rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 916/10
KIO 916/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
Szymona
Racis
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, ul. Cicha 8, 16-400 Suwałki
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Specjalistyczny Psychiatryczny Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Szpitalna 62, 16-400 Suwałki
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe „RAPID” Sp. z o.o., EKO
Energia P. Szutkiewicz Sp. J., ul. Prosta 7, 21-500 Biała Podlaska zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez
Szymona
Racis
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, ul. Cicha 8, 16-400 Suwałki
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Specjalistyczny Psychiatryczny Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Szpitalna 62, 16-400 Suwałki
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe „RAPID” Sp. z o.o., EKO
Energia P. Szutkiewicz Sp. J., ul. Prosta 7, 21-500 Biała Podlaska zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Psychiatryczny Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Szpitalna 62, 16-400 Suwałki.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Szymona
Racis
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod firmąPrzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
Szymon Racis, ul. Cicha 8, 16-400 Suwałki,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Specjalistyczny Psychiatryczny Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Szpitalna 62, 16-400 Suwałki na
rzecz Szymona Racis prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, ul. Cicha 8, 16-
400 Suwałki, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 916/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Specjalistyczny Psychiatryczny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Suwałkach, ul. Szpitalna 62, 16-400 Suwałki - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), na wykonanie robót budowlanych pn.
„Termomodernizacja
budynku
Specjalistycznego
Psychiatrycznego
Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Suwałkach". Ogłoszenie w Biuletynie Zamówień
Publicznych nr 79393 - 2010 zostało zamieszczone dnia 8 kwietnia 2010 r. Wartość
przedmiotowego zamówienia została oszacowana na kwotęmniejsząniżkwota określona w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołującym w niniejszej sprawie jest Szymon Racis prowadzący działalnośćgospodarczą
pod firmąPrzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, ul. Cicha 8, 16-400
Suwałki.
W dniu 17 maja 2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na niezgodnąz przepisami ustawy Pzp czynnośćZamawiającego polegającąna
odrzuceniu oferty Odwołującego. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty obejmująca
równieżzawiadomienie o odrzuceniu oferty została doręczona pismem z dnia 12 maja 2010
r. (doręczenie w dniu 13 maja 2010 r. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu
w dniu 17 maja 2010 r.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo,że treśćoferty złożonej przez Odwołującego odpowiada i jest zgodna z
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności oceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą
oferty złożonej przez wykonawcę: konsorcjum PPUH RAPID Sp. z o. o., ul. Prosta 7,
21-500 Biała Podlaska i Eko Energia Sp. J., ul. Branickiego 23, 15-206 Białystok,
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego,
4)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił,że w opracowanej do postępowania SIWZ
Zamawiający określił,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
spełniająmiędzy innymi warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia (rozdział V -
warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków, pkt 1 ppkt 2 SIWZ). W pkt 7 tego rozdziału Zamawiający zaznaczył,że ocena
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywana będzie w oparciu o dokumenty
złożone przez wykonawcęw niniejszym postępowaniu metodąwarunku granicznego -
spełnia/nie spełnia, a w pkt 3 ww. rozdziału ustalił,że wykonawcy, którzy nie wykażą
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podlegaćbędąwykluczeniu z udziału w
postępowaniu. W rozdziale VI SIWZ - wykaz oświadczeńlub dokumentów, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający ustalił,że w celu wykazania spełnienia przez wykonawcęwarunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1) do 3) ustawy Pzp, należy złożyćmiędzy innymi dokument w
postaci wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat (co najmniej
dwóch) licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone - litera C.2).
