rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-24
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-24
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1151/10
KIO 1151/10
w
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
10 czerwca 2010 r. przez ABM SOLID S.A., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3 odwołania, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego
Przedsiębiorstwo Wodno-Kanalizacyjne Eko-Skawa Sp. z o.o., 34-220 Maków
Podhalański, ul. 3 Maja 40a
przy udziale wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego „AQUA-SYSTEM” Sp. z o.o., 43-300 Bielsko-Biała, ul. W.
Witosa 118
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
10 czerwca 2010 r. przez ABM SOLID S.A., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3 odwołania, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego
Przedsiębiorstwo Wodno-Kanalizacyjne Eko-Skawa Sp. z o.o., 34-220 Maków
Podhalański, ul. 3 Maja 40a
przy udziale wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego „AQUA-SYSTEM” Sp. z o.o., 43-300 Bielsko-Biała, ul. W.
Witosa 118
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ABM SOLID S.A., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3 i
nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez ABM SOLID S.A., 33-
100 Tarnów, ul. Bartla 3, tytułem kosztów postępowania odwoławczego,
3. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1151/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Przedsiębiorstwo Wodno-
Kanalizacyjne Eko – Skawa Sp. z o.o. z siedzibąw Makowie Podhalańskim w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie
Miasta i Gminy Maków Podhalański” (ES-JRP-ZP-4/2010), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2010 r., 2010/S 58-085958, wobec czynności
odrzucenia oferty ABM SOLID S.A. (dalej odwołujący), w dniu 10 czerwca 2010 r. zostało
wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie przez wykonawcę, którego
oferta została odrzucona. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9
czerwca 2010 r. faksem.
O czynności zamawiającego odwołujący został powiadomiony w dniu 1 czerwca 2010
r. na podstawie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 31 maja 2010 r.),
przesłanej faksem.
W odwołaniu odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego przepisów art.
7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy PrZamPubl, do których
miało dojśćna skutek odrzucenia jego oferty - zgodnej z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia i dokonania wyboru oferty nie będącej ofertąnajkorzystniejszą.
Podstawąodrzucenia oferty odwołującego było uznanie przez zamawiającego,że
przyjęte przez odwołującego rozwiązanie dotyczące montażu urządzenia do dezynfekcjiścieków (poz. 139) nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zakwestionował prawidłowość
oceny dokonanej przez zamawiającego, wskazując, iżzaproponował urządzenie o wyższych
parametrach, które nie naruszały zapisów siwz. Zaproponowane przez odwołującego
rozwiązanie jest zgodne z przepisami prawa, co jest zgodne z subklauzuląumowną1.13
zgodności z prawami: „Wykonawca uzyska wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne
dokumenty, wymagane dla prawidłowego wykonania Robót oraz usunięcia w nich wszelkich
wad lub dostarczenia albo usunięcia Materiałów, Dostaw i Urządzeń oraz użytkowania
przedmiotu Kontraktu, które nie zostały uzyskane lub przekazane Wykonawcy przez
Zamawiającego przed lub w dniu zawarcia Kontraktu”. Wykonawca opracuje wszelką
wymaganą do tego celu dokumentację techniczną, wnioski, podania a w razie potrzeby
uzyska ograniczone pełnomocnictwa do działania w imieniu Zamawiającego i na jego rzecz.
