rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-25
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-25
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/ 1081/10
KIO/ 1081/10
1
10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 1 czerwca 2010 r. przez Masters sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Mickiewicza 21 , 70-383 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Szczecin z siedzibą przy pl. Armii Krajowej 1, 70-458 Szczecin
przy udziale uczestnika postępowania Polcourt S.A. z siedzibą przy ul. Gdańskiej 27/31,
01-633 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
wniesionego w dniu 1 czerwca 2010 r. przez Masters sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Mickiewicza 21 , 70-383 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Szczecin z siedzibą przy pl. Armii Krajowej 1, 70-458 Szczecin
przy udziale uczestnika postępowania Polcourt S.A. z siedzibą przy ul. Gdańskiej 27/31,
01-633 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Masters sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mickiewicza 21 ,
70-383 Szczecin w ten sposób,że zalicza na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w
wysokości 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Masters sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mickiewicza 21 , 70-383
Szczecin oraz zasądza od Masters sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mickiewicza 21 , 70-383
Szczecin na rzecz Miasta Szczecin z siedzibą przy pl. Armii Krajowej 1, 70-458
Szczecin kwotę482 zł 00 gr. (słownie: czterysta osiemdziesiąt dwa złote zero groszy)
stanowiące uzasadnione koszty poniesione przez zamawiającego związane z dojazdem oraz
noclegiem.
Strona 2 z 10
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
………………………………
Strona 3 z 10
Sygn. akt: KIO/ 1081/10
U z a s a d n i e n i e
Miasto Szczecin zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia umowy na budowętymczasowego boiska
do gry w piłkęnożnąwraz z niezbędnąinfrastrukturąprzy ul. Pomarańczowej w Szczecinie.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 9 lutego 2010 r. Tego dnia
zamawiający zamieścił ogłoszenie o postępowaniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych
nr 27539-2010, zmienione ogłoszeniem z dnia 16 lutego 2010r. o numerze 31807-2010
oraz ogłoszeniem z dnia 25 lutego 2010 r. o numerze 40657 -2010.
W dniu 27 maja 2010 r. za pośrednictwem faksu zamawiający zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Polcourt S.A.
Dnia 1 czerwca 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą), kopięodwołania przekazując
zamawiającemu tego samego dnia (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).
Odwołanie zostało złożone wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego,
wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, a złożonej przez Polcourt
S.A. oraz zaniechania odrzucenia oferty Prestige sp. z .o.o., którym to rozstrzygnięciom
zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez:
- odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iżnie zachodziły podstawy do uznania złożonej
oferty
jako
niezgodnej
z
treścią
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
Strona 4 z 10
ewentualnie
- zaniechanie wezwania odwołującej do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o
dokument - próbkęoferowanej trawy (w rozumieniu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane) oraz o dokument tj.
aprobatęlub rekomendacjęITB (Instytut Techniki Budowlanej) lub inne wyniki badań
potwierdzający parametr grubości włókna mierzonej w jegośrodkowej części: minimum 220
mikronów.
W wyniku opisanych powyżej naruszeńodwołujący domagał sięnakazania zamawiającemu:
- unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
- unieważnienia czynności wyboru oferty Polcourt S.A.,
- powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez uznanie,że oferta odwołującego jest najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł także o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
pełnomocnika według spisu kosztów przedłożonych na rozprawie przed KrajowąIzbą
Odwoławczą.
W
uzasadnieniu
do
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
odwołujący
uznał
za bezpodstawne odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podniósł,
iżw Rozdziale XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej „siwz”
(po modyfikacji dokonanej dnia 15 lutego 2010 r.) zamawiający opisał przedmiot zamówienia
wskazując m.in. na parametry trawy syntetycznej w tym na grubośćwłókna mierzona w jegośrodkowej części - minimum 220 mikronów. Na potwierdzenie spełniania przez oferowany
produkt oczekiwańzamawiającego do oferty zgodnie z Rozdziałem V pkt. 6 ppkt. 4-6
należało dołączyć:
1. aprobatęlub rekomendacjęITB (Instytut Techniki Budowlanej) lub inne wyniki badań
potwierdzające parametry oferowanej nawierzchni, atest higieniczny oraz kartę
techniczna dla sztucznej trawy zgodnie z wymogami technicznymiżądanymi
przez zamawiającego,
2. certyfikat FIFA 2 Star dla obiektu, na którym zainstalowano oferowany system
nawierzchni,
Strona 5 z 10
3. próbkętrawy syntetycznej o rozmiarze nie większym niżformat A4, a umożliwiającym
zweryfikowanie
parametrówżądanej
nawierzchni,
w
celu
potwierdzenia,że
oferowana
nawierzchnia
odpowiada
wymaganiom
określonym
przez zamawiającego.
