rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-27
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-27
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1455/10
KIO 1455/10
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
12 lipca 2010 r. przez KABE Sp. z o.o. ul. Waryńskiego 63, 43-190 Mikołów w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego
Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku, ul. Warszawska 3,
15-062 Białystok.
Przy udziale: XXX, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego/przystępującego.
12 lipca 2010 r. przez KABE Sp. z o.o. ul. Waryńskiego 63, 43-190 Mikołów w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego
Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku, ul. Warszawska 3,
15-062 Białystok.
Przy udziale: XXX, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego/przystępującego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o. Nakazuje dokonanie czynności ponownej oceny
ofert i wyboru oferty.
2. Kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) obciąża Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w
Białymstoku, ul. Warszawska 3, 15-062 Białystok.
3. Zasądza od Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku, ul.
Warszawska 3, 15-062 Białystok na rzecz KABE Sp. z o.o. ul. Waryńskiego 63, 43-190
Mikołów kwotę 15 216,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy dwieście szesnaście złotych)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów dojazdu na rozprawę.
Przewodniczący
………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na "Dostawę
statku powietrznego bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń.''
(Dz. Urz. U.E. 2010/S 50-073854 z 12.03.2010 r.), w dniu 12 lipca 2010 r. zostało wniesione
odwołanie przez KABE Sp. z o.o. z siedzibąw Mikołowie. Wniesienie odwołania nastąpiło
skutkiem powiadomienia wykonawców w dniu 2 lipca 2010 roku o wyborze oferty firmy UAVS
Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Komendzie Wojewódzkiej Państwowej Straży
Pożarnej w Białymstoku naruszenie prawa, a w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5, art.
92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. Nr 113, poz. 759) przez:
1) zaniechanie wykluczenia z postępowania firmy UAVS Poland Sp. z o.o.;
2) wybór oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu jako najkorzystniejszej.
Odwołujący powołał sięna interes w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, gdyż
gdyby zamawiający nie naruszył przepisów ustawy przedmiot zamówienia zostałby mu
powierzony do wykonania jako jedynemu wykonawcy niepodlegającemu wykluczeniu,
którego oferta spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o.,
2) powtórzenia oceny ofert i ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
3) wykluczenia wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o.,
4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto wnosił na podstawie art. 190 Pzp:
-
o dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci odpisu aktualnego rejestru
przedsiębiorców dla spółki UAVS Poland Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąna
okolicznośćbraku rejestracji podmiotu w dniu składania ofert oraz braku w zakresie
działalności gospodarczej prowadzonej przez wzmiankowanego wykonawcęw odniesieniu
do części przedmiotu zamówienia,
-
dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci pisma Dyrektora Departamentu
Zezwoleńi Koncesji MSWiA p. Cezarego Gawlasa z dnia 12 kwietnia 2010 roku (oryginał do
okazania na rozprawie) na okoliczności przedstawione w odwołaniu,
-
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w postaci przesłuchania Dyrektora
Departamentu Zezwoleńi Koncesji MSWiA p. Cezarego Gawlasa na okolicznośćwymogu
posiadania koncesji przez podmioty oferujące na polskim rynku bezpilotowe statki
powietrzne oraz na okoliczności wymogu posiadania koncesji przez podmioty oferujące na
polskim rynku kamery termowizyjne.
W uzasadnieniu odwołujący podał, iżwykonawca UAVS Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie, którego oferta została wybrana nie mógł sięubiegaćo zamówienie, jakoże nie
spełniał warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, z tych względów, iżnie
posiadał ani uprawnieńdo wykonywania określonej przedmiotem zamówienia działalności w
sytuacji, gdy przepisy prawa nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień, ani teżnie
posiadał wiedzy i doświadczenia w zakresie przedmiotu zamówienia, podczas gdy
obowiązek ich wykazania wynikał z postanowieńpunktu 6 SIWZ. Odwołujący wywodził, iż
wykonawca UAVS Poland Sp z o.o., w dniu składania ofert nie dysponował koncesją
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wytwarzanie i obrót materiałami o
przeznaczeniu policyjnym i wojskowym w zakresie wykazu wyrobów i technologii o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym – WT, co stanowiścigany z urzędu czyn
przestępczy z artykułu 36 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym i policyjnym.
Wymóg posiadania takiej koncesji wynika natomiast z Rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 3 grudnia 2001 roku w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i
technologii o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, na których wytwarzanie i obrót jest
wymagana koncesja (Dz. U. nr 145, poz. 1625 z późn. zm.), wydanego na podstawie
szczególnego upoważnienia zawartego w art. 6 ust. 3 ustawy o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (Dz. U. 2001 r., nr 67,
poz. 679, z późn. zm.).
Odwołujący powołał sięrównieżna wymagania w punkcie 3 SIWZ (punkt 9 Tabeli)
gdzie zamawiający podał, iż: wyposażeniem opcjonalnym przedmiotu zamówienia ma być
kamera termowizyjna, w mocowaniu umożliwiającym kontrolępochylenia; detektor min. 160
x 120 pikseli, pomiar w zakresie temperatur min. 0 st. C - 400 ° C, dokładnośćmin. 1 ° C,
częstotliwośćodświeżania obrazu minimum 30 Hz, pomiar temperatury we wskazanym
punkcie, wykrywanie aktywności ludzkiej z minimum 100 m, praca w temperaturze otoczenia
min. 0° C - + 40 ° C i wilgotności 10%-95% bez kondensacji, o odporności na udar i wibracje
umożliwiające prace ze statkiem powietrznym podczas lotu. Ponadto zamawiający określił, iż
przedmiotem dostawy ma byćstatek powietrzny bezpilotowy z zestawem transmisji obrazu
zasięgu strefy zagrożeń, a w punkcie 3 SIWZ (punkt 10 i 11 Tabeli) podane zostały
parametry sterowania statku powietrznego.
Zgodnie z załącznikiem nr 2, pozycja WT VIII ust. 1 pkt 3 do przywołanego wyżej
rozporządzenia z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, na których wytwarzanie i
obrót jest wymagana koncesja, ze względu na parametry techniczne wymienionej kamery
oraz zgodnie załącznikiem nr 2, pozycja WT V w odniesieniu do statku powietrznego
sprawia, iżsąto produkty, którymi obrót wymaga posiadana koncesji w związku z faktem, iż
kamera tego typu jest sprzętem do odwzorowania lub zabezpieczenia przed ruchami
przeciwnika, a statek powietrzny jest produktem podwójnego przeznaczenia, co zamawiający
potwierdził.
W załączeniu, odwołujący przedłożył kopiępisma Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji z dnia 12 kwietnia 2010 roku, z którego zdaniem odwołującego, wynika iż
charakteru takiego wyrobu nie zmienia fakt wykorzystywania go do innego celu niżten, do
którego został pierwotnie przeznaczony. Z powyższego odwołujący wywodził, iżwybrany
wykonawca - UAVS Poland Sp z o.o. w dniu złożenia oferty winien posiadaćkoncesjęw
zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, a nie posiadając jej nie spełniał warunku
opisanego w art. 22 ust 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący zaznaczał ponadto, iżz wzmiankowanego pisma wynika również, iż
podjęcie działalności gospodarczej w zakresie obrotu wyrobem stanowiącym np. bezpilotowy
statek powietrzny oraz jego systemy i urządzenia, takie jak: startu, lądowania, kierowania i
kontroli lotu z włączeniem składników i sprzętu pokrewnego dla niewojskowych statków
powietrznych i silników lotniczych zaprojektowanych dla celów wojskowych i mających
zastosowanie tylko do tych wojskowych składników i sprzętu przeznaczonego dla wojska jest
dozwolone
wyłącznie
na
podstawie
koncesji.
Oferowanie
statku
powietrznego
wyposażonego - fabrycznie w kamerętermowizyjnąlub oferowanie kamery jako składnika
opcjonalnego, w opinii odwołującego, wymaga koncesji. Równieżoferowanie samego statku
powietrznego o podwójnym przeznaczeniu wymaga posiadania koncesji, gdyżzdaniem
odwołującego, z załączonego do odwołania pisma MSWiA wynika, iżwyrobu o
przeznaczeniu policyjnym i wojskowym nie można nabyćlub nim obracaćz pominięciem
zasad określonych w przywołanej wyżej ustawie z dnia 22 czerwca 2001 roku.
Oznacza to, zdaniem odwołującego, iżwybrany wykonawca nie posiadał uprawnień
do ubiegania sięo zamówienie i winien byćz tego postępowania wykluczony niezależnie od
faktu, iżstatek powietrzny będący przedmiotem przetargu miał miećzastosowanie cywilne.
Jego parametry czyniły z niego bowiem produkt podwójnego przeznaczenia - na obrót
którym wymagana jest koncesja MSWiA.
Odwołujący podnosił dalszy zarzut,że zgodnie z dokumentem rejestrowym
wybranego wykonawcy - zajmuje sięon następującym rodzajem działalności PKD: 30.30.Z,
33.16.Z., 46.14.Z, 62.02.Z, 62.03.Z, 62.09.Z, 72.19.Z, 71.20.B., 71.12.Z., 77.35.Z., 95.11.Z.,
95.12.Z., 62.09.Z., tymczasem sprzedażkamer jest ujęta w grupowaniu: 46.15.Z i 46.18.Z,
lub 47.78.Z. Równieżsprzedażi handel przenośnym przyrządem do pomiaru wiatru nie
został ujęty w zakresie działalności spółki (tabela w punkcie 3 SIWZ, punkt 9, ostatnia
pozycja). Oznacza to, w opinii odwołującego,że kwestionowany wykonawca nie zajmuje się
działalnością, która w części wymagana jest przy realizacji zamówienia.
Zarzucał również, iżwykonawca - UAVS Poland Sp. z o.o. nie był spółkąkapitałową
w dniu składania oferty, o czymświadczy odpis z Krajowego Rejestru Sądowego. Z czego
odwołujący wnioskował, iżwykonawca nie spełnił na dzieńskładania ofert wymogu jakim
było przedstawienie aktualnego odpisu z właściwego rejestru. Brak ten nie podlegał
uzupełnieniu, zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp, gdyżspełnienie wymogu nastąpiłoby po dniu
składania ofert i prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz wskazywało
na nierówne traktowanie wykonawców, co potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
7.12.2009 r. (sygn. KIO/UZP 1715/09).
Z przedstawionych przyczyn odwołujący domagał sięaby uznać, iżwybrany
wykonawca nie posiada uprawnieńdo wykonywania działalności będącej przedmiotem
przetargu i podlega w związku z tym wykluczeniu.
W następnej kolejności odwołujący zarzucał, iżwykonawca UAVS Poland Sp. z o.o.
nie spełni warunku zrealizowania co najmniej jednej dostawy odpowiadającej rodzajem
(statek powietrzny) i wartościąprzedmiotowi zamówienia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie. Nawet nie był w stanie tego wymogu spełnić, albowiem prototypśmigłowca
bezpilotowego powstał dopiero w 2010 r.