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wskazał jedynie, iżzaproponowane
urządzenie w pozycji przedmiaru robót pod numerem 139 jest odmienne od wskazanego w
projekcie (z nazwy i oferty), a jednocześnie jest od niego droższe. Zdaniem odwołującego,
argumentacja ta jest niewystarczająca dla ustalenia niezgodności zaoferowanego
rozwiązania z treściąsiwz. Odwołujący chociażskrytykował wskazane w projekcie z nazwy
urządzenie, jako jego zdaniem nie gwarantujące uzyskania prawidłowych parametrów
dezynfekcji, jak równieżniezgodne z obowiązującymi przepisami (m. in. zaprojektowano
ręczne opróżnianąkomorękrat, co w przypadku szpitala z oddziałem zakaźnym jest
zabronione), to równocześnie zastosował siędo wymagańzamawiającego. Zgodnie z
dokumentacjąprojektową, na naruszenie której zamawiający siępowoływał, wykonawca
mógł w każdym przypadku, gdzie do opisu materiału powołano znak towarowy lub nazwę
producenta, mające wyłącznie charakter przykładowy, zastosowaćdo budowy kanalizacji
materiały i urządzenia równoważne pod warunkiem spełnienia wymagańzawartych w SIWZ i
Odbioru Robót Budowlanych. Jedyny zapis w dokumentacji określał wykonanie budowy
„kanałów sanitarnych tłocznych z rur z tworzyw sztucznych 63 mm – o łącznej długości L=85
m, rurociąg z rur z tworzyw sztucznych 63 mm dla ułożenia przewodów i kabli 40 m,
przepompownia ścieków, studzienka z urządzeniem pomiarowym oraz urządzenie do
dezynfekcji ścieków. Wykonanie przejścia pod drogą metoda przewiertu”. W ocenie
odwołującego, zarzut względem jego oferty sprowadza sięfaktycznie do stwierdzenia braku
tożsamości zaproponowanego przez niego urządzenia ze wskazanym w siwz, chociażna
takie działanie zezwolił sam zamawiający, jak równieżma ono umocowanie w przepisach
ustawy. Odwołujący podkreślił, iżzaoferowane przez niego urządzenie będzie funkcjonowało
w
ramach
obowiązujących
przepisów,
jest
rozwiązaniem
nowocześniejszym,
bezobsługowym i zgodnym z obecnie obwiązującym stanem prawnym. Odwołujący w piśmie
wyjaśniającym, szczegółowo opisał sposób działania urządzenia co ma wskazywać, iż
spełnia ono wszelki oczekiwane parametry i zapewnia zgodnośćrozwiązania z przepisami
prawa. Okoliczności te mająuzasadniaćtwierdzenie, iżzamawiający odrzucając ofertę
naruszył tym samym art. 7 oraz 29 ust. 2 i 3 ustawy.
Odwołujący wskazywał na rolę, jakąspełniaćma urządzenie tj. zapewnienie dezynfekcjiścieków z oddziału zakaźnego szpitala w Makowie. Jedyne wymaganie opisane w siwz
dotyczące dezynfekcji określa,że pompownia ma byćdwupompowa (3,SST 01.02.00 i opis
w projekcie). Przedstawione przez odwołującego rozwiązanie jest dwupompowe. Odwołujący
wskazał na sprzecznośćrozwiązania projektowanego przez zamawiającego z ustawąo
zbiorowym zaopatrzeniu w wodęi zbiorowym odprowadzeniuścieków, przewidującego
czyszczenie krat ręcznie, co jest niedopuszczalne w szpitalach z oddziałem zakaźnym.
Parametryścieków, jakie mogąbyćzrzucane do kanalizacji wskazują,że czynnik
dezynfekujący powinien sięstykaćześciekiem około 30 minut, aby uzyskaćefekt
podczyszczenia. W urządzeniu przyjętym w projekcie, czynnik odkażający jest dozowany
„doświadczalnie” i równocześnie zrzucany przez pompy do kanalizacji, co nie pozwoli na
uzyskanie parametrówścieku, a zatem jego zrzut będzie niezgodny z prawem. Na taką
dezynfekcję, jak przyjęta w projekcie załączonym do siwz, ani wykonawca, ani zamawiający
nie otrzyma pozwolenia. W ocenie odwołującego, zaproponowanie sprzętu lepszego, ale
zapewniającego osiągnięcie opisanych, a nawet lepszych parametrów, nie wymagającego
zmiany założeńprzyjętych w siwz, nie stanowi przyjęcie rozwiązania sprzecznego z siwz, w
sytuacji gdy będzie on funkcjonował zbieżnie z zaplanowanąinstalacją. Ewentualne
nieścisłości w wyrażeniu oczekiwańprzez zamawiającego, który wskazał w siwz na
określone urządzenie, ale równocześnie dopuścił możliwośćzastosowania rozwiązania
równoważnego, nie mogąobciążaćwykonawcy.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie oceny ofert, dokonania poprawienia oczywistych omyłek i
ponowne dokonanie wyboru oferty w postępowaniu, ewentualnie nakazanie zamawiającemu
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jako,że rozumienie
przyjęte przez zamawiającego co do urządzenia do dezynfekcji prowadzi do tego,że
postępowanie obarczone jest nieusuwalnąna tym etapie wadąprowadzącądo tego,że
umowa nie może byćważnie zawarta i wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił w dniu 14
czerwca 2010 r. „AQUA-SYSTEM” Sp. z o.o. - wykonawca, którego ofertęzamawiający
wybrał jako najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
kierując sięokolicznościami ustalonymi w toku rozprawy na podstawie dokumentacji
postępowania, a także stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi w pismach i
ustnie na rozprawie.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, jak równieżstwierdziła,że
wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, określone w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl. W obecnym kształcie przepis art. 179
ust. 1 ustawy nie zawęża rozumienia pojęcia wyłącznie do interesu „prawnego”, a więc
interesu obiektywnego, tj. ocenianego wyłącznie w oparciu o normęprawną, a nie
istniejącego wyłącznie w subiektywnym odczuciu odwołującego (SO w Rzeszowie VI Ca
38;37;32/09 z 24.06.2009)
.