Ponadto Zamawiający w załączniku nr 14 do SIWZ - specyfikacja wymaganych parametrów
techniczno-eksploatacyjnych określił,że wykonawca winien złożyćwykaz urządzeń, którymi
dysponuje lub będzie dysponował na potrzeby wykonania zamówienia, w tym kolektory
słoneczne, których może potwierdzićpoprawnąpracęw trzech instalacjach o powierzchniłą
cznej 750 m2 przez co najmniej dwa lata zlokalizowanej na terenie Polski (z podaniem
miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały
wykonane należycie - listy referencyjne lub inne dokumenty stwierdzające należyte
wykonanie robót instalacyjnych i poprawnąpracęinstalacji solarnej). Zamawiający, ustalając
treśćtego załącznika, nie określił, czy jest to warunek udziału w postępowaniu w zakresie
konieczności posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia uprawniających do ubiegania
sięo udzielenie zamówienia, czy teżwymóg w zakresie przedmiotu zamówienia, a może,
zgodnie z brzmieniem tego zapisu, sposób dokonywania oceny spełnienia warunku
określonego w rozdziale V SIWZ pkt 1 ppkt 3, tj. konieczności dysponowania przez
wykonawcęodpowiednim potencjałem technicznym. Odwołujący podnosił,że treść
cytowanego wyżej zapisu z załącznika nr 14 do SIWZ, pomimo,że używa określenia „wykaz
urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca na potrzeby wykonania
zamówienia”, wskazuje jednak,że Zamawiający ustala dodatkowy warunek w zakresie
konieczności posiadania przez wykonawcęniezbędnej do wykonania zamówienia wiedzy i
doświadczenia w postaci wykazania wykonania 3 instalacji solarnych o łącznej powierzchni
750 m2, gdyżZamawiający dodatkowo wskazuje koniecznośćzałączenia listów
referencyjnych lub innych dokumentów stwierdzających należyte wykonanie robót
instalacyjnych. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
(dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”) na potwierdzenie posiadania wiedzy i
doświadczenia niezbędnej do wykonania zamówienia zamawiający możeżądaćwyłącznie
dokumentu w postaci wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Oznacza to, zdaniem Odwołującego,że jakiekolwiek inneżądania Zamawiającego w
zakresie dokumentowania przez wykonawców posiadania wiedzy i doświadczenia,
wykraczające poza postanowienia rozporządzenia w sprawie dokumentów sąniezgodne z
ustawąPzp i nie korzystająz ochrony prawnej, gdyżstanowiąnadużycie prawa
podmiotowego na podstawie art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał ponadto,że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia w sprawie
dokumentów, na potwierdzenie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
potrzebnym do wykonania zamówienia Zamawiający możeżądaćjedynie wykazu narzędzi,
wyposażenia i urządzeńtechnicznych dostępnych wykonawcy usług lub robót budowlanych
w celu realizacji zamówienia wraz z informacjąo podstawie do dysponowania tymi
zasobami. Oznacza to,że jakiekolwiek inneżądania zamawiającego w zakresie
dokumentowania przez wykonawców dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
potrzebnym do wykonania zamówienia, wykraczające poza postanowienia rozporządzenia
sąniezgodne z ustawąi nie korzystająz ochrony prawnej, gdyżstanowiąnadużycie prawa
podmiotowego na podstawie art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. W ocenie
Odwołującego Zamawiający, wykonując czynnośćodrzucenia jego oferty i uzasadniając to
odrzucenie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy Pzp oraz podając w uzasadnieniu faktycznym za
podstawęswego działania fakt,że Odwołujący pomimo wezwania (wezwanie na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), nie spełnił wymogów SIWZ w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym koniecznym do wykonania
zamówienia na dzieńskładania ofert, gdyżreferencje Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu
zostały wystawione w dniu 4 maja 2010 r., a nie jak wymagano przed dniem 23 kwietnia
2010 r. oraz podająnieprawdziwąinformacjęo wykonaniu instalacji solarnej, wskazując
okres od 07.2010 r. do 09.2010 r. Ponadto referencje nie wykazują,że instalacja działa
poprawnie co najmniej dwa lata. Z kolei referencje wystawione przez Emilięi Mariusza P. z
dnia 23 marca 2010 r. nie zawierająpowierzchni wykonanej instalacji solarnej oraz informacji
o terminie wykonania zamówienia, jak równieżnie wykazują,że instalacja działa poprawnie
co najmniej dwa lata. Zdaniem Odwołującego Zamawiający, odrzucając ofertę
Odwołującego, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżw jego opinii nie zachodzi
przesłanka określona tym przepisem uprawniająca Zamawiającego do odrzucenia oferty
Odwołującego. Odwołujący argumentował,że skoro w ocenie Zamawiającego Odwołujący
nie spełnił warunków w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia do
wykonania zamówienia oraz nie dysponował potencjałem technicznym koniecznym do
wykonania zamówienia, powinien zostaćwykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyżart. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, który podał Zamawiający w uzasadnieniu prawnym swojej decyzji, nie dotyczy
warunków udziału w postępowaniu. Błędne podanie podstawy prawnej odrzucenia oferty
Odwołującego w odniesieniu do podanego przez Zamawiającego faktycznego uzasadnienia
tej czynności, stanowi naruszenie ustawy Pzp zarówno w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2, jak i
art. 24 ust. 1 pkt 4 (tak w odwołaniu).