Zdaniem odwołującego, prototyp ten nie spełniał równieżwarunków SIWZ w zakresie
parametrów technicznych określonych w specyfikacji, a Spółka UAVS Poland nie
dostosowała siędo wymogu określonego w punkcie 11 SIWZ - prezentacji w dniu składania
ofertśmigłowca, który był przedmiotem oferty. Przedstawiła prototyp nieodpowiadający
swoimi parametrami (udźwig, czas lotu, dystans) przedmiotowi zamówienia.
Odwołujący kwestionował również, iżw odniesieniu do wymaganych referencji
wykonawca, którego oferta została wybrana oświadczył na wezwanie do ich przedstawienia,
iżposiada technologięumożliwiającąmu konstrukcje statku zgodnie z wymaganiami SIWZ,
co w opinii odwołującego nie stanowi i nie dokumentuje spełnienia wyraźnie określonego
warunku specyfikacji. Oznacza to, iżwykonawca, którego ofertęwybrano nie spełnia
wymogu posiadania odpowiedniego doświadczenia, a tym samym podlega wykluczeniu.
Z tych teżprzyczyn, odwołujący uznał, iżwykonawca wybrany przez zamawiającego
złożył nieprawdziwe oświadczenie, iżnie podlega wykluczeniu z postępowania. Jako
podstawęprawnąuzasadniającąodrzucenie oferty, odwołujący wskazał art. 89 ust. 1 pkt 1 i
2 ustawy Pzp.
Ponadto odwołujący zarzucał, iżprzez odstąpienie w stosunku do jednego z
oferentów od wymogu posiadania wymaganej prawem koncesji MSWiA i odstąpienie w
stosunku do tego oferenta od wymogów prezentacji maszyny - odpowiadającej swoimi
parametrami przedmiotowi dostawy, zamawiający dopuścił sięnierównego traktowania
wykonawców, z których jeden poniósł wszelkie koszty związane z uzyskaniem koncesji i
prezentacjąśmigłowca o wymaganych parametrach, a inny oferent takich kosztów nie musiał
ponosić, czym w rażący sposób został naruszony art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczał, iżzgodnie z wymaganiami norm prawnych i przepisem art.
240 §1 K.k., na zamawiającym ciążył obowiązek powiadomienia właściwej prokuratury o
popełnieniu przestępstwa z art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym i policyjnym.
Dalej informował również,że w przedmiocie powyższego przestępstwa toczy sięw
Prokuraturze Rejonowej w Krakowie postępowanie przeciwko spółce UAVS Poland i jej
zarządowi z tytułu naruszenia przepisów ustawy w zakresie prowadzenia działalności bez
koncesji.
Wobec powyższego, podtrzymał przedstawione zarzuty orazżądania.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 22 lipca 2010 r, w
którym potwierdził stanowisko, iżnie wymagał złożenia koncesji. Nie zgodził sięz zarzutami
dotyczącymi wadliwego odpisu z KRS i braku ujęcia w przedmiocie działalności wykonawcy
UAVS sprzedaży towarów z zakresu zamówienia Odnosząc siędo zarzutu nie
zaprezentowania przez wybranego wykonawcęoferowanego BSP, podkreślał iżprezentacja
miała na celu jedynie udzielenie wyjaśnień.
Do postępowania odwoławczego, mimo wezwania przez zamawiającego, w
zakreślonym przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp terminie nie przystąpiłżaden wykonawca.
Izba nie stwierdziła podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w wyniku których
odwołanie podlegałoby odrzuceniu.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wezwania przez zamawiającego pismami z dnia 1 i 10
czerwca 2010 r. o uzupełnienie dokumentów, odpowiedzi wykonawcy UAVS Poland Sp. z
o.o. udzielonej pismami z dnia 2, 8 i 11 czerwca 2010 r. (wraz z załącznikami), pism stron
złożonych w postępowaniu odwoławczym, oryginału oferty UAVS Poland Sp. z o.o. Ponadto
Izba rozważyła stanowiska pełnomocników zamawiającego i reprezentantów odwołującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. ustawy Pzp,
Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa statku powietrznego bezpilotowego z zestawem
transmisji obrazu zasiągu strefy zagrożeń.''
W (SIWZ) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (po modyfikacji z dnia 21 kwietnia
2010 r.) zamawiający postanowił:
Pkt 3 zawiera zestawienie parametrów technicznych BSP, wymaganych przez
zamawiającego.
Pkt 4 Na potwierdzenie spełniania wymagańokreślonych przez zamawiającego
odnoszących siędo przedmiotu zamówienia wymagane jest zaprezentowanie statku
powietrznego bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń.
Prezentacja nastąpi, jakożądanie przedstawienia przez wykonawców wyjaśnieńw zakresie
treści oferty. Zamawiający mając na względzie weryfikacjęprawdziwości treści ofert, na
dostawębędącąprzedmiotem zamówienia wymaga przeprowadzenia przez wykonawcę
prezentacji statku rozumianej jako składanie wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty.
Celem prezentacji będzie w szczególności zbadanie zgodności złożonej oferty z
wymaganiami postawionymi przez zamawiającego dla przedmiotu zamówienia wskazanymi
w SIWZ. Prezentacja odbędzie sięniezwłocznie po otwarciu ofert – miejsce prezentacji
Jednostka Ratowniczo - Gaśnicza 2 Komendy Miejskiej PSP w Białymstoku. Podczas
prezentacji prowadzonej przez wykonawcęzamawiający będzie badał parametry statku
powietrznego.
Prezentacja
będzie
rejestrowana
kamerą
Video,
wyniki
zostaną
zaprotokołowane.
Pkt. 6.2 SIWZ nakazywał aby wykonawca legitymował sięzrealizowaniem co najmniej
jednej dostawy, odpowiadającej rodzajem (statek powietrzny) i wartościąprzedmiotowi
zamówienia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Pkt 7.2 nakazywał złożenie wykazu (..) wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że dostawy te zostały wykonane lub sąwykonywane
należycie (np. referencje w formie oryginału lub poświadczonej przez wykonawcękopii).
Pkt 7a ppkt 2 wymagał złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru, wystawionego nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu skłania (…) ofert, a w stosunku do osób
fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Pkt 11 SIWZ powtarzał wcześniej opisany warunek, iżna potwierdzenie spełniania wymagań
określonych przez zamawiającego odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, wymagane
jest zaprezentowanie statku powietrznego bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu
zasięgu strefy zagrożeń.
Pkt 12 termin składania ofert został wyznaczony do dnia 14 maja 2010 r.
Pkt 14 zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert, w tym jakościowo -
funkcjonalne:
1) cena - 75%
2) czas przebywania w powietrzu (…) - 5%
3) udźwig - 5%
4) maksymalna wysokośćlotu - 5 %
5) maksymalna odległość, z której możliwa jest transmisja - 5%
6) maksymalna odległość, z której możliwe jest ręczne sterowanie - 5%.
Wzór umowy zamieszony w pkt 17 SIWZ przewidywał:
Pkt 17.7 realizacja dostawy nastąpi w nieprzekraczalnym terminie 30 dni od dnia zawarcia
umowy.
Pkt 17.13 załącznik nr 1 do umowy opisuje szczegółowe parametry techniczne statku, które
należało zaoferowaćw części „Oferta – parametry techniczne.”
Wykonawca zobowiązany był złożyćformularz oferty (według ustalonego wzoru) z
podaniem:
1) nazwy wykonawcy,
2) oświadczeniem, iżskłada ofertęna dostawęstatku powietrznego bezpilotowego z
zestawem transmisji obrazu zasiągu strefy zagrożeń, zgodnie ze szczegółowymi
wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia WTT/2370/7/09.
Wykonawca był zobowiązany podaćw formularzu oferty: model markęoraz cenę.
Wykonawca zobowiązany był złożyćodrębny dokument – „Oferta – parametry techniczne, ”
gdzie w kolumnie 2 tabeli zamawiający podał: parametry i charakterystykę, w kolumnie 3
zawarł opis wymagań, w kolumnie 4 wskazał sposób potwierdzania wymagań, natomiast w
kolumnie 5 wykonawca miał opisaćjakie parametry posiada oferowany przedmiot dostawy,
w zakresie poszczególnych właściwości, opisanych w pozycjach od 1 do 17 tegoż
załącznika przez zamawiającego. Zamawiający wymagał wypełnienia kolumny – propozycje
wykonawcy oraz podpisania tego dokumentu - jako oferty.
Na zapytanie odwołującego do SIWZ z dnia 23.03.2010 r. - czy w związku ze zrozumiałym
wymogiem prezentacji maszyny chodzi o przetestowanie, sprawdzenie zgodności
oferowanego BSP z wymaganiami zamawiającego, tj. wykonanie lotu testowego z
osiągnięciem wysokości min. 150 m, na dystansie 500 m, z czasem lotu minimum 60 minut i
ze sprawdzeniem działania wymaganych urządzeńpokładowych? Zamawiający udzielił
odpowiedzi twierdzącej.
Na wniosek odwołującego z dnia 24.03.2010 r. o postawienie w SIWZ wymogu przedłożenia
przez wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie ważnej koncesji MSWiA w
zakresie określonym w części WT V i części WT VIII wykazu wyrobów i technologii o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót wymagana jest
koncesja, zamawiający udzielił odpowiedzi, iż„przedmiot zamówienia – (bezzałogowy statek
powietrzny) nie jest bronią, wyrobem, technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, na który jest wymagana koncesja. BSP jest urządzeniem o przeznaczeniu
cywilnym (cywilnym statkiem powietrznym) i dlatego zamawiający nie widzi konieczności
uzupełniania SIWZ w zakresie wymagania koncesji.
W dniu 6 kwietnia 2010 r. na odmowęwprowadzenia wymogu koncesji do SIWZ,
protest wniósł p. Maciej Wolfram – Jaroszyński z Wrocławia, który nie zgodził sięze
stanowiskiem zamawiającego w udzielonej odpowiedzi z dnia 31.03.2010 r., iżBSP jest
produktem podwójnego zastosowania, a jeżeli w przyszłości zaistnieje potrzeba wywozu,
transferu, pośrednictwa, tranzytu bezzałogowego statku powietrznego właściciel/ użytkownik
samodzielnie uzyska wymagane zezwolenie, który powoływał sięna okoliczność, iżnie
deklaracja przeznaczenia, ale umieszczenie wyrobu lub technologii w wykazie stanowi o jego
klasyfikacji prawnej. Protest ten zamawiający pozostawił bez rozpoznania, wobec zmiany
stanu prawnego dotyczącegośrodków ochrony prawnej.
