rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-19
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-19
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1377/10
KIO 1377/10
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Przemysław Śpiewak
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 1 lipca
2010 r., wniesionego przez konsorcjum firm: AZYSA Polska Spółka z o.o. ul. Sokolnicza
5/63, 53-676 Wrocław (lider); AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L., CALLE ETXESAKAN,
n°28 1° - Ed . AZYSA , 31180 ZIZUR MAYOR - 31180 Navarra Hiszpania;
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" Spółka z o.o. ul. Strzelecka 13B, 47-230
Kędzierzyn-Koźle.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego
Województwo Opolskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu ul. Oleska 127, 45-231
Opole.
Przy udziale wykonawcy - konsorcjum firm: DROG-BUD - Spółka z o.o., Lubojenka, ul.
Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa (lider); Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych S.A., ul. Kwietnia, 47-200 Kędzierzyn-Koźle, zgłaszającego przystąpienie po
stronie zamawiającego.
2010 r., wniesionego przez konsorcjum firm: AZYSA Polska Spółka z o.o. ul. Sokolnicza
5/63, 53-676 Wrocław (lider); AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L., CALLE ETXESAKAN,
n°28 1° - Ed . AZYSA , 31180 ZIZUR MAYOR - 31180 Navarra Hiszpania;
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" Spółka z o.o. ul. Strzelecka 13B, 47-230
Kędzierzyn-Koźle.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego
Województwo Opolskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu ul. Oleska 127, 45-231
Opole.
Przy udziale wykonawcy - konsorcjum firm: DROG-BUD - Spółka z o.o., Lubojenka, ul.
Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa (lider); Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych S.A., ul. Kwietnia, 47-200 Kędzierzyn-Koźle, zgłaszającego przystąpienie po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2.
Nakazuje
zamawiającemu
Województwu
Opolskiemu
-
Zarządowi
Dróg
Wojewódzkich w Opolu unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum firm:
DROG-BUD - Spółka z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A.
Nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty, poprzedzone
dokonaniem poprawy w pozycji 32 kosztorysu (przepust PDR 2)w ofercie
odwołującego.
2. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) obciąża Województwo Opolskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu ul.
Oleska 127, 45-231 Opole.
3. Zasądza od zamawiającego Województwa Opolskiego - Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Opolu ul. Oleska 127, 45-231 Opole na rzecz odwołującego konsorcjum firm: AZYSA
Polska Spółka z o.o. ul. Sokolnicza 5/63, 53-676 Wrocław (lider); AZYSA OBRAS Y
PROYECTOS S.L., CALLE ETXESAKAN, n°28 1° - Ed . AZYSA , 31180 ZIZUR MAYOR -
31180 Navarra Hiszpania; Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „M+" Spółki z o.o.
ul. Strzelecka 13B, 47-230 Kędzierzyn-Koźle kwotę ###, tytułem zwrotu kwoty wpisu od
odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika. ###
Przewodniczący
………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę
drogi wojewódzkiej nr 423 wraz z budowąciągu pieszego w miejscowości Rozwadza” (Dz.
Urz. UE 2010/S 28-039729 z 10.02.2010 r.), w dniu 1 lipca 2010 r. zostało złożone w formie
pisemnej odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez konsorcjum firm: AZYSA
Polska Spółka z o.o. z Wrocławia (lider); AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L. Navarra
Hiszpania; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" Spółka z o.o. z Kędzierzyna – Koźle.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia wykonawców pismem z
dnia 28 czerwca 2010 r. o czynności wykluczenia odwołującego z postępowania z powodu
złożenia oferty, której treśćnie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ). W pozycji 32 kosztorysu ofertowego – „Prace budowlano – montażowe (branża
mostowa) – przepust PDR2 nie została podana cena jednostkowa. Zamawiający podał, ze
brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia wycenębrakującej pozycji kosztorysu
ofertowego Jako istotny brak oświadczenia woli wykonawcy, nie podlega poprawie w myśl
reguł ustalonych w ustawie Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Województwu Opolskiemu - Zarządowi Dróg
Wojewódzkich w Opolu, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) w szczególności naruszenie art. 7,
art.87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt. 3, pkt. 2, art. 89 ust. 1, pkt. 2, art. 91- 92 w odniesieniu do
badania i braku oceny oferty odwołującego oraz wskazania wadliwego wyniku postępowania,
tj.:
1.
przez przyjęcie,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania,
2.
przez przyjęcie,że oferta odwołującego nie podlega punktacji (ocenie) ofert,
3.
wskazania w wyniku postępowania na ofertęnie najkorzystniejsząw ustalonym
kryterium.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania ofert - w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty
do postępowania,
2.
powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do jego ważnej oferty,
3.
dokonania czynności obowiązkowych poprawek w ofercie odwołującego,
4.
równego traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo to zamówienie
publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący powołał sięna naruszenie swego interesu w
uzyskaniu zamówienia, gdyżzamawiający w toku postępowania zaniechaniem i swoimi
wadliwymi czynnościami, naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp, co uchybia zasadzie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron. Zaznaczył, iżpowyższe narusza dobre
imięodwołującego i naraża na utratęsporych korzyści, gdyżjego oferta jest najtańsza, tym
samym najkorzystniejsza. Podał, iżspełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wskazanej regulacji art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Złożona oferta winna podlegać
ocenie, gdyżnie jest niezgodna z ustawą, a jej treśćodpowiada treści specyfikacji, jej
złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jest ważna na gruncie odrębnych
przepisów, nie posiada oczywistych omyłek nie dających siępoprawić, oraz została
sporządzona zgodnie z zapisami SIWZ. Odwołujący oświadczył jednocześnie, iżwyraża
zgodęna poprawienie omyłki popełnionej w poz. 32 przedłożonego kosztorysu ofertowego
(branża mostowa - przepust PDR 2). Z tych względów stanowisko zamawiającego w
zakresie pominięcia wskutek oczywistej omyłki pisarskiej ceny jednostkowej w pozycji Nr 32
w kosztorysie ofertowym branża mostowa - przepust PDR 2), uznał za pozbawione
usprawiedliwionych podstaw. Wyjaśnił,że kosztorys ofertowy zawiera wszystkie elementy
robót ujęte SIWZ i szczegółowym projekcie budowlanym. Zaznaczał, iżzamawiający miał
obowiązek nałożony art. 87 ust. 2 pkt. 2 pkt. 3 ustawy Pzp dokonaćodpowiednich poprawek,
czego bezpodstawnie zaniechał. Zdaniem odwołującego, zaoferowany został cały zakres
wymaganych robót oraz poprawnie wyceniony, zgodnie z wymogami SIWZ. Odwołujący
oświadczył, iżwykona kompleksowo zadanie, zgodnie z dokumentacjąprojektową,
STWiORB, prawem budowlanym i sztukąbudowlanąi zakresie rzeczowym, w wymaganych
przez zamawiającego terminach - co wynika z treści oferty zawartej w formularzu ofertowym.
Tym samym, odwołujący wywodził, iżbrak jest podstaw faktycznych do odrzucenia oferty.
Jeżeli natomiast zamawiający miał tu wątpliwość, to powinien skorzystaćz regulacji art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, zamiast odrzucaćprawidłowąofertę. Powołał sięna pogląd, iż
odrzucenie oferty, (komentarz do art. 82 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych pod redakcją
T. Czajkowskiego z 2006 r), ma miejsce w odniesieniu li tylko do przedmiotu zamówienia:
„Treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ gdy została sporządzona niezgodnie z
postanowieniami specyfikacji. Nie pozostaje w takiej niezgodności oferta wariantowa w
zakresie, w jakim przedstawia odpowiadający istocie tej oferty, odmienny niżokreślony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia.” Zważywszy,że rozważany przepis dotyczy
wyłącznie niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, a contrario należy przyjąć,że nie może
on stanowićpodstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty z
postanowieniami
specyfikacji."
Zdaniem
odwołującego,
ustawodawca
dopuszcza
alternatywnąformęopisu. Zaznaczył, iżpozycja 32 (branża mostowa - przepust PDR 2)
została wpisana do kosztorysu ofertowego zgodnie z STWiORB o nr M 20.01.06
Umocnienie skarp i stożków brukowcem, a tym samym nie ma rozbieżności pomiędzy treścią
oferty a SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia, a jedynie w kolumnie „cena jednostkowa"
nie wpisano wartości. Nie mniej wartość„cena jednostkowa" identycznego zakresu robót
została podana w pozycji 38 (branża mostowa - przepust PDR 1) o tym samym numerze
STWiORB (M 20.01.06) i z tym samym opisem elementu rozliczeniowego tj. „Umocnienie
skarp i stożków brukowcem.” Czyli, w opinii odwołującego, ze złożonego kosztorysu
ofertowego jednoznacznie można odczytaćcenęjednostkowądanej pozycji - została ona
wskazana analogicznie w poz. 38 kosztorysu ofertowego branża mostowa - przepust PDR 1
nr STWiORB M 20.01.06 Umocnienie skarp i stożków brukowcem i wynosi 130,00zł/1m2.
Tym samym twierdzenie zamawiającego,że nie może tych omyłek instytucjonalnie poprawić,
uznał za nieuprawnione, gdyżaby to zrobićabsolutnie nie sąwymaganeżadne negocjacje z
wykonawcą.
Wskazywał na treśćregulacji art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, iż„Zamawiający poprawia w
ofercie: oczywiste omyłki pisarskie, omyłki rachunkowe, inne omyłki, polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, który to przepis zdaniem odwołującego winien znaleźć
zastosowanie, czego zamawiający zaniechał. Odwołujący powołał sięna przyjętąlinię
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, między innymi w wyroku z dnia 29 października
2009 r sygn. akt. KIO/UZP 1326/09, popartego wyrokiem Sądu Okręgowego w Zielonej
Górze z dnia 29 grudnia 2009 r, wyroku z dnia 8 kwietnia 2010 r. sygn. akt. KIO/UZP/308/10
- w analogicznych sprawach oraz w następnych: sygn. akt KIO/UZP 1059/092), sygn. akt.
KIO/UZP 246/09; sygn. akt. KIO 549/09; sygn. akt KIO/UZP 978/09, sygn. akt KIO/UZP
1005/09; sygn. akt. KIO 749/10, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza nakazała uznaćza
nieistotnąomyłkępominięcie całej pozycji przedmiarowej,że względu na znikomąwartośćw
stosunku do ceny oferty. Podkreślał, iżw tym przypadku zachodzi taka sytuacja, gdyż-
kwotowo pozycja omyłki stanowi 0,07% ceny oferty.
W opinii odwołującego, zamawiający nie podałżadnego faktycznego uzasadnienia
odrzucenia oferty, co możeświadczyćo braku argumentów merytorycznych oraz
zamierzonym od samego początku odrzuceniem oferty odwołującego, która zajmuje
pierwsząpozycjęwedług ustalonego w SIWZ kryterium ceny. Zdaniem odwołującego,
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp może miećmiejsce, jeżeli to
dotyczy pozycji przedmiarowych i to takich, które nie nadająsiędo poprawek, a mająwpływ
na cenęoferty. Dalej odwołujący argumentował, iżgdyby nawet był brak wskazanej pozycji w
przedmiotowej ofercie, to nie wywołuje to zmiany ceny oferty aniżadnej innej przesłanki art.
89 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniającej do zastosowania instytucji odrzucenia. Konsekwencją
wadliwych czynności zamawiającego, zdaniem odwołującego, jest wybór w wyniku
postępowania oferty o ponad 1.200.000,00 zł. droższej od kwestionowanej oferty.
Podkreślał, iżwobec faktu nie przedstawienia merytorycznego uzasadnienia swojego
stanowiska, zamawiający kierował sięintencjami niesprecyzowanymi w treści SIWZ, gdyż
zamawiający przewidział w SIWZ sposób obliczenia ceny oferty w oparciu o przedstawione
przedmiary, a na etapie oceny zmienił formułękosztorysu ofertowego. Na poparcie swoich
twierdzeńpowołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: sygn. akt KIO/UZP 1086/09, w
którym Izba uznała, iż„skoro treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (wymogu)
nie jest do końca zrozumiała, a więc może miećwięcej niżjednąpoprawnąinterpretację,
trudno mówićo niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji.” Odwołujący podał, iżz
braku uzasadnienia odrzucenia jego oferty, należy domniemywać, iżwymogi określone w
SIWZ w przedmiotowym zakresie były niejasne i mogły miećwięcej niżjednąpoprawną
interpretację, a za prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty, nie można poczytywać
przytoczenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co potwierdza treśćwyroku Izby, sygn. akt
KIO/UZP 949/09. W niniejszym postępowaniu w taki sposób postąpił zamawiający podając
jedynie, iżprzedmiotowe pozycje nie spełniająwymogów SIWZ (naruszająprzepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bez podania uzasadnienia faktycznego.
Zaznaczał,że z chwiląwejścia do Unii Europejskiej, władze RP zobowiązały siędo
stosowania dyrektywy UE z dnia 21 grudnia 1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji
przepisów prawnych i administracyjnych odnoszących siędo stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówieńpublicznych na dostawy i roboty budowlane.
Złożyły równieżdeklarację,że polskie prawo jest zgodne z prawem UE. Z powyższego
wynika,że dotychczasowa interpretacja interesu prawnego wykonawcy w postępowaniu o
zamówienie publiczne w zakresie jego działańprowadzących do przeciwdziałania udzielenia
zamówienia publicznego podmiotowi nieuprawnionemu w konsekwencji naruszenia
przepisów Pzp, musi ulec zmianie i nie może byćograniczana do interesu prawnego
uzyskania zamówienia w danym postępowaniu.
Pismem z dnia 9 lipca 2010 r. zamawiający – województwo Opolskie - Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Opolu udzielił odpowiedzi, w której oświadczył,że nie uwzględniażadnego
z zarzutów zawartych w odwołaniu i wnosił:
1)
o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku - o oddalenie
odwołania,
2)
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania w zakresie wskazanym w
odpowiedzi.
Uzasadniając w pierwszej kolejności wniosek o odrzucenie odwołania - zamawiający
podnosił, co następuje:
1.