Obecnie interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia należy
rozumiećszerzej, tj. jako interes faktyczny danego wykonawcy istniejący w danych
okolicznościach faktycznych, a nie tylko prawnych. Niewątpliwe, czynnośćzamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego – najtańszej spośród złożonych w
postępowaniu, niweczyła szansęuzyskania przedmiotowego zamówienia, prowadząc tym
samym do utraty spodziewanych korzyści, jakie niosłoby dla wykonawcy wykonanie umowy.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, wświetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy w okolicznościach faktycznych sprawy zamawiający był uprawiony do uznania,
iżoferta odwołującego podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl).
Zamawiający oceniając ofertęodwołującego uznał, iżwykonawca w pozycji 139
przedmiaru robót, dokonał doboru odmiennego od rozwiązańprojektowych rozwiązania
technicznego, w szczególności poprzez uwzględnienie nieprzewidzianej w dokumentacji
projektowej Kompaktowej Stacji Dezynfekcji, która stanowi zbiornikżelbetowy o gabarytach
zewnętrznych: długość4900 mm x szerokość2360 mm x wysokość2500 mm, z
dodatkowym wyposażeniem. Nie odnosząc siędo powodów tej zmiany, zamawiający
stwierdził,że przyjęte rozwiązanie nie odpowiada treści siwz i nie podlega poprawieniu przez
zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (pismo z dnia 31.05.2010 r., znak
ES-JRP-ZP-4/2010/15). W odpowiedzi na odwołanie – złożonym na rozprawie, zamawiający
wskazał, iżwykonawca niezgodnie z przyjętymi rozwiązaniami projektowymi zaproponował
urządzenie znacznie wykraczające poza zakres opracowania nie tylko co do stopnia
skomplikowania jak równieżwymagające nowego projektu technicznego, ponownych
uzgodnieńi uzyskania pozwolenia na budowę. Urządzenie zaproponowane stanowi w istocie
podczyszczanieścieków a nie urządzenie do dezynfekcji.
W oparciu o treśćdokumentów złożonych wraz ofertą, jak równieżwyjaśnienia
odwołującego złożone w piśmie z dnia 25 maja 2010 r., Izba uznała, iżzaoferowana przez
wykonawcęStacja Dozowania Podchlorynu wraz ze sterowniąjest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak ustalono w toku rozprawy, treśćoferty nie zawierała oznaczenia oferowanego w
pozycji 139 przedmiaru robót urządzenia (str. 59 oferty), co nie było wymagane treściąsiwz.
Dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 20 maja 2010 r., wykonawca
przedstawił opis oferowanego urządzenia, określanego przez producenta, jako kompaktowe
urządzenie do dezynfekcjiścieków. Zgodnie z tym opisem, Kompaktowa Stacja Dezynfekcji
stanowi jeden zbiornikżelbetowy, w którym zlokalizowane sąprzepompowniaścieków, 2
naprzemiennie działające komory reakcji oraz komora zasuw, o wymiarach: długość:
4900mm, szerokość: 2360mm i wysokość:2500mm. W miejsce projektowanego przez
zamawiającego magazynu podchlorynu sodu, wykonawca przewidział stacjonarny zbiornik
wykonany z PEHD, wyposażony w 2 pompy dozujące podchloryn. Dodatkowo urządzenie
wyposażone zostało w pomieszczenie sterowania – rozdzielnicęsterownicząStacji
DezynfekcjiŚcieków zasilającąodbiorniki energii elektrycznej. Urządzenie w całości miało
byćzamontowane w zaadoptowanym istniejącym budynku gospodarczym szpitala. Zgodnie
z projektem technicznym,ścieki odprowadzane będądo istniejącej sieci kanalizacyjnej z
lokalnej przepompowniścieków po ich przetłoczeniu z istniejącej studzienki rewizyjnej. W
projekcie przewidziano zainstalowanie w istniejącym budynku gospodarczym szpitala
urządzenia do dezynfekcjiścieków. Zgodnie z załączonym do projektu technicznego rzutem
pomieszczenia, posiada ono wymiary: 3,5 m długości oraz 3,2 m szerokości.
Zaprojektowane przez zamawiającego rozwiązanie nie wymaga uzyskania pozwolenia na
budowę, natomiast ma byćono wykonane na podstawie zgłoszenia wykonania robót.