Ponadto Odwołujący podnosił,że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawiera zastrzeżenie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazujące,że Zamawiający ma obowiązek poprawićinne oczywiste
omyłki (tak w odwołaniu) polegające na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Zdaniem Odwołującego trzeba zatem przyjąć,że referencja
wystawiona przez SpółdzielnięMieszkaniowąw Piszu, która wskazuje datęod 07.2010 r. do
09.2010 r. jako datęwykonania przez Zakład Instalacyjno - Budowlany „DARIO" Dariusz
Krasicki ul. Gałczyńskiego 7/37, 12-200 Pisz, instalacji solarnej o powierzchni 70 m2, jest
innąoczywistąomyłkąniepowodującąistotnych zmian w treści oferty. Odwołujący
wskazywał,że podana data dotyczy roku 2009 r., a Zamawiający mógł uzyskaćod
Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu informacjęo faktycznej dacie wykonania zamówienia. Nie
powinien zatem przyjmować, jak uczynił to w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty,że
podana informacja jest nieprawdziwa. Odwołujący podnosił nadto, iżart. 26 ust. 3 ustawy
Pzp mówiący o obowiązku zamawiającego wzywania wykonawców do uzupełniania
dokumentów i oświadczeńlub składania nowych dokumentów i oświadczeńw przypadku
braku dokumentów czy oświadczeńlub złożeniu dokumentów czy oświadczeńwadliwych
dotyczy konieczności potwierdzania przez wykonawców spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych w SIWZ w dacie składania ofert, a nie o dacie wystawienia tych
dokumentów. Oznacza to, zdaniem Odwołującego,że referencja wystawiona przez
SpółdzielnięMieszkaniowąw Piszu z dnia 4 maja 2010 r., po poprawieniu innej oczywistej
omyłki w zakresie daty wykonania instalacji solarnej, potwierdzała spełnienie warunku na
dzieńskładania ofert, tj. 23 kwietnia 2010 r., pomimo,że została wystawiona z datą4 maja
2010 r., gdyżw dacie 23 kwietnia 2010 r. warunek określony w załączniku nr 14 do SIWZ
był spełniony. Odwołujący argumentował,że z kolei referencja z dnia 23 marca 2010 r.
wystawiona przez Emilięi Mariusza P. z Pisza o zamontowaniu przez Zakład Instalacyjno -
Budowlany „DARIO" Dariusz Krasicki ul. Gałczyńskiego 7/37, 12-200 Pisz, kolektora
słonecznego na budynku mieszkalnym w Wągliku, gmina Pisz, pomimo nieokreślenia daty
wykonania tej instalacji, jest prawidłowa, gdyżZamawiający w załączniku nr 14 do SIWZ nieżądał, aby referencje zawierały datęwykonania instalacji. Podnosił, iżza nietrafiony należy
równieżuznaćzarzut,że referencje te sąnieprawidłowe, tj. nie odpowiadajątreści SIWZ, z
powodu braku określenia powierzchni zamontowanego kolektora, gdyżZamawiający nieżądał, aby każda referencja określała powierzchniękolektora, natomiastżądał, aby cała
powierzchnia wszystkich kolektorów wynosiła 750 m2. Referencja ta wskazuje liczbę
kolektorów (3 kolektory próżniowe), a pozostałe referencje dająłącznąpowierzchnięponad
750 m2. W ocenie Odwołującego oczywistym jest również,że skoro wystawiający referencje
PRIBO- EPB Sp. z o. o. z siedzibąw Ełku (data wystawienia 22 kwietnia 2010 r.) potwierdza,że Zakład Instalacyjno - Budowlany „DARIO" Dariusz Krasicki ul. Gałczyńskiego 7/37, 12-
200 Pisz, wykonał instalacjękolektora o powierzchni 980 m2 w budynku Szpitala „PRO -
MEDICA" w Ełku z należytąstarannością, zgodnie z dokumentacjątechnicznąi warunkami
technicznymi oraz odbioru robót, jak równieżpoleca tegożwykonawcęjako rzetelnego i
uczciwego, charakteryzującego siędobrąorganizacjąpracy, dbałościąi rzetelnością, to w tej
ocenie niewątpliwie mieści siękwestia poprawnego działania zamontowanej instalacji. To
samo dotyczy pozostałych referencji. Skoro zarówno Spółdzielnia Mieszkaniowa w Piszu, jak
i Emilia i Mariusz P. z Pisza równieżpotwierdzająwykonanie instalacji solarnych zgodnie z
ustaleniami, dokumentacjątechniczną, obowiązującątechnologią, bezusterkowo oraz
zgodnie ze sztukąbudowlaną, to w określeniach tych mieści sięniewątpliwie sprawa
poprawnego działania tej instalacji. Odwołujący wskazywał,że brak w referencjach
identycznego określenia ze sformułowaniami załącznika nr 14 SIWZ nie powoduje,że
referencje te nie potwierdzająpostawionego warunku. Reasumując, Odwołujący wskazywał,że gdyby zainstalowane kolektory działały niepoprawnie,żaden z wymienionych wyżej
podmiotów nie wystawiłby referencji zawierających przytoczone określenia.
