konkretny adres. Od
miejsca zamieszkania odróżnićnależy tzw. pojęcie zameldowania. O zamieszkaniu decydują
przesłanki faktyczne, zaśo zameldowaniu – dokonanie określonych czynności o charakterze
administracyjnoprawnym. Samo zameldowanie nie przesądza w takim razie o miejscu
zamieszkania. Można jednakże uprawdopodobnić, iżw miejscowości, w której dana osoba
fizyczna jest zameldowana, ma ona także miejsce zamieszkania.
Nie ulega wątpliwości, iżw złożonym wraz z ofertązapytaniu o karalnośćw przypadku
pana Rajmunda K. widnieje hiszpański adres zamieszkania, adres taki wynika równieżze
złożonych przez Odwołującego i włączonych w poczet materiału dowodowego wyciągów z
Rejestru Sądu Rejonowego we Wrocławiu VI Wydziału Gospodarczego Krajowego Rejestru
Sądowego. Izba dała jednak wiarętwierdzeniom Przystępującego złożonym na rozprawie, iż
miejscem zamieszkania tej osoby jest Warszawa i ta miejscowości jest miejscowością, w której
dana osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu. Nie można zaprzeczyćrównieżfaktom, iż
współudziałowcem spółki Socibus jest wykonawca mający swojąsiedzibęw Hiszpanii.
Odbywanie okresowych podróży biznesowych, nawet długotrwałych, nie możeświadczyćo
wyrażeniu woli zmiany miejsca zamieszkania. Odwołujący nie udowodnił ponad wszelką
wątpliwość, iżpana Rajmund K. przebywa na stałe w Królestwie Hiszpanii z zamiarem stałego
pobytu. Dlatego też, w ocenie Izby, zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
2.
W zakresie zarzutu odnoszącego siędo niewykazania spełniania warunków udziału
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w postępowaniu w związku ze złożonymi
zobowiązaniami podmiotów trzecich o udostępnieniu potencjału, Izba stwierdziła, iżzarzut ten
nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych przewiduje,że wykonawca
może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przy czym w takiej sytuacji zobowiązany
jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Wświetle powyższego przepisu, dopuszczalne jest udzielenie
przez inny podmiot posiadanych zasobów w pełnym jak i określonym zakresie – zarówno
wszystkich wymienionych w przepisie art. 26 ust. 1 b ustawy (wiedzy, doświadczenia,
potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych)
jak i niektórych spośród tych zasobów.
Nie ulega wątpliwości, takżeże dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi być
jednoznaczne, i nie może byćpozostawione domysłom lub domniemaniom Zamawiającego, co
do tego czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia
odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie
nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu.
Zobowiązanie jest stosunkiem prawnym, w którym jedna osoba możeżądaćod drugiejświadczenia, a ta druga winna toświadczenie spełnić. W zobowiązaniu wyróżnićmożna 3
elementy: podmioty, między którymi dany stosunek istnieje, przedmiot danegoświadczenia
treśćdanegoświadczenia. Podmiotami stosunku zobowiązaniowego sąwierzyciel i dłużnik,
przedmiotem jest określone zachowanie dłużnika, którego spełnienia może domagaćsię
wierzyciel, zaśtreściązobowiązania sąuprawnienia wierzyciela i odpowiadające im obowiązki
dłużnika. Od przedmiotu zobowiązania, jakim jestświadczenie dłużnika należy odróżnić
przedmiotświadczenia, czyli przedmiot, do którego może odnosićsięświadczenie dłużnika.
Przedmiotświadczenia nie jest związany z istotązobowiązania. W stosunkach zobowiązaniach
realizowane sąprzede wszystkim cele ekonomiczne stron, które łączy dany stosunek. Służą
one najczęściej wymianie jakiśdóbr lub usług. O takim stosunku zobowiązaniowym mowa jest
właśnie w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Określenie charakteru i treści stosunku zobowiązaniowego może wynikaćz przepisów
prawnych regulujących dany typ stosunku prawnego, z porozumienia między stronami stosunku
(gdy ma on charakter umowny między stronami) z uwzględnieniem modyfikacji wynikających
z przepisów ustawowych, czy teżtreści oświadczenia woli złożonej według potrzeb stron i celu
umowy. Zgodnie z ogólnąregułązawartąw art. 65 kodeksu cywilnego, interpretacja
oświadczenia woli powinna uwzględniaćokoliczności, w których zostało ono złożone, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W przypadku zobowiązańumownych należy
badaćzgodny zamiar stron i cel umowy, niżodnosićsiędo jej dosłownego brzmienia.
Izba wyraża opinię, iżz powyższych rozważańwynika, iżpozostawiono woli i decyzji
podmiotów współpracujących (wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu i osobie trzeciej,
na której zasobach on polega) określenie charakteru prawnego wzajemnych stosunków ichłą
czących. Z punktu widzenia skuteczności złożonego przez osobętrzeciązobowiązania za
prawnie irrelewantne należy uznaćrelacje podmiotów związanych stosunkiem prawnym
mającym swojeźródło w art. 26 ust. 2b ustawy.
W zakresie udowodnienia Zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia istotne znaczenie dla oceny skuteczności
takiego zobowiązania na etapie badania przez Zamawiającego spełnienia warunków udziału w
postępowaniu ma użycie w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy zwrotu „(…) będzie dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia
(…)”.
Posłużenie
się
w tym przypadku przez ustawodawcęczasem przyszłym wskazuje, iżdo faktycznej możliwości
rozporządzania udostępnianymi przez inny podmiot zasobami ma dojśćdopiero na etapie
wykonania zamówienia. Tym samym ubiegając sięo udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca nie jest zobowiązany wykazać,że jużdysponuje udostępnianymi zasobami – za
wystarczające należy uznaćprzyrzeczenie oddania do dyspozycji niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia zasobów, zawarte w oświadczeniu lub innego rodzaju pisemnej
deklaracji podmiotu trzeciego. Powyższe potwierdza równieżtreść§ 1 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie dokumentów, który stanowi,że: „Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w § 2”. Wykładnia literalna powyższego przepisu
wskazuje, iżustawodawca nie zawsze wiąże koniecznośćudziału podmiotów trzecich
w realizacji zamówienia z udostępnieniem przez te podmioty swoich zasobów wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.
Zawarty w art. 26 ust. 2b ustawy przykładowy sposób udowodnienia, iżwykonawca
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oparty został
na pisemnym zobowiązaniu podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wskazane
jako przykładowe oświadczenie ma potwierdzićistnienie relacji o charakterze prawnym
pomiędzy podmiotem udostępniającym swoje zasoby, a wykonawcąpolegającym na tych
zasobach,
w
celu
wykazania
spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu
oraz wykorzystania tych zasobów w realizacji zamówienia. Tym samym każdy dokument, który
w
sposób
niezbity
potwierdza
istnienie
zobowiązania
podmiotu
trzeciego
do udostępnienia swoich zasobów, w celu wykorzystania ich do realizacji przedmiotu
zamówienia, należy uznaćza wystarczający. Skład orzekający Izby zgadza sięz tezązawartą
w przywoływanym na rozprawie przez Odwołującego wyroku o sygn. akt KIO 790/10,że
Zamawiający musi miećpewność,że Wykonawca powołujący sięna potencjał podmiotu
trzeciego zapewni dysponowanie niezbędnym potencjałem przez cały okres realizacji
zamówienia, jednakże w ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzi sytuacja,
z której można byłoby wyprowadzićwniosek odwrotny, tj.że Wykonawca nie udowodnił,że nie
będzie dysponował takim potencjałem.
W analizowanym przypadku Przystępujący złożył wraz z ofertązobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia mu potencjału technicznego w przypadku wygrania postępowania.
Ze złożonego dokumentu wprost wynika cel i zakres składanego oświadczenia. Nie sposób
oprzećsięwrażeniu, iżOdwołujący wybiórczo czyta zakres złożonego oświadczenia. Dla Izby
zakres i bezwarunkowośćzłożonego oświadczenia o udostępnieniu potencjału technicznego nie
budzi wątpliwości. Podmioty składające kwestionowane oświadczenia zobowiązały siędo
wyprodukowania i sprzedaży na rzecz Przystępującego nowych autobusów, a do tego czasu
zobowiązały siędo udostępnienia nowych lub starych (w zależności od wymagań
Zamawiającego jasno określonych w SIWZ) autobusów, tak aby wybrany wykonawca był
w stanie realizowaćprzedmiotowe zamówienie. Zatem Zamawiający ma pewnośćjakiego
rodzaju potencjałem dysponuje wykonawca i mógł na podstawie tak złożonych oświadczeń
o udostępnieniu, stwierdzić, czy rzeczywiście konkretny wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Nie zachodzi więcżadna okolicznośćfaktyczna i prawna, która pozwalałaby
na innąinterpretacjętak złożonego oświadczenia woli.