Izba uznała, iżzaoferowana przez odwołującego w pozycji 139 przedmiaru robót
Stacja Dozowania Podchlorynu wraz ze sterownią, jest rozwiązaniem odbiegającym od
projektowanego przez zamawiającego, opartego na zastosowaniu pompy dozującej
zamontowanej nad pojemnikiem z podchlorynem sodu, tłoczącej podchloryn bezpośrednio
do zbiornika przepompowniścieków (pkt 6. Dezynfekcjaścieków – projekt techniczny na
odprowadzanieścieków do miejskiej sieci kanalizacyjnej). Odwołujący przyjął rozwiązanie
bardziej zaawansowane pod względem technologicznym od projektowanego przez
zamawiającego i wymagające przeprowadzenia znaczących i nie przewidzianych przez
zamawiającego robót związanych z adaptacja pomieszczenia gospodarczego. Jak wynika z
dokumentacji projektowej, zamawiający oczekiwał od wykonawców wykorzystania do
dezynfekcjiścieków pompy dozującej, a nie całej stacji dezynfekcji, wyposażonej w
przepompownieścieków i komory. Oba rozwiązania różniące siępod względem
technologicznym nie mogąbyćoceniane w kategorii rozwiązańrównoważnych poprzez
przyjęcie, iżzapewniająone efekt w postaci dezynfekcjiścieków z oddziałów zakaźnych
szpitala. Zamawiający dokonał opisu sposobu przeprowadzania dezynfekcjiścieków, który
był wiążący dla wykonawców. Odwołującyświadomie dokonał zmiany w tym zakresie
proponując wykorzystanie innego rodzaju urządzenia niżprzewidziane przez zamawiającego
w projekcie technicznym. Ponadto, należy zauważyć, iżprzyjęte przez odwołującego
rozwiązanie zmienia w sposób znaczący zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający
dokonał wyboru rozwiązania technologicznego, do którego winni zastosowaćsięwszyscy
wykonawcy. Okoliczność, iżzamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie parametrów urządzenia odpowiedniego dla projektowanego rozwiązania, nie
oznacza, iżwykonawca był uprawniony do zmiany całego rozwiązania. Możliwośćtaka nie
wynikała w szczególności z postanowieńwzoru umowy – subklauzuli 1.13, dotyczącej
obowiązek uzyskania przez wykonawcęwymaganych dla prawidłowego wykonania robót
dokumentów, które nie zostały uzyskane lub przekazane wykonawcy przez zamawiającego
przed lub w dniu zawarcia kontraktu. W zakresie urządzenia do dezynfekcjiścieków
zamawiający uzyskał i przekazał wykonawcom, jako załączniki do siwz, dokumenty
niezbędne do zgłoszenia wykonania robót, obejmujące uzgodnienia wydane przez Starostwo
Powiatowe w Suchej Beskidzkiej (opinia nr WG.726/179/05), BeskidzkąEnergetykę(BE/RD-
3/ZS/ZP/4208/05), TP S.A. W oparciu o treśćspecyfikacji, w szczególności projekt
techniczny, wykonawca miał możliwośćdoboru innego urządzenia spełniającego wymagania
zamawiającego i odpowiadającego przyjętemu przez zamawiającego rozwiązaniu
technologicznemu. W toku rozprawy odwołujący potwierdził, iżzamontowanie Stacji
Dozowania Podchlorynu wymagaćbędzie przebudowy istniejącego budynku gospodarczego,
którego powierzchnia jest zbyt mała. Porównanie długości samego zbiornika, w którym
znajduje sięKompaktowa Stacja Dezynfekcji (4,9 m) z długościąpomieszczenia (3,5 m) nie
oddaje w całości obrazu zmian, jakie musiałyby zostaćwprowadzone w konstrukcji budynku.
Należy miećbowiem na uwadze koniecznośćzamontowania w pomieszczeniu poza samą
stacjąrównieżrozdzielnicy sterowniczej, a także dodatkowo zbiornika dla magazynowania
roztworu NaClO. Ponadto, jako niezgodne z treściąsiwz było zastąpienie magazynu
podchlorynu sodu zbiornikiem dla magazynowania obliczonej ilości roztworu NaClO.
Wykazane powyżej niezgodności z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie podlegająpoprawieniu przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy, o co wnosił odwołujący w odwołaniu. Nie jest możliwe poprawienie omyłek
prowadzące do istotnej zmiany treści oferty. W ocenie Izby, przyjęte do kalkulacji ceny oferty
rozwiązanie jest istotnym elementem oferty określającym zakres oferowanegoświadczenia.
Wykonawca w sposób jednoznaczny określił rodzaj oferowanego urządzenia, niezgodnego z
projektowanym rozwiązaniem technologicznym. Nie jest możliwe ustalenie w jaki sposób
zamawiający powinien poprawićtreśćoferty wykonawcy. Nie zostało to równieżokreślone
przez odwołującego tak w treści odwołania, jak równieżna rozprawie.