Wyjaśnił, iżwymagane dokumenty zostały do jego oferty załączone. Jednocześnie
do oferty dołączono próbkęoferowanej nawierzchni tj. Prestige XM 60. Argumentował,
iżprzedłożone wraz z ofertądokumenty potwierdzały,że parametry oferowanej nawierzchni
spełniająoczekiwania zamawiającego wyartykułowane w siwz. Stwierdził, iżnawet jeśli z
Rekomendacji Technicznej ITB nie wynikał oczekiwany parametr nawierzchni w postaci
grubości włókna mierzonej w jegośrodkowej części minimum 220 mikronów to zamawiający
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp powinien wezwaćdo uzupełnienia oferty w tym zakresie.
Wyraził ponadto pogląd, iżzamawiający błędnie przyjął, iżzaoferowana przez niego
nawierzchnia nie spełniała wymagańw zakresie ciężaru włókna dtex i ciężaru całkowitego
nawierzchni.
Wskazał, iżustaleńtych zamawiający dokonał na podstawie „Opinii technicznej”
sporządzonej przez AleksandręStodulnąprowadzącądziałalnośćgospodarcząpod nazwą
Botanika-Architektura Krajobrazu, z której – zdaniem odwołującego - nie wynika w jaki
sposób przeprowadzono powyższe badania. Zwrócił uwagę, iż„Opinia techniczna” nie
zawiera w tym zakresie wyczerpujących informacji. Podniósł wątpliwości co do jej
wiarygodności argumentując, iżdo oferty dołączył badania przeprowadzone przez ITB w
Warszawie, z których niezbicie wynika,że oferowany produkt spełnia oczekiwania
zamawiającego. Kwestionował zasadnośćpowoływania sięna opiniębiegłego wyjaśniając,
iżde facto to sporządzający opiniędokonał rozstrzygnięcia postępowania i wyboru
najkorzystniejszej oferty, która to czynnośćzastrzeżona jest dla członków komisji
przetargowej oraz kierownika zamawiającego. Dodał, iżprzedstawiona opinia techniczna
winna zostaćpoddana analizie przez członków komisji przetargowej w kontekście wszystkich
pozostałych elementów składanych ofert. Podniósł, iżnawet gdyby przyjąć, iżrzeczywiście
przedstawiona próbka nie potwierdza cech i parametrów oczekiwanych przez
zamawiającego to winien on wezwaćodwołującądo uzupełnienia złożonej oferty, gdyż
zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane zwanego dalej „rozporządzeniem” próbka
oferowanej nawierzchni jest traktowana jako dokument służący potwierdzeniu,że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego. W rezultacie w sytuacji, gdy analiza próbki nie potwierdziła spełnienia
wymagańokreślonych przez zamawiającego, aktualizuje siękoniecznośćwdrożenia
Strona 6 z 10
postępowania opisanego w art. 26 ust. 3 Pzp tj. wezwania do uzupełnienia złożonej oferty o
dokumenty przedmiotowe - w tym przypadku o próbkęnawierzchni.
Do odwołania załączył sporządzonąna podstawie art. 181 ust. 1 Pzp „Informację
o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu
czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy”, w uzasadnieniu której
zwrócił uwagę, iżzmawiający bezprawnie - w jego ocenie – zaniechał wezwania Polcourt
S.A. i Prestige sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
oraz zaniechał odrzucenia złożonych przez tych wykonawców ofert.
W dniu 4 czerwca 2010 r. Polcourt S.A. z siedzibąprzy ul. Gdańskiej 27/31, 01-633
Warszawa (zwany dalej „przystępującym”) – w odpowiedzi na wezwanie do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym przekazanym przez zamawiającego w dniu 2 czerwca 2010 r.
– zgłosił Prezesowi Izby przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przekazując dnia 4 czerwca 2010 r. kopięzgłoszenia faksem
zamawiającemu i odwołującemu.
Zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2010 r. poinformował odwołującego, iżnie
uwzględnił zarzutów podnoszonych przez niego w „Informacji o niezgodnej z przepisami
ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do której jest on
zobowiązany na podstawie ustawy”, o czym poinformował Izbęw datowanej na 16 czerwca
2010 r. odpowiedzi na odwołanie (wpływ do Izby 18 czerwca 2010 r.), w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, w tym w szczególności postanowienia siwz, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec
wszczęcia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie po dniu wejścia wżycie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdązastosowanie przepisy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Strona 7 z 10
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie rozpoznając odwołanie z pominięciem zarzutów
dotyczących
bezpodstawnego
dokonania
wyboru
oferty
przystępującego
jako
najkorzystniejszej i zaniechania jej odrzucenia oraz zaniechania odrzucenia ofert Prestige
sp. z o.o., gdyżdotycząone innych czynności niżwymienione w art. 180 ust.2 ustawy.
Zatem przedmiotowe odwołanie może zostaćrozpoznane wyłącznie w zakresie dotyczącym
zasadności odrzucenia oferty odwołującego w pozostałym zakresie pozostając bez
merytorycznego rozstrzygnięcia.
Izba stwierdza,że odwołujący nie legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia odwołania jest
wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodę. Należy zwrócićuwagę, iżodwołujący nie musi wykazywać, iżma
interes prawny w uzyskaniu zamówienia - wystarczające jest, iżmiał interes w uzyskaniu
konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp mógł
ponieśćszkodę.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iżma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
złożył ofertę, która w wyniku oceny dokonanej przez zamawiającego, została - jak twierdzi
odwołujący – odrzucona z naruszeniem przepisów ustawy.
Do rozstrzygnięcia pozostaje, czy spełniona jest także w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy druga przesłanka legitymacji czynnej, ponieważw koniunkcji z interesem
wykonawca musi wykazać,że poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Na aprobatęzasługuje pogląd przystępującego, iżodwołujący nie wykazał, iżponiósł
lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Przede wszystkim należy zauważyć, iżani w kodeksie cywilnym ani w Pzp pojęcie
szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje siępogląd ugruntowany w doktrynie i
Strona 8 z 10
orzecznictwie,że przez szkodęrozumie sięuszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego
doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Wświetle art. 179
ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iższkoda musi byćwynikiem naruszenia przez
zamawiającego ustawy, co oznacza, iżwykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iżzamawiający
dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwośćponiesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi sięw piśmiennictwie następstwa
normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego
faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczeniażyciowego - nie są
wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieśćz wyroku SN z dnia 19
czerwca 2008 r. (sygn.akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny
wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy,
bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego
zdarzenia.
Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę, iżoferta
odwołującego, w przypadku uwzględnienia odwołania, byłaby trzecia w rankingu ofert - Izba
stoi na stanowisku,że odwołujący nie wykazał, iżprzy braku odrzucenia jego oferty z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnościązostałaby zawarta z nim umowa, a tym
samym wskutek naruszenia ustawy może ponieśćszkodę. Argumenty podnoszone przez
odwołującego,że gdyby wykonawcy sklasyfikowani na pozycjach 1. i 2. uchylili sięod
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający będzie mógł wybraćjego
ofertęjako najkorzystniejsząw trybie art. 94 ust. 3 Pzp należy uznaćza nieuzasadnione.
Powyższy przepis stanowi o uprawnieniu zamawiającego we wskazanych w nim
okolicznościach do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, a
przystępujący – jak oświadczył na rozprawie – pozostaje w gotowości do zawarcia umowy.
Także podniesiona w odwołaniu teza,że odwołujący może ponieśćszkodę, gdyżw
przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający powtórzy
czynnośćoceny ofert i możliwym będzie wówczas wygranie postępowania przez odwołującą
sięspółkęi zawarcie z niąumowy nie jest wystarczająca do wykazania możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. Odwołujący nie
bierze bowiem pod uwagę, iżzamawiający nie uwzględnił zastrzeżeńodwołującego
zgłoszonych w trybie art. 181 ust. 1 ustawy.
Strona 9 z 10
Wświetle powyższego - w ocenie Izby – odwołujący wykazał co najwyżej szkodę
ewentualną, która na gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna
oznacza, iżprawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.