Co do kwestionowania prawidłowości umocowania do złożenia zobowiązania przez spółkęSOR
Sp. z o.o., to przychylićnależy siędo stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, iż
obowiązek tak nie wynika zżadnego z przepisów ustawy Pzp. W przypadku zobowiązania
składanego przez podmioty trzecie, zastrzeżona została jedynie forma wymagana do złożenia
takiego oświadczenia. Wymagana forma pisemna złożenia zobowiązania została przez wybrane
konsorcjum dotrzymana.
W przypadku kwestionowania daty wystawienia złożonego przez FabrykęAutobusów SOR Sp.
z o.o. zobowiązania, nie sposób dojśćdo innego wniosku, jak tenże zarzut ten powoływany jest
dla spowodowania przewlekłości postępowania. Po nawet pobieżnej analizie złożonego
dokumentu, Izba jest w stanie stwierdzić, iżdata złożenia oświadczenia widniejąca na
dokumencie „18 czerwca 2009 roku” jest oczywistąomyłką, skoro zobowiązanie dotyczy tego
konkretnie prowadzonego postępowania, z wymienieniem jego numeru, zamawiającego i innymi
cechami identyfikującymi postępowanie, które mogły miećmiejsce jednie w roku 2010.
Na marginesie powyższych rozważań, Izba pragnie także zauważyć,że nawet gdyby przyjąć,że zobowiązanie rzeczywiście datowane jest na rok 2009 roku, to nie zmienia to faktu,że nie
można byłoby uznaćtakiego zobowiązania za niewłaściwe. Ustawa Pzp wżaden sposób nie
ogranicza wykonawców co do czasookresu zobowiązańo udostępnieniu potencjału
technicznego. Izba stoi na stanowisku, iżnie ma przeszkód na powoływanie sięna
zobowiązania zawarte między stronami w czasie przeszłym, jeżeli złożone ówcześnie
oświadczenie woli zachowało swojąaktualnośći odpowiada celowi i zakresowi danego
postępowania.
Reasumując, zarzut braku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 nie
potwierdził się.
3.
Zarzut odnoszący siędo utraty ważności badania technicznego pojazdu równieżnie
zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, Izba pragnie zauważyć, iżw SIWZ, czy teżogłoszeniu, nie znaleziono zapisów,
które wskazywałyby na obowiązek przedłożenia takiego dokumentu wraz z ofertą. Sam
Odwołujący na rozprawie nie umiał wskazaćtakich zapisów. Skoro więc dokument ten nie był
przez Zamawiającego wymagany na potwierdzenie spełniania przez oferowane usługi wymagań
określonych przez Zamawiającego, to nie można w chwili obecnej wyciągaćnegatywnych
konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który takowy dokument złożył, jeżeli nie podlegał on
i nie miał podlegaćocenie w postępowaniu.
Co do drugiej części zarzutu dotyczącego wskazania w wykazie taboru autobusów aktualnie
używanych w innych zadaniach, to zauważyćnależy,że Odwołujący nie przedstawił na
poparcie podnoszonej tezyżadnych dowodów. Z pewnościąnie jest tak,że Odwołujący nie
przedstawił równieżtakich autobusów, które obecnie używane sąprzez niego w innych
wykonywanych zadaniach. Co więcej, fakt ten pozostaje bez wpływu na spełnianie warunku
udziału dotyczącego dysponowania taborem.
Reasumując, zarzut braku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 nie
potwierdził się.
4.
Zarzut odnoszący siędo wpisania w tabeli będącej Wykazem taboru w pozycję6 słowa
„własny”, w przypadku autobusu typu A1 – Autosan Solina H7-20MB nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z załączonym do oferty zobowiązaniem podmiotu trzeciego autobus typu A1 zostanie
wyprodukowany i sprzedany wybranemu wykonawcy w przypadku wygrania przez niego
przedmiotowego postępowania. Tymczasem w tabeli Wykaz taboru w pozycji 6 Wykonawca
jako podstawędysponowania niniejszym zasobem wpisał słowo „własny”.
Izba w tym przypadku zgodzićsięmusi ze stanowiskiem zaprezentowanym przez
Zamawiającego. Wszystkie złożone wraz z ofertądokumenty należy czytaćłącznie i w tym
przypadku można było dojśćdo wniosku, iżwpisanie w tabelęsłowa „własny” jest omyłką
pisarską. Tabela zawiera szereg pozycji, w pozycji poprzedzającej pozycję6 widnieje również
słowo „własny”. Można więc było uznać, iżpozycja 6 została przez wykonawcęoznaczona
pomyłkowo, jeżeli ze złożonego wraz z wykazem zobowiązania jasno i wyraźnie wynikał fakt
udostępnienia w tym przypadku potencjału technicznego przez podmiot trzeci. Z pewnością
także nie można także działaniom Przystępującego przypisaćcharakteru składania
nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik postępowania. Co
więcej, na poparcie swojej tezy Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, choć
w uzasadnieniu odwołania powołuje sięna posiadane przez siebie informacje, z których
wynikaćmiało, iżwybrane Konsorcjum nie posiada na własnośćkwestionowanego autobusu.
Izba zauważa, iżwybrane Konsorcjum nie kwestionowało faktu, iżrzeczywiście nie posiada
takiego autobusu więc trudno w takim przypadku mówićo składaniu nieprawdziwych informacji.
Reasumując, zarzut braku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 lub 4 nie
potwierdził się.
5.
Zarzut stwierdzający,że wybrane Konsorcjum w ciągu 90 dni od podpisania umowy nie
będzie dysponowało wymaganąilościąi rodzajem autobusów i z tego powodu jego oferta
powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
Faktem jest,że zgodnie z pkt 5 formularza oferty, wybrane Konsorcjum oświadczyło, iżnie
później niżw ciągu 90 dni od podpisania umowy będzie dysponować6 autobusami spośród
podstawowych wyprodukowanych w roku 2010, tj. 1 autobusem typu A1, 2 autobusami typu B1,
3 autobusami typu C1 o parametrach zgodnych z SIWZ. Faktem jest również, iżzgodnie ze
złożonąz ofertąnr 10018PL będącąoświadczeniem SOR Sp. z o.o. termin dostawy nowo
wyprodukowanych autobusów wynosićmoże 3-4 miesiące od daty podpisania umowy.
Odwołujący zapomina jednakże o złożonym przez SpółkęSOR zobowiązaniu,że do czasu
wyprodukowania nowych udostępni ona wybranemu Konsorcjum autobusy nowe spełniające
wymagania Zamawiającego. W związku z powyższym nie sposób stwierdzić,że Konsorcjum nie
będzie dysponowało odpowiedniąilościąi rodzajem autobusów w ciągu 90 dni od daty
podpisania umowy. Nie można zatem przychylićsiędo wniosku Odwołującego,że oferta
Konsorcjum jest niezgodna z SIWZ i z tego powodu podlega odrzuceniu.
6.
Odnosząc siędo zarzutu, iżzaoferowanie ceny kosztu druku, sprzedaży i kontroli
biletów na poziomie 0,01 zł (jeden grosz) stanowi cenędumpingowąa samo złożenie takiej
oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji, skład orzekający Izby stwierdza, iżnie zasługuje on
na uwzględnienie.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ, w tym przede wszystkim Rozdziałem XI (Opis sposobu
obliczenia ceny), cenąoferty miała byćstała cena z 1 wozokilometr, obejmująca usługę
przewozową, druk i sprzedażbiletów i prowadzenie kontroli dokumentów przewozu osób lub
bagażu, ustalona dla autobusu typu C. Cena wyliczona według podanych wzorów była
podstawądo porównania i oceny ofert. Ceny jednostkowe stanowićmiały jedynie podstawędo
rozliczeńmiędzy wykonawcąa zamawiającym podczas realizacji umowy, zgodnie z zasadami
określonymi w projekcie umowy. Cena jednostkowa netto jednego wozokilometra obejmować
miała w szczególności:świadczenie usług przewozowych, prowadzenie kontroli biletów,
zainstalowanie systemu analizy danych, udostępnienie go Zamawiającemu i bieżące
napełnianie bazy danych tego systemu, dostarczenie Zamawiającemu 4 urządzeńkontrolnych
do kontroli biletów elektronicznych, umieszczenie informacji pasażerskiej na przystankach,
automatycznąrejestracjękontroli punktualności kursowania oraz inne koszty niezbędne do
wykonania zamówienia. Dodatkowo w tym punkcie Zamawiający umieścił dla wykonawców
informację,że sąoni zobowiązani do podania w formularzu oferty wysokości kosztu netto druku,
sprzedaży i kontroli dokumentów przewozu osób lub bagażu dla jednego wozokilometraświadczonej usługi przewozowej ze względu na uregulowania § 16 projektu umowy.