Z załącznika do protokołu postępowania wynika,że złożone oferty zostały ocenione w
ustalonych kryteriach:
1) UAVAS Poland Sp. z o.o. - 96,67 punktów; cena po korekcie 350 000,00 zł.
2) KABE Sp. z o.o. - 65,90 punktów, cena 538 000,00 zł.
3) INTERVENT Sp. z o.o. – 52,40 punktów (oferta odrzucona).
Pismem z dnia 1 lipca 2010 r. przekazanym oferentom 2 lipca 2010 r. zamawiający
powiadomił o wyborze oferty firmy UAVAS Poland Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej.
Z protokołu postępowania wynika, iższacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia została
określona przez zamawiającego na kwotę652 206 zł.
Zamawiający nie przedstawił dokumentu – w postaci protokołu z prezentacji statku
powietrznego, zaoferowanego przez wykonawców. Natomiast pismem z dnia 20 maja 2010r.
firma UAVS Poland Sp. z o.o. zwracała sięo potwierdzenie, iżpodczas udziału w prezentacji
w dniu 14 maja 2010 r. wielokrotnie przedstawiciel wykonawcy zaznaczał, iżprezentowane
urządzenie jest prototypem a zarazem demonstratorem technologii, która została
opracowana w AGH w Krakowie i nie stanowi produktu naszej firmy. Prosił równieżo
potwierdzenie faktu, iżzaprezentowana przez nasząfirmękamera termowizyjna, nie była
zamocowana na pokładzie prototypu.
Na zapytania odwołującego z dnia 12 lipca 2010 r. zamawiający udzielił odpowiedzi, iż:
1) wykonawca UAVS Poland Sp. z o.o. w postępowaniu o zamówienie zawsze
występował pod tąnazwą, tj. UAVS Poland Sp. z o.o.;
2) oferta UAVS Poland Sp. z o.o. nie zawierała odpisu z KRS. Zamawiający wezwał
wykonawcędo złożenia w terminie do 8 czerwca 2010 r. ww. dokumentu, który
został uzupełniony,
3) oferta UAVS Poland Sp. z o.o. nie zawierała właściwych referencji, pismem z 10
czerwca 2010 r. zamawiający wezwał o uzupełnienie dokumentów do 18 czerwca
2010 r. Wykonawca przedstawił w terminie (protokół odbioru, referencje) wystawione
przez EC Test Systems Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie.
Treśćtego pisma wyjaśniającego, potwierdzajądokumenty wezwańz dnia 1 i 10 czerwca
2010 r. kierowanych do wybranego wykonawcy.
W ofercie wykonawca wybrany, wskazał iżwykonawcąskładającym ofertęjest
UAVS Poland Sp. z o.o. Załączył umowękonsorcjum z zawartąz AkademiąGórniczo -
Hutnicząw Krakowie. W wykazie dostaw ujął BSP typuśmigłowiec z głowicą
obserwacyjnądo kamery termowizyjnej, termin dostawy kwiecień2010 r. wartość
250 000 zł, bez kamery termowizyjnej oraz zestawu do transmisji sygnału video, jako
zlecającego dostawęwskazał EC Test Systems Sp. z o.o. z Krakowa. Przedłożył pismo z
dnia 7 maja 2010 r. tego odbiorcy, iżwyraża podziękowanie za udostępnienie BSP UAV
dla celu realizacji testów z wykorzystaniem zamocowanej na nim kamery termowizyjnej
model A320 amerykańskiej firmy FLIR, której jest autoryzowanym przedstawicielem na
terenie Polski. Testy odbywały sięw 2009 r. BSP opracowany w AGH w Krakowie
zrealizował program testów. Potwierdził szanse wdrożenia komercyjnego tego systemu.
Jednocześnie poinformował, iżwymieniony BSP został przez niego zakupiony w kwietniu
2010 r.
W „Ofercie – parametry techniczne” z dnia 21 kwietnia 2010 r. wykonawca UAVS
Poland Sp. z o.o. w kolumnie 5 gdzie należało podaćpropozycje wykonawcy według
opisu zamieszczonego w kolumnie 4, uczynił odniesienia do wskazanych punktów
załącznika A do swojej oferty.
Dokument – „Oferta - parametry techniczne” opatrzony jest podpisem Prezesa
Zarządu Grzegorza Chmaj. W dokumentach oferty znajduje sięzałącznik A do oferty na
dostarczenie BSP z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożenia z dnia 21
kwietnia 2010 r., zawierający opis BSP typuśmigłowiec model 32 UAV, z zastrzeżeniem
w punkcie Ad 9 - wyposażenie obserwacyjne i telemetryczne montowane opcjonalnie. W
oparciu o okazany oryginał oferty, Izba stwierdziła, iżzałącznik A nie zawiera podpisu
wykonawcy składającego ofertę.
Na wezwania zamawiającego, wykonawca wybrany udzielił następujących
odpowiedzi:
1) pismem z dnia 2 czerwca 2010 r., iż„według jego wiedzy dostarczenie cywilnego
BSP nie powinno wymagaćstosownych uprawnień. Dodał, iżmając na uwadze
przyszłe dostawy BPS dla służb wojskowych i policji, jest w trakcie starania sięo
koncesjęw zakresie wytwarzania i obrotu materiałami (…) wyrobami i technologiąo
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Z tych względów, o ile zaistnieje taka
potrzeba prawna, firma dostarczy BSP jako spółka posiadająca koncesję,”
2) w dniu 8 czerwca 2010 r. złożył odpis pełny z Krajowego Rejestru Sądowego nr
357269 z datądokonania wpisu wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o. w dniu 25 maja
2010 r., zawierający informację,że akt notarialny umowy spółki został sporządzony w
dniu 30.03.2010 r. Ponadto złożył zaświadczenie o dokonaniu wpisu w dniu 25 maja
2010 r. oraz postanowienie sądu rejestrowego z tej samej daty o dokonaniu wpisu z
wniosku UAVS Poland Sp. z o.o. w organizacji,
3) przy piśmie z dnia 11 czerwca 2010 r. przesłał protokół zdawczo odbiorczy, dostawy
BSP z dnia 14 kwietnia 2010 r. na rzecz EC Test System Sp. z o.o., w którym
odbiorca stwierdza, iżstatek powietrzny funkcjonuje poprawnie, a cała dostawa
została należycie wykonana.
Izba zważyła co następuje.
Skoro w postępowaniu pozostały jedynie oferty odwołującego oraz UAVS Poland Sp.
z o.o., interes wykonawcy upoważniający do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej jest
niewątpliwy, gdyżwyeliminowanie konkurenta prowadzi do wyboru oferty odwołującego.
Okolicznościąbezspornąjest, iżofertęw przedmiotowym postępowaniu złożył w dniu
14 maja 2010 r. wykonawca UAVS Poland Sp. z o.o., który został zarejestrowany w KRS w
dniu 25 maja 2010 r. Jak stanowi art. 161 § 1 K. s. h. z chwilązawarcia umowy spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąpowstaje spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw
organizacji. Spółka w organizacji działa pod własnąfirmąz dodatkiem „w organizacji. ” Spółki
w organizacji mogąsamodzielnie działaćw obrocie gospodarczym, tj. we własnym imieniu i
na własny rachunek, gdyżposiadająstatus ułomnej osoby prawnej w rozumieniu art. 33
1
§ 1
K.c., czyli jednostki organizacyjnej niebędącej osobąprawną, której ustawa przyznaje
zdolnośćprawną, a w konsekwencji zdolnośćdo czynności prawnych. Do ułomnych osób
prawnych stosuje sięodpowiednio przepisy dotyczące osób prawnych. Zgodnie z art. 11 § 1
K s. h. spółki kapitałowe w organizacji mogąwe własnym imieniu nabywaćprawa, zaciągać
zobowiązania. Z kolei art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, za wykonawcęuznaje: osobęfizyczną,
osobęprawną, albo jednostkęorganizacyjną, nieposiadającąosobowości prawnej, która
ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowęw
sprawie zamówienia publicznego.
Z przedstawionych względów, Izba nie podzieliła zarzutów odwołującego, iżwybrany
wykonawca nie mógł funkcjonowaćw obrocie prawnym i skutecznie złożyćoferty.
Dokumenty rejestrowe, w ocenie Izby, zostały prawidłowo uzupełnione, przedstawiony odpis
pełny z KRS potwierdzał, iżw dniu 30 marca 2010 r. została zawarta notarialna umowa
spółki, zatem wykonawca w tej dacie (przed wyznaczonym terminem składania ofert) uzyskał
status spółki kapitałowej w organizacji, uprawnionej do złożenia oferty.
Równieżnie zasługiwał na uwzględnienie zarzut, iżwykonawca UAVS Poland Sp. z
o.o., nie posiada w przedmiocie działalności ujawnionej w KRS: sprzedaży kamer, jak też
sprzedaży i handlu przenośnym sprzętem do pomiaru wiatru. Jeżeli nawet przedmiot
działalności wykonawcy, opisany w stosownym rejestrze nie pokrywa sięz przedmiotem
zamówienia, to nie stanowi to przeszkody do uznania oferty za niepodlegającąodrzuceniu.
W momencie składania oferty, wykonawca nie mażadnych gwarancji uzyskania zamówienia,
dostosowywanie więc w tym czasie przedmiotu działalności do przedmiotu zamówienia,
byłoby nieracjonalne. Natomiast doświadczenie wykonawcy w realizacji podobnych
zamówieńustalane jest w oparciu o inne dokumenty, niżodpis z KRS.
Zamawiający może jedynie weryfikowaćspełnienie przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu w oparciu o zasady uczestnictwa, które ustanowił w SIWZ, a
uprzednio podał w ogłoszeniu, i jedynie na podstawie dokumentów, których złożeniażądał
na potwierdzenie spełnienia wymagań. Jako wykazanie warunku wiedzy i doświadczenia w
oparciu o art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wykonawca wybrany złożył w dokumentach oferty
wykaz dostaw, obejmujący dostawębezzałogowego statku powietrznego na rzecz EC Test
System Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie. W protokole zdawczo – odbiorczym BSP z dnia 14
kwietnia 2010 r, odbiorca stwierdza, iżstatek powietrzny funkcjonuje poprawnie, a cała
dostawa została należycie wykonana. Zamawiający nie wymagał wykazania zrealizowania
dostawy kamery termowizyjnej, a jedynie statku powietrznego.
Zdaniem Izby, wykonawca UAVS Poland Sp. z o.o., wbrew zarzutom odwołującego,
skutecznie uzupełnił dokument poświadczający należyte wykonanie dostawy, ujętej w
wykazie doświadczenia zawodowego. Odbiorca potwierdził nie tylko przeprowadzenie testów
oferowanej jednostki latającej, ale teżdokonanie jej zakupu w kwietniu 2010 r.