Ponadto trzeba zwrócićuwagę, iżaktualne brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp wskazuje na
koniecznośćwykazania, iższkoda została poniesiona w wyniku naruszenia przez
zamawiającego ustawy lub teżudowodnienia przez wykonawcęmożliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. W celu ustalenia, jak należy
rozumiećtęprzesłankęuprawniającądo wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zasadnym jest
odwołanie siędo okresu standstill rozumianego jako minimalny czas, jaki musi upłynąć
między poinformowaniem wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a zawarciem
umowy określonego w art. 94 ust. 1 Pzp. Wnosząc odwołanie w tym okresie odwołujący
powinien wykazaćmożliwośćponiesienia szkody wskutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy np. poprzez bezprawne – w jego ocenie – odrzucenie oferty, co w
konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W
okresie standstill natomiast odwołujący nie udowadnia poniesienia szkody, ponieważjest to
okres zawieszenia, umożliwiający weryfikacjęczynności zamawiającego prowadzącąbądź
do uprawomocnienia sięwyboru oferty najkorzystniejszej bądźdo ponownej oceny ofert, ale
tylko wtedy, gdy pierwotny wybór może odwołującego narazićna szkodę. Przyjąćtrzeba, iż
szkoda (możliwośćjej poniesienia bądźjej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek
naruszenia przepisów ustawy, odwołujący utracił możliwośćwyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Powoływanie sięprzez odwołującego w stanie faktycznym rozpoznawanej
sprawy na nieuprawdopodobnione okoliczności zastosowania przez zamawiającego art. 94
ust. 3 Pzp stanowićmoże jedynie – jak wyżej wskazano - okolicznośćponiesienia szkody
ewentualnej w sytuacji, gdy oferta odwołującego mogłaby byćsklasyfikowana na trzeciej
pozycji. Trudno także stwierdzićnormalny (adekwatny) związek przyczynowy pomiędzy
nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, a możliwościąponiesienia szkody wskutek uchylenia
sięprzez dwóch wykonawców od podpisania umowy i hipotetycznej możliwości
zaproponowania zawarcia umowy odwołującemu. Za typowąnależy uznaćsytuacją, gdy
umowa jest zawierana z wykonawcą, którego oferta została wybrana, odstępstwo od reguły
natomiast stanowi uchylanie sięprzez dwóch kolejnych wykonawców od zawarcia umowy.
Ponadto nie zostały powołane przesłanki, które by wskazywały, iżzamawiający wówczas
zaproponowałby zawarcie umowy odwołującemu.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy
wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcęszkody w
Strona 10 z 10
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iż
odwołujący wykazał interes, a hipotetyczne założenia jakie poczynił nie uprawdopodobniły w
sposób wystarczający możliwości poniesienia szkody, prowadządo wniosku, iżodwołujący
nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iżodwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
..........................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Masters sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mickiewicza 21 ,
70-383 Szczecin w ten sposób,że zalicza na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w
wysokości 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Masters sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mickiewicza 21 , 70-383
Szczecin oraz zasądza od Masters sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Mickiewicza 21 , 70-383
Szczecin na rzecz Miasta Szczecin z siedzibą przy pl. Armii Krajowej 1, 70-458
Szczecin kwotę482 zł 00 gr. (słownie: czterysta osiemdziesiąt dwa złote zero groszy)
stanowiące uzasadnione koszty poniesione przez zamawiającego związane z dojazdem oraz
noclegiem.
Strona 2 z 10
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
………………………………
Strona 3 z 10
Sygn. akt: KIO/ 1081/10
U z a s a d n i e n i e
Miasto Szczecin zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia umowy na budowętymczasowego boiska
do gry w piłkęnożnąwraz z niezbędnąinfrastrukturąprzy ul. Pomarańczowej w Szczecinie.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 9 lutego 2010 r. Tego dnia
zamawiający zamieścił ogłoszenie o postępowaniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych
nr 27539-2010, zmienione ogłoszeniem z dnia 16 lutego 2010r. o numerze 31807-2010
oraz ogłoszeniem z dnia 25 lutego 2010 r. o numerze 40657 -2010.
W dniu 27 maja 2010 r. za pośrednictwem faksu zamawiający zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Polcourt S.A.
Dnia 1 czerwca 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą), kopięodwołania przekazując
zamawiającemu tego samego dnia (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą).
Odwołanie zostało złożone wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego,
wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, a złożonej przez Polcourt
S.A. oraz zaniechania odrzucenia oferty Prestige sp. z .o.o., którym to rozstrzygnięciom
zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez:
- odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iżnie zachodziły podstawy do uznania złożonej
oferty
jako
niezgodnej
z
treścią
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
Strona 4 z 10
ewentualnie
- zaniechanie wezwania odwołującej do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o
dokument - próbkęoferowanej trawy (w rozumieniu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane) oraz o dokument tj.
aprobatęlub rekomendacjęITB (Instytut Techniki Budowlanej) lub inne wyniki badań
potwierdzający parametr grubości włókna mierzonej w jegośrodkowej części: minimum 220
mikronów.