W skład konsorcjum odwołującego sięwchodząwykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego, którzy jako tacy zobligowani sąprzez przepis art. 23
ust. 2 ustawy Pzp do ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
2.
Osobępełnomocnika i zakres pełnomocnictwa udzielonego na podstawie art. 23 ust.
2 Pzp przez wchodzących w skład konsorcjum odwołującego sięwykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia określająnastępujące dokumenty zawarte w
ofercie tego konsorcjum złożonej w postępowaniu:
1)
pełnomocnictwo z dnia 10 marca 2010 r. udzielone przez AZYSA Polska - Spółkęz
o.o., jako mocodawcę, Jesusowi G., jako pełnomocnikowi, upoważniające pełnomocnika
m.in. do podpisania oferty składanej w postępowaniu przez konsorcjum odwołujące oraz do:
„składania protestów do zamawiającego i odwołańdo Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych oraz reprezentowania członków konsorcjum przed Zespołem Arbitrów w trakcie
trwania postępowania przetargowego, oraz do wyznaczania w związku z protestem i
odwołaniem pełnomocników reprezentujących obydwa podmioty występujące wspólnie,”
2)
pełnomocnictwo z dnia 10 marca 2010 r. udzielone przez AZYSA OBRAS Y,
PROYECTOS S.L., jako mocodawcę, AZYSA Polska - Spółce z o.o. , jako pełnomocnikowi,
reprezentowanej, jak to zaznaczono w tekście pełnomocnictwa, przez Jesusa G.,
upoważniające pełnomocnika oraz Jesusa G. m.in. do podpisania oferty składanej w
postępowaniu przez konsorcjum odwołujące sięoraz do: „składania protestów do
zamawiającego i odwołańdo Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych oraz reprezentowania
członków konsorcjum przed Zespołem Arbitrów w trakcie trwania postępowania
przetargowego, oraz do wyznaczania w związku z protestem i odwołaniem pełnomocników
reprezentujących obydwa podmioty występujące wspólnie,"
3)
pełnomocnictwo z dnia 10 marca 2010 r. udzielone przez Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „M+" - Spółkęz o.o., jako mocodawcę, AZYSA Polska - Spółce z o.o.,
jako pełnomocnikowi, reprezentowanej, jak to zaznaczono w tekście pełnomocnictwa, przez
Jesusa G., upoważniające pełnomocnika m.in. do podpisania oferty składanej w
postępowaniu przez konsorcjum odwołującego oraz do: „składaniaśrodków ochrony
prawnej, w tym równieżskładania oświadczeńo przystąpieniu do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu i/lub odwołania oraz reprezentowania Partnerów
Konsorcjum na posiedzeniu i rozprawie przed KrajowąIzbąOdwoławcząprzy Prezesie
Urzędu ZamówieńPublicznych i przed Sądem Okręgowym,"
4)
umowa konsorcjum zawarta w dniu 10 marca 2010 r. przez wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum odwołującego, w której strony ustanawiająliderem
konsorcjum AZYSA Polska - Spółkęz o.o. i czyniągo odpowiedzialnym za złożenie w
postępowaniu oferty, którąpodpisaćma pełnomocnik lidera.
Na dowód wskazał na pełnomocnictwa na str. 34 - 38 oferty konsorcjum
odwołującego - w dokumentacji postępowania, - umowa konsorcjum na str. 39 - 45 oferty
konsorcjum odwołującego.
W ocenie zamawiającego z treści powołanych wyżej dokumentów można wywieść, co
następuje:
1) z pełnomocnictwa udzielonego przez AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L. wynika, iż
mocodawca ten upoważnił zarówno AZYSA Polska - Spółkęz o.o. jak i Jesusa Garcię-Nieto
Moreno do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w postaci protestów do zamawiającego i
odwołańdo Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, które tośrodki ochrony prawnej
zarówno w dacie udzielenia omawianego pełnomocnictwa jak i w dacie wniesienia odwołania
nie istniały jużw stanie prawnym odnoszącym siędo postępowania,
2)
z pełnomocnictwa udzielonego przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" -
Spółkęz o.o. wynika,że mocodawca ten upoważnił do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej
wyłącznie AZYSA Polska - Spółkęz o.o., której jednak nie umocował do udzielania dalszych
pełnomocnictw w tym zakresie, zaśwskazanie w omawianym pełnomocnictwie Jesusa G.
jako reprezentanta AZYSA Polska - Spółki z o.o. jest wskazaniem nieskutecznym ponieważ:
a)
o osobach uprawnionych do reprezentacji pełnomocnika będącego spółkąz
ograniczonąodpowiedzialnościąnie decyduje ani mocodawca ani pełnomocnik, lecz przepis
art.
201
Kodeksu
spółek
handlowych
stanowiący,że
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąreprezentuje zarząd oraz przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące
prokury,
b)
z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nie wynika, by Jesus G.był
członkiem zarządu lub prokurentem AZYSA Polska - Spółki z o.o.,
3)
pełnomocnictwo udzielone Jesusowi G. przez AZYSA Polska – Spółkęz o.o. do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej jest zatem dalszym pełnomocnictwem
udzielonym innej osobie przez pełnomocnika będącego jednym z wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum odwołującego, ustanowionego przez pozostałych
wykonawców, wchodzących w skład tego konsorcjum, i jako takie jest nieskuteczne wświetle art. 106 Kodeksu cywilnego, stosującego siędo postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego na mocy art. 14 ustawy Pzp, ponieważudzielone zostało bez
umocowania ze strony pozostałych wykonawców, wchodzących w skład konsorcjum
odwołującego się,
4)
gdyby nawet, wbrew literalnemu brzmieniu pełnomocnictwa udzielonego przez
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" - Spółkęz o.o. AZYSA Polska - Spółce z o.o.,
przyjąć,że ustanawia ono pełnomocnikiem konsorcjum odwołującego nie tylko AZYSA
Polska - Spółkęz o.o. ale i Jesusa G., to co prawda byłby on upoważniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej przez wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum
odwołującego, jednakże tylko jeden z tych wykonawców, a mianowicie Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „M+" - Spółka z o.o., upoważniła Jesusa G. do wnoszenia odwołańdo
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem obaj pozostali wykonawcy wchodzący w skład
tego konsorcjum umocowali wymienionego wyłącznie do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej w postaci protestów do zamawiającego i odwołańdo Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, które tośrodki ochrony prawnej, jak to jużwyżej zaznaczono, zarówno w dacie
udzielenia Jesusowi G. pełnomocnictw przez obu pozostałych wykonawców wchodzących w
skład konsorcjum odwołującego jak i w dacie wniesienia odwołania nie istniały jużw stanie
prawnym odnoszącym siędo danego postępowania,
5)
z umowy konsorcjum zawartej w dniu 10 marca 2010 r. przez wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum odwołującego wynika,że lider tego konsorcjum, tj.
AZYSA Polska - Spółka z o.o., mógł skutecznie udzielićJesusowi G. dalszego
pełnomocnictwa do podpisania oferty w imieniu konsorcjum odwołującego, lecz jużnie do
złożenia odwołania.
Konkludując powyższe wywody, zamawiający uznał,że:
1)
jedynie wchodząca w skład konsorcjum odwołującego AZYSA Polska - Spółka z o.o.
ustanowiona została pełnomocnikiem tego konsorcjum przez obu pozostałych wykonawców
wchodzących jego skład,
2)
Jesus G. nie jest pełnomocnikiem konsorcjum odwołującego, umocowanym przez
wszystkich wykonawców wchodzących w skład tego konsorcjum do wnoszenia w jego
imieniuśrodków ochrony prawnej ani osobąreprezentującąpełnomocnika konsorcjum
odwołującego się, tj. AZYSA Polska - Spółkęz o.o., a nawet gdyby powyższątezę
zakwestionować, to nie sposób przyjąć, iżby Jesus G. upoważniony był przez wszystkich
wykonawców wchodzących w skład konsorcjum odwołującego do wnoszenia w imieniu tego
konsorcjum odwołańdo Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
3) w konsekwencji odwołanie, jako podpisane przez Jesusa G., wniesione zostało przez
niewłaściwie umocowanego pełnomocnika, wobec czego podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podał, iżpoczynione przez niego konkluzje znajdująpotwierdzenie w
utrwalonej linii orzecznictwa w sprawach zamówieńpublicznych, wedle której:
1)
pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 Pzp, musi byćudzielone przez
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego (z
wyjątkiem sytuacji, gdy pełnomocnikiem zostaje ustanowiony jeden z tych wykonawców -
wówczas nie udziela on sam sobie pełnomocnictwa) - postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 918/08,
2)
stosownie do art. 106 Kodeksu cywilnego pełnomocnik (lider konsorcjum) może
udzielićpełnomocnictwa innej osobie w imieniu i ze skutkiem dla mocodawcy (konsorcjum)
tylko wtedy, gdy jest do tego umocowany - wyrok Zespołu Arbitrów sygn. UZP/ZO/0-994/07,
3)
umocowanie pełnomocnika ustanowionego na podstawie art. 23 ust. 2 Pzp musi być
co do zakresu bezsporne - postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO/UZP
1333/08,
4)
brak uprawnienia do wnoszenia danegośrodka ochrony prawnej dotyczy zarówno
sytuacji, w której odwołanie składane jest przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika
odwołującego się, jak teżokoliczności, w których podmiot korzystający ześrodków ochrony
prawnej nie może uczestniczyćw postępowaniach odwoławczym, gdyżsam jest podmiotem
do powyższego nieuprawnionym - postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
KIO/UZP 1176/09.
Przechodząc z kolei do uzasadnienia wniosku o oddalenie odwołania, składanego na
wypadek nieuwzględnienia wniosku o jego odrzucenie, oraz odnosząc siędo zarzutów
podniesionych odwołaniu – wskazywał na następujące okoliczności.
W
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
będącego
przedmiotem
postępowania, zamawiający zastrzegł m.in.,że:
1)
oferta winna zawieraćkosztorys ofertowy sporządzony według wzoru tego kosztorysu
i zawartego w nim przedmiaru robót określonego w załączniku nr 2 do SIWZ (pkt 7.2. SIWZ),
2)
cena oferty winna byćwyliczona przez wykonawcęw oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony według wzoru tego kosztorysu i zawartego w nim przedmiaru robót określonego
w załączniku nr 2 do SIWZ (pkt. 11.1. SIWZ),
3)
wykonawca winien określićceny jednostkowe netto oraz wartośćnetto dla wszystkich
pozycji przedmiaru robót wskazanych we wzorze kosztorysu ofertowego (pkt 11.2. SIWZ), a
obliczona przez wykonawcęcena oferty musi uwzględniaćwszystkie pozycje przedmiaru
robót wskazane w tym wzorze (pkt 11.3. SIWZ),
4)
rozliczenie końcowe poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego będzie zgodne z
obmiarem końcowym robót budowlanych określonych w tych pozycjach, wykonanym po
realizacji zamówienia (pkt 11.4 SIWZ), przy czym ceny jednostkowe określone w kosztorysie
ofertowym sąustalone na cały okres ważności umowy o wykonanie robót budowlanych
objętych zamówieniem będącym przedmiotem postępowania i nie będąpodlegaćzmianom
w trakcie realizacji tej umowy (pkt 11.6 SIWZ).
W zawartym w ofercie konsorcjum odwołującego kosztorysie ofertowym dla prac
budowlano-montażowych (branża mostowa - przepust PDR2) w ogóle nie wskazano ceny
jednostkowej dla pozycji „Umacnianie skarp i stożków brukowcem - 38,15 m2," a wartośćtej
pozycji wyceniono jako zerową(poz. 32 na str. 28 oferty).
Konsorcjum odwołującego wprawdzie nie kwestionuje w odwołaniu faktu, iżw
zawartym w jego kosztorysie brak jest określenia powyższej ceny jednostkowej i wartości,
jednakże usiłuje za pomocąargumentacji nie do końca zrozumiałej dla zamawiającego
wykazać,że ów brak jest co najwyżej niezgodnościąformy oferty z wymaganiami SIWZ, co
nie daje podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem zamawiającego, argumentacja ta jest chybiona w sposób tak oczywisty,że
poprzestał tylko na stwierdzeniu, iżomawiany brak stanowi o niezgodności treści oferty z
treściąSIWZ jużchoćby ze względu na opisane w pkt. 11.4 i 11.6 SIWZ funkcje cen
jednostkowych, określonych w kosztorysie ofertowym dla powykonawczego ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy oraz wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28
kwietnia 2008r. sygn. KIO/UZP 476/09, w którego uzasadnieniu stwierdza się: „Pominięcie
cen jednostkowych, służących do rozliczeń, jako istotnych postanowieńumowy o realizacją
zamówienia, powoduje niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ."
Za bezpodstawne uznał zamawiający twierdzenia,że odrzucając ofertękonsorcjum
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnąz treściąSIWZ z powodu
wskazanych wyżej braków w kosztorysie ofertowym, naruszył przepis art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, przez zaniechanie uzupełnienia tych braków w trybie poprawy omyłek w ofercie.
