rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2010-06-01
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-01
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 958/10
KIO/UZP 958/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Członkowie: Barbara Bettman, Bogdan Artymowicz Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw Członkowie: Barbara Bettman, Bogdan Artymowicz Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 31 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez S & T Services Polska Sp. z o.o., ul. Młynarska 48, 01-171 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa protestu z dnia 29 kwietnia 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IT.expert Sp. z o.o., 4pi Sp. z o.o., EFICOM S.A., Mirosław Abramowicz prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Absoft Abramowicz Mirosław, Al. Jerozolimskie
172, 02-486 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
przez S & T Services Polska Sp. z o.o., ul. Młynarska 48, 01-171 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa protestu z dnia 29 kwietnia 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IT.expert Sp. z o.o., 4pi Sp. z o.o., EFICOM S.A., Mirosław Abramowicz prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Absoft Abramowicz Mirosław, Al. Jerozolimskie
172, 02-486 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża S & T Services Polska Sp. z o.o., ul. Młynarska 48, 01-
171 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez S & T Services Polska Sp. z o.o., ul.
Młynarska 48, 01-171 Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz S & T Services Polska Sp. z o.o.,
ul. Młynarska 48, 01-171 Warszawa
Uzasadnienie
Zamawiający, Ministerstwo Finansów Departament Finansów Resortu, z siedzibąw
Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.) (zwanej dalej ustawą) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na usługi doradcze oraz wsparcie techniczne i organizacjęw zakresie planowania, realizacji i
zarządzania przez Służbęcelnąprojektem „Program e-Cło”. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S216 w dniu 10 listopada 2009 r. pod nr 2009/S
216-311770.
Odwołującym w niniejszej sprawie jest S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie (zwany dalej Odwołującym).
W dniu 21 kwietnia 2010 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniej oferty, za którąuznano ofertęwykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: IT.expert Sp. z o.o., 4pi Sp. z. o.o. , EFICOM
S.A., Mirosław Abramowicz prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąAbsoft
Abramowicz Mirosław (zwanych dalej Konsorcjum).
W dniu 29 kwietnia 2010 r. Odwołujący wniósł protest, domagając sięunieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
dokonania czynności zaniechanej, tj. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum. Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej, która podlega odrzuceniu,
2)
art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie za
najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez wykonawcę, który utrudnia innym
wykonawcom dostęp do rynku poprzez zaoferowanieświadczenia usługi poniżej
kosztów w celu eliminacji innych wykonawców z rynku,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, poprzez nieodrzucenie nieważnej oferty,
4)
art. 89 ust. 4 ustawy Pzp (taki omyłkowy zapis w proteście) poprzez nieodrzucenie
oferty zawierającej rażąco niskącenę,
5)
art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c.
poprzez nieodrzucenie nieważnej oferty,
6)
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez nieodrzucenie
nieważnej oferty.
Uzasadniał,że na poprzednim etapie nie miał interesu prawnego we wnoszeniu protestu,
ponieważbył wykonawcąwybranym, a ponadto możliwośćwykazania naruszenia art. 15 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji istnieje dopiero wówczas, gdy mamy do
czynienia z faktycznym utrudnieniem dostępu do rynku innym wykonawcom, czyli dopiero z
chwiląuznania za najkorzystniejsząofertę, w której popełniono czyn nieuczciwej konkurencji.
Nie miało to miejsca na wcześniejszym etapie postępowania, ponieważwykonawca ten był
wykluczony. Podobnie w tym samym momencie zaistniały przesłanki protestu w zakresie
nieważności oferty oraz jej rażąco niskiej ceny.
Dnia 7 maja 2010 r. do postępowania toczącego sięw wyniku protestu po stronie
Zamawiającego, na podstawie wezwania z dnia 4 maja 2010 r., przyłączyło sięKonsorcjum,
wnosząc w szczególności o jego odrzucenie jako wniesionego po terminie określonym w art.
180 ust. 2 ustawy Pzp oraz niedopuszczalnego na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy Pzp .
Konsorcjum wskazywało,że termin na wniesienie protestu przez Odwołującego upłynął w
dniu 25 lutego 2010 r. Zamawiający w dniu 15 lutego 2010 r. podjął decyzjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej i jednocześnie o wykluczeniu Konsorcjum oraz odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na brak wymaganych
certyfikatów, które w ocenie Zamawiającego nie zostały uzupełnione pomimo wezwania w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podejmując decyzjęo odrzuceniu oferty Przystępującego
Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W konsekwencji, Zamawiający uznał, iżpoza wadliwymi certyfikatami, w
pozostałym zakresie oferta Konsorcjum spełniała wszelkie pozostałe wymogi określone w
ustawie Pzp oraz SIWZ, w tym wymogi dotyczące ceny. W jego opinii w dniu 15 lutego 2010
r. zaistniały zatem wszelkie przesłanki określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp niezbędne i
konieczne do wniesienia protestu, ponieważOdwołujący jużwówczas dysponował wiedząo
wszelkich okolicznościach stanowiących podstawędo jego wniesienia. W konsekwencji
Odwołujący nie może skutecznie zaskarżyćczynności Zamawiającego polegającej na
ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, ponieważbez wątpienia jego zarzuty oparte
sąna okolicznościach, które były znane w dniu 15 lutego 2010 r. Konsorcjum podnosiło,że
niezgodne z obowiązującym porządkiem prawnym jest twierdzenie Odwołującego,że
wówczas nie posiadał interesu prawnego w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej,
ponieważto jego oferta była najkorzystniejsza, a możliwośćwykazania naruszenia interesu
prawnego zaistniała dopiero w momencie dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej. W jego ocenie możliwośćwykazywania ewentualnego naruszenia przez
Konsorcjum art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji istniała jużw lutym
2010 r., ponieważz przepisów prawa wynika, iżczynem konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża
lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten ma charakter normy generalnej, którąstosuje siędo
wszystkich przepisów określonych w w/w ustawie, w tym do art. 15 ust. 1 tej ustawy.
Konsorcjum przez cały okres toczącego siępostępowania był i jest realnym konkurentem
Odwołującego i starał sięuzyskaćnad nim przewagę, składając lepsząofertę. W
konsekwencji, ewentualne „utrudnianie dostępu do rynku" wystąpiło jużwcześniej, wbrew
temu co twierdzi Odwołujący, który błędnie wiąże moment „utrudniania dostępu do rynku" i
„powstania interesu prawnego" z momentem ponownej oceny ofert przez Zamawiającego.