W paragrafie tym mowa jest o możliwości wprowadzenia Wrocławskiej Karty Miejskiej – innej
formy biletu elektronicznego. W przypadku wprowadzenia tej karty wykonawca zwolniony
będzie z obowiązku druku i sprzedaży biletów, prowadzenia kontroli dokumentów przewozu
osób lub bagażu, użyczenia zamawiającemu 4 urządzeńdo kontroli biletów okresowych
w formie elektronicznej. Oznacza to,że wynagrodzenie wykonawcy zostanie obniżone
o właśnie te koszty.
Izba pragnie zauważyć,że równieżsam Odwołujący skalkulował swojąofertędotyczącą
kwestionowanego punktu na tym samym poziomie. Składu orzekającego Izby nie przekonują
wyjaśnienia Odwołującego złożone na rozprawie,że w jego przypadku postępowanie takie było
uzasadnione ponieważświadczy on jużusługi na rzecz tego samego Zamawiającego i nie musi
po raz drugi ponosićkosztów związanych z wdrażaniem procedur wymaganych przez
Zamawiającego. Izba pragnie zauważyć, iżrównieżPrzystępującyświadczy usługi przewozowe
na rzecz tego samego Zamawiającego na innych liniach.
Biorąc powyższe pod uwagę, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, brak podstaw do
stwierdzenia, iżdziałania Odwołującego sięstanowiąwskazany czyn nieuczciwej konkurencji.
Nie sposób przyjąć,że zaoferowanie wykonania takiej a nie innej ceny spornych usług
spowoduje skutek w postaci utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej przez innych
przedsiębiorców. Tym bardziej,że chodzi o jeden z elementów palety usług objętych
zamówieniem. Zastosowana metoda wyceny poszczególnych rodzajów usług stanowi czynnik
przesądzający o konkurencyjności przedmiotowej oferty i wynika z przyjętej strategii budowania
ceny oferty. Co więcej, Odwołujący nie udowodnił i nie przestawiłżadnych dowodów, które
mogłyby potwierdzić,że takie ukształtowanie cen przez Przystępującego jest czynem
nieuczciwej konkurencji.
Każdy z wykonawców miał możliwośćprzyjęcia takiego sposobu kalkulacji ceny oferty, aby przy
uwzględnieniu różnych determinantów (rodzaj usługi, kryterium wagi cen poszczególnych
usług), sporządzićofertękonkurencyjną. Ponadto, złożenie oferty na takich warunkach jedynie
w jednym postępowaniu (jednorazowa czynność), trudno uznaćza utrudnianie prowadzonej
działalności gospodarczej i ograniczanie dostępu do rynku.
Nie sposób przyjąć,że jej zaoferowanie doprowadzi do eliminacji z rynku innych
przedsiębiorców. Stwierdzićmożna jedynie, iżwycena spornych usług spowodowała utratę
możliwości uzyskania tego, konkretnego zamówienia. Nie oznacza to wcale,że ich działalność
z tego powodu ustanie. Nie można zatem przychylićsiędo wniosku Odwołującego,że oferta
Konsorcjum jest niezgodna z SIWZ i z tego powodu podlega odrzuceniu.
7.
Izba nie uwzględniła także zarzutów skierowanych w stosunku do dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium. Przy tak sformułowanych zapisach w odwołaniu,
w ocenie składu orzekającego, trudno twierdzenia te uznaćza zarzut. Odwołanie w tym
przypadku nie zawiera odniesienia do konkretnych naruszeńprzepisów ustawy Pzp lecz ogólne
stwierdzenia, iżIzba powinna sprawdzić prawidłowość wniesienia wadium przez Konsorcjum
SEVIBUS. W przypadku niezgodności wniesionego wadium z postanowieniami Rozdziału XV
SIWZ, w szczególności co do formy, kwoty oraz terminu wniesienia wadium, Odwołujący wnosi
o nakazanie wykluczenia Konsorcjum SEVIBUS z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp.
Odwołujący, co ustalono w toku prowadzonej rozprawy, dwukrotnie zapoznawał się
z dokumentami złożonymi w postępowaniu, tj. protokołem z postępowania wraz z załącznikami.
Wiedzępowszechnie dostępną, a także wynikającąwprost z zapisów ustawy Pzp, stanowi fakt,
iżzałącznikami do protokołu z postępowania sąoferty. Nie ulega zaśwątpliwości, iżczęścią
składowąoferty jest dokument potwierdzający wniesienie wadium, nawet jeżeli nie znajduje się
on bezpośrednio w ofercie. Skoro Odwołujący potwierdził zapoznanie sięze wszystkimi
dokumentami złożonymi w postępowaniu (wynika to ze złożonego w dniu 30 czerwca 2010 roku
oświadczenia pracownika Odwołującego o udostępnieniu mu wszystkich dokumentów), a potem
jeszcze po raz kolejny wnosił o udostępnienie ofert, to niezrozumiałym jest dla Izby fakt
kwestionowania dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w takiej formie jak czyni to
Odwołujący. Jeżeli, jak twierdził na rozprawie pełnomocnik Odwołującego, dokument
potwierdzający wniesienie wadium nie został Odwołującemu udostępniony czy to w postaci
kopii, czy teżokazania oryginału złożonej gwarancji, to niezrozumiałym jest dla Izby zachowanie
Odwołującego, który nie zwrócił siędo Zamawiającego choćby z zapytaniem dlaczego nie
udostępniono mu tego dokumentu. Można tylko przypuszczać, iżzaniechanie to wynika
z niestaranności działania Odwołującego w zakresie sprawdzania ofert, a podnoszenie
zarzutów w stosunku do niesprawdzonych dokumentów ma na celu przedłużenie postępowania
odwoławczego.
Izba przyznaje racjęOdwołującemu, iżjest ona organem, który stoi na straży zgodności działań
Zamawiającego z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, przede wszystkim zgodności
działańz przepisami Prawa zamówieńpublicznych. Jednakże wniosek Odwołującego
o sprawdzenie prawidłowości wniesienia wadium przez Konsorcjum SEVIBUS jest w ocenie
Izby zbyt daleko idący. To Zamawiający ma w pierwszej kolejności obowiązek sprawdzenia
ofert pod względem ich poprawności z zapisami SIWZ i przepisów Pzp, następnie kontrolętaką
sprawująwykonawcy biorąc w udział w postępowaniu, w tym przede wszystkim korzystając
z przysługujących imśrodków ochrony prawnej. Izba ma ustosunkowaćsiędo konkretnych
zarzutów we wnoszonychśrodkach ochrony prawnej zawartych. Izba nie jest instytucją
sprawdzającąoferty lecz odnoszącąsiędo konkretnych zarzutów dotyczących konkretnych
ofert. Odwołujący chce na Izbęprzerzucićobowiązek, któremu sam nie dopełnił. Na marginesie
Izba pragnie zauważyć, iżnawet gdy przychyliła siędo tak sformułowanego zarzutu, to mogła
by dojśćdo zgoła odmiennych wniosków, niżsam Odwołujący a to nie jest celem postępowania
odwoławczego toczącego sięprzed KrajowąIzbąOdwoławczą.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się.
Biorąc pod uwagędokonane ustalenia, orzeczono jak w sentencji wyroku uznając,że
Odwołujący nie udowodnił,że Przystępujący (wybrany wykonawca) podlegał wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2, 3, 4 ustawy Pzp jako wykonawca, który nie
wniósł wadium, złożył nieprawdziwe informacje lub nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy Pzp jako niezgodna z treściąSIWZ lub jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji. Tym samym nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr
41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty stron
postępowania, w tym koszty poniesione z tytułu noclegu Pełnomocników Zamawiającego
w wysokości 758,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęDolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.,
ul. Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawcęDolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o., ul.
Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 758 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt osiem
złotych zero groszy) przez wykonawcęDolnośląskie Linie Autobusowe Sp.
z o.o., ul. Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław na rzecz Gminy Wrocław,
pl. Nowy Targ 1/8, 50-141 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu noclegu Pełnomocników Zamawiającego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 1486/10
Wykonawca: Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej:
„Odwołujący"), działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity - Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), powoływanej
dalej jako „ustawa Pzp", wniósł w dniu 15 lipca 2010 roku (pismem z dnia 14 lipca 2010 roku)
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego, którym jest Gmina Wrocław, podjętych oraz zaniechanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, na
„Świadczenie usług przewozowych w ramach miejskiego autobusowego
transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wrocław na terenie Wrocławia oraz
Gminy Długołęka" - nr postępowania ZP/PN/74/2010/WTR (dalej: „postępowanie”).
Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
18/05/2010 pod numerem 2010/S 95-143859.
Odwołujący wskazuje,że niniejsze odwołanie jest wnoszone wobec czynności
Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w toku postępowania, a polegających na:
• naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy Pzp, wskutek zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania oraz
zaniechania odrzucenia jego oferty. Powyższe doprowadziło do bezprawnego wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum firm: SEVIBUS Sp. z o.o. S.K.A. - Lider
Konsorcjum, 51-141 Wrocław, ul. Chrzanowskiego 28 oraz Socibus Sp. z o.o. 53-677 Wrocław,
ul. Nabycińska 19/19A zwani dalej łącznie „Konsorcjum SEVIBUS"
Odwołujący podnosi także naruszenie innych przepisów ustawy, wymienionych
w uzasadnieniu orazżądaniach niniejszego odwołania.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej pismem z dnia 7 lipca
2010r.
Niniejsze
odwołanie
jest
zatem
wniesione
z
zachowaniem
ustawowego,
dziesięciodniowego terminu, określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Ustawy.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
dokonania ponownego badania i oceny ofert,
2)
wykluczenie Konsorcjum SEVIBUS z postępowania,
3)
odrzucenie oferty Konsorcjum SEVIBUS,
4)
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby zarzuty zaniechania
bezpośredniego wykluczenia Konsorcjum SEVIBUS z postępowania i zarzuty zaniechania
odrzucenia tej oferty nie zostały uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą, Odwołujący
wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny oferty Konsorcjum
SEVIBUS z zastosowaniem procedur opisanych w art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy.
Odwołujący wskazuje, iżposiada interes do wniesienia odwołania, gdyżw wyniku
zarzucanych działańi zaniechańZamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami Ustawy,
wybrałby ofertęOdwołującego jako wykonawcy, który złożył prawidłowąofertę, a co za tym
idzie, Odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu Odwołującego
i - w myśl art. 179 ust. 1 Ustawy - legitymuje do wniesienia odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazuje,że:
1. Stosownie do postanowieńrozdziału VIII.A) pkt 15 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertąaktualnej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp,
wystawionąnie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Jednocześnie Zamawiający w zamieszczonej dalej „Uwadze" zapisał, iżjeżeli, w przypadku
wykonawcy mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 5—8 ustawy, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5—8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż6
miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert, z tymże w przypadku gdy
w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń, zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
miejsca zamieszkania tych osób.
Powołane wyżej postanowienie SIWZ znajduje wprost odzwierciedlenie w § 2 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane.
Odwołujący podnosi,że z treści oferty Konsorcjum SEVIBUS (strona 40) wynika,że członkiem
zarządu Socibus Sp. z o.o. (członek Konsorcjum) jest Pan Rajmund K.. Z treści znajdującego
sięna stronie 62 oferty urzędowego dokumentu wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iż
miejscem zamieszkania Pana Rajmunda K. jest Huelva, 21130 Mazagon, znajdująca sięw
Królestwie Hiszpanii.
Wobec powyższego, w tym stanie faktycznym zastosowanie znajduje przepis § 2 ust. 2
Rozporządzenia, co oznacza,że złożona dla ww. osoby wraz z ofertąinformacja z Krajowego
Rejestru Karnego jest niewłaściwym dokumentem. Jedynym poprawnym dokumentem
potwierdzającym brak karalności Pana Rajmunda K. jest wydawane w Hiszpanii urzędowe
zaświadczenie z Centralnego Rejestru Osób Skazanych i Poszukiwanych, które jednak nie
zostało załączone do oferty w niniejszym postępowaniu.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum SEVIBUS nie złożyło
wymaganego zapisami SIWZ oraz Rozporządzenia dokumentu w przedmiocie wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający swoim
działaniem naruszył zatem przepisy art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie
dokonując wykluczenia Konsorcjum SEVIBUS z postępowania.
Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby zarzuty zaniechania
bezpośredniego wykluczenia Konsorcjum SEVIBUS z postępowania i zarzuty zaniechania
odrzucenia tej oferty, opisane pozostałych punktach uzasadnienia niniejszego odwołania, nie
zostały uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą, Odwołujący wskazuje, iżZamawiający
zobowiązany jest wezwaćKonsorcjum SEVIBUS do uzupełnienia brakującego dokumentu na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy.
2. Zamawiający w Rozdziale VII SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym (pkt 2 c). Na potwierdzenie spełnienia
ww. warunku Zamawiający wymagał dokumentów określonych w Rozdziale VIII pkt 6 i 7 SIWZ.
Konsorcjum SEVIBUS w złożonej ofercie posłużyło sięw celu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu zobowiązaniami innych podmiotów.
Zdaniem Odwołującego dwa ze złożonych zobowiązańtj. zobowiązanie Autosan S.A. z dnia
21.06.2010 i zobowiązanie SOR Sp. z o.o. z 18.06.2009, nie potwierdzająspełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W obu przedstawionych zobowiązaniach inne podmioty zobowiązują
siędo wyprodukowania i sprzedania SEVIBUS Sp. z o.o. S.K.A. autobusów. Taka deklaracja,
zdaniem Odwołującego, nie przesądza jeszcze o faktycznym dokonaniu zakupu przez
SEVIBUS Sp. z o.o. S.K.A. wymaganych autobusów. Uznaćzatem należy,że na dzieńzłożenia
takich deklaracji oraz na dzieńzłożenia oferty w postępowaniu brak jest potwierdzenia
i wykazania, iżwybranemu wykonawcy oddano do dyspozycji niezbędne zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Także druga częśćtreści ww. zobowiązańnie potwierdza spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, albowiem wskazuje tylko i wyłącznie na możliwośćudostępnienia autobusów
do czasu wyprodukowania nowych autobusów, pomijając zupełnie okres pomiędzy fizycznym
wyprodukowaniem autobusów a faktycznączynnościąich sprzedaży - zakupu oraz
dostarczenia w miejsce wykonywania usług będących przedmiotem zamówienia. Takie
zobowiązanie nie zabezpiecza konieczności oddania do dyspozycji zasobów na okres realizacji
zamówienia. Reasumując, dokładna analiza treści kwestionowanych dwóch zobowiązańinnych
podmiotów dowodzi, iżnie wypełniająone przesłanek określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp
i nie mogąbyćbrane pod uwagęprzy ocenie spełniania warunku dysponowania odpowiednim
potencjałem.
Odwołujący podnosi ponadto, iżzobowiązanie SOR Sp. z o.o. nie może byćbrane pod uwagę
przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu także z uwagi na datęjego
wystawienia (rok 2009) oraz brak wykazania przez Konsorcjum SEVIBUS prawidłowości
umocowania do złożenia zobowiązania przez SOR. Odwołujący przypomina,że stosownie do
treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zatem obowiązek udowodnienia spełnienia warunków należał bez wątpienia do Konsorcjum
SEVIBUS, co więcej - miało to nastąpićna etapie złożenia, badania i oceny ofert.
Reasumując, Odwołujący stawia wniosek,że treśćww. dwóch zobowiązańnie
potwierdza dysponowania przez Konsorcjum SEVIBUS wymaganym potencjałem technicznym
i jednocześnie nie spełnia wymagańokreślonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp. W konsekwencji
Zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie wykluczając Konsorcjum
SEVIBUS z postępowania.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący podnosi także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Ustawy, poprzez zaniechanie wyjaśnienia z wykonawcą
kwestii daty wystawienia zobowiązania przez SOR Sp. z o.o. oraz prawidłowości reprezentacji
spółki SOR przy udzielaniu zobowiązania do udostępnienia zasobów.
3. Zamawiający w Rozdziale VII SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym (pkt 2 c). Na potwierdzenie spełnienia
ww. warunku Zamawiający wymagał dokumentów określonych w Rozdziale VIII pkt 6 i 7 SIWZ.
Wykonawca Konsorcjum SEVIBUS w poz. 3 i 4 Wykazu taboru umieściło autobusy Typ C2 -
Jelcz 120 M/3. Z dokumentów przedłożonych wraz z ofertą(strona 18 oferty) wynika, iż
ważnośćbadania technicznego jednego z tych autobusów upłynęła 16.06.2010. W tej sytuacji
uznaćnależy,że Konsorcjum SEVIBUS na dzieńzłożenia oferty nie dysponowało co najmniej
trzema autobusami typu C2, co dowodzi nie wykazania spełnienia przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje,że w Wykazie taboru przedstawione
zostały autobusy używane aktualnie w innych zadaniach z zakresu usług przewozu komunikacji
miejskiej, co pozbawia możliwości ich dedykowania na potrzeby spełnienia warunków udziału
w tym Postępowaniu.