Izba nie znalazła podstaw, aby uznaćza zasadny stawiany wybranemu wykonawcy
zarzut złożenia nieprawdziwych oświadczeń, co do braku podstaw wykluczenia z
postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Twierdzenia odwołującego w tym zakresie nie zostały
udowodnione, a dokument koncesji nie był wymagany, co zamawiający w sposób
jednoznaczny podał w swoich wyjaśnieniach.
W odniesieniu do zarzutu, iżoferowany statek powietrzny nie spełniał warunków
technicznych określonych w specyfikacji, według opisu tabeli w punkcie 3, Izba na podstawie
poczynionych ustaleńodnośnie wymagańwobec przedmiotu dostawy określonych w SIWZ i
treści oferty wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o., stwierdziła, iżnie zaoferował on w
ogólności BSP wraz z wyposażeniem o parametrach jakich wymagał zamawiający w opisie
poszczególnych pozycji „Oferty – „parametry techniczne.” Skoro wybrany wykonawca nie
podał oferowanych właściwości i parametrów technicznych wprost w wymienionym
formularzu opatrzonym jego podpisem, czego wymagał zamawiający, a uczynił jedynie
odesłanie do załącznika A dokumentacji oferty, to dla uznania, iżdziałanie takie było
skuteczne, ów załącznik A powinien równieżzostaćpodpisany przez osobędziałającąw
imieniu wykonawcy. Skoro załącznik A, stanowi jedynie opis urządzenia BSP - typuśmigłowiec, model 32 UAV, z zastrzeżeniem w punkcie Ad 9 - wyposażenie obserwacyjne i
telemetryczne montowane opcjonalnie, pod którym nie został złożony podpis wykonawcy,
przyjmującego na siebie odpowiedzialnośćza zrealizowanie przedmiotu dostawy, zgodnej
we wszystkich aspektach z opisem w wymienionym załączniku, nie mażadnych podstaw aby
przyjąć, iżgraniczne wymagania techniczne zamawiającego odnoszące siędo przedmiotu
zamówienia opisane w w pkt 3 SIWZ, zostały przez wykonawcęUAVS Poland Sp. z o.o.
spełnione. Elementem kreującym dokument prywatny w rozumieniu art. 245 K.p.c. jest
podpis wystawcy, potwierdzający, iżosoba pod dokumentem podpisana złożyła zawarte w
nim oświadczenie. Oferowane urządzenie - jego parametry techniczno - jakościowe,
możliwości funkcjonalne, stanowiąistotnątreśćoferty w rozumieniu art. 66 §1 K.c.,
(essentialia negotii przyszłej umowy z wykonawcą) powinny więc zostaćzaoferowane w
sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości. Treśćoferty statuuje bowiem oświadczenie
składane przez samego wykonawcę, co nie jest równoznaczne z powoływaniem sięjedynie
na opis producenta, zawarty np. w materiałach kart katalogowych, prospektach
reklamowych, a nawet w udostępnianej dokumentacji technicznej. Takie dokumenty mogą
byćwyłącznie składane, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, na potwierdzenie treści
złożonej oferty – spełnienia przez oferowane dostawy, usługi, lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego. Same przez sięnie tworzątreści oferty, a
jedynie jąpotwierdzają. Dobitnie o tym zaświadcza postanowienie § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, który zezwala zamawiającemu nażądanie próbek, opisów lub fotografii w celu
potwierdzenia, iżoferowane dostawy odpowiadająwymaganiom podanym w SIWZ. Ponadto
wybrane parametry techniczne zaoferowane przez wykonawcę, podlegały punktacji w
kryterium jakościowym oceny ofert, co tym bardziej czyni powyższy zarzut, iżwykonawca nie
zaoferował przedmiotu zamówienia zgodnego z treściąSIWZ zasadnym.
Izba równieżuznała za udowodniony zarzut odwołującego, iżdokonana przez
wykonawcęUAVS Poland Sp. z o.o. prezentacja oferowanego produktu, przeprowadzona w
dniu składania ofert 14 maja 2010 r. nie potwierdziła właściwości wymaganych przez
zamawiającego, według wskazańwyjaśnienia do SIWZ z dnia 23. 03.2010 r. –że nastąpi
przetestowanie, sprawdzenie zgodności oferowanego BSP z wymaganiami zamawiającego,
tj. wykonanie lotu testowego z osiągnięciem wysokości min. 150 m, na dystansie 500 m, z
czasem lotu minimum 60 minut i ze sprawdzeniem działania wymaganych urządzeń
pokładowych. Dowodu na potwierdzenie siętego zarzutu dostarczył sam wykonawca UAVS
Poland Sp. z o.o., w cytowanym wyżej piśmie z dnia 20 maja 2010 r. z prośbąo
potwierdzenie, iżprezentowane rozwiązanie jest prototypem, a zaprezentowana kamera
termowizyjna nie była zamocowana na pokładzie prototypu w dniu pokazu 14 maja 2010 r.
Skoro wybrany wykonawca przyznaje, iżkamera termowizyjna, stanowiąca podstawowy
składnik urządzeńpokładowych nie była zamocowana na pokładzie BSP, zatem nie mogło
dojśćdo transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń, czy chociażby sprawdzenia udźwigu,
czasu lotu i zasięgu przy tym wyposażeniu. Nie zostało więc spełnione wymaganie aby
oferowany BSP przeszedł sprawdzenie, pod kątem spełnienia wymagańokreślonych w
specyfikacji technicznej, obejmującej między innymi określony sposób działania kamery
termowizyjnej. W przypadku oferty wybranego wykonawcy, w okolicznościach przez niego
wskazanych, nie zostało przeprowadzone pełne zbadanie zgodności złożonej oferty z
wymaganiami postawionymi przez zamawiającego dla przedmiotu zamówienia, a zatem
zaoferowania BSP zgodnego z treściąSIWZ. Zamawiający przyznał do protokołu rozprawy
twierdzenia odwołującego,że wybrany wykonawca zaprezentował inny statek powietrzny, niż
opisał w swojej ofercie. Prezentacja według ustalonych warunków w SIWZ, nie tylko miała
wyjaśniaćtreśćoferty, ale stanowićpoświadczenie, iżoferowany produkt spełnia
wymagania.
Wobec potwierdzenia sięzarzutów, iżwybrany wykonawca nie zaoferował
przedmiotu zamówienia wymaganego w SIWZ, oferta firmy UAVS Poland Sp. z o.o. podlega
odrzuceniu na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodna z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w sposób jednoznaczny wymagał, aby pod ofertąw części
„Wymagania techniczne” złożony został podpis wykonawcy, który nie obejmował
załączników do oferty. Tego rodzaju niezgodnośćstanowi wadęnieusuwalnąpo terminie
składania ofert, polegającąna zamierzonym przez wykonawcęsposobie określenia
właściwości technicznych oferowanego produktu, w odrębnym dokumencie, bezżadnego
podpisu. Zgodnie z art. 82 ust. 2 ustawy Pzp ofertęskłada siępod rygorem nieważności w
formie pisemnej, a więc wszystkie dokumenty, które składająsięna oznaczenie treści oferty,
dla swej skuteczności winny zostaćpopisane przez wykonawcę.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iżrozstrzygnięcie w kwestii braku posiadania
koncesji przez wykonawcęUAVS Poland Sp. z o.o. jest bezprzedmiotowe. Gdyby nawet
założyć, iżwykonawcy uczestniczący w tym postępowaniu powinni posiadaći przedłożyć
koncesjęna obrót przedmiotami wchodzącymi w skład przedmiotu zamówienia, to zachodzi
dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,że nie wzywa sięwykonawcy do uzupełnienia
dokumentu, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Ponadto byłoby to niecelowe, gdyżwykonawca przyznał, iżnie
posiadał koncesji na dzieńskładania ofert. W szczególności kwestionował, taki obowiązek
ustawowy, wobec cywilnego zastosowania przedmiotu dostawy.
Należało teżzważyć, iżzamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia koncesji
na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicjąi wyrobami oraz technologiami o przeznaczeniu wojskowym
i policyjnym, co w sposób wyraźny potwierdził w udzielonych wyjaśnieniach do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący nie wniósłśrodków ochrony prawnej na postanowienia SIWZ, które nie przewidywały aby wykonawca
ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie posiadał koncesjęi jąprzedłożył, na podstawie §
1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, czy art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Treśćustalonych warunków uczestnictwa w postępowaniu wiąże nie tylko
wykonawców, ale równieżsamego zamawiającego, który nie może czynićod nichżadnych
odstępstw na etapie oceny ofert ani wprowadzaćnowych wymogów.
Bezsprzecznie obrót materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąi wyrobami oraz
technologiami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, określonymi w przepisach
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 roku w sprawie rodzajów broni i
amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, na
których wytwarzanie i obrót jest wymagana koncesja (Dz. U. nr 145, poz. 1625 z późn. zm.),
zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i
technologiąo przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (Dz. U. 2001 r., nr 67, poz. 679, z
późn. zm.), wymaga dla prowadzenia tego rodzaju działalności posiadania koncesji.
Przedmiotem rozpoznania przez Izbęnie był zarzut jednak wadliwego ustalenia zasad
udziału w postępowaniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale ocena oferty
wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o. według ustalonych warunków.
Załączone do odwołania pismo Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z
dnia 12 kwietnia 2010 r. zawiera wyjaśnienie ogólne dotyczące koncesjonowania działalności
w danym obszarze, nie odpowiada wprost na pytanie dotyczące konkretnej sytuacji
odnoszącej siędo oferty UAVS Poland Sp. z o.o. Ponadto nie mogło byćtraktowane jako
opinia biegłego w rozumieniu art. 190 ust. 4 ustawy Pzp. Wyrobami o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym: zaprojektowanymi i wykonanymi z przeznaczeniem wojskowym
lub policyjnym, wykazanymi w załączniku do powołanego wyżej rozporządzenia z dnia 3
grudnia 2001 r. nie można obracaćbez spełnienia imperatywnych wymagańustawy, zatem
udzielenie w tym zakresie zamówienia wykonawcy nie posiadającemu koncesji, mogłoby
doprowadzićdo zawarcia nieważnej umowy. Na zamawiającym spoczywa obowiązek
rozważenia przesłanek unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 7 ustawy Pzp,
skoro wobec ustalonych warunków udziału - bez wymagania koncesji, postępowanie może
byćobarczone niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,że zarzuty
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych są
zasadne. W szczególności przytoczone zarzuty faktyczne uzasadniały zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, jako
niezgodnej z treściąSIWZ. W następstwie potwierdzenie znalazł także zarzut naruszenia art.