Odwołujący podnosił,że skoro wszystkie określone w referencjach: Emilii i Mariusza P. z
Pisza, PRIBO- EPB Sp. z o. o. z siedzibąw Ełku i Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu,
instalacje solarne działająkrócej niżokres 2 lat, wykonawca złożył referencje z
rzeczywistego okresu ich wykonania i działania. Odwołujący podkreślał,że Zamawiający nie
był uprawniony do określania czasookresu działania instalacji solarnych, gdyżstanowi to
naruszenie rozporządzenia w sprawie dokumentów. Stanowi to nadużycie prawa
podmiotowego i jest naruszeniem art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczał,że wybór najkorzystniejszej oferty jest uzależniony nie od
dostarczenia przez wykonawców dokumentów brzmiących identycznie jak zapisy SIWZ, a od
spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w ustawie Pzp i SIWZ. Skoro
Zamawiający w całym uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego powoływał
sięwyłącznie na przesłanki dotyczące niespełniania przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu w zakresie konieczności posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania potencjałem technicznym koniecznym do wykonania zamówienia, a w
konkluzji odrzucenia oferty wyraźnie wskazał,że Odwołujący nie spełnił wymogu
doświadczenia w instalacjach solarnych (w odwołaniu omyłkowo „sanitarnych”), to nie może
wykonaćczynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż
zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp to na nim ciąży
obowiązek udowodnienia i wykazania,że istniejąpodstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego. Odwołujący podnosił,że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie zawiera ani jednego dowodu lub faktu wykazującego,że treśćzłożonej
oferty nie odpowiada treści SIWZ i podlega w związku z tym odrzuceniu.
W dniu 19 maja 2010 r. na podstawie wezwania z dnia 17 maja 2010 r. do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił PPUH RAPID Sp. z o. o.,
reprezentujący konsorcjum: PPUH RAPID Sp. z o. o., ul. Prosta 7, 21-500 Biała Podlaska i
Eko Energia Sp. J. ul. Branickiego 23, 15-206 Białystok (zwany dalej „Przystępującym”).
Przyłączając siędo postępowania po stronie Zamawiającego, wskazywał,że Zamawiający wżaden sposób nie naruszył warunków ustawy Pzp, jak to sugeruje Odwołujący, a jedynie
dokonał wyboru oferty złożonej w postępowaniu spełniającej wymogi SIWZ zgodnie z ustawą
Pzp. Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie może po wyborze najkorzystniejszej oferty
powoływaćsięna złe zapisy w SIWZ dotyczące wiedzy i doświadczenia, jakimi powinni się
wykazaćwykonawcy celem udziału w powyższym postępowaniu. Zarzuty wobec zapisów
SIWZ wykonawca powinien podnosićna etapie przygotowania oferty, po ukazaniu się
ogłoszenia, do czego miał prawo zgodnie z ustawąPzp. Zdaniem Przystępującego, jeśli
przyjął te warunki bez wcześniejszych zastrzeżeń, nie ma prawa teraz ich podważania i
argumenty podnoszone w chwili obecnej przez Odwołującego, iżnie powinno byćwymogu
wykazania działających instalacji przez dwa lata, sąobecnie bezpodstawne i nie mogąbyć
argumentem do wnoszenia odwołania na tym etapie postępowania.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
odwoławczego,
dokumentację
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, a także
oświadczenia stron, w tym pismo Zamawiającego z dnia 19 maja 2010 r. zawierające
odpowiedź na odwołanie wraz z opinią n/t zasadności odwołania sporządzoną dnia 17
maja 2010 r. przez mgr inż. Andrzeja Urbanowicza, złożone na rozprawie oraz
oświadczenia uczestnika postępowania przedstawione w toku sprawy, Izba ustaliła, co
następuje.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych dnia 8 kwietnia 2010 r. wskazał w pkt III.3 „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”:
1)
pkt III 3.2) „Wiedza i doświadczenie; Opis sposobu dokonywania spełniania tego
warunku”: wypełniony załącznik nr 4 Doświadczenie zawodowe Wykaz robót
budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat (co najmniej dwóch), licząc
od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego,że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;
2)
pkt III.3.3. Potencjał techniczny; Opis sposobu dokonywania spełniania tego
warunku”: sporządzony wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług lub robót budowlanych w celu realizacji
zamówienia”.