Zamawiający zaznaczył, iżstoi na stanowisku,że braki w kosztorysie ofertowym zawartym w
ofercie odwołującego nie dająsięusunąćprzez poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp oczywistych omyłek pisarskich i oczywistych omyłek rachunkowych, albo
poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Uzasadniając powyższe twierdzenie zamawiający zwrócił
uwagę,że:
1)
pominięcie w zawartym w ofercie odwołującego kosztorysie ofertowym ceny
jednostkowej prac budowlano-montażowych (branża mostowa - przepust PDR2) dla pozycji
„Umacnianie skarp i stożków brukowcem - 38,15 m2" (poz. 32 na str. 28 oferty) nie sposób
uznaćza oczywistąomyłkępisarską, skoro wedle ustalonej linii orzecznictwa i piśmiennictwa
w sprawach zamówieńpublicznych - przez oczywistąomyłkępisarskąnależy rozumieć
widocznie mylnąpisownięwyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie
wyrazu lub jego części – co potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO/UZP
865/08,
2)
oczywista omyłka rachunkowa według ustalonej linii orzecznictwa i piśmiennictwa to
omyłka w dodawaniu, odejmowaniu, mnożeniu lub dzieleniu znanych liczb - np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 62/09, w którego uzasadnieniu stwierdza się,że:
„Omyłka rachunkowa stanowi wynik błędnego działania na liczbach.” Przy takim rozumieniu
pojęcia oczywistej omyłki rachunkowej pominięcie w zawartym w ofercie odwołującego
kosztorysie ofertowym ceny jednostkowej prac budowlano-montażowych (branża mostowa -
przepust PDR2) dla pozycji „Umacnianie skarp i stożków brukowcem - 38,15 m2" (poz. 32 na
str. 28) nie jest oczywistąomyłkąrachunkową, ponieważnie stanowi efektu błędu w
działaniach arytmetycznych na znanych liczbach,
3)
w konsekwencji uznał pominięcie w zawartym w ofercie odwołującego kosztorysie
ofertowym ceny jednostkowej prac budowlano-montażowych (branża mostowa - przepust
PDR2) dla pozycji „Umacnianie skarp i stożków brukowcem” jest ewidentnąniezgodnością
treści tej oferty z treściąpkt. 11.2. SIWZ, niedającąsięusunąćw drodze poprawienia przez
zamawiającego oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 1 i 2 Pzp.
W tej sytuacji, zamawiający rozważał możliwośćusunięcia omawianej niezgodności
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. w drodze poprawienia innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty odwołującego z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian
treści tej oferty. Podnosił dalej,że takie poprawienie musiałoby siłąrzeczy sprowadzaćsię
do ustalenia przez zamawiającego ceny jednostkowej prac budowlano-montażowych (branża
mostowa - przepust PDR2) dla pozycji „Umacnianie skarp i stożków brukowcem” na
dowolnym, wybranym przez zamawiającego poziomie i określenia na jej podstawie wartości
robót budowlanych objętych tąpozycją, co ewidentnie powodowałoby istotnązmianętreści
oferty, zwłaszcza w kontekście postanowieńpkt. 11.4. i 11.6. SIWZ, z których jednoznacznie
wynika,że wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych objętych zamówieniem będącym
przedmiotem postępowania ma charakter kosztorysowy i ustalone zostanie powykonawczo
na podstawie rzeczywistej ilości wykonanych robót budowlanych objętych poszczególnymi
pozycjami obmiarowymi oraz cen jednostkowych tych robót, podanych w ofercie wykonawcy
i niepodlegających zmianom przez cały czas realizacji robót budowlanych objętych umowąw
sprawie zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Zaznaczył przy tym,że
zamawiający w celu pozyskania informacji niezbędnych do usunięcia omawianej
niezgodności w drodze poprawienia innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
nie możeżądaćod odwołującego wyjaśnieństosownie do art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, które tożądanie wyjaśnieńjest zresztąprawem, a nie obowiązkiem
zamawiającego, a to z tej przyczyny, iżzastosowanie powyższego trybu ewentualnego
usunięcia stwierdzonej niezgodności musiałby siłąrzeczy skutkowaćprowadzeniem
negocjacji dotyczących oferty złożonej przez odwołujące się, czego zabrania art. 87 ust. 1
zdanie drugie tej ustawy.
W konkluzji stwierdził,że kwestionowana oferta nie zawiera oczywistych omyłek
pisarskich i rachunkowych podlegających poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2
Pzp, lecz jest w swej treści niezgodna z treściąSIWZ, której to niezgodności zamawiający
nie jest w stanie usunąćstosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. w sposób niepowodujący
istotnych zmian w treści tej oferty i bez prowadzenia z odwołującym negocjacji dotyczących
jego oferty, niedopuszczalnych wświetle art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp. Na poparcie
powyższych wniosków, zamawiający wskazał na następujące orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej zapadłe, jużna tle tego brzmienia art. 87 ust. 2 Pzp, które obowiązuje od 24
października 2008 r.: sygn. 476/09; sygn. 1026/09, sygn. KIO/UZP 1073/09, sygn. 1281/09;
sygn. 1396/09, sygn. KIO/UZP 1620/09 i KIO/UZP 1625/09. Zawarty w odwołaniu zarzut
rzekomej niezrozumiałości SIWZ i rzekomej zmiany jej postanowieńz racji lakoniczności i
braku rzeczowego uzasadnienia, uznał zamawiający za bezprzedmiotowy. Zamawiający
powołując sięna treśćpisma do wykonawców znak ZDW.WP.3211/04/10 z dnia 28 czerwca
2010r., nie zgodził sięz zarzutem braku uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia
oferty odwołującego.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 1 lipca 2010 r, przekazane faksem 2 lipca
2010r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił w dniu 5 lipca
2010 r. wybrany wykonawca - konsorcjum firm: DROG-BUD - Spółka z o.o. z siedzibąw
Częstochowie (lider); Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. z siedzibąw
Kędzierzynie – Koźlu, (z kopiami przekazanymi w tym samym terminie stronom
postępowania), który powołał sięna interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na
korzyśćzamawiającego, polegający na tym,że w przypadku oddalenia odwołania,
zamówienie
będące
przedmiotem
postępowania
udzielone
zostanie
konsorcjum
przystępującego, które złożyło ofertęnajkorzystniejsząspośród ofert niepodlegających
odrzuceniu oraz wnosił:
1)
oddalenie odwołania,
2)
przeprowadzenie zgłoszonych dowodów z dokumentacji postępowania.
W uzasadnieniu, przystępujący przedstawił przebieg czynności stron oraz przytoczył
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), mające znaczenie w
przedmiotowej sprawie. W szczególności wskazywał na niezgodnośćw kosztorysie
ofertowym odwołującego, gdzie dla prac budowlano-montażowych (branża mostowa -
przepust PDR2) w ogóle nie wskazano ceny jednostkowej dla pozycji 32, a wartośćtej
pozycji wyceniono jako zerową. Przystępujący zacytował treśćart. 87 ust. 2 ustawy Pzp i
stwierdził, iżprzepis ten nie znajduje zastosowania, gdyżpominięcie w zawartym w ofercie
odwołującego siękosztorysie ofertowym ceny jednostkowej prac budowlano-montażowych
(branża mostowa - przepust PDR2 pozycji 32 „Umacnianie skarp i stożków brukowcem,” nie
sposób uznaćza oczywistąomyłkępisarską, ani rachunkową. Nie poddającąsiętakże
poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżtakie poprawienie musiałoby
sprowadzaćsiędo ustalenia przez zmawiającego ceny jednostkowej prac budowlano-
montażowych (branża mostowa - przepust PDR2) dla pozycji „Umacnianie skarp i stożków
brukowcem - 38,15 m2" na dowolnym, wybranym przez zmawiającego, poziomie i określenia
na jej podstawie wartości robót budowlanych objętych tąpozycją, co ewidentnie
powodowałoby istotnązmianętreści oferty zwłaszcza w kontekście postanowieńpkt. 11.4. i
11.6. SIWZ, z których jednoznacznie wynika,że wynagrodzenie wykonawcy robót
budowlanych, objętych zamówieniem będącym przedmiotem postępowania ma charakter
kosztorysowy i ustalone zostanie powykonawczo na podstawie rzeczywistej ilości
wykonanych robót budowlanych objętych poszczególnymi pozycjami obmiarowymi oraz cen
jednostkowych tych robót podanych w ofercie wykonawcy i niepodlegających zmianom przez
cały czas realizacji robót budowlanych objętych umowąw sprawie zamówienia będącego
przedmiotem postępowania. Przystępujący przedstawił więc takąsamąargumentację, jak
zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania. Zaznaczył, iżnie można usunąćniezgodności
w drodze wyjaśnieństosownie do art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, gdyż
skutkowałoby to prowadzeniem negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Zdaniem
przystępującego
do
postępowania
odwoławczego,
argumentacja
przedstawiona
przez
odwołującego
w
uzasadnieniu
odwołania
jest
po
części
bezprzedmiotowa, bo nie odnosi siędo czynności zamawiającego będącej przedmiotem
odwołania, a po części chybiona, i jako taka nie podważa legalności odrzucenia
kwestionowanej oferty.
Wobec nieuwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie
złożył opozycji przeciwko przystąpieniu do odwołania ze strony wybranego wykonawcy.
Izba postanowiła dopuścićkonsorcjum firm: DROG-BUD - Spółka z o.o. i Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych S.A. do postępowania odwoławczego z oznaczeniem tego
przystąpienia po stronie zamawiającego. SPRAWDZ PEŁNOMOCNICTWA BRAK PEŁN>
DO UDZIELANIA DALSZYCH>
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
W skład konsorcjum odwołującego wchodząfirmy:
1) AZYSA Polska Spółka z o.o. z Wrocławia (lider);
2) AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L. Navarra Hiszpania (partner);
3) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" Spółka z o.o. Kędzierzyn - Koźle (partner),
W
dokumentach
oferty
złożone
zostało
pełnomocnictwo
z
dnia
10 marca 2010 r. wystawione przez osobęumocowanądo reprezentowania lidera
konsorcjum AZYSA Polska Spółka z o.o. upoważniające p. Jezusa G. miedzy innymi do
składania odwołańdo Prezesa Urzędu zamówieńPublicznych oraz reprezentowania
członków konsorcjum przed Zespołem Arbitrów oraz do wyznaczania w związku z (…)
odwołaniem, pełnomocników reprezentujących obydwa pomioty występujące wspólnie.
Odrębne pełnomocnictwa opatrzone równieżdatą10 marca 2010 r. wystawione zostały
przez osoby umocowane do reprezentowania: AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L. i
Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowe „M+" Spółka z o.o., które ustanawiająliderem
konsorcjum firmęAZYSA Polska Spółka z o.o. oraz upoważniająlidera i p. Jezusa G.
miedzy innymi do składania odwołańdo Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych oraz
reprezentowania członków konsorcjum przed Zespołem Arbitrów oraz do wyznaczania w
związku z (…) odwołaniem, pełnomocników reprezentujących obydwa pomioty występujące
wspólnie. Pełnomocnictwo wystawione przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+"
Spółka z o.o. upoważnia do składaniaśrodków ochrony prawnej, reprezentowania
partnerów konsorcjum przed KrajowąIzbąOdwoławczą. Oraz udzielania dalszych
pełnomocnictw. Do oferty załączona została także umowa konsorcjum dla wspólnego
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, zawarta w dniu 10 marca 2010 r., podpisana
przez osoby upoważnione do reprezentowania uczestników konsorcjum, zgodnie z
przedstawionymi odpisami z dokumentów rejestrowych. Odpisy tych samych pełnomocnictw
i umowy konsorcjum, które zostały załączone w oryginale do dokumentacji oferty, odwołujący
załączył do odwołania wraz z odpisem pełnomocnictwa notarialnego z dnia 26 stycznia 2010
r. wystawionym przez osoby umocowane do reprezentowania lidera - AZYSA Polska Spółka
z o.o. do zawierania w imieniu spółki umów konsorcjum i udzielania dalszych pełnomocnictw
liderowi konsorcjum w postępowaniach w celu wspólnego ubiegania sięo zamówienie, W
tym do składania w imieniu mocodawcy i/ lub konsorcjum protestów, odwołańi skarg jak
równieżdo reprezentowania mocodawcy przed KrajowąIzbąodwoławczą. Na wezwanie
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2010 r. w trybie art. 187 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie osób reprezentujących członków
konsorcjum, odwołujący przy piśmie z dnia 7 lipca 2010 r. uzupełnił odwołanie składając w
oryginale pełnomocnictwa wystawione w dniu 1 lipca 2010 r. przez osoby umocowane do
reprezentowania poszczególnych uczestników konsorcjum odwołującego, upoważniającego
p. Jezusa G. miedzy innymi do składaniaśrodków ochrony prawnej w tym odwołańi
reprezentowania konsorcjum w tym postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławczą, jak
równieżdo udzielania dalszych pełnomocnictw pracownikom AZYZA Sp. z o.o. i
pełnomocnictw procesowych. Wobec skutecznego uzupełnienia pełnomocnictwa w
wyznaczonym terminie, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienie wniosku zamawiającego
o odrzucenie odwołania, gdyżjeżeli nawet pełnomocnictwa zawierały pewne nieścisłości w
zakresie określenia organów rozstrzygającychśrodki ochrony prawnej, to dokumenty te
zostały skutecznie uzupełnione.
Izba postanowiła dopuścićwybranego wykonawcę- konsorcjum firm: DROG-BUD -
Spółka z o.o. z siedzibąw Częstochowie (lider); Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych S.A. z siedzibąw Kędzierzynie – Koźlu, do udziału w sprawie w charakterze
przystępującego po stronie zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami,
oferty odwołującego i przystępującego, pism stron i przystępującego złożonych w
postępowaniu odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i
przystępującego, przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 423 wraz z budowąciągu
pieszego w miejscowości Rozwadza.” Przedmiot zamówienia obejmuje miedzy innymi
przebudowęprzepustów.
Jedynym kryterium oceny ofert złożonych w postępowaniu była cena - pkt 6 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Z druku ZP - 12 wynika, iżzostały złożone dwie oferty.
Ofertązawierającąnajniższącenębyła oferta konsorcjum odwołującego – 8 335 858,74 zł.
brutto, zaśoferta przystępującego do postępowania odwoławczego zawierała cenę
9 920 461,29 zł brutto.