7 ust. 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie postępowania w
sposób zaprzeczający regułom uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp i orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż
naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione, kosztami postępowania należało więc
obciążyćzamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotęłączną15 216,00 zł.
z tytułu zwrotu kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów stawiennictwa na rozprawę, zgodnie
ze złożonym rachunkiem, na postawie § 3 pkt 1a oraz pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………
1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o. Nakazuje dokonanie czynności ponownej oceny
ofert i wyboru oferty.
2. Kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) obciąża Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w
Białymstoku, ul. Warszawska 3, 15-062 Białystok.
3. Zasądza od Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku, ul.
Warszawska 3, 15-062 Białystok na rzecz KABE Sp. z o.o. ul. Waryńskiego 63, 43-190
Mikołów kwotę 15 216,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy dwieście szesnaście złotych)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów dojazdu na rozprawę.
Przewodniczący
………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na "Dostawę
statku powietrznego bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń.''
(Dz. Urz. U.E. 2010/S 50-073854 z 12.03.2010 r.), w dniu 12 lipca 2010 r. zostało wniesione
odwołanie przez KABE Sp. z o.o. z siedzibąw Mikołowie. Wniesienie odwołania nastąpiło
skutkiem powiadomienia wykonawców w dniu 2 lipca 2010 roku o wyborze oferty firmy UAVS
Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Komendzie Wojewódzkiej Państwowej Straży
Pożarnej w Białymstoku naruszenie prawa, a w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5, art.
92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. Nr 113, poz. 759) przez:
1) zaniechanie wykluczenia z postępowania firmy UAVS Poland Sp. z o.o.;
2) wybór oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu jako najkorzystniejszej.
Odwołujący powołał sięna interes w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, gdyż
gdyby zamawiający nie naruszył przepisów ustawy przedmiot zamówienia zostałby mu
powierzony do wykonania jako jedynemu wykonawcy niepodlegającemu wykluczeniu,
którego oferta spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o.,
2) powtórzenia oceny ofert i ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
3) wykluczenia wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o.,
4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto wnosił na podstawie art. 190 Pzp:
-
o dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci odpisu aktualnego rejestru
przedsiębiorców dla spółki UAVS Poland Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąna
okolicznośćbraku rejestracji podmiotu w dniu składania ofert oraz braku w zakresie
działalności gospodarczej prowadzonej przez wzmiankowanego wykonawcęw odniesieniu
do części przedmiotu zamówienia,
-
dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci pisma Dyrektora Departamentu
Zezwoleńi Koncesji MSWiA p. Cezarego Gawlasa z dnia 12 kwietnia 2010 roku (oryginał do
okazania na rozprawie) na okoliczności przedstawione w odwołaniu,
-
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w postaci przesłuchania Dyrektora
Departamentu Zezwoleńi Koncesji MSWiA p. Cezarego Gawlasa na okolicznośćwymogu
posiadania koncesji przez podmioty oferujące na polskim rynku bezpilotowe statki
powietrzne oraz na okoliczności wymogu posiadania koncesji przez podmioty oferujące na
polskim rynku kamery termowizyjne.
W uzasadnieniu odwołujący podał, iżwykonawca UAVS Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie, którego oferta została wybrana nie mógł sięubiegaćo zamówienie, jakoże nie
spełniał warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, z tych względów, iżnie
posiadał ani uprawnieńdo wykonywania określonej przedmiotem zamówienia działalności w
sytuacji, gdy przepisy prawa nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień, ani teżnie
posiadał wiedzy i doświadczenia w zakresie przedmiotu zamówienia, podczas gdy
obowiązek ich wykazania wynikał z postanowieńpunktu 6 SIWZ. Odwołujący wywodził, iż
wykonawca UAVS Poland Sp z o.o., w dniu składania ofert nie dysponował koncesją
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na wytwarzanie i obrót materiałami o
przeznaczeniu policyjnym i wojskowym w zakresie wykazu wyrobów i technologii o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym – WT, co stanowiścigany z urzędu czyn
przestępczy z artykułu 36 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym i policyjnym.
Wymóg posiadania takiej koncesji wynika natomiast z Rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 3 grudnia 2001 roku w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i
technologii o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, na których wytwarzanie i obrót jest
wymagana koncesja (Dz. U. nr 145, poz. 1625 z późn. zm.), wydanego na podstawie
szczególnego upoważnienia zawartego w art. 6 ust. 3 ustawy o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (Dz. U. 2001 r., nr 67,
poz. 679, z późn. zm.).
Odwołujący powołał sięrównieżna wymagania w punkcie 3 SIWZ (punkt 9 Tabeli)
gdzie zamawiający podał, iż: wyposażeniem opcjonalnym przedmiotu zamówienia ma być
kamera termowizyjna, w mocowaniu umożliwiającym kontrolępochylenia; detektor min. 160
x 120 pikseli, pomiar w zakresie temperatur min. 0 st. C - 400 ° C, dokładnośćmin. 1 ° C,
częstotliwośćodświeżania obrazu minimum 30 Hz, pomiar temperatury we wskazanym
punkcie, wykrywanie aktywności ludzkiej z minimum 100 m, praca w temperaturze otoczenia
min. 0° C - + 40 ° C i wilgotności 10%-95% bez kondensacji, o odporności na udar i wibracje
umożliwiające prace ze statkiem powietrznym podczas lotu. Ponadto zamawiający określił, iż
przedmiotem dostawy ma byćstatek powietrzny bezpilotowy z zestawem transmisji obrazu
zasięgu strefy zagrożeń, a w punkcie 3 SIWZ (punkt 10 i 11 Tabeli) podane zostały
parametry sterowania statku powietrznego.
Zgodnie z załącznikiem nr 2, pozycja WT VIII ust. 1 pkt 3 do przywołanego wyżej
rozporządzenia z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, na których wytwarzanie i
obrót jest wymagana koncesja, ze względu na parametry techniczne wymienionej kamery
oraz zgodnie załącznikiem nr 2, pozycja WT V w odniesieniu do statku powietrznego
sprawia, iżsąto produkty, którymi obrót wymaga posiadana koncesji w związku z faktem, iż
kamera tego typu jest sprzętem do odwzorowania lub zabezpieczenia przed ruchami
przeciwnika, a statek powietrzny jest produktem podwójnego przeznaczenia, co zamawiający
potwierdził.
W załączeniu, odwołujący przedłożył kopiępisma Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji z dnia 12 kwietnia 2010 roku, z którego zdaniem odwołującego, wynika iż
charakteru takiego wyrobu nie zmienia fakt wykorzystywania go do innego celu niżten, do
którego został pierwotnie przeznaczony. Z powyższego odwołujący wywodził, iżwybrany
wykonawca - UAVS Poland Sp z o.o. w dniu złożenia oferty winien posiadaćkoncesjęw
zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, a nie posiadając jej nie spełniał warunku
opisanego w art. 22 ust 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący zaznaczał ponadto, iżz wzmiankowanego pisma wynika również, iż
podjęcie działalności gospodarczej w zakresie obrotu wyrobem stanowiącym np. bezpilotowy
statek powietrzny oraz jego systemy i urządzenia, takie jak: startu, lądowania, kierowania i
kontroli lotu z włączeniem składników i sprzętu pokrewnego dla niewojskowych statków
powietrznych i silników lotniczych zaprojektowanych dla celów wojskowych i mających
zastosowanie tylko do tych wojskowych składników i sprzętu przeznaczonego dla wojska jest
dozwolone
wyłącznie
na
podstawie
koncesji.
Oferowanie
statku
powietrznego
wyposażonego - fabrycznie w kamerętermowizyjnąlub oferowanie kamery jako składnika
opcjonalnego, w opinii odwołującego, wymaga koncesji. Równieżoferowanie samego statku
powietrznego o podwójnym przeznaczeniu wymaga posiadania koncesji, gdyżzdaniem
odwołującego, z załączonego do odwołania pisma MSWiA wynika, iżwyrobu o
przeznaczeniu policyjnym i wojskowym nie można nabyćlub nim obracaćz pominięciem
zasad określonych w przywołanej wyżej ustawie z dnia 22 czerwca 2001 roku.
Oznacza to, zdaniem odwołującego, iżwybrany wykonawca nie posiadał uprawnień
do ubiegania sięo zamówienie i winien byćz tego postępowania wykluczony niezależnie od
faktu, iżstatek powietrzny będący przedmiotem przetargu miał miećzastosowanie cywilne.
Jego parametry czyniły z niego bowiem produkt podwójnego przeznaczenia - na obrót
którym wymagana jest koncesja MSWiA.
Odwołujący podnosił dalszy zarzut,że zgodnie z dokumentem rejestrowym
wybranego wykonawcy - zajmuje sięon następującym rodzajem działalności PKD: 30.30.Z,
33.16.Z., 46.14.Z, 62.02.Z, 62.03.Z, 62.09.Z, 72.19.Z, 71.20.B., 71.12.Z., 77.35.Z., 95.11.Z.,
95.12.Z., 62.09.Z., tymczasem sprzedażkamer jest ujęta w grupowaniu: 46.15.Z i 46.18.Z,
lub 47.78.Z. Równieżsprzedażi handel przenośnym przyrządem do pomiaru wiatru nie
został ujęty w zakresie działalności spółki (tabela w punkcie 3 SIWZ, punkt 9, ostatnia
pozycja). Oznacza to, w opinii odwołującego,że kwestionowany wykonawca nie zajmuje się
działalnością, która w części wymagana jest przy realizacji zamówienia.
Zarzucał również, iżwykonawca - UAVS Poland Sp. z o.o. nie był spółkąkapitałową
w dniu składania oferty, o czymświadczy odpis z Krajowego Rejestru Sądowego. Z czego
odwołujący wnioskował, iżwykonawca nie spełnił na dzieńskładania ofert wymogu jakim
było przedstawienie aktualnego odpisu z właściwego rejestru. Brak ten nie podlegał
uzupełnieniu, zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp, gdyżspełnienie wymogu nastąpiłoby po dniu
składania ofert i prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz wskazywało
na nierówne traktowanie wykonawców, co potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
7.12.2009 r. (sygn. KIO/UZP 1715/09).
Z przedstawionych przyczyn odwołujący domagał sięaby uznać, iżwybrany
wykonawca nie posiada uprawnieńdo wykonywania działalności będącej przedmiotem
przetargu i podlega w związku z tym wykluczeniu.
W następnej kolejności odwołujący zarzucał, iżwykonawca UAVS Poland Sp. z o.o.
nie spełni warunku zrealizowania co najmniej jednej dostawy odpowiadającej rodzajem
(statek powietrzny) i wartościąprzedmiotowi zamówienia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie. Nawet nie był w stanie tego wymogu spełnić, albowiem prototypśmigłowca
bezpilotowego powstał dopiero w 2010 r.