Z kolei w pkt III.4 Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp ppkt III.4.1). W zakresie
wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp należy m.in. przedłożyć:
(…) wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składnia ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości,
daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że roboty
wykonane zostały zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone oraz
wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeńtechnicznych dostępnych wykonawcy
usług lub robót budowlanych w celu realizacji zamówienia wraz z informacjąo podstawie
dysponowania tymi osobami. W ogłoszeniu brak pkt III.5) Informacja o dokumentach
potwierdzających,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
określonym wymaganiom oraz pkt III.6) Inne dokumenty obejmującego inne dokumenty
niewymienione w pkt III.4) i III.5) zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów
ogłoszeńzamieszczanych w Biuletynie ZamówieńPublicznych (Dz.U. Nr 12, poz. 69). Z
kolei SIWZ w rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia ust. 2 przewidywała,że przedmiotem
zamówienia
jest
termomodernizacja
budynku
Specjalistycznego
Psychiatrycznego
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Suwałkach w zakresie m.in.
wykonania instalacji solarnej. Rozdział V SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków w ust. 1 pkt 2 i 3 wskazywał,że o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Rozdział VI Wykaz
oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w pkt A określał, jakie dokumenty i załączniki
składająsięna ofertę, wymieniając wśród nich załącznik nr 4 Doświadczenie zawodowe
wypełnione i podpisane przez wykonawcę, załącznik nr 5 Wykaz kadry wypełniony o
podpisany przez wykonawcęoraz załącznik nr 14 Specyfikacja wymaganych parametrów
techniczno-eksploatacyjnych instalacji solarnej. W pkt C z kolei przewidywał, iżw celu
wykazania spełnienia przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 do
3 ustawy Pzp należy złożyćnastępujące wymienione tam dokumenty. Ppkt C.2) wskazywał
wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat (co najmniej dwóch) licząc od
dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, a ppkt C.3) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług lub robót budowlanych w celu realizacji
zamówienia. Pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. zawierającym odpowiedzi na pytania
wykonawców Zamawiający poinformował wykonawców o zmianie treści SIWZ m.in. w
zakresie pkt VI A, wykreślając z listy dokumentów, które należy dołączyćdo oferty załącznik
nr 14, zastępując go kosztorysem ofertowym instalacji solarnej wypełnionym i podpisanym
przez wykonawcę. Ponadto w tym samym piśmie Zamawiający w odpowiedzi na pytanie
wykonawcy o sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu, jeśli chodzi o
doświadczenie wykonawcy, tj. czy Zamawiający wymagał, aby każda robota obejmowała
termomodernizację(docieplenie, wymian stolarki, wykonanie instalacji kolektorów
słonecznych), Zamawiający odpowiedział przecząco, wskazując,że wymaga wypełnienia
załącznika nr 4 Doświadczenie zawodowe obejmującego wykaz robót budowlanych w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykonanych
w okresie ostatnich trzech lat (co najmniej dwóch) licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Ponadto w kolejnych odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 21 kwietnia 2010 r.
odnosząc siędo treści wymagańokreślonych w załączniku nr 14 Specyfikacja wymaganych
parametrów techniczno-eksploatacyjnych, tj. wymogu złożenia przez wykonawcęwykazu
urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował na potrzeby wykonania zamówienia , w
tym kolektory słoneczne, których może potwierdzićpoprawnąpracęw trzech instalacjach o
powierzchni łącznej 750m2 przez co najmniej dwa lata zlokalizowanej na terenie Polski (z
podaniem miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te
zostały wykonane należycie – listy referencyjne lub inne dokumenty stwierdzające należyte
wykonanie robót instalacyjnych i poprawnąpracęinstalacji solarnej) wskazywał,że ww ma
na celu badanie wiedzy i doświadczenia i nie musi dotyczyćkolektorów słonecznych
wskazanych przez wykonawcęw dokumentacji projektowej. Równocześnie wskazał,że w
tym zakresie wykonawca może powoływaćsięna doświadczenie i wiedzęinnych podmiotów.
Odwołujący w złożonej ofercie załączył 1 referencjęwystawionąprzez PRIBO- EPB Sp. z o.
o. z siedzibąw Ełku, która potwierdzała,że Zakład Instalacyjno - Budowlany „DARIO"
Dariusz Krasicki ul. Gałczyńskiego 7/37, 12-200 Pisz, wykonał instalacjękolektora o
powierzchni 980 m2 w budynku Szpitala „PRO - MEDICA" w Ełku z należytąstarannością,
zgodnie z dokumentacjątechnicznąi warunkami technicznymi oraz odbioru robót, jak
równieżpoleca tegożwykonawcęjako rzetelnego i uczciwego, charakteryzującego siędobrą
organizacjąpracy, dbałościąi rzetelnością. Instalacja ta została wykonana od lutego 2009 do
czerwca 2009 r., tj. nie obejmowała wykazania dwóch lat funkcjonowania. Pismem z dnia 4
maja 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia referencji potwierdzających poprawnąpracęjeszcze dwóch instalacji pod
rygorem wykluczenia z postępowania. W wyniku uzupełnienia z dnia 7 maja 2010 r.