Izba nie znalazła równieżuzasadnienia dla unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Odwołujący nie udowodnił istnienia wady
postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanki
unieważnienia umowy określa art. 146 ust. 1 ustawy, do których odwołujący wżaden sposób
sięnie odniósł.
W oparciu o powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), znajdującego
zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego postępowania
wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu wżycie przepisów
rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony przez
odwołującego wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ABM SOLID S.A., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3 i
nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez ABM SOLID S.A., 33-
100 Tarnów, ul. Bartla 3, tytułem kosztów postępowania odwoławczego,
3. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1151/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Przedsiębiorstwo Wodno-
Kanalizacyjne Eko – Skawa Sp. z o.o. z siedzibąw Makowie Podhalańskim w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie
Miasta i Gminy Maków Podhalański” (ES-JRP-ZP-4/2010), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2010 r., 2010/S 58-085958, wobec czynności
odrzucenia oferty ABM SOLID S.A. (dalej odwołujący), w dniu 10 czerwca 2010 r. zostało
wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie przez wykonawcę, którego
oferta została odrzucona. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9
czerwca 2010 r. faksem.
O czynności zamawiającego odwołujący został powiadomiony w dniu 1 czerwca 2010
r. na podstawie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 31 maja 2010 r.),
przesłanej faksem.
W odwołaniu odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego przepisów art.
7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy PrZamPubl, do których
miało dojśćna skutek odrzucenia jego oferty - zgodnej z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia i dokonania wyboru oferty nie będącej ofertąnajkorzystniejszą.
Podstawąodrzucenia oferty odwołującego było uznanie przez zamawiającego,że
przyjęte przez odwołującego rozwiązanie dotyczące montażu urządzenia do dezynfekcjiścieków (poz. 139) nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zakwestionował prawidłowość
oceny dokonanej przez zamawiającego, wskazując, iżzaproponował urządzenie o wyższych
parametrach, które nie naruszały zapisów siwz. Zaproponowane przez odwołującego
rozwiązanie jest zgodne z przepisami prawa, co jest zgodne z subklauzuląumowną1.13
zgodności z prawami: „Wykonawca uzyska wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne
dokumenty, wymagane dla prawidłowego wykonania Robót oraz usunięcia w nich wszelkich
wad lub dostarczenia albo usunięcia Materiałów, Dostaw i Urządzeń oraz użytkowania
przedmiotu Kontraktu, które nie zostały uzyskane lub przekazane Wykonawcy przez
Zamawiającego przed lub w dniu zawarcia Kontraktu”. Wykonawca opracuje wszelką
wymaganą do tego celu dokumentację techniczną, wnioski, podania a w razie potrzeby
uzyska ograniczone pełnomocnictwa do działania w imieniu Zamawiającego i na jego rzecz.
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wskazał jedynie, iżzaproponowane
urządzenie w pozycji przedmiaru robót pod numerem 139 jest odmienne od wskazanego w
projekcie (z nazwy i oferty), a jednocześnie jest od niego droższe. Zdaniem odwołującego,
argumentacja ta jest niewystarczająca dla ustalenia niezgodności zaoferowanego
rozwiązania z treściąsiwz. Odwołujący chociażskrytykował wskazane w projekcie z nazwy
urządzenie, jako jego zdaniem nie gwarantujące uzyskania prawidłowych parametrów
dezynfekcji, jak równieżniezgodne z obowiązującymi przepisami (m. in. zaprojektowano
ręczne opróżnianąkomorękrat, co w przypadku szpitala z oddziałem zakaźnym jest
zabronione), to równocześnie zastosował siędo wymagańzamawiającego. Zgodnie z
dokumentacjąprojektową, na naruszenie której zamawiający siępowoływał, wykonawca
mógł w każdym przypadku, gdzie do opisu materiału powołano znak towarowy lub nazwę
producenta, mające wyłącznie charakter przykładowy, zastosowaćdo budowy kanalizacji
materiały i urządzenia równoważne pod warunkiem spełnienia wymagańzawartych w SIWZ i
Odbioru Robót Budowlanych. Jedyny zapis w dokumentacji określał wykonanie budowy
„kanałów sanitarnych tłocznych z rur z tworzyw sztucznych 63 mm – o łącznej długości L=85
m, rurociąg z rur z tworzyw sztucznych 63 mm dla ułożenia przewodów i kabli 40 m,
przepompownia ścieków, studzienka z urządzeniem pomiarowym oraz urządzenie do
dezynfekcji ścieków. Wykonanie przejścia pod drogą metoda przewiertu”. W ocenie
odwołującego, zarzut względem jego oferty sprowadza sięfaktycznie do stwierdzenia braku
tożsamości zaproponowanego przez niego urządzenia ze wskazanym w siwz, chociażna
takie działanie zezwolił sam zamawiający, jak równieżma ono umocowanie w przepisach
ustawy. Odwołujący podkreślił, iżzaoferowane przez niego urządzenie będzie funkcjonowało
w
ramach
obowiązujących
przepisów,
jest
rozwiązaniem
nowocześniejszym,
bezobsługowym i zgodnym z obecnie obwiązującym stanem prawnym. Odwołujący w piśmie
wyjaśniającym, szczegółowo opisał sposób działania urządzenia co ma wskazywać, iż
spełnia ono wszelki oczekiwane parametry i zapewnia zgodnośćrozwiązania z przepisami
prawa. Okoliczności te mająuzasadniaćtwierdzenie, iżzamawiający odrzucając ofertę
naruszył tym samym art. 7 oraz 29 ust. 2 i 3 ustawy.