W SIWZ zmawiający postanowił,że:
1)
oferta winna zawieraćkosztorys ofertowy sporządzony według wzoru tego kosztorysu
i zawartego w nim przedmiaru robót określonego w załączniku nr 2 do SIWZ (pkt 7.3. SIWZ),
2)
cena oferty winna byćwyliczona przez wykonawcęw oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony według wzoru tego kosztorysu i zawartego w nim przedmiaru robót określonego
w załączniku nr 2 do SIWZ (pkt. 11.1. SIWZ),
3) kosztorys ofertowy należy sporządzićmetodąkalkulacji uproszczonejściśle według
kolejności wyszczególnionych pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz
wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w druku kosztorysu ofertowego (pkt
11.2),
4)
wykonawca obliczając cenęoferty musi uwzględnićw kosztorysie ofertowym
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze. Jeżeli w opisie pozycji przedmiaru
nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych związanych z wykonaniem robót, to koszty
tych faz powinny byćuwzględnione przez wykonawcęw cenach wpisanych w stosownych
pozycjach kosztorysu ofertowego. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzaćzmian
do kosztorysu ofertowego. Zamawiający zastrzega prawo wglądu do kosztorysu
szczegółowego wykonawcy na każdym etapie postępowania i realizacji zamówienia,
5)
rozliczenie końcowe poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego może ulec
zmianie i będzie zgodne z obmiarem końcowym, wykonanym po realizacji zamówienia (pkt
11.4 SIWZ),
7) cena oferty winna obejmowaćcałkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
wszystkie koszty towarzyszące,
8) ceny jednostkowe określone w kosztorysie ofertowym sąustalone na cały okres ważności
umowy i nie będąpodlegały zmianom w trakcie realizacji tej umowy (pkt 11.6 SIWZ).
W załączniku nr 2 do SIWZ zawarty jest przedmiar robót, w oparciu o który wykonawcy
zobowiązani byli opracowaći złożyćkosztorys ofertowy.
Pozycja 38 w części przedmiaru – prace budowlano – montażowe (branża mostowa –
przepust PDR1) powołuje sięna opis robót dokonany w specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych (STWiOR) Nr M.20.01.06 – umocnienie skarp i stożków
brukowcem, z podaniem ilości robót 25 m2. Pozycja 32 części przedmiaru prace budowlano
montażowe (branża mostowa – przepust PDR2) - umocnienie skarp i stożków brukowcem
powołuje jako podstawęwyceny również(STWiOR) Nr M.20.01.06, i podaje ilośćrobót 38,15
m2.
W §1.1 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 7 do SIWZ zamawiający postanowił
rozliczenie końcowe w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego może ulec zmianie
i będzie zgodne z obmiarem końcowym wykonanym po zrealizowaniu przedmiotu umowy.
Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy zamawiający przewidział, iżw przypadku, gdy roboty
wynikające z poleceńwprowadzonych zgodnie z postanowieniami (…) umowy sątożsame z
opisami pozycji w kosztorysie ofertowym, cena jednostkowa określona w kosztorysie
ofertowym,
używana
będzie
do
wyliczenia
wartości
wynagrodzenia.
Pismem z dnia 10 marca 2010 r. w odpowiedzi na zapytania wykonawców do SIWZ nr:
4,5,7,10,12,13,14,16,17,19, i 20 zamawiający udzielił odpowiedzi, iżwszystkie obmiary
przedstawione w kosztorysie ofertowym zostały określone na etapie prac projektowych i
takie teżpodlegająwycenie. Wykonawca określi cenęjednostkowądla danej pozycji
kosztorysu. W przypadku wystąpienia różnic pomiędzy przyjętąna etapie projektowania
ilościąa rzeczywiście wykonana robotązostanie to uwzględnione podczas rozliczeńzadania.
Informował,że kontrakt jest kontraktem obmiarowym i zgodnie z umowązarówno w
przypadku wystąpienia większych jak i mniejszych ilości rozliczany będzie rzeczywisty
zakres robót.
W kosztorysie ofertowym odwołującego pozycja 38 w części – prace budowlano –
montażowe (branża mostowa – przepust PDR1) – umocnienie skarp i stożków brukowcem w
kolumnie cena jednostkowa podaje kwotę130,00zł. wartość– 3 250,00 zł. Pozycja 32 części
prace budowlano montażowe (branża mostowa – przepust PDR2) - umocnienie skarp i
stożków brukowcem - kolumna cena jednostkowa pozostała niewypełniona, zatem kolumna
wartośćrobót podaje kwotę0,00.
W ofercie przystępującego w pozycji 38 i 32 kosztorysu ofertowego dla robót mostowych p-
przepust PDR1 i przepust PDR2 – (umocnienie skarp i stożków brukowcem) podana jest
taka sama cena jednostkowa 235,00zł. za m2.
Izba zważyła co następuje.
Nie ulega wątpliwości, iżodwołujący wykazał interes w korzystaniu ześrodków
ochrony prawnej, skoro broni swojej oferty, która przedstawia najniższącenę, a więc jest
najkorzystniejsza w przyjętym kryterium oceny.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych w art. 89 ust. 1 pkt 2 obliguje do odrzucenia
oferty jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zanim jednak zamawiający odrzuci ofertę, zobowiązany
jest wyczerpaćwszelkie procedury naprawcze, których zastosowanie ustawa nakazuje. W
tym przewidziane w art. 26 ust. 3 i 4, a w szczególności w art. 87 tej ustawy.
Art. 87 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iżzamawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Treśćtego przepisu nie pozostawia wątpliwości, iżma on charakter imperatywny. Z
tych względów, jeżeli mogązachodzićokreślone w powołanym przepisem przesłanki,
zamawiający nie może uchylićsięod ich zbadania w toku oceny ofert. Procedura
przewidziana w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp generalnie dotyczy omyłek w ofertach
wykonawców. Nie jest więc możliwa konwalidacja oferty, wówczas jeżeli jakakolwiek
niezgodnośćz warunkami ustalonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, byłaby
wynikiemświadomego i celowego działania wykonawcy. Odwołujący od początku i
konsekwentnie powoływał sięna okoliczność, iżbrak podania ceny jednostkowej w pozycji
32 części kosztorysu ofertowego - prace budowlano montażowe (branża mostowa –
przepust PDR2) - umocnienie skarp i stożków brukowcem nastąpił w wyniku przeoczenia,
nieuwagi przy sporządzaniu kosztorysu. W okolicznościach tej sprawy, Izba uznała
wyjaśnienia odwołującego, iżpopełnił on omyłkęza wiarygodne. Zostały złożone tylko dwie
oferty wykonawców konkurujących o zamówienie. Nie występująwykonawcy powiązani
kapitałowo, których działania mogłyby byćcelowo ukierunkowane np. na przeforsowanie
wyboru droższej oferty. Racjonalne jest więc założenie,że odwołujący angażującśrodki i
czas na opracowanie oferty zabezpieczonej wadium, zamierzał jąprzygotowaćw sposób
pełni zgodny z wytycznymi zamawiającego, zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Także nie można uznać,że odwołujący celowo podał zerowąwartośćcałkowitą
wymienionej pozycji, (czy nie dokonał jej wyceny), skoro bowiem nie została podana cena
jednostkowa, program kosztorysujący automatycznie przemnażając przez ilośćjednostek
przedmiarowych, wygenerował wartość„zero.” W szczególności w kosztorysach ofertowych,
zawierających setki, a nieraz tysiące pozycji, zdarza sięwykonawcom popełnianie
różnorodnych błędów, które powinny zostaćskorygowane we wszystkich sytuacjach, gdy
tylko jest to możliwe i dopuszczone przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła natomiast poglądów odwołującego,że skoro zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia w ogólności w sposób zgodny ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia i dokumentacjąprojektową, tym samym ofertęnależy uznaćza prawidłową.
Zawsze, gdy ogólnej deklaracji wykonawcy zawartej w formularzu ofertowym, nie potwierdza
zawartośćszczegółowa oferty, jest to przejaw wewnętrznej sprzeczności oferty, która bądź
powinna zostaćpoprawiona, jeżeli zachodząku temu podstawy, a w przeciwnym wypadku
odrzucona, jeżeli nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 82
ust. 3 ustawy Pzp).
Izba przyznała racjęzamawiającemu i przystępującemu, iżpopełniona przez
odwołującego omyłka nie podlega sprostowaniu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
jako oczywista omyłka pisarska, gdyżw myśl ustalonej wykładni orzecznictwa i
piśmiennictwa - przez oczywistąomyłkępisarskąnależy rozumiećwidocznie mylnąpisownię
wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części.
Zatem nie jest możliwe stwierdzenie, iżopuszczenie ceny jednostkowej pozycji, stanowi
omyłkępisarską. Popełniony przez odwołującego błąd, nie może zostaćzakwalifikowany
jako oczywista omyłka rachunkowa, gdyżza takąuchodzi widoczny, niezamierzony błąd
rachunkowy popełniony przez wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego
wyniku przeprowadzonego działania arytmetycznego, poddający siękorekcie w drodze
weryfikacji wyliczeń.
Odmienna sytuacja ma miejsce przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tądrogąmoże byćwięc korygowany każda omyłka, nie tylko polegająca na błędzie
pisarskim, czy rachunkowym, ale teżniezgodnośćpolegający na odmiennej treści oferty, od
tej którąw rzeczywistości zamierzał złożyćwykonawca. Jedynym ograniczeniem, jakie
nałożył ustawodawca jest, aby poprawa w ofercie nie spowodowała istotnych zmian w jej
treści.
Zamawiający przewidział kosztorysowąformęwynagrodzenia, co stanowi okoliczność
bezsporną, zatem nie tylko cena całkowita oferty stanowi istotnątreść, ale i ceny
jednostkowe, w oparciu o które strony będąprowadziły rozliczenia za faktycznie wykonany
zakres robót, ustalony obmiarem powykonawczym. Nie byłoby dopuszczalne, aby
zamawiający w drodzeżądania wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, uzyskał od wykonawcy informację, iżw pominiętej pozycji należy
zastosowaćdowolnie podanącenęjednostkową. Stanowiłoby to bowiem, jak trafnie
utrzymywał zamawiający i przystępujący, prowadzenie z wykonawcąniedopuszczalnych
negocjacji, prowadzących do dokonania niedozwolonej zmiany oferty, po upływie terminu jej
złożenia.
Inna sytuacja zachodzi, gdy w oparciu o zawartośćdokumentów oferty, istniejące w
niej dane, bez wytworzenia nowego oświadczenia wykonawcy, możliwe jest uzupełnienie
stwierdzonego braku. Przeprowadzone dowody potwierdziły, iżzamawiający samodzielnie
bez ingerencji wykonawcy, mógł i powinien poprawićofertęodwołującego.
W kosztorysie ofertowym odwołującego w pozycji 38 w części – prace budowlano –
montażowe (branża mostowa – przepust PDR1) – umocnienie skarp i stożków brukowcem w
kolumnie cena jednostkowa podana jest kwota 130,00 zł. x25 m2, wartość– 3 250,00 zł.
Pozycja 32 części przedmiaru prace budowlano montażowe (branża mostowa – przepust
PDR2) - umocnienie skarp i stożków brukowcem - kolumna cena jednostkowa powinna
zostaćuzupełniona przez podanie tej samej ceny jednostkowej, co przy przemnożeniu przez
przewidzianąilośćjednostek przedmiarowych 38,15 m2, dałoby wartośćrobót tej pozycji w
kwocie 4 959,50 zł. netto.
W ocenie Izby, taki sposób poprawy jest dopuszczalny, gdyżzarówno pozycja 38
przedmiaru (branża mostowa przepust PDR1) jak i pozycja 32 (branża mostowa przepust
PDR2 powołuje sięna ten sam opis – prace budowlano – montażowe (branża mostowa)
dokonany w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiOR) Nr
M.20.01.06 – umocnienie skarp i stożków brukowcem, częśćDM 00.00.00, M20.00.00 – inne
roboty mostowe. Z czego wynika, iżsposób wykonania robót, zastosowane materiały i sprzęt
sąidentyczne, różnica dotyczy jedynie ilości jednostek przedmiarowych, z góry podanych
przez zamawiającego. Stąd bezżadnych negocjacji ani wyjaśnieńwykonawcy, zamawiający
powinien dokonaćpoprawy w ten sposób, aby uzupełnićcenąjednostkowąpozycję32 w
kwocie 130,00 zł, z wyliczeniem wartości wymienionej pozycji w kosztorysie, także z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w cenie całkowitej
oferty odwołującego. Odwołujący w treści odwołania, zawarł oświadczenie, z którego wynika
iżzgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, godzi sięna omówiony wyżej sposób
dokonania poprawy jego oferty. Należy zauważyć,że przystępujący w odnośnych pozycjach
32 i 38 swojego kosztorysu ofertowego za umocnienie skarp i stożków brukowcem również
podał analogiczne ceny jednostkowe tj. w kwocie 235,00 zł. w każdej z tych pozycji.
Ponadto w § 3 ust. 1 wzoru umowy zamawiający sam ustalił warunki, iżw przypadku,
gdy roboty wynikające z poleceńwprowadzonych zgodnie z postanowieniami (…) umowy są
tożsame z opisami pozycji w kosztorysie ofertowym, cena jednostkowa określona w
kosztorysie ofertowym, używana będzie do wyliczenia wartości wynagrodzenia, co
dodatkowo potwierdza podstawy do korekty na podstawie ustalonej ceny jednostkowej
takiego samego elementu rozliczeniowego.
Uwzględniając nakazanąkorektę, cena oferty odwołującego netto wyniesie
6 832 671,09 zł. + 4 959,50 zł. razem 6 837 630,59 zł. Różnica w cenie netto między ofertą
odwołującego
a
przystępującego
po
korekcie
wynosi
1 293 895,06
zł.
Oferta
przystępującego w oparciu o ustalone kryterium ceny, nie jest najkorzystniejsza w myśl
postanowieńart. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Czynione zamawiającemu zarzuty naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp
znalazły potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy, gdyżodrzucenie oferty
odwołującego jako niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, bez
dokonania poprawy kosztorysu ofertowego, w sytuacji, gdy usunięcie stwierdzonego braku
było możliwe i dopuszczalne naruszyło art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy .
Wybór oferty przystępującego, która nie była najkorzystniejsza naruszył art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
Stwierdzenie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zawsze
prowadzi w następstwie do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zaprzecza, iżpostępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego – urzeczywistniało i zapewniało przebieg z
poszanowaniem podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Izba nie stwierdziła, ażeby zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
przez brak pełnego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby
zamawiający podał w piśmie dnia 28 czerwca 2010 r. zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i
prawne, formalnie w sposób prawidłowy, umożliwiający odniesienie sięoraz polemikęw
złożonym odwołaniu. Izba nie znalazła równieżpodstaw, aby przypisaćzamawiającemu, jak
utrzymywał odwołujący, niejasne sformułowanie wymagańSIWZ, w jakikolwiek sposób
utrudniające przygotowanie i złożenie oferty.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy Pzp., gdyżujawnione naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik
postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania
należało obciążyćzamawiającego.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego Izba zasądziła od zamawiającego
kwotę23 600,00 zł, obejmującąponiesiony wpis w kwocie 20 000,00 zł. oraz koszty
zastępstwa przez pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. na podstawie złożonego do akt
sprawy rachunku stosownie do postanowień§ 3 ust. 1a i ust. 2b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………
1. Uwzględnia odwołanie.
2.
Nakazuje
zamawiającemu
Województwu
Opolskiemu
-
Zarządowi
Dróg
Wojewódzkich w Opolu unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum firm:
DROG-BUD - Spółka z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A.
Nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty, poprzedzone
dokonaniem poprawy w pozycji 32 kosztorysu (przepust PDR 2)w ofercie
odwołującego.
2. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) obciąża Województwo Opolskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu ul.
Oleska 127, 45-231 Opole.
3. Zasądza od zamawiającego Województwa Opolskiego - Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Opolu ul. Oleska 127, 45-231 Opole na rzecz odwołującego konsorcjum firm: AZYSA
Polska Spółka z o.o. ul. Sokolnicza 5/63, 53-676 Wrocław (lider); AZYSA OBRAS Y
PROYECTOS S.L., CALLE ETXESAKAN, n°28 1° - Ed . AZYSA , 31180 ZIZUR MAYOR -
31180 Navarra Hiszpania; Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowego „M+" Spółki z o.o.
ul. Strzelecka 13B, 47-230 Kędzierzyn-Koźle kwotę ###, tytułem zwrotu kwoty wpisu od
odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika. ###
Przewodniczący
………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę
drogi wojewódzkiej nr 423 wraz z budowąciągu pieszego w miejscowości Rozwadza” (Dz.
Urz. UE 2010/S 28-039729 z 10.02.2010 r.), w dniu 1 lipca 2010 r. zostało złożone w formie
pisemnej odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez konsorcjum firm: AZYSA
Polska Spółka z o.o. z Wrocławia (lider); AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L. Navarra
Hiszpania; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" Spółka z o.o. z Kędzierzyna – Koźle.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia wykonawców pismem z
dnia 28 czerwca 2010 r. o czynności wykluczenia odwołującego z postępowania z powodu
złożenia oferty, której treśćnie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ). W pozycji 32 kosztorysu ofertowego – „Prace budowlano – montażowe (branża
mostowa) – przepust PDR2 nie została podana cena jednostkowa. Zamawiający podał, ze
brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia wycenębrakującej pozycji kosztorysu
ofertowego Jako istotny brak oświadczenia woli wykonawcy, nie podlega poprawie w myśl
reguł ustalonych w ustawie Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Województwu Opolskiemu - Zarządowi Dróg
Wojewódzkich w Opolu, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) w szczególności naruszenie art. 7,
art.87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt. 3, pkt. 2, art. 89 ust. 1, pkt. 2, art. 91- 92 w odniesieniu do
badania i braku oceny oferty odwołującego oraz wskazania wadliwego wyniku postępowania,
tj.:
1.
przez przyjęcie,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania,
2.
przez przyjęcie,że oferta odwołującego nie podlega punktacji (ocenie) ofert,
3.
wskazania w wyniku postępowania na ofertęnie najkorzystniejsząw ustalonym
kryterium.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania ofert - w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty
do postępowania,
2.
powtórzenia czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do jego ważnej oferty,
3.
dokonania czynności obowiązkowych poprawek w ofercie odwołującego,
4.
równego traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo to zamówienie
publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący powołał sięna naruszenie swego interesu w
uzyskaniu zamówienia, gdyżzamawiający w toku postępowania zaniechaniem i swoimi
wadliwymi czynnościami, naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp, co uchybia zasadzie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron. Zaznaczył, iżpowyższe narusza dobre
imięodwołującego i naraża na utratęsporych korzyści, gdyżjego oferta jest najtańsza, tym
samym najkorzystniejsza. Podał, iżspełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wskazanej regulacji art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Złożona oferta winna podlegać
ocenie, gdyżnie jest niezgodna z ustawą, a jej treśćodpowiada treści specyfikacji, jej
złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jest ważna na gruncie odrębnych
przepisów, nie posiada oczywistych omyłek nie dających siępoprawić, oraz została
sporządzona zgodnie z zapisami SIWZ. Odwołujący oświadczył jednocześnie, iżwyraża
zgodęna poprawienie omyłki popełnionej w poz. 32 przedłożonego kosztorysu ofertowego
(branża mostowa - przepust PDR 2). Z tych względów stanowisko zamawiającego w
zakresie pominięcia wskutek oczywistej omyłki pisarskiej ceny jednostkowej w pozycji Nr 32
w kosztorysie ofertowym branża mostowa - przepust PDR 2), uznał za pozbawione
usprawiedliwionych podstaw. Wyjaśnił,że kosztorys ofertowy zawiera wszystkie elementy
robót ujęte SIWZ i szczegółowym projekcie budowlanym. Zaznaczał, iżzamawiający miał
obowiązek nałożony art. 87 ust. 2 pkt. 2 pkt. 3 ustawy Pzp dokonaćodpowiednich poprawek,
czego bezpodstawnie zaniechał. Zdaniem odwołującego, zaoferowany został cały zakres
wymaganych robót oraz poprawnie wyceniony, zgodnie z wymogami SIWZ. Odwołujący
oświadczył, iżwykona kompleksowo zadanie, zgodnie z dokumentacjąprojektową,
STWiORB, prawem budowlanym i sztukąbudowlanąi zakresie rzeczowym, w wymaganych
przez zamawiającego terminach - co wynika z treści oferty zawartej w formularzu ofertowym.
Tym samym, odwołujący wywodził, iżbrak jest podstaw faktycznych do odrzucenia oferty.
Jeżeli natomiast zamawiający miał tu wątpliwość, to powinien skorzystaćz regulacji art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, zamiast odrzucaćprawidłowąofertę. Powołał sięna pogląd, iż
odrzucenie oferty, (komentarz do art. 82 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych pod redakcją
T. Czajkowskiego z 2006 r), ma miejsce w odniesieniu li tylko do przedmiotu zamówienia:
„Treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ gdy została sporządzona niezgodnie z
postanowieniami specyfikacji. Nie pozostaje w takiej niezgodności oferta wariantowa w
zakresie, w jakim przedstawia odpowiadający istocie tej oferty, odmienny niżokreślony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia.” Zważywszy,że rozważany przepis dotyczy
wyłącznie niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, a contrario należy przyjąć,że nie może
on stanowićpodstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty z
postanowieniami
specyfikacji."
Zdaniem
odwołującego,
ustawodawca
dopuszcza
alternatywnąformęopisu. Zaznaczył, iżpozycja 32 (branża mostowa - przepust PDR 2)
została wpisana do kosztorysu ofertowego zgodnie z STWiORB o nr M 20.01.06
Umocnienie skarp i stożków brukowcem, a tym samym nie ma rozbieżności pomiędzy treścią
oferty a SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia, a jedynie w kolumnie „cena jednostkowa"
nie wpisano wartości. Nie mniej wartość„cena jednostkowa" identycznego zakresu robót
została podana w pozycji 38 (branża mostowa - przepust PDR 1) o tym samym numerze
STWiORB (M 20.01.06) i z tym samym opisem elementu rozliczeniowego tj. „Umocnienie
skarp i stożków brukowcem.” Czyli, w opinii odwołującego, ze złożonego kosztorysu
ofertowego jednoznacznie można odczytaćcenęjednostkowądanej pozycji - została ona
wskazana analogicznie w poz. 38 kosztorysu ofertowego branża mostowa - przepust PDR 1
nr STWiORB M 20.01.06 Umocnienie skarp i stożków brukowcem i wynosi 130,00zł/1m2.
Tym samym twierdzenie zamawiającego,że nie może tych omyłek instytucjonalnie poprawić,
uznał za nieuprawnione, gdyżaby to zrobićabsolutnie nie sąwymaganeżadne negocjacje z
wykonawcą.
Wskazywał na treśćregulacji art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, iż„Zamawiający poprawia w
ofercie: oczywiste omyłki pisarskie, omyłki rachunkowe, inne omyłki, polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, który to przepis zdaniem odwołującego winien znaleźć
zastosowanie, czego zamawiający zaniechał. Odwołujący powołał sięna przyjętąlinię
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, między innymi w wyroku z dnia 29 października
2009 r sygn. akt. KIO/UZP 1326/09, popartego wyrokiem Sądu Okręgowego w Zielonej
Górze z dnia 29 grudnia 2009 r, wyroku z dnia 8 kwietnia 2010 r. sygn. akt. KIO/UZP/308/10
- w analogicznych sprawach oraz w następnych: sygn. akt KIO/UZP 1059/092), sygn. akt.
KIO/UZP 246/09; sygn. akt. KIO 549/09; sygn. akt KIO/UZP 978/09, sygn. akt KIO/UZP
1005/09; sygn. akt. KIO 749/10, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza nakazała uznaćza
nieistotnąomyłkępominięcie całej pozycji przedmiarowej,że względu na znikomąwartośćw
stosunku do ceny oferty. Podkreślał, iżw tym przypadku zachodzi taka sytuacja, gdyż-
kwotowo pozycja omyłki stanowi 0,07% ceny oferty.
W opinii odwołującego, zamawiający nie podałżadnego faktycznego uzasadnienia
odrzucenia oferty, co możeświadczyćo braku argumentów merytorycznych oraz
zamierzonym od samego początku odrzuceniem oferty odwołującego, która zajmuje
pierwsząpozycjęwedług ustalonego w SIWZ kryterium ceny. Zdaniem odwołującego,
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp może miećmiejsce, jeżeli to
dotyczy pozycji przedmiarowych i to takich, które nie nadająsiędo poprawek, a mająwpływ
na cenęoferty. Dalej odwołujący argumentował, iżgdyby nawet był brak wskazanej pozycji w
przedmiotowej ofercie, to nie wywołuje to zmiany ceny oferty aniżadnej innej przesłanki art.
89 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniającej do zastosowania instytucji odrzucenia. Konsekwencją
wadliwych czynności zamawiającego, zdaniem odwołującego, jest wybór w wyniku
postępowania oferty o ponad 1.200.000,00 zł. droższej od kwestionowanej oferty.
Podkreślał, iżwobec faktu nie przedstawienia merytorycznego uzasadnienia swojego
stanowiska, zamawiający kierował sięintencjami niesprecyzowanymi w treści SIWZ, gdyż
zamawiający przewidział w SIWZ sposób obliczenia ceny oferty w oparciu o przedstawione
przedmiary, a na etapie oceny zmienił formułękosztorysu ofertowego. Na poparcie swoich
twierdzeńpowołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: sygn. akt KIO/UZP 1086/09, w
którym Izba uznała, iż„skoro treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (wymogu)
nie jest do końca zrozumiała, a więc może miećwięcej niżjednąpoprawnąinterpretację,
trudno mówićo niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji.” Odwołujący podał, iżz
braku uzasadnienia odrzucenia jego oferty, należy domniemywać, iżwymogi określone w
SIWZ w przedmiotowym zakresie były niejasne i mogły miećwięcej niżjednąpoprawną
interpretację, a za prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty, nie można poczytywać
przytoczenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co potwierdza treśćwyroku Izby, sygn. akt
KIO/UZP 949/09. W niniejszym postępowaniu w taki sposób postąpił zamawiający podając
jedynie, iżprzedmiotowe pozycje nie spełniająwymogów SIWZ (naruszająprzepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bez podania uzasadnienia faktycznego.
Zaznaczał,że z chwiląwejścia do Unii Europejskiej, władze RP zobowiązały siędo
stosowania dyrektywy UE z dnia 21 grudnia 1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji
przepisów prawnych i administracyjnych odnoszących siędo stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówieńpublicznych na dostawy i roboty budowlane.
Złożyły równieżdeklarację,że polskie prawo jest zgodne z prawem UE. Z powyższego
wynika,że dotychczasowa interpretacja interesu prawnego wykonawcy w postępowaniu o
zamówienie publiczne w zakresie jego działańprowadzących do przeciwdziałania udzielenia
zamówienia publicznego podmiotowi nieuprawnionemu w konsekwencji naruszenia
przepisów Pzp, musi ulec zmianie i nie może byćograniczana do interesu prawnego
uzyskania zamówienia w danym postępowaniu.
Pismem z dnia 9 lipca 2010 r. zamawiający – województwo Opolskie - Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Opolu udzielił odpowiedzi, w której oświadczył,że nie uwzględniażadnego
z zarzutów zawartych w odwołaniu i wnosił:
1)
o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku - o oddalenie
odwołania,
2)
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania w zakresie wskazanym w
odpowiedzi.
Uzasadniając w pierwszej kolejności wniosek o odrzucenie odwołania - zamawiający
podnosił, co następuje:
1.
W skład konsorcjum odwołującego sięwchodząwykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego, którzy jako tacy zobligowani sąprzez przepis art. 23
ust. 2 ustawy Pzp do ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
2.
Osobępełnomocnika i zakres pełnomocnictwa udzielonego na podstawie art. 23 ust.