W wyniku opisanych powyżej naruszeńodwołujący domagał sięnakazania zamawiającemu:
- unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
- unieważnienia czynności wyboru oferty Polcourt S.A.,
- powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez uznanie,że oferta odwołującego jest najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł także o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
pełnomocnika według spisu kosztów przedłożonych na rozprawie przed KrajowąIzbą
Odwoławczą.
W
uzasadnieniu
do
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
odwołujący
uznał
za bezpodstawne odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podniósł,
iżw Rozdziale XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej „siwz”
(po modyfikacji dokonanej dnia 15 lutego 2010 r.) zamawiający opisał przedmiot zamówienia
wskazując m.in. na parametry trawy syntetycznej w tym na grubośćwłókna mierzona w jegośrodkowej części - minimum 220 mikronów. Na potwierdzenie spełniania przez oferowany
produkt oczekiwańzamawiającego do oferty zgodnie z Rozdziałem V pkt. 6 ppkt. 4-6
należało dołączyć:
1. aprobatęlub rekomendacjęITB (Instytut Techniki Budowlanej) lub inne wyniki badań
potwierdzające parametry oferowanej nawierzchni, atest higieniczny oraz kartę
techniczna dla sztucznej trawy zgodnie z wymogami technicznymiżądanymi
przez zamawiającego,
2. certyfikat FIFA 2 Star dla obiektu, na którym zainstalowano oferowany system
nawierzchni,
Strona 5 z 10
3. próbkętrawy syntetycznej o rozmiarze nie większym niżformat A4, a umożliwiającym
zweryfikowanie
parametrówżądanej
nawierzchni,
w
celu
potwierdzenia,że
oferowana
nawierzchnia
odpowiada
wymaganiom
określonym
przez zamawiającego.
Wyjaśnił, iżwymagane dokumenty zostały do jego oferty załączone. Jednocześnie
do oferty dołączono próbkęoferowanej nawierzchni tj. Prestige XM 60. Argumentował,
iżprzedłożone wraz z ofertądokumenty potwierdzały,że parametry oferowanej nawierzchni
spełniająoczekiwania zamawiającego wyartykułowane w siwz. Stwierdził, iżnawet jeśli z
Rekomendacji Technicznej ITB nie wynikał oczekiwany parametr nawierzchni w postaci
grubości włókna mierzonej w jegośrodkowej części minimum 220 mikronów to zamawiający
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp powinien wezwaćdo uzupełnienia oferty w tym zakresie.
Wyraził ponadto pogląd, iżzamawiający błędnie przyjął, iżzaoferowana przez niego
nawierzchnia nie spełniała wymagańw zakresie ciężaru włókna dtex i ciężaru całkowitego
nawierzchni.
Wskazał, iżustaleńtych zamawiający dokonał na podstawie „Opinii technicznej”
sporządzonej przez AleksandręStodulnąprowadzącądziałalnośćgospodarcząpod nazwą
Botanika-Architektura Krajobrazu, z której – zdaniem odwołującego - nie wynika w jaki
sposób przeprowadzono powyższe badania. Zwrócił uwagę, iż„Opinia techniczna” nie
zawiera w tym zakresie wyczerpujących informacji. Podniósł wątpliwości co do jej
wiarygodności argumentując, iżdo oferty dołączył badania przeprowadzone przez ITB w
Warszawie, z których niezbicie wynika,że oferowany produkt spełnia oczekiwania
zamawiającego. Kwestionował zasadnośćpowoływania sięna opiniębiegłego wyjaśniając,
iżde facto to sporządzający opiniędokonał rozstrzygnięcia postępowania i wyboru
najkorzystniejszej oferty, która to czynnośćzastrzeżona jest dla członków komisji
przetargowej oraz kierownika zamawiającego. Dodał, iżprzedstawiona opinia techniczna
winna zostaćpoddana analizie przez członków komisji przetargowej w kontekście wszystkich
pozostałych elementów składanych ofert. Podniósł, iżnawet gdyby przyjąć, iżrzeczywiście
przedstawiona próbka nie potwierdza cech i parametrów oczekiwanych przez
zamawiającego to winien on wezwaćodwołującądo uzupełnienia złożonej oferty, gdyż
zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane zwanego dalej „rozporządzeniem” próbka
oferowanej nawierzchni jest traktowana jako dokument służący potwierdzeniu,że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego. W rezultacie w sytuacji, gdy analiza próbki nie potwierdziła spełnienia
wymagańokreślonych przez zamawiającego, aktualizuje siękoniecznośćwdrożenia
Strona 6 z 10
postępowania opisanego w art. 26 ust. 3 Pzp tj. wezwania do uzupełnienia złożonej oferty o
dokumenty przedmiotowe - w tym przypadku o próbkęnawierzchni.