Te wszystkie okoliczności istniały jużw lutym 2010 r., a fakt zaskarżenia przez
Odwołującego jedynie czynności Zamawiającego, zamiast jego potencjalnych zaniechań,
które istniały jużwcześniej, jest wbrew ustawie Pzp, która ustanawia sankcje na
zaniedbania popełnione uczestników postępowania, w postaci niemożności wniesienia
skutecznychśrodków ochrony prawnej. Podnosił także niedopuszczalnośćprotestu na
podstawie art. 181 ust. 6 ustawy Pzp.
W dniu 12 maja 2010 r. Zamawiający na podstawie art. 180 ust. 7 w zw. z art. 181 ust. 6
ustawy Pzp odrzucił ww. protest jako niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy
Pzp. Zamawiający argumentował,że w dniu 15 lutego 2010 r. poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Konsorcjum z postępowania oraz
odrzuceniu jego oferty, ponieważprzedstawiony przez Konsorcjum wykaz ekspertów nie
spełniał wymagańZamawiającego. W dniu 25 lutego 2010 r. Konsorcjum wniosło protest na
powyższe czynności. Zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp kopia protestu została
przekazana wszystkim uczestnikom postępowania, w tym Odwołującemu. Odwołujący nie
przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku protestu pożadnej ze stron, przez co
zdaniem Zamawiającego utracił prawo do skutecznego wniesienia protestu. Zamawiający
podnosił,że na tym etapie postępowania Odwołujący, nie mając pewności co do sposobu
rozstrzygnięcia protestu, winien skorzystaćz uprawnienia przysługującego na podstawie art.
181 ust. 5 ustawy Pzp i przyłączyćsiędo postępowania po stronie Zamawiającego
wskazując równocześnie argumenty podtrzymujące pierwotnądecyzjęZamawiającego o
odrzuceniu oferty Konsorcjum i wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Z
uwagi na brzmienie art. 181 ust. 6 ustawy Pzp, iżwykonawca wezwany do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu, traci prawo do korzystania ześrodków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesionego
protestu, wykonawca, który nie przystąpił do postępowania nie może oprotestować
czynności oceny ofert będącej skutkiem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
W dniu 20 maja 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując zarzuty iżądania protestu. Kwestionując zasadnośćodrzucenia protestu na
podstawie art. 180 ust. 7 w zw. z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp w odniesieniu do stanu
faktycznego w niniejszej sprawie Odwołujący wskazał,że art. 181 ust. 6 ustawy Pzp
zabrania określonym podmiotom korzystania ześrodków ochrony prawnej, ale tylko wobec
czynności Zamawiającego. Konsekwencjąpowyżej regulacji jest, iżw zakresie zaniechań
Zamawiającego podniesionych zgodnie z ustawąPzp i nierozstrzygniętych ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, Zamawiający nie może stosowaćnormy art. 180 ust. 7 w zw. z
art. 181 ust. 6 ustawy Pzp, a tego typu zarzuty należy rozpatrzećzgodnie z przepisami
ustawy. Ponadto Odwołujący podnosił,że faktycznie utracił prawo do podnoszenia zarzutów
na czynności Zamawiającego dokonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, a
zatem na czynności, których podstawąw przedmiotowej sprawie było wykluczenie oraz
zarzuty, które w związku z tym wskazało Konsorcjum. Natomiast a contrario w zaistniałym
stanie faktycznym zarzuty nie badane w ówczesnym postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia protestu zachowująswojąmoc, o ile zostanązgłoszone w odpowiednim
momencie. Zdaniem Odwołującego zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum na
wskazanych przez Odwołującego podstawach miało miejsce dopiero w momencie wyboru
jako
najkorzystniejszej
oferty
Konsorcjum.
Dopiero
wtedy
zaistniała
możliwość
oprotestowania takiego zaniechania. Na wcześniejszym etapie nie miał on bowiem interesu
prawnego we wnoszeniu protestu, ponieważto jego oferta była uznana za najkorzystniejszą,
a jego interes prawny nie doznał i nie mógł doznaćuszczerbku. Podnosił,że wniesiony
uprzednio protest określał granice zarzutów, jakie można było podnieść. Skoro zatem od
momentu uwzględnienia protestu Konsorcjum do chwili wyboru oferty najkorzystniejszej
Zamawiający zaniechał dokonania wymaganej prawem czynności, a więc odrzucenia oferty z
uwagi na zaistniałe naruszenia, zaktualizowała sięmożliwośćwniesienia protestu na
zaniechane czynności. Uzasadniał także,że art. 180 ust. 7 ustawy Pzp stanowi podstawędo
odrzucenia protestu, w którym protestujący powołuje sięna okoliczności będące
przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu pierwszego. Z uwagi zatem na
okoliczność, iżczynnośćoprotestowana przez Odwołującego jest czynnościąnową
dokonanąw dniu 21 kwietnia 2010 r. brak jest podstaw do zastosowania przez
Zamawiającego art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. Ponadto wskazywał,że możliwośćwykazania
naruszenia przez wykonawcęart. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
istnieje dopiero wówczas, gdy mamy do czynienia z faktycznym utrudnieniem dostępu do
rynku innym wykonawcom, czyli dopiero z chwiląuznania za najkorzystniejsząofertę, w
której popełniono czyn nieuczciwej konkurencji. Na ówczesnym etapie nie miało to miejsca,
ponieważKonsorcjum było wykluczone z postępowania. W opinii Odwołującego tożsamo w
tym samym momencie zaistniały przesłanki w zakresie nieważności oferty oraz jej rażąco
niskiej ceny. Podkreślał jednak,że zakres uprzedniego postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu dotyczył wykluczenia Konsorcjum z innej przyczyny, niezależnie
od powodów odrzucenia jego oferty z przyczyn podnoszonych w proteście z dnia 29 kwietnia
2010 r. Tym samym Odwołujący posiada interes prawny w obecnym postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 28 maja 2010 r. przed rozpoczęciem posiedzenia KIO Konsorcjum przystąpiło do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, podtrzymując dotychczasowe
twierdzenia iżądania.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
odwoławczego,
dokumentację
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, a także
oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania przedstawione na posiedzeniu, Izba
ustaliła, co następuje.
Zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(kryterium cenowe) oferta Konsorcjum jest ofertąkorzystniejsząod oferty Odwołującego.