Odwołujący złożył 2 dodatkowe referencje: Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu oraz Emilii i
Mariusza P. z Pisza. W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 maja
2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał,że Odwołujący według SIWZ rozdział
VI A.14 i C.2 był zobowiązany w ramach oferty wyspecyfikowaćwymagane parametry
techniczno-eksploatacyjne instalacji solarnej i zgodnie z załącznikiem nr 14 SIWZ
Odwołujący winien był złożyćwykaz urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował na
potrzeby wykonania zamówienia, w tym kolektory słoneczne, których poprawne wykonanie w
3 instalacjach o powierzchni łącznej 750m2 zlokalizowanych co najmniej 2 lata na terenie
Polski winien był potwierdzićlistami referencyjnymi lub innymi dokumentami stwierdzającymi
należyte wykonanie robót instalacyjnych i poprawnąpracęinstalacji solarnej. Zamawiający
uznał,że wobec tego, iżdo oferty nie zostały załączone referencje potwierdzające należyte
wykonanie kolektorów słonecznych w zakresie wskazanym powyżej, Zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał do uzupełnienia tych dokumentów. W piśmie
Zamawiający
wskazywał,że
wezwanie
obejmowało
przedstawienie
referencji
potwierdzających należyte wykonanie 3 instalacji o powierzchni łącznej 750m2 przez co
najmniej 2 lata zlokalizowanych na terenie Polski. W ocenie Zamawiającego przedłożone (w
wyniku uzupełnienia) referencje nie spełniająwymogów SIWZ z poniższych powodów:
1)
Odwołujący nie dostarczył referencji potwierdzających wiedzęi doświadczenie na
dzieńskładania ofert; referencje Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu zostały
wystawione z dniem 4 maja 2010 r., a nie jak wymagano 23 kwietnia 2010 r. , a
ponadto informacja w nich zawarta,że w okresie 07.2010 r. do 09.2010 r. wykonał
instalacjęsolarnąjest nieprawdziwa; Odwołujący nie wykazał też,że instalacja działa
poprawnie co najmniej 2 lata;
2)
referencja wystawiona przez Emilięi Mariana P. z dnia 23 marca 2010 r. nie zawiera
powierzchni wykonanej instalacji oraz informacji o terminie wykonania zamówienia, a
ponadto Odwołujący nie wykazał,że instalacja działa poprawnie co najmniej 2 lata.
Zamawiający nie odniósł sięw ogóle do referencji wystawionej przez PRIBO- EPB Sp. z o. o.
z siedzibąw Ełku.
W związku z powyższym Zamawiający uznał,że mimo uzupełnienia dokumentów oferta nie
spełnia wymaganego doświadczenia w instalacjach solarnych.
W wyjaśnieniach oraz pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonych na rozprawie,
Zamawiający podnosił,że wynikający z załącznika nr 14 do SIWZ warunek dotyczący
przedłożenia referencji w zakresie 3 instalacji solarnych działających poprawnie przez 2 lata
ma charakter przedmiotowy, tj. mająpotwierdzać, iżoferowany przedmiot zamówienia
spełnia wymagania Zamawiającego przede wszystkim w zakresie jakości. Uzasadniając
uprawnienie dożądania referencji w ww zakresie, Zamawiający odwoływał siędo §5
rozporządzenia w sprawie dokumentów, podnosząc,że zawiera on otwarty katalog
dokumentów, jakich zamawiający mogążądaćna potwierdzenie warunku,że oferowane
roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniająwymagania postawione przez
Zamawiającego. Brak takich dokumentów skutkuje uznaniem,że nie został spełniony
warunek przedmiotowy wynikający z SIWZ i uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Równocześnie Zamawiający wyjaśniał,żeżadna z referencji
złożonych przez Odwołującego nie spełniała warunku wynikającego z załącznika nr 14, a
informacjęzawartąw wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 4 maja 2010 r. , w której
Zamawiający wzywał do złożenia referencji potwierdzających poprawnąpracęjeszcze
dwóch instalacji solarnych należało rozumiećw ten sposób,że co najmniej jedna z referencji
winna dotyczyć2 instalacji. Zdaniem Zamawiającego nie mógł onżądaćuzupełnienia treści
złożonej referencji, ponieważstanowiła ona treśćoferty i byłoby to niezgodne z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp zakazującym dokonywania zmian w treści oferty. Tym samym wezwanie do
uzupełnienia dokumentów mogło dotyczyćtylko dokumentów nie złożonych. Zamawiający
wskazywał także,że podnoszenie zarzutów odnośnie nieścisłości w zakresie SIWZ czy
warunków w niej zawartych jest spóźnione.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba uznała,że nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawąPzp. W ocenie Izby Odwołujący spełnił równieżwymogi warunkujące
wniesienie odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W obecnym stanie prawnym przesłankęinteresu
prawnego, a więc opartego jedynie na roszczeniach mających swoje podstawy w przepisach
prawa, zastąpiono sformułowaniem o szerszym zakresie, a mianowicie pojęciem „interesu w
uzyskaniu zamówienia”, które wynika z prawa wspólnotowego oraz orzecznictwa ETS (por