Zdaniem odwołującego, prototyp ten nie spełniał równieżwarunków SIWZ w zakresie
parametrów technicznych określonych w specyfikacji, a Spółka UAVS Poland nie
dostosowała siędo wymogu określonego w punkcie 11 SIWZ - prezentacji w dniu składania
ofertśmigłowca, który był przedmiotem oferty. Przedstawiła prototyp nieodpowiadający
swoimi parametrami (udźwig, czas lotu, dystans) przedmiotowi zamówienia.
Odwołujący kwestionował również, iżw odniesieniu do wymaganych referencji
wykonawca, którego oferta została wybrana oświadczył na wezwanie do ich przedstawienia,
iżposiada technologięumożliwiającąmu konstrukcje statku zgodnie z wymaganiami SIWZ,
co w opinii odwołującego nie stanowi i nie dokumentuje spełnienia wyraźnie określonego
warunku specyfikacji. Oznacza to, iżwykonawca, którego ofertęwybrano nie spełnia
wymogu posiadania odpowiedniego doświadczenia, a tym samym podlega wykluczeniu.
Z tych teżprzyczyn, odwołujący uznał, iżwykonawca wybrany przez zamawiającego
złożył nieprawdziwe oświadczenie, iżnie podlega wykluczeniu z postępowania. Jako
podstawęprawnąuzasadniającąodrzucenie oferty, odwołujący wskazał art. 89 ust. 1 pkt 1 i
2 ustawy Pzp.
Ponadto odwołujący zarzucał, iżprzez odstąpienie w stosunku do jednego z
oferentów od wymogu posiadania wymaganej prawem koncesji MSWiA i odstąpienie w
stosunku do tego oferenta od wymogów prezentacji maszyny - odpowiadającej swoimi
parametrami przedmiotowi dostawy, zamawiający dopuścił sięnierównego traktowania
wykonawców, z których jeden poniósł wszelkie koszty związane z uzyskaniem koncesji i
prezentacjąśmigłowca o wymaganych parametrach, a inny oferent takich kosztów nie musiał
ponosić, czym w rażący sposób został naruszony art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczał, iżzgodnie z wymaganiami norm prawnych i przepisem art.
240 §1 K.k., na zamawiającym ciążył obowiązek powiadomienia właściwej prokuratury o
popełnieniu przestępstwa z art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym i policyjnym.
Dalej informował również,że w przedmiocie powyższego przestępstwa toczy sięw
Prokuraturze Rejonowej w Krakowie postępowanie przeciwko spółce UAVS Poland i jej
zarządowi z tytułu naruszenia przepisów ustawy w zakresie prowadzenia działalności bez
koncesji.
Wobec powyższego, podtrzymał przedstawione zarzuty orazżądania.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 22 lipca 2010 r, w
którym potwierdził stanowisko, iżnie wymagał złożenia koncesji. Nie zgodził sięz zarzutami
dotyczącymi wadliwego odpisu z KRS i braku ujęcia w przedmiocie działalności wykonawcy
UAVS sprzedaży towarów z zakresu zamówienia Odnosząc siędo zarzutu nie
zaprezentowania przez wybranego wykonawcęoferowanego BSP, podkreślał iżprezentacja
miała na celu jedynie udzielenie wyjaśnień.
Do postępowania odwoławczego, mimo wezwania przez zamawiającego, w
zakreślonym przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp terminie nie przystąpiłżaden wykonawca.
Izba nie stwierdziła podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w wyniku których
odwołanie podlegałoby odrzuceniu.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wezwania przez zamawiającego pismami z dnia 1 i 10
czerwca 2010 r. o uzupełnienie dokumentów, odpowiedzi wykonawcy UAVS Poland Sp. z
o.o. udzielonej pismami z dnia 2, 8 i 11 czerwca 2010 r. (wraz z załącznikami), pism stron
złożonych w postępowaniu odwoławczym, oryginału oferty UAVS Poland Sp. z o.o. Ponadto
Izba rozważyła stanowiska pełnomocników zamawiającego i reprezentantów odwołującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. ustawy Pzp,
Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa statku powietrznego bezpilotowego z zestawem
transmisji obrazu zasiągu strefy zagrożeń.''
W (SIWZ) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (po modyfikacji z dnia 21 kwietnia
2010 r.) zamawiający postanowił:
Pkt 3 zawiera zestawienie parametrów technicznych BSP, wymaganych przez
zamawiającego.
Pkt 4 Na potwierdzenie spełniania wymagańokreślonych przez zamawiającego
odnoszących siędo przedmiotu zamówienia wymagane jest zaprezentowanie statku
powietrznego bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń.
Prezentacja nastąpi, jakożądanie przedstawienia przez wykonawców wyjaśnieńw zakresie
treści oferty. Zamawiający mając na względzie weryfikacjęprawdziwości treści ofert, na
dostawębędącąprzedmiotem zamówienia wymaga przeprowadzenia przez wykonawcę
prezentacji statku rozumianej jako składanie wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty.
Celem prezentacji będzie w szczególności zbadanie zgodności złożonej oferty z
wymaganiami postawionymi przez zamawiającego dla przedmiotu zamówienia wskazanymi
w SIWZ. Prezentacja odbędzie sięniezwłocznie po otwarciu ofert – miejsce prezentacji
Jednostka Ratowniczo - Gaśnicza 2 Komendy Miejskiej PSP w Białymstoku. Podczas
prezentacji prowadzonej przez wykonawcęzamawiający będzie badał parametry statku
powietrznego.
Prezentacja
będzie
rejestrowana
kamerą
Video,
wyniki
zostaną
zaprotokołowane.
Pkt. 6.2 SIWZ nakazywał aby wykonawca legitymował sięzrealizowaniem co najmniej
jednej dostawy, odpowiadającej rodzajem (statek powietrzny) i wartościąprzedmiotowi
zamówienia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Pkt 7.2 nakazywał złożenie wykazu (..) wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że dostawy te zostały wykonane lub sąwykonywane
należycie (np. referencje w formie oryginału lub poświadczonej przez wykonawcękopii).
Pkt 7a ppkt 2 wymagał złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru, wystawionego nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu skłania (…) ofert, a w stosunku do osób
fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Pkt 11 SIWZ powtarzał wcześniej opisany warunek, iżna potwierdzenie spełniania wymagań
określonych przez zamawiającego odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, wymagane
jest zaprezentowanie statku powietrznego bezpilotowego z zestawem transmisji obrazu
zasięgu strefy zagrożeń.
Pkt 12 termin składania ofert został wyznaczony do dnia 14 maja 2010 r.
Pkt 14 zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert, w tym jakościowo -
funkcjonalne:
1) cena - 75%
2) czas przebywania w powietrzu (…) - 5%
3) udźwig - 5%
4) maksymalna wysokośćlotu - 5 %
5) maksymalna odległość, z której możliwa jest transmisja - 5%
6) maksymalna odległość, z której możliwe jest ręczne sterowanie - 5%.
Wzór umowy zamieszony w pkt 17 SIWZ przewidywał:
Pkt 17.7 realizacja dostawy nastąpi w nieprzekraczalnym terminie 30 dni od dnia zawarcia
umowy.
Pkt 17.13 załącznik nr 1 do umowy opisuje szczegółowe parametry techniczne statku, które
należało zaoferowaćw części „Oferta – parametry techniczne.”
Wykonawca zobowiązany był złożyćformularz oferty (według ustalonego wzoru) z
podaniem:
1) nazwy wykonawcy,
2) oświadczeniem, iżskłada ofertęna dostawęstatku powietrznego bezpilotowego z
zestawem transmisji obrazu zasiągu strefy zagrożeń, zgodnie ze szczegółowymi
wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia WTT/2370/7/09.
Wykonawca był zobowiązany podaćw formularzu oferty: model markęoraz cenę.
Wykonawca zobowiązany był złożyćodrębny dokument – „Oferta – parametry techniczne, ”
gdzie w kolumnie 2 tabeli zamawiający podał: parametry i charakterystykę, w kolumnie 3
zawarł opis wymagań, w kolumnie 4 wskazał sposób potwierdzania wymagań, natomiast w
kolumnie 5 wykonawca miał opisaćjakie parametry posiada oferowany przedmiot dostawy,
w zakresie poszczególnych właściwości, opisanych w pozycjach od 1 do 17 tegoż
załącznika przez zamawiającego. Zamawiający wymagał wypełnienia kolumny – propozycje
wykonawcy oraz podpisania tego dokumentu - jako oferty.
Na zapytanie odwołującego do SIWZ z dnia 23.03.2010 r. - czy w związku ze zrozumiałym
wymogiem prezentacji maszyny chodzi o przetestowanie, sprawdzenie zgodności
oferowanego BSP z wymaganiami zamawiającego, tj. wykonanie lotu testowego z
osiągnięciem wysokości min. 150 m, na dystansie 500 m, z czasem lotu minimum 60 minut i
ze sprawdzeniem działania wymaganych urządzeńpokładowych? Zamawiający udzielił
odpowiedzi twierdzącej.
Na wniosek odwołującego z dnia 24.03.2010 r. o postawienie w SIWZ wymogu przedłożenia
przez wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie ważnej koncesji MSWiA w
zakresie określonym w części WT V i części WT VIII wykazu wyrobów i technologii o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót wymagana jest
koncesja, zamawiający udzielił odpowiedzi, iż„przedmiot zamówienia – (bezzałogowy statek
powietrzny) nie jest bronią, wyrobem, technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym, na który jest wymagana koncesja. BSP jest urządzeniem o przeznaczeniu
cywilnym (cywilnym statkiem powietrznym) i dlatego zamawiający nie widzi konieczności
uzupełniania SIWZ w zakresie wymagania koncesji.
W dniu 6 kwietnia 2010 r. na odmowęwprowadzenia wymogu koncesji do SIWZ,
protest wniósł p. Maciej Wolfram – Jaroszyński z Wrocławia, który nie zgodził sięze
stanowiskiem zamawiającego w udzielonej odpowiedzi z dnia 31.03.2010 r., iżBSP jest
produktem podwójnego zastosowania, a jeżeli w przyszłości zaistnieje potrzeba wywozu,
transferu, pośrednictwa, tranzytu bezzałogowego statku powietrznego właściciel/ użytkownik
samodzielnie uzyska wymagane zezwolenie, który powoływał sięna okoliczność, iżnie
deklaracja przeznaczenia, ale umieszczenie wyrobu lub technologii w wykazie stanowi o jego
klasyfikacji prawnej. Protest ten zamawiający pozostawił bez rozpoznania, wobec zmiany
stanu prawnego dotyczącegośrodków ochrony prawnej.
Z załącznika do protokołu postępowania wynika,że złożone oferty zostały ocenione w
ustalonych kryteriach:
1) UAVAS Poland Sp. z o.o. - 96,67 punktów; cena po korekcie 350 000,00 zł.
2) KABE Sp. z o.o. - 65,90 punktów, cena 538 000,00 zł.