2 Pzp przez wchodzących w skład konsorcjum odwołującego sięwykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia określająnastępujące dokumenty zawarte w
ofercie tego konsorcjum złożonej w postępowaniu:
1)
pełnomocnictwo z dnia 10 marca 2010 r. udzielone przez AZYSA Polska - Spółkęz
o.o., jako mocodawcę, Jesusowi G., jako pełnomocnikowi, upoważniające pełnomocnika
m.in. do podpisania oferty składanej w postępowaniu przez konsorcjum odwołujące oraz do:
„składania protestów do zamawiającego i odwołańdo Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych oraz reprezentowania członków konsorcjum przed Zespołem Arbitrów w trakcie
trwania postępowania przetargowego, oraz do wyznaczania w związku z protestem i
odwołaniem pełnomocników reprezentujących obydwa podmioty występujące wspólnie,”
2)
pełnomocnictwo z dnia 10 marca 2010 r. udzielone przez AZYSA OBRAS Y,
PROYECTOS S.L., jako mocodawcę, AZYSA Polska - Spółce z o.o. , jako pełnomocnikowi,
reprezentowanej, jak to zaznaczono w tekście pełnomocnictwa, przez Jesusa G.,
upoważniające pełnomocnika oraz Jesusa G. m.in. do podpisania oferty składanej w
postępowaniu przez konsorcjum odwołujące sięoraz do: „składania protestów do
zamawiającego i odwołańdo Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych oraz reprezentowania
członków konsorcjum przed Zespołem Arbitrów w trakcie trwania postępowania
przetargowego, oraz do wyznaczania w związku z protestem i odwołaniem pełnomocników
reprezentujących obydwa podmioty występujące wspólnie,"
3)
pełnomocnictwo z dnia 10 marca 2010 r. udzielone przez Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „M+" - Spółkęz o.o., jako mocodawcę, AZYSA Polska - Spółce z o.o.,
jako pełnomocnikowi, reprezentowanej, jak to zaznaczono w tekście pełnomocnictwa, przez
Jesusa G., upoważniające pełnomocnika m.in. do podpisania oferty składanej w
postępowaniu przez konsorcjum odwołującego oraz do: „składaniaśrodków ochrony
prawnej, w tym równieżskładania oświadczeńo przystąpieniu do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu i/lub odwołania oraz reprezentowania Partnerów
Konsorcjum na posiedzeniu i rozprawie przed KrajowąIzbąOdwoławcząprzy Prezesie
Urzędu ZamówieńPublicznych i przed Sądem Okręgowym,"
4)
umowa konsorcjum zawarta w dniu 10 marca 2010 r. przez wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum odwołującego, w której strony ustanawiająliderem
konsorcjum AZYSA Polska - Spółkęz o.o. i czyniągo odpowiedzialnym za złożenie w
postępowaniu oferty, którąpodpisaćma pełnomocnik lidera.
Na dowód wskazał na pełnomocnictwa na str. 34 - 38 oferty konsorcjum
odwołującego - w dokumentacji postępowania, - umowa konsorcjum na str. 39 - 45 oferty
konsorcjum odwołującego.
W ocenie zamawiającego z treści powołanych wyżej dokumentów można wywieść, co
następuje:
1) z pełnomocnictwa udzielonego przez AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L. wynika, iż
mocodawca ten upoważnił zarówno AZYSA Polska - Spółkęz o.o. jak i Jesusa Garcię-Nieto
Moreno do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w postaci protestów do zamawiającego i
odwołańdo Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, które tośrodki ochrony prawnej
zarówno w dacie udzielenia omawianego pełnomocnictwa jak i w dacie wniesienia odwołania
nie istniały jużw stanie prawnym odnoszącym siędo postępowania,
2)
z pełnomocnictwa udzielonego przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" -
Spółkęz o.o. wynika,że mocodawca ten upoważnił do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej
wyłącznie AZYSA Polska - Spółkęz o.o., której jednak nie umocował do udzielania dalszych
pełnomocnictw w tym zakresie, zaśwskazanie w omawianym pełnomocnictwie Jesusa G.
jako reprezentanta AZYSA Polska - Spółki z o.o. jest wskazaniem nieskutecznym ponieważ:
a)
o osobach uprawnionych do reprezentacji pełnomocnika będącego spółkąz
ograniczonąodpowiedzialnościąnie decyduje ani mocodawca ani pełnomocnik, lecz przepis
art.
201
Kodeksu
spółek
handlowych
stanowiący,że
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnościąreprezentuje zarząd oraz przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące
prokury,
b)
z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nie wynika, by Jesus G.był
członkiem zarządu lub prokurentem AZYSA Polska - Spółki z o.o.,
3)
pełnomocnictwo udzielone Jesusowi G. przez AZYSA Polska – Spółkęz o.o. do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej jest zatem dalszym pełnomocnictwem
udzielonym innej osobie przez pełnomocnika będącego jednym z wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum odwołującego, ustanowionego przez pozostałych
wykonawców, wchodzących w skład tego konsorcjum, i jako takie jest nieskuteczne wświetle art. 106 Kodeksu cywilnego, stosującego siędo postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego na mocy art. 14 ustawy Pzp, ponieważudzielone zostało bez
umocowania ze strony pozostałych wykonawców, wchodzących w skład konsorcjum
odwołującego się,
4)
gdyby nawet, wbrew literalnemu brzmieniu pełnomocnictwa udzielonego przez
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" - Spółkęz o.o. AZYSA Polska - Spółce z o.o.,
przyjąć,że ustanawia ono pełnomocnikiem konsorcjum odwołującego nie tylko AZYSA
Polska - Spółkęz o.o. ale i Jesusa G., to co prawda byłby on upoważniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej przez wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum
odwołującego, jednakże tylko jeden z tych wykonawców, a mianowicie Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „M+" - Spółka z o.o., upoważniła Jesusa G. do wnoszenia odwołańdo
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem obaj pozostali wykonawcy wchodzący w skład
tego konsorcjum umocowali wymienionego wyłącznie do wnoszeniaśrodków ochrony
prawnej w postaci protestów do zamawiającego i odwołańdo Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, które tośrodki ochrony prawnej, jak to jużwyżej zaznaczono, zarówno w dacie
udzielenia Jesusowi G. pełnomocnictw przez obu pozostałych wykonawców wchodzących w
skład konsorcjum odwołującego jak i w dacie wniesienia odwołania nie istniały jużw stanie
prawnym odnoszącym siędo danego postępowania,
5)
z umowy konsorcjum zawartej w dniu 10 marca 2010 r. przez wykonawców
wchodzących w skład konsorcjum odwołującego wynika,że lider tego konsorcjum, tj.
AZYSA Polska - Spółka z o.o., mógł skutecznie udzielićJesusowi G. dalszego
pełnomocnictwa do podpisania oferty w imieniu konsorcjum odwołującego, lecz jużnie do
złożenia odwołania.
Konkludując powyższe wywody, zamawiający uznał,że:
1)
jedynie wchodząca w skład konsorcjum odwołującego AZYSA Polska - Spółka z o.o.
ustanowiona została pełnomocnikiem tego konsorcjum przez obu pozostałych wykonawców
wchodzących jego skład,
2)
Jesus G. nie jest pełnomocnikiem konsorcjum odwołującego, umocowanym przez
wszystkich wykonawców wchodzących w skład tego konsorcjum do wnoszenia w jego
imieniuśrodków ochrony prawnej ani osobąreprezentującąpełnomocnika konsorcjum
odwołującego się, tj. AZYSA Polska - Spółkęz o.o., a nawet gdyby powyższątezę
zakwestionować, to nie sposób przyjąć, iżby Jesus G. upoważniony był przez wszystkich
wykonawców wchodzących w skład konsorcjum odwołującego do wnoszenia w imieniu tego
konsorcjum odwołańdo Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
3) w konsekwencji odwołanie, jako podpisane przez Jesusa G., wniesione zostało przez
niewłaściwie umocowanego pełnomocnika, wobec czego podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podał, iżpoczynione przez niego konkluzje znajdująpotwierdzenie w
utrwalonej linii orzecznictwa w sprawach zamówieńpublicznych, wedle której:
1)
pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 Pzp, musi byćudzielone przez
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego (z
wyjątkiem sytuacji, gdy pełnomocnikiem zostaje ustanowiony jeden z tych wykonawców -
wówczas nie udziela on sam sobie pełnomocnictwa) - postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 918/08,
2)
stosownie do art. 106 Kodeksu cywilnego pełnomocnik (lider konsorcjum) może
udzielićpełnomocnictwa innej osobie w imieniu i ze skutkiem dla mocodawcy (konsorcjum)
tylko wtedy, gdy jest do tego umocowany - wyrok Zespołu Arbitrów sygn. UZP/ZO/0-994/07,
3)
umocowanie pełnomocnika ustanowionego na podstawie art. 23 ust. 2 Pzp musi być
co do zakresu bezsporne - postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO/UZP
1333/08,
4)
brak uprawnienia do wnoszenia danegośrodka ochrony prawnej dotyczy zarówno
sytuacji, w której odwołanie składane jest przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika
odwołującego się, jak teżokoliczności, w których podmiot korzystający ześrodków ochrony
prawnej nie może uczestniczyćw postępowaniach odwoławczym, gdyżsam jest podmiotem
do powyższego nieuprawnionym - postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
KIO/UZP 1176/09.
Przechodząc z kolei do uzasadnienia wniosku o oddalenie odwołania, składanego na
wypadek nieuwzględnienia wniosku o jego odrzucenie, oraz odnosząc siędo zarzutów
podniesionych odwołaniu – wskazywał na następujące okoliczności.
W
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
będącego
przedmiotem
postępowania, zamawiający zastrzegł m.in.,że:
1)
oferta winna zawieraćkosztorys ofertowy sporządzony według wzoru tego kosztorysu
i zawartego w nim przedmiaru robót określonego w załączniku nr 2 do SIWZ (pkt 7.2. SIWZ),
2)
cena oferty winna byćwyliczona przez wykonawcęw oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony według wzoru tego kosztorysu i zawartego w nim przedmiaru robót określonego
w załączniku nr 2 do SIWZ (pkt. 11.1. SIWZ),
3)
wykonawca winien określićceny jednostkowe netto oraz wartośćnetto dla wszystkich
pozycji przedmiaru robót wskazanych we wzorze kosztorysu ofertowego (pkt 11.2. SIWZ), a
obliczona przez wykonawcęcena oferty musi uwzględniaćwszystkie pozycje przedmiaru
robót wskazane w tym wzorze (pkt 11.3. SIWZ),
4)
rozliczenie końcowe poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego będzie zgodne z
obmiarem końcowym robót budowlanych określonych w tych pozycjach, wykonanym po
realizacji zamówienia (pkt 11.4 SIWZ), przy czym ceny jednostkowe określone w kosztorysie
ofertowym sąustalone na cały okres ważności umowy o wykonanie robót budowlanych
objętych zamówieniem będącym przedmiotem postępowania i nie będąpodlegaćzmianom
w trakcie realizacji tej umowy (pkt 11.6 SIWZ).
W zawartym w ofercie konsorcjum odwołującego kosztorysie ofertowym dla prac
budowlano-montażowych (branża mostowa - przepust PDR2) w ogóle nie wskazano ceny
jednostkowej dla pozycji „Umacnianie skarp i stożków brukowcem - 38,15 m2," a wartośćtej
pozycji wyceniono jako zerową(poz. 32 na str. 28 oferty).
Konsorcjum odwołującego wprawdzie nie kwestionuje w odwołaniu faktu, iżw
zawartym w jego kosztorysie brak jest określenia powyższej ceny jednostkowej i wartości,
jednakże usiłuje za pomocąargumentacji nie do końca zrozumiałej dla zamawiającego
wykazać,że ów brak jest co najwyżej niezgodnościąformy oferty z wymaganiami SIWZ, co
nie daje podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem zamawiającego, argumentacja ta jest chybiona w sposób tak oczywisty,że
poprzestał tylko na stwierdzeniu, iżomawiany brak stanowi o niezgodności treści oferty z
treściąSIWZ jużchoćby ze względu na opisane w pkt. 11.4 i 11.6 SIWZ funkcje cen
jednostkowych, określonych w kosztorysie ofertowym dla powykonawczego ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy oraz wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28
kwietnia 2008r. sygn. KIO/UZP 476/09, w którego uzasadnieniu stwierdza się: „Pominięcie
cen jednostkowych, służących do rozliczeń, jako istotnych postanowieńumowy o realizacją
zamówienia, powoduje niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ."
Za bezpodstawne uznał zamawiający twierdzenia,że odrzucając ofertękonsorcjum
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnąz treściąSIWZ z powodu
wskazanych wyżej braków w kosztorysie ofertowym, naruszył przepis art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, przez zaniechanie uzupełnienia tych braków w trybie poprawy omyłek w ofercie.
Zamawiający zaznaczył, iżstoi na stanowisku,że braki w kosztorysie ofertowym zawartym w
ofercie odwołującego nie dająsięusunąćprzez poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp oczywistych omyłek pisarskich i oczywistych omyłek rachunkowych, albo
poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Uzasadniając powyższe twierdzenie zamawiający zwrócił
uwagę,że:
1)
pominięcie w zawartym w ofercie odwołującego kosztorysie ofertowym ceny
jednostkowej prac budowlano-montażowych (branża mostowa - przepust PDR2) dla pozycji
„Umacnianie skarp i stożków brukowcem - 38,15 m2" (poz. 32 na str. 28 oferty) nie sposób
uznaćza oczywistąomyłkępisarską, skoro wedle ustalonej linii orzecznictwa i piśmiennictwa
w sprawach zamówieńpublicznych - przez oczywistąomyłkępisarskąnależy rozumieć
widocznie mylnąpisownięwyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie
wyrazu lub jego części – co potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO/UZP
865/08,
2)
oczywista omyłka rachunkowa według ustalonej linii orzecznictwa i piśmiennictwa to
omyłka w dodawaniu, odejmowaniu, mnożeniu lub dzieleniu znanych liczb - np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 62/09, w którego uzasadnieniu stwierdza się,że:
„Omyłka rachunkowa stanowi wynik błędnego działania na liczbach.” Przy takim rozumieniu
pojęcia oczywistej omyłki rachunkowej pominięcie w zawartym w ofercie odwołującego
kosztorysie ofertowym ceny jednostkowej prac budowlano-montażowych (branża mostowa -
przepust PDR2) dla pozycji „Umacnianie skarp i stożków brukowcem - 38,15 m2" (poz. 32 na
str. 28) nie jest oczywistąomyłkąrachunkową, ponieważnie stanowi efektu błędu w
działaniach arytmetycznych na znanych liczbach,
3)
w konsekwencji uznał pominięcie w zawartym w ofercie odwołującego kosztorysie
ofertowym ceny jednostkowej prac budowlano-montażowych (branża mostowa - przepust
PDR2) dla pozycji „Umacnianie skarp i stożków brukowcem” jest ewidentnąniezgodnością
treści tej oferty z treściąpkt. 11.2. SIWZ, niedającąsięusunąćw drodze poprawienia przez
zamawiającego oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 1 i 2 Pzp.