Odwołujący wskazywał na rolę, jakąspełniaćma urządzenie tj. zapewnienie dezynfekcjiścieków z oddziału zakaźnego szpitala w Makowie. Jedyne wymaganie opisane w siwz
dotyczące dezynfekcji określa,że pompownia ma byćdwupompowa (3,SST 01.02.00 i opis
w projekcie). Przedstawione przez odwołującego rozwiązanie jest dwupompowe. Odwołujący
wskazał na sprzecznośćrozwiązania projektowanego przez zamawiającego z ustawąo
zbiorowym zaopatrzeniu w wodęi zbiorowym odprowadzeniuścieków, przewidującego
czyszczenie krat ręcznie, co jest niedopuszczalne w szpitalach z oddziałem zakaźnym.
Parametryścieków, jakie mogąbyćzrzucane do kanalizacji wskazują,że czynnik
dezynfekujący powinien sięstykaćześciekiem około 30 minut, aby uzyskaćefekt
podczyszczenia. W urządzeniu przyjętym w projekcie, czynnik odkażający jest dozowany
„doświadczalnie” i równocześnie zrzucany przez pompy do kanalizacji, co nie pozwoli na
uzyskanie parametrówścieku, a zatem jego zrzut będzie niezgodny z prawem. Na taką
dezynfekcję, jak przyjęta w projekcie załączonym do siwz, ani wykonawca, ani zamawiający
nie otrzyma pozwolenia. W ocenie odwołującego, zaproponowanie sprzętu lepszego, ale
zapewniającego osiągnięcie opisanych, a nawet lepszych parametrów, nie wymagającego
zmiany założeńprzyjętych w siwz, nie stanowi przyjęcie rozwiązania sprzecznego z siwz, w
sytuacji gdy będzie on funkcjonował zbieżnie z zaplanowanąinstalacją. Ewentualne
nieścisłości w wyrażeniu oczekiwańprzez zamawiającego, który wskazał w siwz na
określone urządzenie, ale równocześnie dopuścił możliwośćzastosowania rozwiązania
równoważnego, nie mogąobciążaćwykonawcy.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie oceny ofert, dokonania poprawienia oczywistych omyłek i
ponowne dokonanie wyboru oferty w postępowaniu, ewentualnie nakazanie zamawiającemu
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jako,że rozumienie
przyjęte przez zamawiającego co do urządzenia do dezynfekcji prowadzi do tego,że
postępowanie obarczone jest nieusuwalnąna tym etapie wadąprowadzącądo tego,że
umowa nie może byćważnie zawarta i wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił w dniu 14
czerwca 2010 r. „AQUA-SYSTEM” Sp. z o.o. - wykonawca, którego ofertęzamawiający
wybrał jako najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
kierując sięokolicznościami ustalonymi w toku rozprawy na podstawie dokumentacji
postępowania, a także stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi w pismach i
ustnie na rozprawie.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, jak równieżstwierdziła,że
wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, określone w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl. W obecnym kształcie przepis art. 179
ust. 1 ustawy nie zawęża rozumienia pojęcia wyłącznie do interesu „prawnego”, a więc
interesu obiektywnego, tj. ocenianego wyłącznie w oparciu o normęprawną, a nie
istniejącego wyłącznie w subiektywnym odczuciu odwołującego (SO w Rzeszowie VI Ca
38;37;32/09 z 24.06.2009)
.