3) INTERVENT Sp. z o.o. – 52,40 punktów (oferta odrzucona).
Pismem z dnia 1 lipca 2010 r. przekazanym oferentom 2 lipca 2010 r. zamawiający
powiadomił o wyborze oferty firmy UAVAS Poland Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej.
Z protokołu postępowania wynika, iższacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia została
określona przez zamawiającego na kwotę652 206 zł.
Zamawiający nie przedstawił dokumentu – w postaci protokołu z prezentacji statku
powietrznego, zaoferowanego przez wykonawców. Natomiast pismem z dnia 20 maja 2010r.
firma UAVS Poland Sp. z o.o. zwracała sięo potwierdzenie, iżpodczas udziału w prezentacji
w dniu 14 maja 2010 r. wielokrotnie przedstawiciel wykonawcy zaznaczał, iżprezentowane
urządzenie jest prototypem a zarazem demonstratorem technologii, która została
opracowana w AGH w Krakowie i nie stanowi produktu naszej firmy. Prosił równieżo
potwierdzenie faktu, iżzaprezentowana przez nasząfirmękamera termowizyjna, nie była
zamocowana na pokładzie prototypu.
Na zapytania odwołującego z dnia 12 lipca 2010 r. zamawiający udzielił odpowiedzi, iż:
1) wykonawca UAVS Poland Sp. z o.o. w postępowaniu o zamówienie zawsze
występował pod tąnazwą, tj. UAVS Poland Sp. z o.o.;
2) oferta UAVS Poland Sp. z o.o. nie zawierała odpisu z KRS. Zamawiający wezwał
wykonawcędo złożenia w terminie do 8 czerwca 2010 r. ww. dokumentu, który
został uzupełniony,
3) oferta UAVS Poland Sp. z o.o. nie zawierała właściwych referencji, pismem z 10
czerwca 2010 r. zamawiający wezwał o uzupełnienie dokumentów do 18 czerwca
2010 r. Wykonawca przedstawił w terminie (protokół odbioru, referencje) wystawione
przez EC Test Systems Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie.
Treśćtego pisma wyjaśniającego, potwierdzajądokumenty wezwańz dnia 1 i 10 czerwca
2010 r. kierowanych do wybranego wykonawcy.
W ofercie wykonawca wybrany, wskazał iżwykonawcąskładającym ofertęjest
UAVS Poland Sp. z o.o. Załączył umowękonsorcjum z zawartąz AkademiąGórniczo -
Hutnicząw Krakowie. W wykazie dostaw ujął BSP typuśmigłowiec z głowicą
obserwacyjnądo kamery termowizyjnej, termin dostawy kwiecień2010 r. wartość
250 000 zł, bez kamery termowizyjnej oraz zestawu do transmisji sygnału video, jako
zlecającego dostawęwskazał EC Test Systems Sp. z o.o. z Krakowa. Przedłożył pismo z
dnia 7 maja 2010 r. tego odbiorcy, iżwyraża podziękowanie za udostępnienie BSP UAV
dla celu realizacji testów z wykorzystaniem zamocowanej na nim kamery termowizyjnej
model A320 amerykańskiej firmy FLIR, której jest autoryzowanym przedstawicielem na
terenie Polski. Testy odbywały sięw 2009 r. BSP opracowany w AGH w Krakowie
zrealizował program testów. Potwierdził szanse wdrożenia komercyjnego tego systemu.
Jednocześnie poinformował, iżwymieniony BSP został przez niego zakupiony w kwietniu
2010 r.
W „Ofercie – parametry techniczne” z dnia 21 kwietnia 2010 r. wykonawca UAVS
Poland Sp. z o.o. w kolumnie 5 gdzie należało podaćpropozycje wykonawcy według
opisu zamieszczonego w kolumnie 4, uczynił odniesienia do wskazanych punktów
załącznika A do swojej oferty.
Dokument – „Oferta - parametry techniczne” opatrzony jest podpisem Prezesa
Zarządu Grzegorza Chmaj. W dokumentach oferty znajduje sięzałącznik A do oferty na
dostarczenie BSP z zestawem transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożenia z dnia 21
kwietnia 2010 r., zawierający opis BSP typuśmigłowiec model 32 UAV, z zastrzeżeniem
w punkcie Ad 9 - wyposażenie obserwacyjne i telemetryczne montowane opcjonalnie. W
oparciu o okazany oryginał oferty, Izba stwierdziła, iżzałącznik A nie zawiera podpisu
wykonawcy składającego ofertę.
Na wezwania zamawiającego, wykonawca wybrany udzielił następujących
odpowiedzi:
1) pismem z dnia 2 czerwca 2010 r., iż„według jego wiedzy dostarczenie cywilnego
BSP nie powinno wymagaćstosownych uprawnień. Dodał, iżmając na uwadze
przyszłe dostawy BPS dla służb wojskowych i policji, jest w trakcie starania sięo
koncesjęw zakresie wytwarzania i obrotu materiałami (…) wyrobami i technologiąo
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Z tych względów, o ile zaistnieje taka
potrzeba prawna, firma dostarczy BSP jako spółka posiadająca koncesję,”
2) w dniu 8 czerwca 2010 r. złożył odpis pełny z Krajowego Rejestru Sądowego nr
357269 z datądokonania wpisu wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o. w dniu 25 maja
2010 r., zawierający informację,że akt notarialny umowy spółki został sporządzony w
dniu 30.03.2010 r. Ponadto złożył zaświadczenie o dokonaniu wpisu w dniu 25 maja
2010 r. oraz postanowienie sądu rejestrowego z tej samej daty o dokonaniu wpisu z
wniosku UAVS Poland Sp. z o.o. w organizacji,
3) przy piśmie z dnia 11 czerwca 2010 r. przesłał protokół zdawczo odbiorczy, dostawy
BSP z dnia 14 kwietnia 2010 r. na rzecz EC Test System Sp. z o.o., w którym
odbiorca stwierdza, iżstatek powietrzny funkcjonuje poprawnie, a cała dostawa
została należycie wykonana.
Izba zważyła co następuje.
Skoro w postępowaniu pozostały jedynie oferty odwołującego oraz UAVS Poland Sp.
z o.o., interes wykonawcy upoważniający do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej jest
niewątpliwy, gdyżwyeliminowanie konkurenta prowadzi do wyboru oferty odwołującego.
Okolicznościąbezspornąjest, iżofertęw przedmiotowym postępowaniu złożył w dniu
14 maja 2010 r. wykonawca UAVS Poland Sp. z o.o., który został zarejestrowany w KRS w
dniu 25 maja 2010 r. Jak stanowi art. 161 § 1 K. s. h. z chwilązawarcia umowy spółki z
ograniczonąodpowiedzialnościąpowstaje spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw
organizacji. Spółka w organizacji działa pod własnąfirmąz dodatkiem „w organizacji. ” Spółki
w organizacji mogąsamodzielnie działaćw obrocie gospodarczym, tj. we własnym imieniu i
na własny rachunek, gdyżposiadająstatus ułomnej osoby prawnej w rozumieniu art. 33
1
§ 1
K.c., czyli jednostki organizacyjnej niebędącej osobąprawną, której ustawa przyznaje
zdolnośćprawną, a w konsekwencji zdolnośćdo czynności prawnych. Do ułomnych osób
prawnych stosuje sięodpowiednio przepisy dotyczące osób prawnych. Zgodnie z art. 11 § 1
K s. h. spółki kapitałowe w organizacji mogąwe własnym imieniu nabywaćprawa, zaciągać
zobowiązania. Z kolei art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, za wykonawcęuznaje: osobęfizyczną,
osobęprawną, albo jednostkęorganizacyjną, nieposiadającąosobowości prawnej, która
ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowęw
sprawie zamówienia publicznego.
Z przedstawionych względów, Izba nie podzieliła zarzutów odwołującego, iżwybrany
wykonawca nie mógł funkcjonowaćw obrocie prawnym i skutecznie złożyćoferty.
Dokumenty rejestrowe, w ocenie Izby, zostały prawidłowo uzupełnione, przedstawiony odpis
pełny z KRS potwierdzał, iżw dniu 30 marca 2010 r. została zawarta notarialna umowa
spółki, zatem wykonawca w tej dacie (przed wyznaczonym terminem składania ofert) uzyskał
status spółki kapitałowej w organizacji, uprawnionej do złożenia oferty.
Równieżnie zasługiwał na uwzględnienie zarzut, iżwykonawca UAVS Poland Sp. z
o.o., nie posiada w przedmiocie działalności ujawnionej w KRS: sprzedaży kamer, jak też
sprzedaży i handlu przenośnym sprzętem do pomiaru wiatru. Jeżeli nawet przedmiot
działalności wykonawcy, opisany w stosownym rejestrze nie pokrywa sięz przedmiotem
zamówienia, to nie stanowi to przeszkody do uznania oferty za niepodlegającąodrzuceniu.
W momencie składania oferty, wykonawca nie mażadnych gwarancji uzyskania zamówienia,
dostosowywanie więc w tym czasie przedmiotu działalności do przedmiotu zamówienia,
byłoby nieracjonalne. Natomiast doświadczenie wykonawcy w realizacji podobnych
zamówieńustalane jest w oparciu o inne dokumenty, niżodpis z KRS.
Zamawiający może jedynie weryfikowaćspełnienie przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu w oparciu o zasady uczestnictwa, które ustanowił w SIWZ, a
uprzednio podał w ogłoszeniu, i jedynie na podstawie dokumentów, których złożeniażądał
na potwierdzenie spełnienia wymagań. Jako wykazanie warunku wiedzy i doświadczenia w
oparciu o art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wykonawca wybrany złożył w dokumentach oferty
wykaz dostaw, obejmujący dostawębezzałogowego statku powietrznego na rzecz EC Test
System Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie. W protokole zdawczo – odbiorczym BSP z dnia 14
kwietnia 2010 r, odbiorca stwierdza, iżstatek powietrzny funkcjonuje poprawnie, a cała
dostawa została należycie wykonana. Zamawiający nie wymagał wykazania zrealizowania
dostawy kamery termowizyjnej, a jedynie statku powietrznego.
Zdaniem Izby, wykonawca UAVS Poland Sp. z o.o., wbrew zarzutom odwołującego,
skutecznie uzupełnił dokument poświadczający należyte wykonanie dostawy, ujętej w
wykazie doświadczenia zawodowego. Odbiorca potwierdził nie tylko przeprowadzenie testów
oferowanej jednostki latającej, ale teżdokonanie jej zakupu w kwietniu 2010 r.
Izba nie znalazła podstaw, aby uznaćza zasadny stawiany wybranemu wykonawcy
zarzut złożenia nieprawdziwych oświadczeń, co do braku podstaw wykluczenia z
postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Twierdzenia odwołującego w tym zakresie nie zostały
udowodnione, a dokument koncesji nie był wymagany, co zamawiający w sposób
jednoznaczny podał w swoich wyjaśnieniach.