W dniu 15 lutego 2010 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu Konsorcjum i odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którąuznano ofertęOdwołującego. Wykluczenie Konsorcjum
poprzedziło wezwanie do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 25 lutego 2010 r. Konsorcjum wniosło protest w zakresie wykluczenia, który został
uwzględniony przez Zamawiającego w całości. Odwołujący nie przystąpił do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu pomimo wezwania.
Od uwzględnienia protestu nie zostało wniesione odwołanie, a zatem rozstrzygnięcie stało
sięostateczne. W wykonaniu czynności zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert w postępowaniu i w dniu 21 kwietnia 2010 r.
wybrał ofertęKonsorcjum.
W dniu 29 kwietnia 2010 r. Odwołujący wniósł protest, a następnie w dniu 20 maja 2010 r.
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo
podstaw do takiego odrzucenia.
W dniu 15 lutego 2010 r. zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum, pomimo iżpodlegała
badaniu co do ewentualnych przesłanek jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy
Pzp, w tym w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp (Zamawiającyżądał od
Konsorcjum wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Zamawiający nie znalazł podstaw
do jej odrzucenia z innych przyczyn niżart. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, co wynikało z
rozstrzygnięcia postępowania z dnia 15 lutego 2010 r.
Odwołujący w okresie pomiędzy 15 lutego 2010 r. a 29 kwietnia 2010 r. nie wniósł protestu
na ww zaniechania Zamawiającego, tj. nie domagał sięodrzucenia oferty Konsorcjum
równieżna podstawie przyczyn, które podniósł w proteście z dnia 29 kwietnia 2010 r. i w
odwołaniu.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym Izba
z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem
terminów przewidzianych w ustawie. Termin do wniesienia protestu określony został w art.
180 ust. 2 ustawy Pzp – protest wnosi siędo Zamawiającego w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Z kolei na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy protest dotyczyćmoże zarówno czynności
przedsięwziętych przez zamawiającego, jak i zaniechańczynności, do których zamawiający
był zobowiązany.
Izba ustaliła,że z analizy treści protestu i odwołania wynika, iżdotycząone zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo istnienia podstaw do takiego
odrzucenia wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 3), 4) i 8 ) ustawy Pzp.
O dokonanej w postępowaniu ocenie ofert oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum z
innych przyczyn niżart. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp (odrzucenie oferty wykonawcy
wykluczonego) Odwołujący dowiedział sięw dniu 15 lutego 2010 r., tj. w chwili
zawiadomienia wykonawców o wynikach postępowania. Bezpośrednio w tej dacie powziął
lub zachowując należytąstarannośćmógł powziąćwiadomość, iżww oferta podlega również
odrzuceniu ze względu na obecnie podnoszone w proteście i odwołaniu okoliczności, a które
Zamawiający bezprawnie w ocenie Odwołującego pominął. Tym samym termin na
wnoszenie protestu, którego podstawęwnoszenia stanowiąokoliczności powoływane przez
Odwołującego, upłynął w niniejszym postępowaniu dnia 25 lutego 2010 r. Niezasadnym jest
zatem twierdzenie Odwołującego, jakoby informacjęo okolicznościach stanowiących
podstawęprotestu powziął w dacie 21 kwietnia 2010 r., tj. w dacie otrzymania informacji o
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej. Protest nie dotyczył bowiem w istocie
czynności ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, a zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum wybranej jako najkorzystniejsza, z przyczyn wskazanych w proteście. Tym
samym w przedmiotowym przypadku za „okoliczności stanowiące podstawędo wniesienia
protestu”, które należy wziąćpod uwagęprzy obliczaniu terminu na wnoszenie tegośrodka
ochrony prawnej, należy uznaćnie ponowny wybór oferty najkorzystniejszej (wybór oferty
Konsorcjum), lecz zaniechania Zamawiającego, które następnie w proteście Odwołujący
podnosi. Jak wnika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy miarodajnądatąw tym zakresie
jest 15 luty 2010 r., tj. data otrzymania informacji o pierwszym wyborze najkorzystniejszej
oferty, ponieważto w tym terminie Odwołujący mógł powziąćinformacje o wszelkich
okolicznościach, które następnie stały siępodstawąjego protestu. Wprawdzie jużwcześniej
mógł zapoznaćsięz dokumentacjąpostępowania, w tym ofertąKonsorcjum, jednak jak
wynika z orzecznictwa powoływanego zresztąrównieżprzez Odwołującego nie można
wnieśćprotestu na zaniechanie odrzucenia oferty przed dokonaniem przez zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. jedynie na podstawie analizy udostępnionych ofert. W
przypadku zaniechania odrzucenia oferty przez zamawiającego pomimo istnienia
obligatoryjnych podstaw do odrzucenia wykonawcy, zmierzający do zabezpieczenia swojego
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, obowiązani sądo oprotestowania tego rodzaju
zaniechania ze względu na wszystkie adekwatne naruszenia przepisów, w terminie liczonym
od dnia, w którym o okoliczności siędowiedzieli, pod sankcjąutraty możliwości ich
podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Fakt powtarzania pewnych czynności przez
zamawiającego jest tu bez znaczenia, ponieważokoliczności stanowiące o podstawach
ewentualnego odrzucenia oferty w niniejszym postępowaniu pozostająniezmienione, a
informacjęo ich wystąpieniu można było uzyskaćpo dniu pierwszego wyboru oferty
(postanowienie KIO z dnia 28 kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 490/09).