Obecnie interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia należy
rozumiećszerzej, tj. jako interes faktyczny danego wykonawcy istniejący w danych
okolicznościach faktycznych, a nie tylko prawnych. Niewątpliwe, czynnośćzamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego – najtańszej spośród złożonych w
postępowaniu, niweczyła szansęuzyskania przedmiotowego zamówienia, prowadząc tym
samym do utraty spodziewanych korzyści, jakie niosłoby dla wykonawcy wykonanie umowy.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, wświetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy w okolicznościach faktycznych sprawy zamawiający był uprawiony do uznania,
iżoferta odwołującego podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl).
Zamawiający oceniając ofertęodwołującego uznał, iżwykonawca w pozycji 139
przedmiaru robót, dokonał doboru odmiennego od rozwiązańprojektowych rozwiązania
technicznego, w szczególności poprzez uwzględnienie nieprzewidzianej w dokumentacji
projektowej Kompaktowej Stacji Dezynfekcji, która stanowi zbiornikżelbetowy o gabarytach
zewnętrznych: długość4900 mm x szerokość2360 mm x wysokość2500 mm, z
dodatkowym wyposażeniem. Nie odnosząc siędo powodów tej zmiany, zamawiający
stwierdził,że przyjęte rozwiązanie nie odpowiada treści siwz i nie podlega poprawieniu przez
zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (pismo z dnia 31.05.2010 r., znak
ES-JRP-ZP-4/2010/15). W odpowiedzi na odwołanie – złożonym na rozprawie, zamawiający
wskazał, iżwykonawca niezgodnie z przyjętymi rozwiązaniami projektowymi zaproponował
urządzenie znacznie wykraczające poza zakres opracowania nie tylko co do stopnia
skomplikowania jak równieżwymagające nowego projektu technicznego, ponownych
uzgodnieńi uzyskania pozwolenia na budowę. Urządzenie zaproponowane stanowi w istocie
podczyszczanieścieków a nie urządzenie do dezynfekcji.
W oparciu o treśćdokumentów złożonych wraz ofertą, jak równieżwyjaśnienia
odwołującego złożone w piśmie z dnia 25 maja 2010 r., Izba uznała, iżzaoferowana przez
wykonawcęStacja Dozowania Podchlorynu wraz ze sterowniąjest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak ustalono w toku rozprawy, treśćoferty nie zawierała oznaczenia oferowanego w
pozycji 139 przedmiaru robót urządzenia (str. 59 oferty), co nie było wymagane treściąsiwz.
Dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 20 maja 2010 r., wykonawca
przedstawił opis oferowanego urządzenia, określanego przez producenta, jako kompaktowe
urządzenie do dezynfekcjiścieków. Zgodnie z tym opisem, Kompaktowa Stacja Dezynfekcji
stanowi jeden zbiornikżelbetowy, w którym zlokalizowane sąprzepompowniaścieków, 2
naprzemiennie działające komory reakcji oraz komora zasuw, o wymiarach: długość:
4900mm, szerokość: 2360mm i wysokość:2500mm. W miejsce projektowanego przez
zamawiającego magazynu podchlorynu sodu, wykonawca przewidział stacjonarny zbiornik
wykonany z PEHD, wyposażony w 2 pompy dozujące podchloryn. Dodatkowo urządzenie
wyposażone zostało w pomieszczenie sterowania – rozdzielnicęsterownicząStacji
DezynfekcjiŚcieków zasilającąodbiorniki energii elektrycznej. Urządzenie w całości miało
byćzamontowane w zaadoptowanym istniejącym budynku gospodarczym szpitala. Zgodnie
z projektem technicznym,ścieki odprowadzane będądo istniejącej sieci kanalizacyjnej z
lokalnej przepompowniścieków po ich przetłoczeniu z istniejącej studzienki rewizyjnej. W
projekcie przewidziano zainstalowanie w istniejącym budynku gospodarczym szpitala
urządzenia do dezynfekcjiścieków. Zgodnie z załączonym do projektu technicznego rzutem
pomieszczenia, posiada ono wymiary: 3,5 m długości oraz 3,2 m szerokości.
Zaprojektowane przez zamawiającego rozwiązanie nie wymaga uzyskania pozwolenia na
budowę, natomiast ma byćono wykonane na podstawie zgłoszenia wykonania robót.