W konsekwencji uznaćnależy,że Zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp nie wykluczając Konsorcjum SEVIBUS z postępowania.
4. Zamawiający w Rozdziale VII SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym (pkt 2 c). Na potwierdzenie spełnienia
ww. warunku Zamawiający wymagał dokumentów określonych w Rozdziale VIII pkt 6 i 7 SIWZ.
Odwołujący wskazuje,że Wykonawca Konsorcjum SEVIBUS w poz. 6 Wykazu taboru umieściło
autobus Typu A1- Autosan Solina H7-20MB, wskazując jako podstawędysponowania „własny".
Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iżKonsorcjum SEVIBUS nie posiadało
na dzieńzłożenia oferty w postępowaniu, i nie posiada nadal, na własnośćautobusu Autosan
Solina H7-20MB. Powyższe wywołuje konsekwencje zarówno w postaci nie spełnienia przez
Konsorcjum SEVIBUS warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII pkt 2 e)
SIWZ, jak i jednocześnie oznacza złożenie przez wykonawcęnieprawdziwych informacji
mających lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Skutkiem powyższych działańpowinno byćwykluczenie Konsorcjum SEYIBUS na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zaniechanie dokonania tych czynności przez Zamawiającego
powoduje naruszenie powołanych powyżej przepisów Ustawy.
5. Zamawiający w treści SIWZ - Załącznik Nr 2 pkt 8 (Formularz Oferty) - wymagał, aby
wykonawca nie później niżw ciągu 90 dni od podpisania umowy dysponował 6 autobusami -
spośród podstawowych - wyprodukowanych w roku 2010 tj. 1 autobusem typu A1, 2
autobusami typu B1, 3 autobusami typu C1 o parametrach zgodnych z SIWZ.
Konsorcjum SEVIBUS w zakresie autobusów B1 oraz C1 (dla spełnienia ww. ilości) posługuje
sięzobowiązaniem SOR Sp. z o.o. z dnia 18.06.2009r.
Niezależnie od opisanych powyżej w uzasadnieniu odwołania wadliwości złożonego
zobowiązania z dnia 18.06.2009r. Odwołujący podnosi,że zgodnie z przedstawioną
w postępowaniu Ofertąnr 10018PL, na jakiej opiera sięKonsorcjum SEVIBUS, termin dostawy
autobusów został określony na 3-4 miesiące od daty podpisania umowy. Taka oferta
i deklaracja przesądzają, iżKonsorcjum SEVIBUS nie spełnia w rzeczywistości wymagania
z Załącznika Nr 2 pkt 8 Formularza oferty i nie będzie dysponowaćwymaganąilościąi
rodzajem autobusów w terminie 90 dni od podpisania umowy.
Powyższe oznacza niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, powodującąkonieczność
odrzucenia oferty Konsorcjum SEVIBUS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
.
6. Odwołujący podnosi, iżKonsorcjum SEVIBUS w Formularzu Oferty wyceniło koszt druku,
sprzedaży i kontroli biletów dla jednego wozokilometraświadczonej usługi przewozowej
autobusem typu C na kwotęnetto 0,01 złotych (jeden grosz). Zdaniem Odwołującego, taka
wycena kosztu druku, sprzedaży i kontroli biletów stanowi cenędumpingowąoraz wskazuje na
czyn nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Koszt druku, sprzedaży i kontroli biletów w ofercie
Konsorcjum SEVIBUS, skalkulowany na wartośćtylko 1 grosza, znacząco odbiega od cen
przyjętych na rynku. Odwołujący wskazuje,że SEVIBUS Sp. z o.o. w innym postępowaniu
przetargowym, dotyczącymświadczenia usług przewozowych w ramach miejskiego
autobusowego transportu zbiorowego organizowanego przez GminęWrocław na terenie
Wrocławia oraz Gminy Czernica wycenił druk, sprzedażoraz kontrolębiletów na wartość
1 PLN. Jak wynika z porównania ww. wartości, koszt druku, sprzedaży i kontroli biletów
w aktualnym postępowaniu wynosi zaledwie 1% kosztu przyjętego na innym postępowaniu
przetargowym. Znamienne jest również, iżw poprzednim przetargu nie było wymogu karty
chipowej, która jest zdecydowanie droższym rozwiązaniem. Odwołujący podnosi również, iżza
wynagrodzenie, jakie Konsorcjum SEVIBUS może uzyskaćza druk, sprzedażi kontrolębiletów
na obecnym zadaniu, wykonawca ten nie jest w stanie sfinansowaćzakupu choćby wszystkich
wymaganych kas fiskalnych (minimum 15 sztuk), drukarek, czytników kontrolerskich, nie
wspominając jużo kosztach takich jak: zakup kart chipowych, koszt nadruku, punktu
sprzedaży, koszt kontrolerów, zakup programów fiskalnych, serwisowanie programów
fiskalnych i kas, koszt zatrudnienia kasjerki do rozliczeń, koszt prowizji od wpłat gotówkowych
0,5 % od wpłaty.
W ocenie odwołującego, skalkulowanie przez Konsorcjum SEVIBUS ww. kosztów na poziomie
1 grosza wskazuje na okoliczność,że konsorcjum będzie realizowało zamówienie poniżej
kosztówświadczenia usług. Takie skalkulowanie kosztu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców.
Zamawiający powinien zatem odrzucićofertęKonsorcjum SEVIBUS na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie prowadzi do
naruszenia wskazanego przepisu Ustawy.
7. Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 2 SIWZ oferta musi zawieraćwypełniony Formularz Oferty (wg
Załącznika nr 2 do SIWZ) oraz dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Wśród dokumentów tych Zamawiający nie wymienił dowodu
wniesienia wadium, jednak kwestięwniesienia wadium uregulował odrębnie w Rozdziale XV.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o sprawdzenie przez KrajowąIzbęOdwoławczą
prawidłowości wniesienia wadium przez Konsorcjum SEVIBUS. W przypadku niezgodności
wniesionego wadium z postanowieniami Rozdziału XV SIWZ, w szczególności co do formy,
kwoty oraz terminu wniesienia wadium, Odwołujący wnosi o nakazanie wykluczenia
Konsorcjum SEVIBUS z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W dniu 22 lipca 2010 roku nastąpiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, w którym Przystępujący – konsorcjum firm, którego oferta została
munda uznana za najkorzystniejsząwnosiło o oddalenie odwołania w całości jako
niezasadnego.
W dniu 23 lipca 2010 roku Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, której uznał
zarzuty Odwołującego w części dotyczącej zaniechania wezwania konsorcjum Servibus do
złożenia prawidłowego dokumentu dla pana Rajmunda Knapińskiego lub wyjaśnienia złożonego
dokumentu z KRK dla tej samej osoby oraz w części dotyczącej zaniechania poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej i zawiadomienia o tym fakcie wykonawcy. Pozostałe zarzuty,
zdaniem Zamawiającego, nie zasługująna uwzględnienie i stąd Zamawiający wnosił o ich
oddalenie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk
i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po
dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej
nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”
do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy Prawo zamówieńpublicznych
w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie odpowiednio dnia 22 grudnia 2009
roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów nie wykluczenia wybranego w postępowaniu
Wykonawcy i nie odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania
zamówienia ze względu na złożenie oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny i odnosząc się do podniesionych w treści
odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługująna uwzględnienie.
1.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie złożenia wymaganego zapisami SIWZ oraz
Rozporządzenia o dokumentach, dokumentu w przedmiocie wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia potwierdzającego niekaralnośćczłonka
zarządu spółki Socibus w osobie pana Rajmunda K. Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego.
W Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia w zakresie wykazu
oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednym z wymaganych dokumentów była
aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. W punkcie tym znajdowała sięrównieżpoczyniona przez Zamawiającego uwaga,
iżw przypadku wykonawcy mającego siedzibęna terytorium RP, osoby o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp mające miejsce zamieszkania poza terytorium RP, majązłożyć
zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania,
dotyczące ich niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp,
wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W przypadku
zaś, gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje sięzaświadczeń, zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
miejsca zamieszkania tych osób.
Z miejscem zamieszkania osoby fizycznej łączy sięwiele istotnych następstw prawnych.