m. in. orzeczenia C-470/99 Universale Bau, C-410/01 Fritsch, Chiari & Partner i in. przeciwko
Asfinag). Uprawnionym do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w obecnym stanie prawnym
jest więc każdy, kto: „ma lub miał interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia i kto jest lub
może zostaćpokrzywdzony domniemanym naruszeniem”. Odwołujący ma interes w
uzyskaniu zamówienia, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów podnoszonych w odwołaniu
skutkowaćmoże, w zależności od decyzji Izby, przywróceniem oferty Odwołującego do
postępowania. Równocześnie może on ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przepisów
ustawy Pzp, ponieważzostałby pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Izba nie
podziela tym samym stanowiska Zamawiającego, iżw przedmiotowym przypadku nie zostały
spełnione przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważnawet w
przypadku uznania opisywanego powyżej warunku przedłożenia referencji dotyczących 3
instalacji solarnych jako warunku podmiotowego, Odwołujący podlegał będzie wykluczeniu i
nie zmieni to wyników postępowania. W opinii Izby powyższe twierdzenie nie jest uprawione,
ponieważprzesądza de facto o rozstrzygnięciu Izby, czego na tym etapie Zamawiający nie
może czynić.
W ocenie Izby odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdził siębowiem podnoszony przez
Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów na potwierdzenie posiadania wiedzy i doświadczenia
niezbędnej do wykonania zamówienia.
W opinii Izby twierdzenia Zamawiającego, jakoby zawarty w załączniku nr 14 do SIWZ
wymóg wykazania sięwykonaniem co najmniej 3 instalacji solarnych działających poprawnie
przez co najmniej 2 lata miał charakter warunku przedmiotowego, tj. miał na celu
potwierdzenie,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom Zamawiającego, nie ma oparcia ani w przepisach prawa ani materiale
dowodowym niniejszej sprawy.
Dla powyższego ustalenia Izby konieczne jest wskazanie różnic pomiędzy warunkami
podmiotowymi (warunkami udziału w postępowaniu) a warunkami przedmiotowymi. Należy
podkreślić,że regulacja w zakresie warunków udziału w postępowaniu uległa bardzo
znaczącej zmianie na skutek nowelizacji przyjętej ustawąz dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), obowiązującej od dnia 22 grudnia 2009 r.
Warunki udziału w postępowaniu odnosząsiędo właściwości podmiotowej wykonawcy. Od
ich spełnienia uzależniony jest udział wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Przez warunki udziału w postępowaniu należy zatem rozumiećwarunki
określone przez ustawodawcęw art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 ustawy Pzp odnoszące się
do właściwości podmiotowej wykonawcy, których spełnienie jest wymagane od każdego
wykonawcy przystępującego do postępowania pod rygorem wykluczenia.
Warunki udziału w postępowaniu podzielićmożna na pozytywne określone w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp oraz negatywne (brak podstaw do wykluczenia) określone w art. 24 ust.1 ustawy
Pzp.
Od warunków podmiotowych określonych w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
odróżnićnatomiast trzeba warunki przedmiotowe, a więc odnoszące siędo przedmiotu
zamówienia. Dotycząone opisu przedmiotu zamówienia i warunków, na jakich będzie ono
realizowane, zaśich niespełnienie skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty. Nie można
natomiast w oparciu o warunki przedmiotowe wykluczyćwykonawcy, ani na podstawie
warunków podmiotowych odrzucićjego oferty (jako niezgodnej z SIWZ) (ofertęuznaje sięza
odrzuconą). Z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 ustawy Pzp właściwości wykonawcy nie mogąbyć
jużbrane pod uwagęprzy ocenie ofert.
W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie miećbędąwarunki o charakterze pozytywnym
wynikające z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje,że o udzielenie zamówienia mogąsięubiegać
wykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące :
1)
posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania,
2)
posiadania wiedzy i doświadczenia,
3)
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia,
4)
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Tym samym, zgodnie z brzmieniem art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, zarówno wiedza i
doświadczenie, jak i potencjał techniczny należąw sposób bezwzględny do warunków
podmiotowych. Dodatkowo, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykazując spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, wykonawca może opieraćsięna potencjale podmiotów trzecich. Jedynie w
zakresie warunku posiadania uprawnieńoraz warunku potencjału ekonomicznego
zamawiający może wymagaćwykazania spełnienia warunku bezpośrednio od wykonawcy
ubiegającego sięo zamówienie publiczne.