Odwołujący, uzasadniając niekwestionowanie na wcześniejszym etapie postępowania
okoliczności zaniechania odrzucenia oferty, wskazywał,że nie miał interesu prawnego we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważjego oferta była wówczas wybrana, a
Konsorcjum wykluczone z postępowania, zaśjego oferta odrzucona. Jego interes prawny
nie doznał i nie mógł na tym etapie i w takich okolicznościach doznaćjakiegokolwiek
uszczerbku. Izba wskazuje,że w jej ocenie interpretacja powyższa jest niezasadna. Zgodnie
z art. 179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługująw
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym
posiadanie ww interesu prawnego, jak słusznie wskazuje Odwołujący, jest materialno-
prawnąprzesłankąkorzystania ześrodków ochrony prawnej. W przypadku powzięcia
informacji o zaniechaniu odrzucenia danej oferty czy wykluczenia wykonawcy ze względu na
wszelkie okoliczności skutkujące podstawądo dokonania takiej czynności, przy
jednoczesnym dokonaniu wykluczenia czy odrzucenia oferty na innej podstawie faktycznej
czy prawnej wykonawcy, którym pozostawienie danej oferty w postępowaniu będzie
uniemożliwiało uzyskanie zamówienia będąw pełni uprawnieni do wnoszenia protestów na
tego typu zaniechanie zamawiającego. O powyższym przesądza przywołane brzmienie art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi równieżo możliwości doznania uszczerbku w interesie
prawnym wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. Tego typu możliwośćjest w takim przypadku
jak najbardziej realna i prawdopodobna – w przypadku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
unieważniającego czynnośćzamawiającego dokonanąw oparciu na wykazanej,
ograniczonej podstawie, inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu ze względu na
zasadękoncentracjiśrodków ochrony prawnej oraz upływ terminów do ich wnoszenia, stracą
możliwośćpóźniejszego podnoszenia dodatkowych okoliczności skutkujących usunięciem
danej oferty z postępowania, czyli nie będąposiadaćmożliwości kwestionowania dokonania
wyboru takiej oferty po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu przywracającym jądo
postępowania (postanowienie KIO z dnia 30 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1670/09).
Nie mogąbowiem tego typu okoliczności podnieśćw przyłączeniu do postępowania
protestacyjno-odwoławczego. Zgodnie z art. 181 ust. 5 ustawy Pzp przystępujący do
postępowania protestacyjnego mogąjedynie określaćswojeżądania co do sposobu
rozstrzygnięcia zarzutów protestu wraz z podaniem argumentacji na rzecz takiego
rozstrzygnięcia, a nie rozszerzaćpodstawędokonania określonej czynności o dodatkowe
okoliczności czy uzasadnienia i w ten sposób doprowadzićdo wyrokowania w tym
przedmiocie, niejako na cudzy koszt (wyrok KIO z dnia 4 września 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1082, KIO/UZP 1095, KIO/UZP 1112/09). Zgodnie z powyższym, Odwołujący, w ocenie Izby,
posiadał interes prawny w kwestionowaniu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum jużna
etapie po pierwszym wyborze oferty, zaśbrak wniesienia wówczas protestu skutkował
upływem zawitego terminu na jego wniesienie.
Izba nie podziela także argumentacji Odwołującego odnośnie braku możliwości
kwestionowania przez Odwołującego oferty Konsorcjum jako oferty stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jak równieżw odniesieniu do rażąco niskiej ceny oraz nieważności oferty na
wcześniejszym etapie. Zdaniem Odwołującego możliwośćwykazania naruszenia przez
wykonawcęart. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (utrudnianie dostępu
do rynku) istnieje dopiero wówczas, gdy mamy do czynienia z faktycznym utrudnianiem
dostępu do rynku, tj. dopiero z chwiląuznania za najkorzystniejsząoferty, w której
popełniono czyn nieuczciwej konkurencji, co na ówczesnym etapie postępowania nie miało
miejsca. To samo dotyczy rażąco niskiej ceny i nieważności oferty. W ocenie Izby takie
rozumowanie jest niezasadne przede wszystkim ze względu na brzmienie art. 89 ust. 1
ustawy Pzp, który wskazuje obligatoryjne przesłanki odrzucenia oferty. Przesłanki te
analizowane sąprzez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert w oparciu o informacje
zawarte w złożonych ofertach. Późniejsze okoliczności, w tym wybór takiej oferty, nie mogą
byćzatem uznane za miarodajne. Art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp dotyczy obowiązku
odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym aby
odrzucićofertęz tego powodu konieczne jest ustalenie,że jużjej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Jeżeli zatem na etapie złożenia ofert nie można uznać,że oferta
taka stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, nie będzie podlegała odrzuceniu, a zatem
wniosek, iżzamawiający bezprawnie zaniechał odrzucenia oferty z tego powodu będzie
niezasadny. Podobnie w zakresie badania ceny rażąco niskiej czy odrzucenia oferty z
powodu jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów. Ponadto zaakceptowanie
stanowiska przedstawionego w odwołaniu prowadziłoby w konsekwencji do niemożności
kwestionowania na podstawie przedmiotowych przepisów ustawy Pzp ofert, które nie zostały
wybrane jako najkorzystniejsze.
Odnosząc siędo wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez
wykonawcęwezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp, a dotyczącego czynności,
które zamawiający wykonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, tj. na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 w zw. z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp, Izba uznała,że w
niniejszym stanie faktycznym powyższa podstawa prawna nie ma zastosowania. W tym
zakresie należy podzielićstanowisko Odwołującego,że faktycznie utracił on prawo do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego dokonane zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, a zatem na czynności, których podstawąw
przedmiotowej sprawie było wykluczenie oraz zarzuty, które w związku z tym wskazało
Konsorcjum. Natomiast a contrario w zaistniałym stanie faktycznym zarzuty nie badane w
ówczesnym postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu zachowująswojąmoc,
o ile jednak zostanązgłoszone w odpowiednim terminie. Protest i odwołanie, jak wynika to z
jego treści, dotyczyły zaniechania, a zatem nie były objęte dyspozycjątego przepisu.
Reasumując, wnoszenie protestów wobec niezgodnego z przepisami zawężenia podstawy
wykluczenia czy odrzucenia, czy teżw sytuacji, gdy wykonawca został wykluczony, a jego
oferta podlegała także odrzuceniu z innych przyczyn lub gdy została odrzucona, a
wykonawca podlegał także wykluczeniu, a zatem polegające na nieuwzględnieniu wszelkich
okoliczności skutkujących odrzuceniem jużodrzuconej z innych powodów oferty bądź
analogicznie wykluczeniem wykonawcy, mieści sięw pojęciu interesu prawnego do
korzystania ześrodków ochrony prawnej. Jeżeli więc Odwołujący chciał doprowadzićdo
ustosunkowania sięprzez Zamawiającego do jego zarzutów, czy do orzekania Izby w tym
przedmiocie, mógł i powinien wnieśćprotest oparty na aktualnie podnoszonych
okolicznościach we właściwym do tego terminie. W przypadku zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum równieżz powodów wskazanych w proteście
z dnia 29 kwietnia 2010 r., Odwołujący, który zmierzał do zabezpieczenia swojego interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia, powinien oprotestowaćtego rodzaju zaniechania ze
względu na wszystkie adekwatne naruszenia przepisów, w terminie liczonym od dnia, w
którym o okoliczności tej siędowiedział, pod sankcjąutraty możliwości podnoszenia tego
typu zarzutów w dalszym biegu postępowania (por. postanowienie KIO z dnia 26 lutego 2010
r. sygn. akt KIO/UZP 191/10). Na poparcie powyższego wskazaćnależy równieżwyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2006 r., sygn. akt V Ca 56/06, w którym Sąd
wyłożył zasadękoncentracjiśrodków odwoławczych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz jej konsekwencje.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża S & T Services Polska Sp. z o.o., ul. Młynarska 48, 01-
171 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez S & T Services Polska Sp. z o.o., ul.