W tej sytuacji, zamawiający rozważał możliwośćusunięcia omawianej niezgodności
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. w drodze poprawienia innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty odwołującego z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian
treści tej oferty. Podnosił dalej,że takie poprawienie musiałoby siłąrzeczy sprowadzaćsię
do ustalenia przez zamawiającego ceny jednostkowej prac budowlano-montażowych (branża
mostowa - przepust PDR2) dla pozycji „Umacnianie skarp i stożków brukowcem” na
dowolnym, wybranym przez zamawiającego poziomie i określenia na jej podstawie wartości
robót budowlanych objętych tąpozycją, co ewidentnie powodowałoby istotnązmianętreści
oferty, zwłaszcza w kontekście postanowieńpkt. 11.4. i 11.6. SIWZ, z których jednoznacznie
wynika,że wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych objętych zamówieniem będącym
przedmiotem postępowania ma charakter kosztorysowy i ustalone zostanie powykonawczo
na podstawie rzeczywistej ilości wykonanych robót budowlanych objętych poszczególnymi
pozycjami obmiarowymi oraz cen jednostkowych tych robót, podanych w ofercie wykonawcy
i niepodlegających zmianom przez cały czas realizacji robót budowlanych objętych umowąw
sprawie zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Zaznaczył przy tym,że
zamawiający w celu pozyskania informacji niezbędnych do usunięcia omawianej
niezgodności w drodze poprawienia innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
nie możeżądaćod odwołującego wyjaśnieństosownie do art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, które tożądanie wyjaśnieńjest zresztąprawem, a nie obowiązkiem
zamawiającego, a to z tej przyczyny, iżzastosowanie powyższego trybu ewentualnego
usunięcia stwierdzonej niezgodności musiałby siłąrzeczy skutkowaćprowadzeniem
negocjacji dotyczących oferty złożonej przez odwołujące się, czego zabrania art. 87 ust. 1
zdanie drugie tej ustawy.
W konkluzji stwierdził,że kwestionowana oferta nie zawiera oczywistych omyłek
pisarskich i rachunkowych podlegających poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2
Pzp, lecz jest w swej treści niezgodna z treściąSIWZ, której to niezgodności zamawiający
nie jest w stanie usunąćstosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. w sposób niepowodujący
istotnych zmian w treści tej oferty i bez prowadzenia z odwołującym negocjacji dotyczących
jego oferty, niedopuszczalnych wświetle art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp. Na poparcie
powyższych wniosków, zamawiający wskazał na następujące orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej zapadłe, jużna tle tego brzmienia art. 87 ust. 2 Pzp, które obowiązuje od 24
października 2008 r.: sygn. 476/09; sygn. 1026/09, sygn. KIO/UZP 1073/09, sygn. 1281/09;
sygn. 1396/09, sygn. KIO/UZP 1620/09 i KIO/UZP 1625/09. Zawarty w odwołaniu zarzut
rzekomej niezrozumiałości SIWZ i rzekomej zmiany jej postanowieńz racji lakoniczności i
braku rzeczowego uzasadnienia, uznał zamawiający za bezprzedmiotowy. Zamawiający
powołując sięna treśćpisma do wykonawców znak ZDW.WP.3211/04/10 z dnia 28 czerwca
2010r., nie zgodził sięz zarzutem braku uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia
oferty odwołującego.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 1 lipca 2010 r, przekazane faksem 2 lipca
2010r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił w dniu 5 lipca
2010 r. wybrany wykonawca - konsorcjum firm: DROG-BUD - Spółka z o.o. z siedzibąw
Częstochowie (lider); Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. z siedzibąw
Kędzierzynie – Koźlu, (z kopiami przekazanymi w tym samym terminie stronom
postępowania), który powołał sięna interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na
korzyśćzamawiającego, polegający na tym,że w przypadku oddalenia odwołania,
zamówienie
będące
przedmiotem
postępowania
udzielone
zostanie
konsorcjum
przystępującego, które złożyło ofertęnajkorzystniejsząspośród ofert niepodlegających
odrzuceniu oraz wnosił:
1)
oddalenie odwołania,
2)
przeprowadzenie zgłoszonych dowodów z dokumentacji postępowania.
W uzasadnieniu, przystępujący przedstawił przebieg czynności stron oraz przytoczył
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), mające znaczenie w
przedmiotowej sprawie. W szczególności wskazywał na niezgodnośćw kosztorysie
ofertowym odwołującego, gdzie dla prac budowlano-montażowych (branża mostowa -
przepust PDR2) w ogóle nie wskazano ceny jednostkowej dla pozycji 32, a wartośćtej
pozycji wyceniono jako zerową. Przystępujący zacytował treśćart. 87 ust. 2 ustawy Pzp i
stwierdził, iżprzepis ten nie znajduje zastosowania, gdyżpominięcie w zawartym w ofercie
odwołującego siękosztorysie ofertowym ceny jednostkowej prac budowlano-montażowych
(branża mostowa - przepust PDR2 pozycji 32 „Umacnianie skarp i stożków brukowcem,” nie
sposób uznaćza oczywistąomyłkępisarską, ani rachunkową. Nie poddającąsiętakże
poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżtakie poprawienie musiałoby
sprowadzaćsiędo ustalenia przez zmawiającego ceny jednostkowej prac budowlano-
montażowych (branża mostowa - przepust PDR2) dla pozycji „Umacnianie skarp i stożków
brukowcem - 38,15 m2" na dowolnym, wybranym przez zmawiającego, poziomie i określenia
na jej podstawie wartości robót budowlanych objętych tąpozycją, co ewidentnie
powodowałoby istotnązmianętreści oferty zwłaszcza w kontekście postanowieńpkt. 11.4. i
11.6. SIWZ, z których jednoznacznie wynika,że wynagrodzenie wykonawcy robót
budowlanych, objętych zamówieniem będącym przedmiotem postępowania ma charakter
kosztorysowy i ustalone zostanie powykonawczo na podstawie rzeczywistej ilości
wykonanych robót budowlanych objętych poszczególnymi pozycjami obmiarowymi oraz cen
jednostkowych tych robót podanych w ofercie wykonawcy i niepodlegających zmianom przez
cały czas realizacji robót budowlanych objętych umowąw sprawie zamówienia będącego
przedmiotem postępowania. Przystępujący przedstawił więc takąsamąargumentację, jak
zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania. Zaznaczył, iżnie można usunąćniezgodności
w drodze wyjaśnieństosownie do art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, gdyż
skutkowałoby to prowadzeniem negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Zdaniem
przystępującego
do
postępowania
odwoławczego,
argumentacja
przedstawiona
przez
odwołującego
w
uzasadnieniu
odwołania
jest
po
części
bezprzedmiotowa, bo nie odnosi siędo czynności zamawiającego będącej przedmiotem
odwołania, a po części chybiona, i jako taka nie podważa legalności odrzucenia
kwestionowanej oferty.
Wobec nieuwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie
złożył opozycji przeciwko przystąpieniu do odwołania ze strony wybranego wykonawcy.
Izba postanowiła dopuścićkonsorcjum firm: DROG-BUD - Spółka z o.o. i Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych S.A. do postępowania odwoławczego z oznaczeniem tego
przystąpienia po stronie zamawiającego. SPRAWDZ PEŁNOMOCNICTWA BRAK PEŁN>
DO UDZIELANIA DALSZYCH>
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
W skład konsorcjum odwołującego wchodząfirmy:
1) AZYSA Polska Spółka z o.o. z Wrocławia (lider);
2) AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L. Navarra Hiszpania (partner);
3) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+" Spółka z o.o. Kędzierzyn - Koźle (partner),
W
dokumentach
oferty
złożone
zostało
pełnomocnictwo
z
dnia
10 marca 2010 r. wystawione przez osobęumocowanądo reprezentowania lidera
konsorcjum AZYSA Polska Spółka z o.o. upoważniające p. Jezusa G. miedzy innymi do
składania odwołańdo Prezesa Urzędu zamówieńPublicznych oraz reprezentowania
członków konsorcjum przed Zespołem Arbitrów oraz do wyznaczania w związku z (…)
odwołaniem, pełnomocników reprezentujących obydwa pomioty występujące wspólnie.
Odrębne pełnomocnictwa opatrzone równieżdatą10 marca 2010 r. wystawione zostały
przez osoby umocowane do reprezentowania: AZYSA OBRAS Y PROYECTOS S.L. i
Przedsiębiorstwa Usługowo-Handlowe „M+" Spółka z o.o., które ustanawiająliderem
konsorcjum firmęAZYSA Polska Spółka z o.o. oraz upoważniająlidera i p. Jezusa G.
miedzy innymi do składania odwołańdo Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych oraz
reprezentowania członków konsorcjum przed Zespołem Arbitrów oraz do wyznaczania w
związku z (…) odwołaniem, pełnomocników reprezentujących obydwa pomioty występujące
wspólnie. Pełnomocnictwo wystawione przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+"
Spółka z o.o. upoważnia do składaniaśrodków ochrony prawnej, reprezentowania
partnerów konsorcjum przed KrajowąIzbąOdwoławczą. Oraz udzielania dalszych
pełnomocnictw. Do oferty załączona została także umowa konsorcjum dla wspólnego
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, zawarta w dniu 10 marca 2010 r., podpisana
przez osoby upoważnione do reprezentowania uczestników konsorcjum, zgodnie z
przedstawionymi odpisami z dokumentów rejestrowych. Odpisy tych samych pełnomocnictw
i umowy konsorcjum, które zostały załączone w oryginale do dokumentacji oferty, odwołujący
załączył do odwołania wraz z odpisem pełnomocnictwa notarialnego z dnia 26 stycznia 2010
r. wystawionym przez osoby umocowane do reprezentowania lidera - AZYSA Polska Spółka
z o.o. do zawierania w imieniu spółki umów konsorcjum i udzielania dalszych pełnomocnictw
liderowi konsorcjum w postępowaniach w celu wspólnego ubiegania sięo zamówienie, W
tym do składania w imieniu mocodawcy i/ lub konsorcjum protestów, odwołańi skarg jak
równieżdo reprezentowania mocodawcy przed KrajowąIzbąodwoławczą. Na wezwanie
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2010 r. w trybie art. 187 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie osób reprezentujących członków
konsorcjum, odwołujący przy piśmie z dnia 7 lipca 2010 r. uzupełnił odwołanie składając w
oryginale pełnomocnictwa wystawione w dniu 1 lipca 2010 r. przez osoby umocowane do
reprezentowania poszczególnych uczestników konsorcjum odwołującego, upoważniającego
p. Jezusa G. miedzy innymi do składaniaśrodków ochrony prawnej w tym odwołańi
reprezentowania konsorcjum w tym postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławczą, jak
równieżdo udzielania dalszych pełnomocnictw pracownikom AZYZA Sp. z o.o. i
pełnomocnictw procesowych. Wobec skutecznego uzupełnienia pełnomocnictwa w
wyznaczonym terminie, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienie wniosku zamawiającego
o odrzucenie odwołania, gdyżjeżeli nawet pełnomocnictwa zawierały pewne nieścisłości w
zakresie określenia organów rozstrzygającychśrodki ochrony prawnej, to dokumenty te
zostały skutecznie uzupełnione.
Izba postanowiła dopuścićwybranego wykonawcę- konsorcjum firm: DROG-BUD -
Spółka z o.o. z siedzibąw Częstochowie (lider); Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i
Mostowych S.A. z siedzibąw Kędzierzynie – Koźlu, do udziału w sprawie w charakterze
przystępującego po stronie zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami,
oferty odwołującego i przystępującego, pism stron i przystępującego złożonych w
postępowaniu odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i
przystępującego, przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 423 wraz z budowąciągu
pieszego w miejscowości Rozwadza.” Przedmiot zamówienia obejmuje miedzy innymi
przebudowęprzepustów.
Jedynym kryterium oceny ofert złożonych w postępowaniu była cena - pkt 6 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Z druku ZP - 12 wynika, iżzostały złożone dwie oferty.
Ofertązawierającąnajniższącenębyła oferta konsorcjum odwołującego – 8 335 858,74 zł.
brutto, zaśoferta przystępującego do postępowania odwoławczego zawierała cenę
9 920 461,29 zł brutto.
W SIWZ zmawiający postanowił,że:
1)
oferta winna zawieraćkosztorys ofertowy sporządzony według wzoru tego kosztorysu
i zawartego w nim przedmiaru robót określonego w załączniku nr 2 do SIWZ (pkt 7.3. SIWZ),
2)
cena oferty winna byćwyliczona przez wykonawcęw oparciu o kosztorys ofertowy
sporządzony według wzoru tego kosztorysu i zawartego w nim przedmiaru robót określonego
w załączniku nr 2 do SIWZ (pkt. 11.1. SIWZ),
3) kosztorys ofertowy należy sporządzićmetodąkalkulacji uproszczonejściśle według
kolejności wyszczególnionych pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz
wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w druku kosztorysu ofertowego (pkt
11.2),
4)
wykonawca obliczając cenęoferty musi uwzględnićw kosztorysie ofertowym
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze. Jeżeli w opisie pozycji przedmiaru
nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych związanych z wykonaniem robót, to koszty
tych faz powinny byćuwzględnione przez wykonawcęw cenach wpisanych w stosownych
pozycjach kosztorysu ofertowego. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzaćzmian
do kosztorysu ofertowego. Zamawiający zastrzega prawo wglądu do kosztorysu
szczegółowego wykonawcy na każdym etapie postępowania i realizacji zamówienia,
5)
rozliczenie końcowe poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego może ulec
zmianie i będzie zgodne z obmiarem końcowym, wykonanym po realizacji zamówienia (pkt
11.4 SIWZ),
7) cena oferty winna obejmowaćcałkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
wszystkie koszty towarzyszące,
8) ceny jednostkowe określone w kosztorysie ofertowym sąustalone na cały okres ważności
umowy i nie będąpodlegały zmianom w trakcie realizacji tej umowy (pkt 11.6 SIWZ).