Zasady, według których ustala sięmiejsce zamieszkania osoby fizycznej zawarte sąw kodeksie
cywilnym, w art. 25 do 28. Zgodnie z ujętymi tam regulacjami, miejscem zamieszkania jest
miejscowość, w której dana osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu. Do ustanowienia
miejsca pobytu niezbędne jest zaistnienie kumulatywnie dwóch przesłanek: zewnętrznej,
tj. faktycznego przebywania w danym miejscu i wewnętrznej, czyli woli stałego pobytu. Również
do utraty dotychczasowego miejsca zamieszkania konieczne jest spełnienie tych dwóch
przesłanek, czyli zerwanie faktycznej łączności z danąmiejscowościąz odpowiednim
zamiarem. Nieobecnośćfizyczna, nawet długotrwała, nieświadczy o zmianie miejsca
zamieszkania, jeżeli nie towarzyszy jej odpowiedni zamiar. Osoba fizyczna, zgodnie
z brzmieniem art. 28 kodeksu cywilnego, może miećtylko jedno miejsce zamieszkania.
W zakres miejsca zamieszkania nie wchodzi w znaczeniu kodeksowym konkretny adres. Od
miejsca zamieszkania odróżnićnależy tzw. pojęcie zameldowania. O zamieszkaniu decydują
przesłanki faktyczne, zaśo zameldowaniu – dokonanie określonych czynności o charakterze
administracyjnoprawnym. Samo zameldowanie nie przesądza w takim razie o miejscu
zamieszkania. Można jednakże uprawdopodobnić, iżw miejscowości, w której dana osoba
fizyczna jest zameldowana, ma ona także miejsce zamieszkania.
Nie ulega wątpliwości, iżw złożonym wraz z ofertązapytaniu o karalnośćw przypadku
pana Rajmunda K. widnieje hiszpański adres zamieszkania, adres taki wynika równieżze
złożonych przez Odwołującego i włączonych w poczet materiału dowodowego wyciągów z
Rejestru Sądu Rejonowego we Wrocławiu VI Wydziału Gospodarczego Krajowego Rejestru
Sądowego. Izba dała jednak wiarętwierdzeniom Przystępującego złożonym na rozprawie, iż
miejscem zamieszkania tej osoby jest Warszawa i ta miejscowości jest miejscowością, w której
dana osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu. Nie można zaprzeczyćrównieżfaktom, iż
współudziałowcem spółki Socibus jest wykonawca mający swojąsiedzibęw Hiszpanii.
Odbywanie okresowych podróży biznesowych, nawet długotrwałych, nie możeświadczyćo
wyrażeniu woli zmiany miejsca zamieszkania. Odwołujący nie udowodnił ponad wszelką
wątpliwość, iżpana Rajmund K. przebywa na stałe w Królestwie Hiszpanii z zamiarem stałego
pobytu. Dlatego też, w ocenie Izby, zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
2.
W zakresie zarzutu odnoszącego siędo niewykazania spełniania warunków udziału
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym w postępowaniu w związku ze złożonymi
zobowiązaniami podmiotów trzecich o udostępnieniu potencjału, Izba stwierdziła, iżzarzut ten
nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych przewiduje,że wykonawca
może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przy czym w takiej sytuacji zobowiązany
jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Wświetle powyższego przepisu, dopuszczalne jest udzielenie
przez inny podmiot posiadanych zasobów w pełnym jak i określonym zakresie – zarówno
wszystkich wymienionych w przepisie art. 26 ust. 1 b ustawy (wiedzy, doświadczenia,
potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowych)
jak i niektórych spośród tych zasobów.
Nie ulega wątpliwości, takżeże dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi być
jednoznaczne, i nie może byćpozostawione domysłom lub domniemaniom Zamawiającego, co
do tego czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia
odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie
nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu.
Zobowiązanie jest stosunkiem prawnym, w którym jedna osoba możeżądaćod drugiejświadczenia, a ta druga winna toświadczenie spełnić. W zobowiązaniu wyróżnićmożna 3
elementy: podmioty, między którymi dany stosunek istnieje, przedmiot danegoświadczenia
treśćdanegoświadczenia. Podmiotami stosunku zobowiązaniowego sąwierzyciel i dłużnik,
przedmiotem jest określone zachowanie dłużnika, którego spełnienia może domagaćsię
wierzyciel, zaśtreściązobowiązania sąuprawnienia wierzyciela i odpowiadające im obowiązki
dłużnika. Od przedmiotu zobowiązania, jakim jestświadczenie dłużnika należy odróżnić
przedmiotświadczenia, czyli przedmiot, do którego może odnosićsięświadczenie dłużnika.
Przedmiotświadczenia nie jest związany z istotązobowiązania. W stosunkach zobowiązaniach
realizowane sąprzede wszystkim cele ekonomiczne stron, które łączy dany stosunek. Służą
one najczęściej wymianie jakiśdóbr lub usług. O takim stosunku zobowiązaniowym mowa jest
właśnie w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Określenie charakteru i treści stosunku zobowiązaniowego może wynikaćz przepisów
prawnych regulujących dany typ stosunku prawnego, z porozumienia między stronami stosunku
(gdy ma on charakter umowny między stronami) z uwzględnieniem modyfikacji wynikających
z przepisów ustawowych, czy teżtreści oświadczenia woli złożonej według potrzeb stron i celu
umowy. Zgodnie z ogólnąregułązawartąw art. 65 kodeksu cywilnego, interpretacja
oświadczenia woli powinna uwzględniaćokoliczności, w których zostało ono złożone, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W przypadku zobowiązańumownych należy
badaćzgodny zamiar stron i cel umowy, niżodnosićsiędo jej dosłownego brzmienia.
Izba wyraża opinię, iżz powyższych rozważańwynika, iżpozostawiono woli i decyzji
podmiotów współpracujących (wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu i osobie trzeciej,
na której zasobach on polega) określenie charakteru prawnego wzajemnych stosunków ichłą
czących. Z punktu widzenia skuteczności złożonego przez osobętrzeciązobowiązania za
prawnie irrelewantne należy uznaćrelacje podmiotów związanych stosunkiem prawnym
mającym swojeźródło w art. 26 ust. 2b ustawy.
W zakresie udowodnienia Zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia istotne znaczenie dla oceny skuteczności
takiego zobowiązania na etapie badania przez Zamawiającego spełnienia warunków udziału w
postępowaniu ma użycie w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy zwrotu „(…) będzie dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia
(…)”.
Posłużenie
się
w tym przypadku przez ustawodawcęczasem przyszłym wskazuje, iżdo faktycznej możliwości
rozporządzania udostępnianymi przez inny podmiot zasobami ma dojśćdopiero na etapie
wykonania zamówienia. Tym samym ubiegając sięo udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca nie jest zobowiązany wykazać,że jużdysponuje udostępnianymi zasobami – za
wystarczające należy uznaćprzyrzeczenie oddania do dyspozycji niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia zasobów, zawarte w oświadczeniu lub innego rodzaju pisemnej
deklaracji podmiotu trzeciego. Powyższe potwierdza równieżtreść§ 1 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie dokumentów, który stanowi,że: „Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w § 2”. Wykładnia literalna powyższego przepisu
wskazuje, iżustawodawca nie zawsze wiąże koniecznośćudziału podmiotów trzecich
w realizacji zamówienia z udostępnieniem przez te podmioty swoich zasobów wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.
Zawarty w art. 26 ust. 2b ustawy przykładowy sposób udowodnienia, iżwykonawca
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oparty został
na pisemnym zobowiązaniu podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wskazane
jako przykładowe oświadczenie ma potwierdzićistnienie relacji o charakterze prawnym
pomiędzy podmiotem udostępniającym swoje zasoby, a wykonawcąpolegającym na tych
zasobach,
w
celu
wykazania
spełniania
warunków
udziału
w
postępowaniu
oraz wykorzystania tych zasobów w realizacji zamówienia. Tym samym każdy dokument, który
w
sposób
niezbity
potwierdza
istnienie
zobowiązania
podmiotu
trzeciego
do udostępnienia swoich zasobów, w celu wykorzystania ich do realizacji przedmiotu
zamówienia, należy uznaćza wystarczający. Skład orzekający Izby zgadza sięz tezązawartą
w przywoływanym na rozprawie przez Odwołującego wyroku o sygn. akt KIO 790/10,że
Zamawiający musi miećpewność,że Wykonawca powołujący sięna potencjał podmiotu
trzeciego zapewni dysponowanie niezbędnym potencjałem przez cały okres realizacji
zamówienia, jednakże w ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzi sytuacja,
z której można byłoby wyprowadzićwniosek odwrotny, tj.że Wykonawca nie udowodnił,że nie
będzie dysponował takim potencjałem.
W analizowanym przypadku Przystępujący złożył wraz z ofertązobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia mu potencjału technicznego w przypadku wygrania postępowania.