Do odwołania załączył sporządzonąna podstawie art. 181 ust. 1 Pzp „Informację
o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu
czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy”, w uzasadnieniu której
zwrócił uwagę, iżzmawiający bezprawnie - w jego ocenie – zaniechał wezwania Polcourt
S.A. i Prestige sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
oraz zaniechał odrzucenia złożonych przez tych wykonawców ofert.
W dniu 4 czerwca 2010 r. Polcourt S.A. z siedzibąprzy ul. Gdańskiej 27/31, 01-633
Warszawa (zwany dalej „przystępującym”) – w odpowiedzi na wezwanie do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym przekazanym przez zamawiającego w dniu 2 czerwca 2010 r.
– zgłosił Prezesowi Izby przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przekazując dnia 4 czerwca 2010 r. kopięzgłoszenia faksem
zamawiającemu i odwołującemu.
Zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2010 r. poinformował odwołującego, iżnie
uwzględnił zarzutów podnoszonych przez niego w „Informacji o niezgodnej z przepisami
ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do której jest on
zobowiązany na podstawie ustawy”, o czym poinformował Izbęw datowanej na 16 czerwca
2010 r. odpowiedzi na odwołanie (wpływ do Izby 18 czerwca 2010 r.), w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, w tym w szczególności postanowienia siwz, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec
wszczęcia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie po dniu wejścia wżycie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdązastosowanie przepisy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Strona 7 z 10
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie rozpoznając odwołanie z pominięciem zarzutów
dotyczących
bezpodstawnego
dokonania
wyboru
oferty
przystępującego
jako
najkorzystniejszej i zaniechania jej odrzucenia oraz zaniechania odrzucenia ofert Prestige
sp. z o.o., gdyżdotycząone innych czynności niżwymienione w art. 180 ust.2 ustawy.
Zatem przedmiotowe odwołanie może zostaćrozpoznane wyłącznie w zakresie dotyczącym
zasadności odrzucenia oferty odwołującego w pozostałym zakresie pozostając bez
merytorycznego rozstrzygnięcia.
Izba stwierdza,że odwołujący nie legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia odwołania jest
wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieśćszkodę. Należy zwrócićuwagę, iżodwołujący nie musi wykazywać, iżma
interes prawny w uzyskaniu zamówienia - wystarczające jest, iżmiał interes w uzyskaniu
konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp mógł
ponieśćszkodę.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iżma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
złożył ofertę, która w wyniku oceny dokonanej przez zamawiającego, została - jak twierdzi
odwołujący – odrzucona z naruszeniem przepisów ustawy.
Do rozstrzygnięcia pozostaje, czy spełniona jest także w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy druga przesłanka legitymacji czynnej, ponieważw koniunkcji z interesem
wykonawca musi wykazać,że poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Na aprobatęzasługuje pogląd przystępującego, iżodwołujący nie wykazał, iżponiósł
lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Przede wszystkim należy zauważyć, iżani w kodeksie cywilnym ani w Pzp pojęcie
szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje siępogląd ugruntowany w doktrynie i
Strona 8 z 10
orzecznictwie,że przez szkodęrozumie sięuszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego
doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Wświetle art. 179
ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iższkoda musi byćwynikiem naruszenia przez
zamawiającego ustawy, co oznacza, iżwykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawaćw adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iżzamawiający
dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp, czego normalnym
następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwośćponiesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi sięw piśmiennictwie następstwa
normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego
faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczeniażyciowego - nie są
wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieśćz wyroku SN z dnia 19
czerwca 2008 r. (sygn.akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny
wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy,
bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego
zdarzenia.
Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę, iżoferta
odwołującego, w przypadku uwzględnienia odwołania, byłaby trzecia w rankingu ofert - Izba
stoi na stanowisku,że odwołujący nie wykazał, iżprzy braku odrzucenia jego oferty z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnościązostałaby zawarta z nim umowa, a tym
samym wskutek naruszenia ustawy może ponieśćszkodę. Argumenty podnoszone przez
odwołującego,że gdyby wykonawcy sklasyfikowani na pozycjach 1. i 2. uchylili sięod
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający będzie mógł wybraćjego
ofertęjako najkorzystniejsząw trybie art. 94 ust. 3 Pzp należy uznaćza nieuzasadnione.
Powyższy przepis stanowi o uprawnieniu zamawiającego we wskazanych w nim
okolicznościach do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, a
przystępujący – jak oświadczył na rozprawie – pozostaje w gotowości do zawarcia umowy.
Także podniesiona w odwołaniu teza,że odwołujący może ponieśćszkodę, gdyżw
przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający powtórzy
czynnośćoceny ofert i możliwym będzie wówczas wygranie postępowania przez odwołującą
sięspółkęi zawarcie z niąumowy nie jest wystarczająca do wykazania możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. Odwołujący nie
bierze bowiem pod uwagę, iżzamawiający nie uwzględnił zastrzeżeńodwołującego
zgłoszonych w trybie art. 181 ust. 1 ustawy.
Strona 9 z 10
Wświetle powyższego - w ocenie Izby – odwołujący wykazał co najwyżej szkodę
ewentualną, która na gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna
oznacza, iżprawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.
Ponadto trzeba zwrócićuwagę, iżaktualne brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp wskazuje na
koniecznośćwykazania, iższkoda została poniesiona w wyniku naruszenia przez
zamawiającego ustawy lub teżudowodnienia przez wykonawcęmożliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego ustawy. W celu ustalenia, jak należy
rozumiećtęprzesłankęuprawniającądo wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zasadnym jest
odwołanie siędo okresu standstill rozumianego jako minimalny czas, jaki musi upłynąć
między poinformowaniem wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a zawarciem
umowy określonego w art. 94 ust. 1 Pzp. Wnosząc odwołanie w tym okresie odwołujący
powinien wykazaćmożliwośćponiesienia szkody wskutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy np. poprzez bezprawne – w jego ocenie – odrzucenie oferty, co w
konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W
okresie standstill natomiast odwołujący nie udowadnia poniesienia szkody, ponieważjest to
okres zawieszenia, umożliwiający weryfikacjęczynności zamawiającego prowadzącąbądź
do uprawomocnienia sięwyboru oferty najkorzystniejszej bądźdo ponownej oceny ofert, ale
tylko wtedy, gdy pierwotny wybór może odwołującego narazićna szkodę. Przyjąćtrzeba, iż
szkoda (możliwośćjej poniesienia bądźjej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek
naruszenia przepisów ustawy, odwołujący utracił możliwośćwyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Powoływanie sięprzez odwołującego w stanie faktycznym rozpoznawanej
sprawy na nieuprawdopodobnione okoliczności zastosowania przez zamawiającego art. 94
ust. 3 Pzp stanowićmoże jedynie – jak wyżej wskazano - okolicznośćponiesienia szkody
ewentualnej w sytuacji, gdy oferta odwołującego mogłaby byćsklasyfikowana na trzeciej
pozycji. Trudno także stwierdzićnormalny (adekwatny) związek przyczynowy pomiędzy
nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, a możliwościąponiesienia szkody wskutek uchylenia
sięprzez dwóch wykonawców od podpisania umowy i hipotetycznej możliwości
zaproponowania zawarcia umowy odwołującemu. Za typowąnależy uznaćsytuacją, gdy
umowa jest zawierana z wykonawcą, którego oferta została wybrana, odstępstwo od reguły
natomiast stanowi uchylanie sięprzez dwóch kolejnych wykonawców od zawarcia umowy.
Ponadto nie zostały powołane przesłanki, które by wskazywały, iżzamawiający wówczas
zaproponowałby zawarcie umowy odwołującemu.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu,że art. 179 ust. 1 ustawy
wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcęszkody w
Strona 10 z 10
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iż
odwołujący wykazał interes, a hipotetyczne założenia jakie poczynił nie uprawdopodobniły w
sposób wystarczający możliwości poniesienia szkody, prowadządo wniosku, iżodwołujący
nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iżodwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