Młynarska 48, 01-171 Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz S & T Services Polska Sp. z o.o.,
ul. Młynarska 48, 01-171 Warszawa
Uzasadnienie
Zamawiający, Ministerstwo Finansów Departament Finansów Resortu, z siedzibąw
Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.) (zwanej dalej ustawą) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na usługi doradcze oraz wsparcie techniczne i organizacjęw zakresie planowania, realizacji i
zarządzania przez Służbęcelnąprojektem „Program e-Cło”. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S216 w dniu 10 listopada 2009 r. pod nr 2009/S
216-311770.
Odwołującym w niniejszej sprawie jest S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie (zwany dalej Odwołującym).
W dniu 21 kwietnia 2010 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniej oferty, za którąuznano ofertęwykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: IT.expert Sp. z o.o., 4pi Sp. z. o.o. , EFICOM
S.A., Mirosław Abramowicz prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąAbsoft
Abramowicz Mirosław (zwanych dalej Konsorcjum).
W dniu 29 kwietnia 2010 r. Odwołujący wniósł protest, domagając sięunieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
dokonania czynności zaniechanej, tj. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum. Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej, która podlega odrzuceniu,
2)
art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie za
najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez wykonawcę, który utrudnia innym
wykonawcom dostęp do rynku poprzez zaoferowanieświadczenia usługi poniżej
kosztów w celu eliminacji innych wykonawców z rynku,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty, której złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, poprzez nieodrzucenie nieważnej oferty,
4)
art. 89 ust. 4 ustawy Pzp (taki omyłkowy zapis w proteście) poprzez nieodrzucenie
oferty zawierającej rażąco niskącenę,
5)
art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 487 § 2 k.c.
poprzez nieodrzucenie nieważnej oferty,
6)
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez nieodrzucenie
nieważnej oferty.
Uzasadniał,że na poprzednim etapie nie miał interesu prawnego we wnoszeniu protestu,
ponieważbył wykonawcąwybranym, a ponadto możliwośćwykazania naruszenia art. 15 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji istnieje dopiero wówczas, gdy mamy do
czynienia z faktycznym utrudnieniem dostępu do rynku innym wykonawcom, czyli dopiero z
chwiląuznania za najkorzystniejsząofertę, w której popełniono czyn nieuczciwej konkurencji.
Nie miało to miejsca na wcześniejszym etapie postępowania, ponieważwykonawca ten był
wykluczony. Podobnie w tym samym momencie zaistniały przesłanki protestu w zakresie
nieważności oferty oraz jej rażąco niskiej ceny.
Dnia 7 maja 2010 r. do postępowania toczącego sięw wyniku protestu po stronie
Zamawiającego, na podstawie wezwania z dnia 4 maja 2010 r., przyłączyło sięKonsorcjum,
wnosząc w szczególności o jego odrzucenie jako wniesionego po terminie określonym w art.
180 ust. 2 ustawy Pzp oraz niedopuszczalnego na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy Pzp .
Konsorcjum wskazywało,że termin na wniesienie protestu przez Odwołującego upłynął w
dniu 25 lutego 2010 r. Zamawiający w dniu 15 lutego 2010 r. podjął decyzjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej i jednocześnie o wykluczeniu Konsorcjum oraz odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na brak wymaganych
certyfikatów, które w ocenie Zamawiającego nie zostały uzupełnione pomimo wezwania w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podejmując decyzjęo odrzuceniu oferty Przystępującego
Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W konsekwencji, Zamawiający uznał, iżpoza wadliwymi certyfikatami, w
pozostałym zakresie oferta Konsorcjum spełniała wszelkie pozostałe wymogi określone w
ustawie Pzp oraz SIWZ, w tym wymogi dotyczące ceny. W jego opinii w dniu 15 lutego 2010
r. zaistniały zatem wszelkie przesłanki określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp niezbędne i
konieczne do wniesienia protestu, ponieważOdwołujący jużwówczas dysponował wiedząo
wszelkich okolicznościach stanowiących podstawędo jego wniesienia. W konsekwencji
Odwołujący nie może skutecznie zaskarżyćczynności Zamawiającego polegającej na
ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, ponieważbez wątpienia jego zarzuty oparte
sąna okolicznościach, które były znane w dniu 15 lutego 2010 r. Konsorcjum podnosiło,że
niezgodne z obowiązującym porządkiem prawnym jest twierdzenie Odwołującego,że
wówczas nie posiadał interesu prawnego w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej,
ponieważto jego oferta była najkorzystniejsza, a możliwośćwykazania naruszenia interesu
prawnego zaistniała dopiero w momencie dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej. W jego ocenie możliwośćwykazywania ewentualnego naruszenia przez
Konsorcjum art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji istniała jużw lutym
2010 r., ponieważz przepisów prawa wynika, iżczynem konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża
lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten ma charakter normy generalnej, którąstosuje siędo
wszystkich przepisów określonych w w/w ustawie, w tym do art. 15 ust. 1 tej ustawy.
Konsorcjum przez cały okres toczącego siępostępowania był i jest realnym konkurentem
Odwołującego i starał sięuzyskaćnad nim przewagę, składając lepsząofertę. W
konsekwencji, ewentualne „utrudnianie dostępu do rynku" wystąpiło jużwcześniej, wbrew
temu co twierdzi Odwołujący, który błędnie wiąże moment „utrudniania dostępu do rynku" i
„powstania interesu prawnego" z momentem ponownej oceny ofert przez Zamawiającego.
Te wszystkie okoliczności istniały jużw lutym 2010 r., a fakt zaskarżenia przez
Odwołującego jedynie czynności Zamawiającego, zamiast jego potencjalnych zaniechań,
które istniały jużwcześniej, jest wbrew ustawie Pzp, która ustanawia sankcje na
zaniedbania popełnione uczestników postępowania, w postaci niemożności wniesienia
skutecznychśrodków ochrony prawnej. Podnosił także niedopuszczalnośćprotestu na
podstawie art. 181 ust. 6 ustawy Pzp.