Ze złożonego dokumentu wprost wynika cel i zakres składanego oświadczenia. Nie sposób
oprzećsięwrażeniu, iżOdwołujący wybiórczo czyta zakres złożonego oświadczenia. Dla Izby
zakres i bezwarunkowośćzłożonego oświadczenia o udostępnieniu potencjału technicznego nie
budzi wątpliwości. Podmioty składające kwestionowane oświadczenia zobowiązały siędo
wyprodukowania i sprzedaży na rzecz Przystępującego nowych autobusów, a do tego czasu
zobowiązały siędo udostępnienia nowych lub starych (w zależności od wymagań
Zamawiającego jasno określonych w SIWZ) autobusów, tak aby wybrany wykonawca był
w stanie realizowaćprzedmiotowe zamówienie. Zatem Zamawiający ma pewnośćjakiego
rodzaju potencjałem dysponuje wykonawca i mógł na podstawie tak złożonych oświadczeń
o udostępnieniu, stwierdzić, czy rzeczywiście konkretny wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Nie zachodzi więcżadna okolicznośćfaktyczna i prawna, która pozwalałaby
na innąinterpretacjętak złożonego oświadczenia woli.
Co do kwestionowania prawidłowości umocowania do złożenia zobowiązania przez spółkęSOR
Sp. z o.o., to przychylićnależy siędo stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, iż
obowiązek tak nie wynika zżadnego z przepisów ustawy Pzp. W przypadku zobowiązania
składanego przez podmioty trzecie, zastrzeżona została jedynie forma wymagana do złożenia
takiego oświadczenia. Wymagana forma pisemna złożenia zobowiązania została przez wybrane
konsorcjum dotrzymana.
W przypadku kwestionowania daty wystawienia złożonego przez FabrykęAutobusów SOR Sp.
z o.o. zobowiązania, nie sposób dojśćdo innego wniosku, jak tenże zarzut ten powoływany jest
dla spowodowania przewlekłości postępowania. Po nawet pobieżnej analizie złożonego
dokumentu, Izba jest w stanie stwierdzić, iżdata złożenia oświadczenia widniejąca na
dokumencie „18 czerwca 2009 roku” jest oczywistąomyłką, skoro zobowiązanie dotyczy tego
konkretnie prowadzonego postępowania, z wymienieniem jego numeru, zamawiającego i innymi
cechami identyfikującymi postępowanie, które mogły miećmiejsce jednie w roku 2010.
Na marginesie powyższych rozważań, Izba pragnie także zauważyć,że nawet gdyby przyjąć,że zobowiązanie rzeczywiście datowane jest na rok 2009 roku, to nie zmienia to faktu,że nie
można byłoby uznaćtakiego zobowiązania za niewłaściwe. Ustawa Pzp wżaden sposób nie
ogranicza wykonawców co do czasookresu zobowiązańo udostępnieniu potencjału
technicznego. Izba stoi na stanowisku, iżnie ma przeszkód na powoływanie sięna
zobowiązania zawarte między stronami w czasie przeszłym, jeżeli złożone ówcześnie
oświadczenie woli zachowało swojąaktualnośći odpowiada celowi i zakresowi danego
postępowania.
Reasumując, zarzut braku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 nie
potwierdził się.
3.
Zarzut odnoszący siędo utraty ważności badania technicznego pojazdu równieżnie
zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, Izba pragnie zauważyć, iżw SIWZ, czy teżogłoszeniu, nie znaleziono zapisów,
które wskazywałyby na obowiązek przedłożenia takiego dokumentu wraz z ofertą. Sam
Odwołujący na rozprawie nie umiał wskazaćtakich zapisów. Skoro więc dokument ten nie był
przez Zamawiającego wymagany na potwierdzenie spełniania przez oferowane usługi wymagań
określonych przez Zamawiającego, to nie można w chwili obecnej wyciągaćnegatywnych
konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który takowy dokument złożył, jeżeli nie podlegał on
i nie miał podlegaćocenie w postępowaniu.
Co do drugiej części zarzutu dotyczącego wskazania w wykazie taboru autobusów aktualnie
używanych w innych zadaniach, to zauważyćnależy,że Odwołujący nie przedstawił na
poparcie podnoszonej tezyżadnych dowodów. Z pewnościąnie jest tak,że Odwołujący nie
przedstawił równieżtakich autobusów, które obecnie używane sąprzez niego w innych
wykonywanych zadaniach. Co więcej, fakt ten pozostaje bez wpływu na spełnianie warunku
udziału dotyczącego dysponowania taborem.
Reasumując, zarzut braku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 nie
potwierdził się.
4.
Zarzut odnoszący siędo wpisania w tabeli będącej Wykazem taboru w pozycję6 słowa
„własny”, w przypadku autobusu typu A1 – Autosan Solina H7-20MB nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z załączonym do oferty zobowiązaniem podmiotu trzeciego autobus typu A1 zostanie
wyprodukowany i sprzedany wybranemu wykonawcy w przypadku wygrania przez niego
przedmiotowego postępowania. Tymczasem w tabeli Wykaz taboru w pozycji 6 Wykonawca
jako podstawędysponowania niniejszym zasobem wpisał słowo „własny”.
Izba w tym przypadku zgodzićsięmusi ze stanowiskiem zaprezentowanym przez
Zamawiającego. Wszystkie złożone wraz z ofertądokumenty należy czytaćłącznie i w tym
przypadku można było dojśćdo wniosku, iżwpisanie w tabelęsłowa „własny” jest omyłką
pisarską. Tabela zawiera szereg pozycji, w pozycji poprzedzającej pozycję6 widnieje również
słowo „własny”. Można więc było uznać, iżpozycja 6 została przez wykonawcęoznaczona
pomyłkowo, jeżeli ze złożonego wraz z wykazem zobowiązania jasno i wyraźnie wynikał fakt
udostępnienia w tym przypadku potencjału technicznego przez podmiot trzeci. Z pewnością
także nie można także działaniom Przystępującego przypisaćcharakteru składania
nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik postępowania. Co
więcej, na poparcie swojej tezy Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, choć
w uzasadnieniu odwołania powołuje sięna posiadane przez siebie informacje, z których
wynikaćmiało, iżwybrane Konsorcjum nie posiada na własnośćkwestionowanego autobusu.
Izba zauważa, iżwybrane Konsorcjum nie kwestionowało faktu, iżrzeczywiście nie posiada
takiego autobusu więc trudno w takim przypadku mówićo składaniu nieprawdziwych informacji.
Reasumując, zarzut braku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 lub 4 nie
potwierdził się.
5.
Zarzut stwierdzający,że wybrane Konsorcjum w ciągu 90 dni od podpisania umowy nie
będzie dysponowało wymaganąilościąi rodzajem autobusów i z tego powodu jego oferta
powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
Faktem jest,że zgodnie z pkt 5 formularza oferty, wybrane Konsorcjum oświadczyło, iżnie
później niżw ciągu 90 dni od podpisania umowy będzie dysponować6 autobusami spośród
podstawowych wyprodukowanych w roku 2010, tj. 1 autobusem typu A1, 2 autobusami typu B1,
3 autobusami typu C1 o parametrach zgodnych z SIWZ. Faktem jest również, iżzgodnie ze
złożonąz ofertąnr 10018PL będącąoświadczeniem SOR Sp. z o.o. termin dostawy nowo
wyprodukowanych autobusów wynosićmoże 3-4 miesiące od daty podpisania umowy.
Odwołujący zapomina jednakże o złożonym przez SpółkęSOR zobowiązaniu,że do czasu
wyprodukowania nowych udostępni ona wybranemu Konsorcjum autobusy nowe spełniające
wymagania Zamawiającego. W związku z powyższym nie sposób stwierdzić,że Konsorcjum nie
będzie dysponowało odpowiedniąilościąi rodzajem autobusów w ciągu 90 dni od daty
podpisania umowy. Nie można zatem przychylićsiędo wniosku Odwołującego,że oferta
Konsorcjum jest niezgodna z SIWZ i z tego powodu podlega odrzuceniu.
6.