Izba uznała, iżzaoferowana przez odwołującego w pozycji 139 przedmiaru robót
Stacja Dozowania Podchlorynu wraz ze sterownią, jest rozwiązaniem odbiegającym od
projektowanego przez zamawiającego, opartego na zastosowaniu pompy dozującej
zamontowanej nad pojemnikiem z podchlorynem sodu, tłoczącej podchloryn bezpośrednio
do zbiornika przepompowniścieków (pkt 6. Dezynfekcjaścieków – projekt techniczny na
odprowadzanieścieków do miejskiej sieci kanalizacyjnej). Odwołujący przyjął rozwiązanie
bardziej zaawansowane pod względem technologicznym od projektowanego przez
zamawiającego i wymagające przeprowadzenia znaczących i nie przewidzianych przez
zamawiającego robót związanych z adaptacja pomieszczenia gospodarczego. Jak wynika z
dokumentacji projektowej, zamawiający oczekiwał od wykonawców wykorzystania do
dezynfekcjiścieków pompy dozującej, a nie całej stacji dezynfekcji, wyposażonej w
przepompownieścieków i komory. Oba rozwiązania różniące siępod względem
technologicznym nie mogąbyćoceniane w kategorii rozwiązańrównoważnych poprzez
przyjęcie, iżzapewniająone efekt w postaci dezynfekcjiścieków z oddziałów zakaźnych
szpitala. Zamawiający dokonał opisu sposobu przeprowadzania dezynfekcjiścieków, który
był wiążący dla wykonawców. Odwołującyświadomie dokonał zmiany w tym zakresie
proponując wykorzystanie innego rodzaju urządzenia niżprzewidziane przez zamawiającego
w projekcie technicznym. Ponadto, należy zauważyć, iżprzyjęte przez odwołującego
rozwiązanie zmienia w sposób znaczący zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający
dokonał wyboru rozwiązania technologicznego, do którego winni zastosowaćsięwszyscy
wykonawcy. Okoliczność, iżzamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie parametrów urządzenia odpowiedniego dla projektowanego rozwiązania, nie
oznacza, iżwykonawca był uprawniony do zmiany całego rozwiązania. Możliwośćtaka nie
wynikała w szczególności z postanowieńwzoru umowy – subklauzuli 1.13, dotyczącej
obowiązek uzyskania przez wykonawcęwymaganych dla prawidłowego wykonania robót
dokumentów, które nie zostały uzyskane lub przekazane wykonawcy przez zamawiającego
przed lub w dniu zawarcia kontraktu. W zakresie urządzenia do dezynfekcjiścieków
zamawiający uzyskał i przekazał wykonawcom, jako załączniki do siwz, dokumenty
niezbędne do zgłoszenia wykonania robót, obejmujące uzgodnienia wydane przez Starostwo
Powiatowe w Suchej Beskidzkiej (opinia nr WG.726/179/05), BeskidzkąEnergetykę(BE/RD-
3/ZS/ZP/4208/05), TP S.A. W oparciu o treśćspecyfikacji, w szczególności projekt
techniczny, wykonawca miał możliwośćdoboru innego urządzenia spełniającego wymagania
zamawiającego i odpowiadającego przyjętemu przez zamawiającego rozwiązaniu
technologicznemu. W toku rozprawy odwołujący potwierdził, iżzamontowanie Stacji
Dozowania Podchlorynu wymagaćbędzie przebudowy istniejącego budynku gospodarczego,
którego powierzchnia jest zbyt mała. Porównanie długości samego zbiornika, w którym
znajduje sięKompaktowa Stacja Dezynfekcji (4,9 m) z długościąpomieszczenia (3,5 m) nie
oddaje w całości obrazu zmian, jakie musiałyby zostaćwprowadzone w konstrukcji budynku.
Należy miećbowiem na uwadze koniecznośćzamontowania w pomieszczeniu poza samą
stacjąrównieżrozdzielnicy sterowniczej, a także dodatkowo zbiornika dla magazynowania
roztworu NaClO. Ponadto, jako niezgodne z treściąsiwz było zastąpienie magazynu
podchlorynu sodu zbiornikiem dla magazynowania obliczonej ilości roztworu NaClO.
Wykazane powyżej niezgodności z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie podlegająpoprawieniu przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy, o co wnosił odwołujący w odwołaniu. Nie jest możliwe poprawienie omyłek
prowadzące do istotnej zmiany treści oferty. W ocenie Izby, przyjęte do kalkulacji ceny oferty
rozwiązanie jest istotnym elementem oferty określającym zakres oferowanegoświadczenia.
Wykonawca w sposób jednoznaczny określił rodzaj oferowanego urządzenia, niezgodnego z
projektowanym rozwiązaniem technologicznym. Nie jest możliwe ustalenie w jaki sposób
zamawiający powinien poprawićtreśćoferty wykonawcy. Nie zostało to równieżokreślone
przez odwołującego tak w treści odwołania, jak równieżna rozprawie.
Izba nie znalazła równieżuzasadnienia dla unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Odwołujący nie udowodnił istnienia wady
postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanki
unieważnienia umowy określa art. 146 ust. 1 ustawy, do których odwołujący wżaden sposób
sięnie odniósł.
W oparciu o powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), znajdującego
zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego postępowania
wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu wżycie przepisów
rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony przez
odwołującego wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