W dniu 12 maja 2010 r. Zamawiający na podstawie art. 180 ust. 7 w zw. z art. 181 ust. 6
ustawy Pzp odrzucił ww. protest jako niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy
Pzp. Zamawiający argumentował,że w dniu 15 lutego 2010 r. poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Konsorcjum z postępowania oraz
odrzuceniu jego oferty, ponieważprzedstawiony przez Konsorcjum wykaz ekspertów nie
spełniał wymagańZamawiającego. W dniu 25 lutego 2010 r. Konsorcjum wniosło protest na
powyższe czynności. Zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp kopia protestu została
przekazana wszystkim uczestnikom postępowania, w tym Odwołującemu. Odwołujący nie
przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku protestu pożadnej ze stron, przez co
zdaniem Zamawiającego utracił prawo do skutecznego wniesienia protestu. Zamawiający
podnosił,że na tym etapie postępowania Odwołujący, nie mając pewności co do sposobu
rozstrzygnięcia protestu, winien skorzystaćz uprawnienia przysługującego na podstawie art.
181 ust. 5 ustawy Pzp i przyłączyćsiędo postępowania po stronie Zamawiającego
wskazując równocześnie argumenty podtrzymujące pierwotnądecyzjęZamawiającego o
odrzuceniu oferty Konsorcjum i wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Z
uwagi na brzmienie art. 181 ust. 6 ustawy Pzp, iżwykonawca wezwany do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu, traci prawo do korzystania ześrodków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesionego
protestu, wykonawca, który nie przystąpił do postępowania nie może oprotestować
czynności oceny ofert będącej skutkiem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
W dniu 20 maja 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując zarzuty iżądania protestu. Kwestionując zasadnośćodrzucenia protestu na
podstawie art. 180 ust. 7 w zw. z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp w odniesieniu do stanu
faktycznego w niniejszej sprawie Odwołujący wskazał,że art. 181 ust. 6 ustawy Pzp
zabrania określonym podmiotom korzystania ześrodków ochrony prawnej, ale tylko wobec
czynności Zamawiającego. Konsekwencjąpowyżej regulacji jest, iżw zakresie zaniechań
Zamawiającego podniesionych zgodnie z ustawąPzp i nierozstrzygniętych ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, Zamawiający nie może stosowaćnormy art. 180 ust. 7 w zw. z
art. 181 ust. 6 ustawy Pzp, a tego typu zarzuty należy rozpatrzećzgodnie z przepisami
ustawy. Ponadto Odwołujący podnosił,że faktycznie utracił prawo do podnoszenia zarzutów
na czynności Zamawiającego dokonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, a
zatem na czynności, których podstawąw przedmiotowej sprawie było wykluczenie oraz
zarzuty, które w związku z tym wskazało Konsorcjum. Natomiast a contrario w zaistniałym
stanie faktycznym zarzuty nie badane w ówczesnym postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia protestu zachowująswojąmoc, o ile zostanązgłoszone w odpowiednim
momencie. Zdaniem Odwołującego zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum na
wskazanych przez Odwołującego podstawach miało miejsce dopiero w momencie wyboru
jako
najkorzystniejszej
oferty
Konsorcjum.
Dopiero
wtedy
zaistniała
możliwość
oprotestowania takiego zaniechania. Na wcześniejszym etapie nie miał on bowiem interesu
prawnego we wnoszeniu protestu, ponieważto jego oferta była uznana za najkorzystniejszą,
a jego interes prawny nie doznał i nie mógł doznaćuszczerbku. Podnosił,że wniesiony
uprzednio protest określał granice zarzutów, jakie można było podnieść. Skoro zatem od
momentu uwzględnienia protestu Konsorcjum do chwili wyboru oferty najkorzystniejszej
Zamawiający zaniechał dokonania wymaganej prawem czynności, a więc odrzucenia oferty z
uwagi na zaistniałe naruszenia, zaktualizowała sięmożliwośćwniesienia protestu na
zaniechane czynności. Uzasadniał także,że art. 180 ust. 7 ustawy Pzp stanowi podstawędo
odrzucenia protestu, w którym protestujący powołuje sięna okoliczności będące
przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu pierwszego. Z uwagi zatem na
okoliczność, iżczynnośćoprotestowana przez Odwołującego jest czynnościąnową
dokonanąw dniu 21 kwietnia 2010 r. brak jest podstaw do zastosowania przez
Zamawiającego art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. Ponadto wskazywał,że możliwośćwykazania
naruszenia przez wykonawcęart. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
istnieje dopiero wówczas, gdy mamy do czynienia z faktycznym utrudnieniem dostępu do
rynku innym wykonawcom, czyli dopiero z chwiląuznania za najkorzystniejsząofertę, w
której popełniono czyn nieuczciwej konkurencji. Na ówczesnym etapie nie miało to miejsca,
ponieważKonsorcjum było wykluczone z postępowania. W opinii Odwołującego tożsamo w
tym samym momencie zaistniały przesłanki w zakresie nieważności oferty oraz jej rażąco
niskiej ceny. Podkreślał jednak,że zakres uprzedniego postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu dotyczył wykluczenia Konsorcjum z innej przyczyny, niezależnie
od powodów odrzucenia jego oferty z przyczyn podnoszonych w proteście z dnia 29 kwietnia
2010 r. Tym samym Odwołujący posiada interes prawny w obecnym postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 28 maja 2010 r. przed rozpoczęciem posiedzenia KIO Konsorcjum przystąpiło do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, podtrzymując dotychczasowe
twierdzenia iżądania.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
odwoławczego,
dokumentację
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, a także
oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania przedstawione na posiedzeniu, Izba
ustaliła, co następuje.
Zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(kryterium cenowe) oferta Konsorcjum jest ofertąkorzystniejsząod oferty Odwołującego.
W dniu 15 lutego 2010 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu Konsorcjum i odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którąuznano ofertęOdwołującego. Wykluczenie Konsorcjum
poprzedziło wezwanie do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 25 lutego 2010 r. Konsorcjum wniosło protest w zakresie wykluczenia, który został
uwzględniony przez Zamawiającego w całości. Odwołujący nie przystąpił do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu pomimo wezwania.