W załączniku nr 2 do SIWZ zawarty jest przedmiar robót, w oparciu o który wykonawcy
zobowiązani byli opracowaći złożyćkosztorys ofertowy.
Pozycja 38 w części przedmiaru – prace budowlano – montażowe (branża mostowa –
przepust PDR1) powołuje sięna opis robót dokonany w specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych (STWiOR) Nr M.20.01.06 – umocnienie skarp i stożków
brukowcem, z podaniem ilości robót 25 m2. Pozycja 32 części przedmiaru prace budowlano
montażowe (branża mostowa – przepust PDR2) - umocnienie skarp i stożków brukowcem
powołuje jako podstawęwyceny również(STWiOR) Nr M.20.01.06, i podaje ilośćrobót 38,15
m2.
W §1.1 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 7 do SIWZ zamawiający postanowił
rozliczenie końcowe w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego może ulec zmianie
i będzie zgodne z obmiarem końcowym wykonanym po zrealizowaniu przedmiotu umowy.
Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy zamawiający przewidział, iżw przypadku, gdy roboty
wynikające z poleceńwprowadzonych zgodnie z postanowieniami (…) umowy sątożsame z
opisami pozycji w kosztorysie ofertowym, cena jednostkowa określona w kosztorysie
ofertowym,
używana
będzie
do
wyliczenia
wartości
wynagrodzenia.
Pismem z dnia 10 marca 2010 r. w odpowiedzi na zapytania wykonawców do SIWZ nr:
4,5,7,10,12,13,14,16,17,19, i 20 zamawiający udzielił odpowiedzi, iżwszystkie obmiary
przedstawione w kosztorysie ofertowym zostały określone na etapie prac projektowych i
takie teżpodlegająwycenie. Wykonawca określi cenęjednostkowądla danej pozycji
kosztorysu. W przypadku wystąpienia różnic pomiędzy przyjętąna etapie projektowania
ilościąa rzeczywiście wykonana robotązostanie to uwzględnione podczas rozliczeńzadania.
Informował,że kontrakt jest kontraktem obmiarowym i zgodnie z umowązarówno w
przypadku wystąpienia większych jak i mniejszych ilości rozliczany będzie rzeczywisty
zakres robót.
W kosztorysie ofertowym odwołującego pozycja 38 w części – prace budowlano –
montażowe (branża mostowa – przepust PDR1) – umocnienie skarp i stożków brukowcem w
kolumnie cena jednostkowa podaje kwotę130,00zł. wartość– 3 250,00 zł. Pozycja 32 części
prace budowlano montażowe (branża mostowa – przepust PDR2) - umocnienie skarp i
stożków brukowcem - kolumna cena jednostkowa pozostała niewypełniona, zatem kolumna
wartośćrobót podaje kwotę0,00.
W ofercie przystępującego w pozycji 38 i 32 kosztorysu ofertowego dla robót mostowych p-
przepust PDR1 i przepust PDR2 – (umocnienie skarp i stożków brukowcem) podana jest
taka sama cena jednostkowa 235,00zł. za m2.
Izba zważyła co następuje.
Nie ulega wątpliwości, iżodwołujący wykazał interes w korzystaniu ześrodków
ochrony prawnej, skoro broni swojej oferty, która przedstawia najniższącenę, a więc jest
najkorzystniejsza w przyjętym kryterium oceny.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych w art. 89 ust. 1 pkt 2 obliguje do odrzucenia
oferty jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zanim jednak zamawiający odrzuci ofertę, zobowiązany
jest wyczerpaćwszelkie procedury naprawcze, których zastosowanie ustawa nakazuje. W
tym przewidziane w art. 26 ust. 3 i 4, a w szczególności w art. 87 tej ustawy.
Art. 87 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iżzamawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Treśćtego przepisu nie pozostawia wątpliwości, iżma on charakter imperatywny. Z
tych względów, jeżeli mogązachodzićokreślone w powołanym przepisem przesłanki,
zamawiający nie może uchylićsięod ich zbadania w toku oceny ofert. Procedura
przewidziana w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp generalnie dotyczy omyłek w ofertach
wykonawców. Nie jest więc możliwa konwalidacja oferty, wówczas jeżeli jakakolwiek
niezgodnośćz warunkami ustalonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, byłaby
wynikiemświadomego i celowego działania wykonawcy. Odwołujący od początku i
konsekwentnie powoływał sięna okoliczność, iżbrak podania ceny jednostkowej w pozycji
32 części kosztorysu ofertowego - prace budowlano montażowe (branża mostowa –
przepust PDR2) - umocnienie skarp i stożków brukowcem nastąpił w wyniku przeoczenia,
nieuwagi przy sporządzaniu kosztorysu. W okolicznościach tej sprawy, Izba uznała
wyjaśnienia odwołującego, iżpopełnił on omyłkęza wiarygodne. Zostały złożone tylko dwie
oferty wykonawców konkurujących o zamówienie. Nie występująwykonawcy powiązani
kapitałowo, których działania mogłyby byćcelowo ukierunkowane np. na przeforsowanie
wyboru droższej oferty. Racjonalne jest więc założenie,że odwołujący angażującśrodki i
czas na opracowanie oferty zabezpieczonej wadium, zamierzał jąprzygotowaćw sposób
pełni zgodny z wytycznymi zamawiającego, zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Także nie można uznać,że odwołujący celowo podał zerowąwartośćcałkowitą
wymienionej pozycji, (czy nie dokonał jej wyceny), skoro bowiem nie została podana cena
jednostkowa, program kosztorysujący automatycznie przemnażając przez ilośćjednostek
przedmiarowych, wygenerował wartość„zero.” W szczególności w kosztorysach ofertowych,
zawierających setki, a nieraz tysiące pozycji, zdarza sięwykonawcom popełnianie
różnorodnych błędów, które powinny zostaćskorygowane we wszystkich sytuacjach, gdy
tylko jest to możliwe i dopuszczone przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła natomiast poglądów odwołującego,że skoro zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia w ogólności w sposób zgodny ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia i dokumentacjąprojektową, tym samym ofertęnależy uznaćza prawidłową.
Zawsze, gdy ogólnej deklaracji wykonawcy zawartej w formularzu ofertowym, nie potwierdza
zawartośćszczegółowa oferty, jest to przejaw wewnętrznej sprzeczności oferty, która bądź
powinna zostaćpoprawiona, jeżeli zachodząku temu podstawy, a w przeciwnym wypadku
odrzucona, jeżeli nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 82
ust. 3 ustawy Pzp).
Izba przyznała racjęzamawiającemu i przystępującemu, iżpopełniona przez
odwołującego omyłka nie podlega sprostowaniu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
jako oczywista omyłka pisarska, gdyżw myśl ustalonej wykładni orzecznictwa i
piśmiennictwa - przez oczywistąomyłkępisarskąnależy rozumiećwidocznie mylnąpisownię
wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części.
Zatem nie jest możliwe stwierdzenie, iżopuszczenie ceny jednostkowej pozycji, stanowi
omyłkępisarską. Popełniony przez odwołującego błąd, nie może zostaćzakwalifikowany
jako oczywista omyłka rachunkowa, gdyżza takąuchodzi widoczny, niezamierzony błąd
rachunkowy popełniony przez wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego
wyniku przeprowadzonego działania arytmetycznego, poddający siękorekcie w drodze
weryfikacji wyliczeń.
Odmienna sytuacja ma miejsce przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Tądrogąmoże byćwięc korygowany każda omyłka, nie tylko polegająca na błędzie
pisarskim, czy rachunkowym, ale teżniezgodnośćpolegający na odmiennej treści oferty, od
tej którąw rzeczywistości zamierzał złożyćwykonawca. Jedynym ograniczeniem, jakie
nałożył ustawodawca jest, aby poprawa w ofercie nie spowodowała istotnych zmian w jej
treści.
Zamawiający przewidział kosztorysowąformęwynagrodzenia, co stanowi okoliczność
bezsporną, zatem nie tylko cena całkowita oferty stanowi istotnątreść, ale i ceny
jednostkowe, w oparciu o które strony będąprowadziły rozliczenia za faktycznie wykonany
zakres robót, ustalony obmiarem powykonawczym. Nie byłoby dopuszczalne, aby
zamawiający w drodzeżądania wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, uzyskał od wykonawcy informację, iżw pominiętej pozycji należy
zastosowaćdowolnie podanącenęjednostkową. Stanowiłoby to bowiem, jak trafnie
utrzymywał zamawiający i przystępujący, prowadzenie z wykonawcąniedopuszczalnych
negocjacji, prowadzących do dokonania niedozwolonej zmiany oferty, po upływie terminu jej
złożenia.
Inna sytuacja zachodzi, gdy w oparciu o zawartośćdokumentów oferty, istniejące w
niej dane, bez wytworzenia nowego oświadczenia wykonawcy, możliwe jest uzupełnienie
stwierdzonego braku. Przeprowadzone dowody potwierdziły, iżzamawiający samodzielnie
bez ingerencji wykonawcy, mógł i powinien poprawićofertęodwołującego.
W kosztorysie ofertowym odwołującego w pozycji 38 w części – prace budowlano –
montażowe (branża mostowa – przepust PDR1) – umocnienie skarp i stożków brukowcem w
kolumnie cena jednostkowa podana jest kwota 130,00 zł. x25 m2, wartość– 3 250,00 zł.
Pozycja 32 części przedmiaru prace budowlano montażowe (branża mostowa – przepust
PDR2) - umocnienie skarp i stożków brukowcem - kolumna cena jednostkowa powinna
zostaćuzupełniona przez podanie tej samej ceny jednostkowej, co przy przemnożeniu przez
przewidzianąilośćjednostek przedmiarowych 38,15 m2, dałoby wartośćrobót tej pozycji w
kwocie 4 959,50 zł. netto.
W ocenie Izby, taki sposób poprawy jest dopuszczalny, gdyżzarówno pozycja 38
przedmiaru (branża mostowa przepust PDR1) jak i pozycja 32 (branża mostowa przepust
PDR2 powołuje sięna ten sam opis – prace budowlano – montażowe (branża mostowa)
dokonany w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiOR) Nr
M.20.01.06 – umocnienie skarp i stożków brukowcem, częśćDM 00.00.00, M20.00.00 – inne
roboty mostowe. Z czego wynika, iżsposób wykonania robót, zastosowane materiały i sprzęt
sąidentyczne, różnica dotyczy jedynie ilości jednostek przedmiarowych, z góry podanych
przez zamawiającego. Stąd bezżadnych negocjacji ani wyjaśnieńwykonawcy, zamawiający
powinien dokonaćpoprawy w ten sposób, aby uzupełnićcenąjednostkowąpozycję32 w
kwocie 130,00 zł, z wyliczeniem wartości wymienionej pozycji w kosztorysie, także z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w cenie całkowitej
oferty odwołującego. Odwołujący w treści odwołania, zawarł oświadczenie, z którego wynika
iżzgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, godzi sięna omówiony wyżej sposób
dokonania poprawy jego oferty. Należy zauważyć,że przystępujący w odnośnych pozycjach
32 i 38 swojego kosztorysu ofertowego za umocnienie skarp i stożków brukowcem również
podał analogiczne ceny jednostkowe tj. w kwocie 235,00 zł. w każdej z tych pozycji.
Ponadto w § 3 ust. 1 wzoru umowy zamawiający sam ustalił warunki, iżw przypadku,
gdy roboty wynikające z poleceńwprowadzonych zgodnie z postanowieniami (…) umowy są
tożsame z opisami pozycji w kosztorysie ofertowym, cena jednostkowa określona w
kosztorysie ofertowym, używana będzie do wyliczenia wartości wynagrodzenia, co
dodatkowo potwierdza podstawy do korekty na podstawie ustalonej ceny jednostkowej
takiego samego elementu rozliczeniowego.
Uwzględniając nakazanąkorektę, cena oferty odwołującego netto wyniesie
6 832 671,09 zł. + 4 959,50 zł. razem 6 837 630,59 zł. Różnica w cenie netto między ofertą
odwołującego
a
przystępującego
po
korekcie
wynosi
1 293 895,06
zł.
Oferta
przystępującego w oparciu o ustalone kryterium ceny, nie jest najkorzystniejsza w myśl
postanowieńart. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Czynione zamawiającemu zarzuty naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp
znalazły potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy, gdyżodrzucenie oferty
odwołującego jako niezgodnej z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, bez
dokonania poprawy kosztorysu ofertowego, w sytuacji, gdy usunięcie stwierdzonego braku
było możliwe i dopuszczalne naruszyło art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy .
Wybór oferty przystępującego, która nie była najkorzystniejsza naruszył art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp.
Stwierdzenie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zawsze
prowadzi w następstwie do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zaprzecza, iżpostępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego – urzeczywistniało i zapewniało przebieg z
poszanowaniem podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Izba nie stwierdziła, ażeby zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
przez brak pełnego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby
zamawiający podał w piśmie dnia 28 czerwca 2010 r. zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i
prawne, formalnie w sposób prawidłowy, umożliwiający odniesienie sięoraz polemikęw
złożonym odwołaniu. Izba nie znalazła równieżpodstaw, aby przypisaćzamawiającemu, jak
utrzymywał odwołujący, niejasne sformułowanie wymagańSIWZ, w jakikolwiek sposób
utrudniające przygotowanie i złożenie oferty.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy Pzp., gdyżujawnione naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik
postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania
należało obciążyćzamawiającego.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego Izba zasądziła od zamawiającego
kwotę23 600,00 zł, obejmującąponiesiony wpis w kwocie 20 000,00 zł. oraz koszty
zastępstwa przez pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. na podstawie złożonego do akt
sprawy rachunku stosownie do postanowień§ 3 ust. 1a i ust. 2b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