W odniesieniu do zarzutu, iżoferowany statek powietrzny nie spełniał warunków
technicznych określonych w specyfikacji, według opisu tabeli w punkcie 3, Izba na podstawie
poczynionych ustaleńodnośnie wymagańwobec przedmiotu dostawy określonych w SIWZ i
treści oferty wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o., stwierdziła, iżnie zaoferował on w
ogólności BSP wraz z wyposażeniem o parametrach jakich wymagał zamawiający w opisie
poszczególnych pozycji „Oferty – „parametry techniczne.” Skoro wybrany wykonawca nie
podał oferowanych właściwości i parametrów technicznych wprost w wymienionym
formularzu opatrzonym jego podpisem, czego wymagał zamawiający, a uczynił jedynie
odesłanie do załącznika A dokumentacji oferty, to dla uznania, iżdziałanie takie było
skuteczne, ów załącznik A powinien równieżzostaćpodpisany przez osobędziałającąw
imieniu wykonawcy. Skoro załącznik A, stanowi jedynie opis urządzenia BSP - typuśmigłowiec, model 32 UAV, z zastrzeżeniem w punkcie Ad 9 - wyposażenie obserwacyjne i
telemetryczne montowane opcjonalnie, pod którym nie został złożony podpis wykonawcy,
przyjmującego na siebie odpowiedzialnośćza zrealizowanie przedmiotu dostawy, zgodnej
we wszystkich aspektach z opisem w wymienionym załączniku, nie mażadnych podstaw aby
przyjąć, iżgraniczne wymagania techniczne zamawiającego odnoszące siędo przedmiotu
zamówienia opisane w w pkt 3 SIWZ, zostały przez wykonawcęUAVS Poland Sp. z o.o.
spełnione. Elementem kreującym dokument prywatny w rozumieniu art. 245 K.p.c. jest
podpis wystawcy, potwierdzający, iżosoba pod dokumentem podpisana złożyła zawarte w
nim oświadczenie. Oferowane urządzenie - jego parametry techniczno - jakościowe,
możliwości funkcjonalne, stanowiąistotnątreśćoferty w rozumieniu art. 66 §1 K.c.,
(essentialia negotii przyszłej umowy z wykonawcą) powinny więc zostaćzaoferowane w
sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości. Treśćoferty statuuje bowiem oświadczenie
składane przez samego wykonawcę, co nie jest równoznaczne z powoływaniem sięjedynie
na opis producenta, zawarty np. w materiałach kart katalogowych, prospektach
reklamowych, a nawet w udostępnianej dokumentacji technicznej. Takie dokumenty mogą
byćwyłącznie składane, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, na potwierdzenie treści
złożonej oferty – spełnienia przez oferowane dostawy, usługi, lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego. Same przez sięnie tworzątreści oferty, a
jedynie jąpotwierdzają. Dobitnie o tym zaświadcza postanowienie § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, który zezwala zamawiającemu nażądanie próbek, opisów lub fotografii w celu
potwierdzenia, iżoferowane dostawy odpowiadająwymaganiom podanym w SIWZ. Ponadto
wybrane parametry techniczne zaoferowane przez wykonawcę, podlegały punktacji w
kryterium jakościowym oceny ofert, co tym bardziej czyni powyższy zarzut, iżwykonawca nie
zaoferował przedmiotu zamówienia zgodnego z treściąSIWZ zasadnym.
Izba równieżuznała za udowodniony zarzut odwołującego, iżdokonana przez
wykonawcęUAVS Poland Sp. z o.o. prezentacja oferowanego produktu, przeprowadzona w
dniu składania ofert 14 maja 2010 r. nie potwierdziła właściwości wymaganych przez
zamawiającego, według wskazańwyjaśnienia do SIWZ z dnia 23. 03.2010 r. –że nastąpi
przetestowanie, sprawdzenie zgodności oferowanego BSP z wymaganiami zamawiającego,
tj. wykonanie lotu testowego z osiągnięciem wysokości min. 150 m, na dystansie 500 m, z
czasem lotu minimum 60 minut i ze sprawdzeniem działania wymaganych urządzeń
pokładowych. Dowodu na potwierdzenie siętego zarzutu dostarczył sam wykonawca UAVS
Poland Sp. z o.o., w cytowanym wyżej piśmie z dnia 20 maja 2010 r. z prośbąo
potwierdzenie, iżprezentowane rozwiązanie jest prototypem, a zaprezentowana kamera
termowizyjna nie była zamocowana na pokładzie prototypu w dniu pokazu 14 maja 2010 r.
Skoro wybrany wykonawca przyznaje, iżkamera termowizyjna, stanowiąca podstawowy
składnik urządzeńpokładowych nie była zamocowana na pokładzie BSP, zatem nie mogło
dojśćdo transmisji obrazu zasięgu strefy zagrożeń, czy chociażby sprawdzenia udźwigu,
czasu lotu i zasięgu przy tym wyposażeniu. Nie zostało więc spełnione wymaganie aby
oferowany BSP przeszedł sprawdzenie, pod kątem spełnienia wymagańokreślonych w
specyfikacji technicznej, obejmującej między innymi określony sposób działania kamery
termowizyjnej. W przypadku oferty wybranego wykonawcy, w okolicznościach przez niego
wskazanych, nie zostało przeprowadzone pełne zbadanie zgodności złożonej oferty z
wymaganiami postawionymi przez zamawiającego dla przedmiotu zamówienia, a zatem
zaoferowania BSP zgodnego z treściąSIWZ. Zamawiający przyznał do protokołu rozprawy
twierdzenia odwołującego,że wybrany wykonawca zaprezentował inny statek powietrzny, niż
opisał w swojej ofercie. Prezentacja według ustalonych warunków w SIWZ, nie tylko miała
wyjaśniaćtreśćoferty, ale stanowićpoświadczenie, iżoferowany produkt spełnia
wymagania.
Wobec potwierdzenia sięzarzutów, iżwybrany wykonawca nie zaoferował
przedmiotu zamówienia wymaganego w SIWZ, oferta firmy UAVS Poland Sp. z o.o. podlega
odrzuceniu na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodna z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w sposób jednoznaczny wymagał, aby pod ofertąw części
„Wymagania techniczne” złożony został podpis wykonawcy, który nie obejmował
załączników do oferty. Tego rodzaju niezgodnośćstanowi wadęnieusuwalnąpo terminie
składania ofert, polegającąna zamierzonym przez wykonawcęsposobie określenia
właściwości technicznych oferowanego produktu, w odrębnym dokumencie, bezżadnego
podpisu. Zgodnie z art. 82 ust. 2 ustawy Pzp ofertęskłada siępod rygorem nieważności w
formie pisemnej, a więc wszystkie dokumenty, które składająsięna oznaczenie treści oferty,
dla swej skuteczności winny zostaćpopisane przez wykonawcę.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iżrozstrzygnięcie w kwestii braku posiadania
koncesji przez wykonawcęUAVS Poland Sp. z o.o. jest bezprzedmiotowe. Gdyby nawet
założyć, iżwykonawcy uczestniczący w tym postępowaniu powinni posiadaći przedłożyć
koncesjęna obrót przedmiotami wchodzącymi w skład przedmiotu zamówienia, to zachodzi
dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,że nie wzywa sięwykonawcy do uzupełnienia
dokumentu, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Ponadto byłoby to niecelowe, gdyżwykonawca przyznał, iżnie
posiadał koncesji na dzieńskładania ofert. W szczególności kwestionował, taki obowiązek
ustawowy, wobec cywilnego zastosowania przedmiotu dostawy.
Należało teżzważyć, iżzamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia koncesji
na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicjąi wyrobami oraz technologiami o przeznaczeniu wojskowym
i policyjnym, co w sposób wyraźny potwierdził w udzielonych wyjaśnieniach do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący nie wniósłśrodków ochrony prawnej na postanowienia SIWZ, które nie przewidywały aby wykonawca
ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie posiadał koncesjęi jąprzedłożył, na podstawie §
1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, czy art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Treśćustalonych warunków uczestnictwa w postępowaniu wiąże nie tylko
wykonawców, ale równieżsamego zamawiającego, który nie może czynićod nichżadnych
odstępstw na etapie oceny ofert ani wprowadzaćnowych wymogów.
Bezsprzecznie obrót materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąi wyrobami oraz
technologiami o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, określonymi w przepisach
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 roku w sprawie rodzajów broni i
amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, na
których wytwarzanie i obrót jest wymagana koncesja (Dz. U. nr 145, poz. 1625 z późn. zm.),
zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicjąoraz wyrobami i
technologiąo przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (Dz. U. 2001 r., nr 67, poz. 679, z
późn. zm.), wymaga dla prowadzenia tego rodzaju działalności posiadania koncesji.
Przedmiotem rozpoznania przez Izbęnie był zarzut jednak wadliwego ustalenia zasad
udziału w postępowaniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale ocena oferty
wykonawcy UAVS Poland Sp. z o.o. według ustalonych warunków.
Załączone do odwołania pismo Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z
dnia 12 kwietnia 2010 r. zawiera wyjaśnienie ogólne dotyczące koncesjonowania działalności
w danym obszarze, nie odpowiada wprost na pytanie dotyczące konkretnej sytuacji
odnoszącej siędo oferty UAVS Poland Sp. z o.o. Ponadto nie mogło byćtraktowane jako
opinia biegłego w rozumieniu art. 190 ust. 4 ustawy Pzp. Wyrobami o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym: zaprojektowanymi i wykonanymi z przeznaczeniem wojskowym
lub policyjnym, wykazanymi w załączniku do powołanego wyżej rozporządzenia z dnia 3
grudnia 2001 r. nie można obracaćbez spełnienia imperatywnych wymagańustawy, zatem
udzielenie w tym zakresie zamówienia wykonawcy nie posiadającemu koncesji, mogłoby
doprowadzićdo zawarcia nieważnej umowy. Na zamawiającym spoczywa obowiązek
rozważenia przesłanek unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 7 ustawy Pzp,
skoro wobec ustalonych warunków udziału - bez wymagania koncesji, postępowanie może
byćobarczone niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,że zarzuty
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych są
zasadne. W szczególności przytoczone zarzuty faktyczne uzasadniały zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, jako
niezgodnej z treściąSIWZ. W następstwie potwierdzenie znalazł także zarzut naruszenia art.
7 ust. 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie postępowania w
sposób zaprzeczający regułom uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp i orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż
naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione, kosztami postępowania należało więc
obciążyćzamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotęłączną15 216,00 zł.
z tytułu zwrotu kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów stawiennictwa na rozprawę, zgodnie
ze złożonym rachunkiem, na postawie § 3 pkt 1a oraz pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