Od uwzględnienia protestu nie zostało wniesione odwołanie, a zatem rozstrzygnięcie stało
sięostateczne. W wykonaniu czynności zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert w postępowaniu i w dniu 21 kwietnia 2010 r.
wybrał ofertęKonsorcjum.
W dniu 29 kwietnia 2010 r. Odwołujący wniósł protest, a następnie w dniu 20 maja 2010 r.
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo
podstaw do takiego odrzucenia.
W dniu 15 lutego 2010 r. zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum, pomimo iżpodlegała
badaniu co do ewentualnych przesłanek jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy
Pzp, w tym w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp (Zamawiającyżądał od
Konsorcjum wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Zamawiający nie znalazł podstaw
do jej odrzucenia z innych przyczyn niżart. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, co wynikało z
rozstrzygnięcia postępowania z dnia 15 lutego 2010 r.
Odwołujący w okresie pomiędzy 15 lutego 2010 r. a 29 kwietnia 2010 r. nie wniósł protestu
na ww zaniechania Zamawiającego, tj. nie domagał sięodrzucenia oferty Konsorcjum
równieżna podstawie przyczyn, które podniósł w proteście z dnia 29 kwietnia 2010 r. i w
odwołaniu.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym Izba
z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem
terminów przewidzianych w ustawie. Termin do wniesienia protestu określony został w art.
180 ust. 2 ustawy Pzp – protest wnosi siędo Zamawiającego w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Z kolei na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy protest dotyczyćmoże zarówno czynności
przedsięwziętych przez zamawiającego, jak i zaniechańczynności, do których zamawiający
był zobowiązany.
Izba ustaliła,że z analizy treści protestu i odwołania wynika, iżdotycząone zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo istnienia podstaw do takiego
odrzucenia wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 3), 4) i 8 ) ustawy Pzp.
O dokonanej w postępowaniu ocenie ofert oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum z
innych przyczyn niżart. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp (odrzucenie oferty wykonawcy
wykluczonego) Odwołujący dowiedział sięw dniu 15 lutego 2010 r., tj. w chwili
zawiadomienia wykonawców o wynikach postępowania. Bezpośrednio w tej dacie powziął
lub zachowując należytąstarannośćmógł powziąćwiadomość, iżww oferta podlega również
odrzuceniu ze względu na obecnie podnoszone w proteście i odwołaniu okoliczności, a które
Zamawiający bezprawnie w ocenie Odwołującego pominął. Tym samym termin na
wnoszenie protestu, którego podstawęwnoszenia stanowiąokoliczności powoływane przez
Odwołującego, upłynął w niniejszym postępowaniu dnia 25 lutego 2010 r. Niezasadnym jest
zatem twierdzenie Odwołującego, jakoby informacjęo okolicznościach stanowiących
podstawęprotestu powziął w dacie 21 kwietnia 2010 r., tj. w dacie otrzymania informacji o
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej. Protest nie dotyczył bowiem w istocie
czynności ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, a zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum wybranej jako najkorzystniejsza, z przyczyn wskazanych w proteście. Tym
samym w przedmiotowym przypadku za „okoliczności stanowiące podstawędo wniesienia
protestu”, które należy wziąćpod uwagęprzy obliczaniu terminu na wnoszenie tegośrodka
ochrony prawnej, należy uznaćnie ponowny wybór oferty najkorzystniejszej (wybór oferty
Konsorcjum), lecz zaniechania Zamawiającego, które następnie w proteście Odwołujący
podnosi. Jak wnika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy miarodajnądatąw tym zakresie
jest 15 luty 2010 r., tj. data otrzymania informacji o pierwszym wyborze najkorzystniejszej
oferty, ponieważto w tym terminie Odwołujący mógł powziąćinformacje o wszelkich
okolicznościach, które następnie stały siępodstawąjego protestu. Wprawdzie jużwcześniej
mógł zapoznaćsięz dokumentacjąpostępowania, w tym ofertąKonsorcjum, jednak jak
wynika z orzecznictwa powoływanego zresztąrównieżprzez Odwołującego nie można
wnieśćprotestu na zaniechanie odrzucenia oferty przed dokonaniem przez zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. jedynie na podstawie analizy udostępnionych ofert. W
przypadku zaniechania odrzucenia oferty przez zamawiającego pomimo istnienia
obligatoryjnych podstaw do odrzucenia wykonawcy, zmierzający do zabezpieczenia swojego
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, obowiązani sądo oprotestowania tego rodzaju
zaniechania ze względu na wszystkie adekwatne naruszenia przepisów, w terminie liczonym
od dnia, w którym o okoliczności siędowiedzieli, pod sankcjąutraty możliwości ich
podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Fakt powtarzania pewnych czynności przez
zamawiającego jest tu bez znaczenia, ponieważokoliczności stanowiące o podstawach
ewentualnego odrzucenia oferty w niniejszym postępowaniu pozostająniezmienione, a
informacjęo ich wystąpieniu można było uzyskaćpo dniu pierwszego wyboru oferty
(postanowienie KIO z dnia 28 kwietnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 490/09).
Odwołujący, uzasadniając niekwestionowanie na wcześniejszym etapie postępowania
okoliczności zaniechania odrzucenia oferty, wskazywał,że nie miał interesu prawnego we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważjego oferta była wówczas wybrana, a
Konsorcjum wykluczone z postępowania, zaśjego oferta odrzucona. Jego interes prawny
nie doznał i nie mógł na tym etapie i w takich okolicznościach doznaćjakiegokolwiek
uszczerbku. Izba wskazuje,że w jej ocenie interpretacja powyższa jest niezasadna. Zgodnie
z art. 179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługująw
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym
posiadanie ww interesu prawnego, jak słusznie wskazuje Odwołujący, jest materialno-
prawnąprzesłankąkorzystania ześrodków ochrony prawnej. W przypadku powzięcia
informacji o zaniechaniu odrzucenia danej oferty czy wykluczenia wykonawcy ze względu na
wszelkie okoliczności skutkujące podstawądo dokonania takiej czynności, przy
jednoczesnym dokonaniu wykluczenia czy odrzucenia oferty na innej podstawie faktycznej
czy prawnej wykonawcy, którym pozostawienie danej oferty w postępowaniu będzie
uniemożliwiało uzyskanie zamówienia będąw pełni uprawnieni do wnoszenia protestów na
tego typu zaniechanie zamawiającego. O powyższym przesądza przywołane brzmienie art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi równieżo możliwości doznania uszczerbku w interesie
prawnym wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. Tego typu możliwośćjest w takim przypadku
jak najbardziej realna i prawdopodobna – w przypadku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
unieważniającego czynnośćzamawiającego dokonanąw oparciu na wykazanej,
ograniczonej podstawie, inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu ze względu na
zasadękoncentracjiśrodków ochrony prawnej oraz upływ terminów do ich wnoszenia, stracą
możliwośćpóźniejszego podnoszenia dodatkowych okoliczności skutkujących usunięciem
danej oferty z postępowania, czyli nie będąposiadaćmożliwości kwestionowania dokonania
wyboru takiej oferty po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu przywracającym jądo
postępowania (postanowienie KIO z dnia 30 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1670/09).