Odnosząc siędo zarzutu, iżzaoferowanie ceny kosztu druku, sprzedaży i kontroli
biletów na poziomie 0,01 zł (jeden grosz) stanowi cenędumpingowąa samo złożenie takiej
oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji, skład orzekający Izby stwierdza, iżnie zasługuje on
na uwzględnienie.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ, w tym przede wszystkim Rozdziałem XI (Opis sposobu
obliczenia ceny), cenąoferty miała byćstała cena z 1 wozokilometr, obejmująca usługę
przewozową, druk i sprzedażbiletów i prowadzenie kontroli dokumentów przewozu osób lub
bagażu, ustalona dla autobusu typu C. Cena wyliczona według podanych wzorów była
podstawądo porównania i oceny ofert. Ceny jednostkowe stanowićmiały jedynie podstawędo
rozliczeńmiędzy wykonawcąa zamawiającym podczas realizacji umowy, zgodnie z zasadami
określonymi w projekcie umowy. Cena jednostkowa netto jednego wozokilometra obejmować
miała w szczególności:świadczenie usług przewozowych, prowadzenie kontroli biletów,
zainstalowanie systemu analizy danych, udostępnienie go Zamawiającemu i bieżące
napełnianie bazy danych tego systemu, dostarczenie Zamawiającemu 4 urządzeńkontrolnych
do kontroli biletów elektronicznych, umieszczenie informacji pasażerskiej na przystankach,
automatycznąrejestracjękontroli punktualności kursowania oraz inne koszty niezbędne do
wykonania zamówienia. Dodatkowo w tym punkcie Zamawiający umieścił dla wykonawców
informację,że sąoni zobowiązani do podania w formularzu oferty wysokości kosztu netto druku,
sprzedaży i kontroli dokumentów przewozu osób lub bagażu dla jednego wozokilometraświadczonej usługi przewozowej ze względu na uregulowania § 16 projektu umowy.
W paragrafie tym mowa jest o możliwości wprowadzenia Wrocławskiej Karty Miejskiej – innej
formy biletu elektronicznego. W przypadku wprowadzenia tej karty wykonawca zwolniony
będzie z obowiązku druku i sprzedaży biletów, prowadzenia kontroli dokumentów przewozu
osób lub bagażu, użyczenia zamawiającemu 4 urządzeńdo kontroli biletów okresowych
w formie elektronicznej. Oznacza to,że wynagrodzenie wykonawcy zostanie obniżone
o właśnie te koszty.
Izba pragnie zauważyć,że równieżsam Odwołujący skalkulował swojąofertędotyczącą
kwestionowanego punktu na tym samym poziomie. Składu orzekającego Izby nie przekonują
wyjaśnienia Odwołującego złożone na rozprawie,że w jego przypadku postępowanie takie było
uzasadnione ponieważświadczy on jużusługi na rzecz tego samego Zamawiającego i nie musi
po raz drugi ponosićkosztów związanych z wdrażaniem procedur wymaganych przez
Zamawiającego. Izba pragnie zauważyć, iżrównieżPrzystępującyświadczy usługi przewozowe
na rzecz tego samego Zamawiającego na innych liniach.
Biorąc powyższe pod uwagę, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, brak podstaw do
stwierdzenia, iżdziałania Odwołującego sięstanowiąwskazany czyn nieuczciwej konkurencji.
Nie sposób przyjąć,że zaoferowanie wykonania takiej a nie innej ceny spornych usług
spowoduje skutek w postaci utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej przez innych
przedsiębiorców. Tym bardziej,że chodzi o jeden z elementów palety usług objętych
zamówieniem. Zastosowana metoda wyceny poszczególnych rodzajów usług stanowi czynnik
przesądzający o konkurencyjności przedmiotowej oferty i wynika z przyjętej strategii budowania
ceny oferty. Co więcej, Odwołujący nie udowodnił i nie przestawiłżadnych dowodów, które
mogłyby potwierdzić,że takie ukształtowanie cen przez Przystępującego jest czynem
nieuczciwej konkurencji.
Każdy z wykonawców miał możliwośćprzyjęcia takiego sposobu kalkulacji ceny oferty, aby przy
uwzględnieniu różnych determinantów (rodzaj usługi, kryterium wagi cen poszczególnych
usług), sporządzićofertękonkurencyjną. Ponadto, złożenie oferty na takich warunkach jedynie
w jednym postępowaniu (jednorazowa czynność), trudno uznaćza utrudnianie prowadzonej
działalności gospodarczej i ograniczanie dostępu do rynku.
Nie sposób przyjąć,że jej zaoferowanie doprowadzi do eliminacji z rynku innych
przedsiębiorców. Stwierdzićmożna jedynie, iżwycena spornych usług spowodowała utratę
możliwości uzyskania tego, konkretnego zamówienia. Nie oznacza to wcale,że ich działalność
z tego powodu ustanie. Nie można zatem przychylićsiędo wniosku Odwołującego,że oferta
Konsorcjum jest niezgodna z SIWZ i z tego powodu podlega odrzuceniu.
7.
Izba nie uwzględniła także zarzutów skierowanych w stosunku do dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium. Przy tak sformułowanych zapisach w odwołaniu,
w ocenie składu orzekającego, trudno twierdzenia te uznaćza zarzut. Odwołanie w tym
przypadku nie zawiera odniesienia do konkretnych naruszeńprzepisów ustawy Pzp lecz ogólne
stwierdzenia, iżIzba powinna sprawdzić prawidłowość wniesienia wadium przez Konsorcjum
SEVIBUS. W przypadku niezgodności wniesionego wadium z postanowieniami Rozdziału XV
SIWZ, w szczególności co do formy, kwoty oraz terminu wniesienia wadium, Odwołujący wnosi
o nakazanie wykluczenia Konsorcjum SEVIBUS z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp.
Odwołujący, co ustalono w toku prowadzonej rozprawy, dwukrotnie zapoznawał się
z dokumentami złożonymi w postępowaniu, tj. protokołem z postępowania wraz z załącznikami.
Wiedzępowszechnie dostępną, a także wynikającąwprost z zapisów ustawy Pzp, stanowi fakt,
iżzałącznikami do protokołu z postępowania sąoferty. Nie ulega zaśwątpliwości, iżczęścią
składowąoferty jest dokument potwierdzający wniesienie wadium, nawet jeżeli nie znajduje się
on bezpośrednio w ofercie. Skoro Odwołujący potwierdził zapoznanie sięze wszystkimi
dokumentami złożonymi w postępowaniu (wynika to ze złożonego w dniu 30 czerwca 2010 roku
oświadczenia pracownika Odwołującego o udostępnieniu mu wszystkich dokumentów), a potem
jeszcze po raz kolejny wnosił o udostępnienie ofert, to niezrozumiałym jest dla Izby fakt
kwestionowania dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w takiej formie jak czyni to
Odwołujący. Jeżeli, jak twierdził na rozprawie pełnomocnik Odwołującego, dokument
potwierdzający wniesienie wadium nie został Odwołującemu udostępniony czy to w postaci
kopii, czy teżokazania oryginału złożonej gwarancji, to niezrozumiałym jest dla Izby zachowanie
Odwołującego, który nie zwrócił siędo Zamawiającego choćby z zapytaniem dlaczego nie
udostępniono mu tego dokumentu. Można tylko przypuszczać, iżzaniechanie to wynika
z niestaranności działania Odwołującego w zakresie sprawdzania ofert, a podnoszenie
zarzutów w stosunku do niesprawdzonych dokumentów ma na celu przedłużenie postępowania
odwoławczego.
Izba przyznaje racjęOdwołującemu, iżjest ona organem, który stoi na straży zgodności działań
Zamawiającego z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, przede wszystkim zgodności
działańz przepisami Prawa zamówieńpublicznych. Jednakże wniosek Odwołującego
o sprawdzenie prawidłowości wniesienia wadium przez Konsorcjum SEVIBUS jest w ocenie
Izby zbyt daleko idący. To Zamawiający ma w pierwszej kolejności obowiązek sprawdzenia
ofert pod względem ich poprawności z zapisami SIWZ i przepisów Pzp, następnie kontrolętaką
sprawująwykonawcy biorąc w udział w postępowaniu, w tym przede wszystkim korzystając
z przysługujących imśrodków ochrony prawnej. Izba ma ustosunkowaćsiędo konkretnych
zarzutów we wnoszonychśrodkach ochrony prawnej zawartych. Izba nie jest instytucją
sprawdzającąoferty lecz odnoszącąsiędo konkretnych zarzutów dotyczących konkretnych
ofert. Odwołujący chce na Izbęprzerzucićobowiązek, któremu sam nie dopełnił. Na marginesie
Izba pragnie zauważyć, iżnawet gdy przychyliła siędo tak sformułowanego zarzutu, to mogła
by dojśćdo zgoła odmiennych wniosków, niżsam Odwołujący a to nie jest celem postępowania
odwoławczego toczącego sięprzed KrajowąIzbąOdwoławczą.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się.
Biorąc pod uwagędokonane ustalenia, orzeczono jak w sentencji wyroku uznając,że
Odwołujący nie udowodnił,że Przystępujący (wybrany wykonawca) podlegał wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2, 3, 4 ustawy Pzp jako wykonawca, który nie
wniósł wadium, złożył nieprawdziwe informacje lub nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy Pzp jako niezgodna z treściąSIWZ lub jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji. Tym samym nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr
41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty stron
postępowania, w tym koszty poniesione z tytułu noclegu Pełnomocników Zamawiającego
w wysokości 758,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