Nie mogąbowiem tego typu okoliczności podnieśćw przyłączeniu do postępowania
protestacyjno-odwoławczego. Zgodnie z art. 181 ust. 5 ustawy Pzp przystępujący do
postępowania protestacyjnego mogąjedynie określaćswojeżądania co do sposobu
rozstrzygnięcia zarzutów protestu wraz z podaniem argumentacji na rzecz takiego
rozstrzygnięcia, a nie rozszerzaćpodstawędokonania określonej czynności o dodatkowe
okoliczności czy uzasadnienia i w ten sposób doprowadzićdo wyrokowania w tym
przedmiocie, niejako na cudzy koszt (wyrok KIO z dnia 4 września 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1082, KIO/UZP 1095, KIO/UZP 1112/09). Zgodnie z powyższym, Odwołujący, w ocenie Izby,
posiadał interes prawny w kwestionowaniu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum jużna
etapie po pierwszym wyborze oferty, zaśbrak wniesienia wówczas protestu skutkował
upływem zawitego terminu na jego wniesienie.
Izba nie podziela także argumentacji Odwołującego odnośnie braku możliwości
kwestionowania przez Odwołującego oferty Konsorcjum jako oferty stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jak równieżw odniesieniu do rażąco niskiej ceny oraz nieważności oferty na
wcześniejszym etapie. Zdaniem Odwołującego możliwośćwykazania naruszenia przez
wykonawcęart. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (utrudnianie dostępu
do rynku) istnieje dopiero wówczas, gdy mamy do czynienia z faktycznym utrudnianiem
dostępu do rynku, tj. dopiero z chwiląuznania za najkorzystniejsząoferty, w której
popełniono czyn nieuczciwej konkurencji, co na ówczesnym etapie postępowania nie miało
miejsca. To samo dotyczy rażąco niskiej ceny i nieważności oferty. W ocenie Izby takie
rozumowanie jest niezasadne przede wszystkim ze względu na brzmienie art. 89 ust. 1
ustawy Pzp, który wskazuje obligatoryjne przesłanki odrzucenia oferty. Przesłanki te
analizowane sąprzez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert w oparciu o informacje
zawarte w złożonych ofertach. Późniejsze okoliczności, w tym wybór takiej oferty, nie mogą
byćzatem uznane za miarodajne. Art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp dotyczy obowiązku
odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym aby
odrzucićofertęz tego powodu konieczne jest ustalenie,że jużjej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Jeżeli zatem na etapie złożenia ofert nie można uznać,że oferta
taka stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, nie będzie podlegała odrzuceniu, a zatem
wniosek, iżzamawiający bezprawnie zaniechał odrzucenia oferty z tego powodu będzie
niezasadny. Podobnie w zakresie badania ceny rażąco niskiej czy odrzucenia oferty z
powodu jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów. Ponadto zaakceptowanie
stanowiska przedstawionego w odwołaniu prowadziłoby w konsekwencji do niemożności
kwestionowania na podstawie przedmiotowych przepisów ustawy Pzp ofert, które nie zostały
wybrane jako najkorzystniejsze.
Odnosząc siędo wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez
wykonawcęwezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp, a dotyczącego czynności,
które zamawiający wykonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, tj. na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 w zw. z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp, Izba uznała,że w
niniejszym stanie faktycznym powyższa podstawa prawna nie ma zastosowania. W tym
zakresie należy podzielićstanowisko Odwołującego,że faktycznie utracił on prawo do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego dokonane zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, a zatem na czynności, których podstawąw
przedmiotowej sprawie było wykluczenie oraz zarzuty, które w związku z tym wskazało
Konsorcjum. Natomiast a contrario w zaistniałym stanie faktycznym zarzuty nie badane w
ówczesnym postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu zachowująswojąmoc,
o ile jednak zostanązgłoszone w odpowiednim terminie. Protest i odwołanie, jak wynika to z
jego treści, dotyczyły zaniechania, a zatem nie były objęte dyspozycjątego przepisu.
Reasumując, wnoszenie protestów wobec niezgodnego z przepisami zawężenia podstawy
wykluczenia czy odrzucenia, czy teżw sytuacji, gdy wykonawca został wykluczony, a jego
oferta podlegała także odrzuceniu z innych przyczyn lub gdy została odrzucona, a
wykonawca podlegał także wykluczeniu, a zatem polegające na nieuwzględnieniu wszelkich
okoliczności skutkujących odrzuceniem jużodrzuconej z innych powodów oferty bądź
analogicznie wykluczeniem wykonawcy, mieści sięw pojęciu interesu prawnego do
korzystania ześrodków ochrony prawnej. Jeżeli więc Odwołujący chciał doprowadzićdo
ustosunkowania sięprzez Zamawiającego do jego zarzutów, czy do orzekania Izby w tym
przedmiocie, mógł i powinien wnieśćprotest oparty na aktualnie podnoszonych
okolicznościach we właściwym do tego terminie. W przypadku zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum równieżz powodów wskazanych w proteście
z dnia 29 kwietnia 2010 r., Odwołujący, który zmierzał do zabezpieczenia swojego interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia, powinien oprotestowaćtego rodzaju zaniechania ze
względu na wszystkie adekwatne naruszenia przepisów, w terminie liczonym od dnia, w
którym o okoliczności tej siędowiedział, pod sankcjąutraty możliwości podnoszenia tego
typu zarzutów w dalszym biegu postępowania (por. postanowienie KIO z dnia 26 lutego 2010
r. sygn. akt KIO/UZP 191/10). Na poparcie powyższego wskazaćnależy równieżwyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2006 r., sygn. akt V Ca 56/06, w którym Sąd
wyłożył zasadękoncentracjiśrodków odwoławczych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz jej konsekwencje.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