Ponadto nowa regulacja nakazuje odróżnićod warunków udziału w postępowaniu opis
sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków. Zgodnie z zamiarem ustawodawcy
warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób ogólny, mający zastosowanie
do wszystkich zamówieńpublicznych, co oznacza koniecznośćich konkretyzacji w każdym
postępowaniu o zamówienie publiczne. Konkretyzacji powyższej dokonuje sięw ogłoszeniu
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zawarcie tam opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków stanowi kryteria, jakimi zamawiający będzie kierował sięprzy ocenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przy czym należy podkreślić, iżwolą
ustawodawcy było odejście od rozumienia pojęcia „opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu” przyjętego w poprzednim stanie prawnym, tj. np. jako
kryterium spełnia/nie spełnia, lecz odniesienie go do konkretnych warunków udziału
ustalonych w danym postępowaniu, odnoszących siędo elementów wskazanych w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp (warunki określone w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wydająsięna tyle
jednoznaczne,że nie wymagajądalszego opisu przez zamawiającego i zamawiający może
poprzestaćna ewentualnymżądaniu stosownego oświadczenia oraz dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia). O wskazanym powyżej rozumieniu pojęcia
„opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”świadczy
równieżbrzmienie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym opis powinien byćzwiązany z
przedmiotem zamówienia i do tegożprzedmiotu zamówienia proporcjonalny. Zamawiający
nie jest zobowiązany do opisu wszystkich warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, a jedynie tych, które uważa za niezbędne z punktu widzenia zapewnienia prawidłowości
wykonania zamówienia publicznego. Na powyższe wskazuje także przepis art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp, przewidując, iżwykonawca zobowiązany jest wykazaćspełnienie warunków
udziału w postępowaniu wyłącznie nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niegożądanym. Koresponduje z tym regulacja rozporządzenia w sprawie dokumentów, zgodnie z
którąw postępowaniach powyżej progów unijnych zamawiającyżąda, a poniżej progów
możeżądaćdokumentów na potwierdzenie tylko tych warunków z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
co do których dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków.
Równocześnie ustawodawca jednoznacznie nałożył na zamawiającego obowiązek opisu
oceny spełniania warunków zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 22 ust. 3, art. 41 pkt 7
ustawy Pzp), jak i siwz (art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), o ile zamawiający w ogóle takiego
opisu dokonuje. Spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawca wykazuje za pomocądokumentów. Zakres niezbędnych dokumentów
wymaganych od wykonawcy wskazany jest w ogłoszeniu o zamówieniu oraz siwz (art. 25
ust. 1 ustawy Pzp). Zakres dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawcy
określa rozporządzenie w sprawie dokumentów. Katalog dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest zamknięty, tj. nie można w celu weryfikacji
zdolności podmiotowejżądaćdokumentów innych niżwskazane rozporządzeniem. Zasada
ta obowiązywała także w poprzednim stanie prawnym (por. wyrok SO w Lublinie z dnia 31
marca 2006 r., sygn. akt IX Ga 37/06). Nie odnosi sięona jedynie do sytuacji, o której mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (wykonawca jest zobowiązany udowodnićdysponowanie
zasobami podmiotów trzecich) oraz zamówieńsektorowych, gdzie dopuszczono możliwośćżądania także innych dokumentów niżokreślone rozporządzeniem.
Tym samym ponownie należy podkreślić,że wiedza i doświadczenie oraz potencjał
techniczny należądo warunków podmiotowych, a nie przedmiotowych. Dotycząone bowiem
kwalifikacji samego wykonawcy, a nie oferowanych przez niego dostaw, usług lub robót
budowlanych. Zgodnie z treściąrozporządzenia w sprawie dokumentów weryfikacja wiedzy i
doświadczenia następuje na podstawie dotychczas zrealizowanych zamówieńi służądo
tego odpowiednio wykazy robót budowlanych (§1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów) lub dostaw lub usług (§ 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów).
Natomiast w odniesieniu do weryfikacji potencjału technicznego weryfikacja spełnienia tego
warunku następuje oparciu o wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeńtechnicznych
(§ 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów), stan zatrudnienia i liczebność
personelu kierowniczego (§1 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów) (por.
Prawo zamówień publicznych po zmianach z 2009 r. pod red. J.Sadowego, UZP, Warszawa
2010 ).
Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić,że zawarty w załączniku nr 14 do SIWZ wymóg
wykazania siędokumentami potwierdzającymi wykonanie 3 instalacji solarnych działających
poprawnie przez co najmniej 2 lata oraz,że roboty te zostały wykonane należycie (listy
referencyjne lub inne dokumenty stwierdzające należyte wykonanie robót instalacyjnych i
poprawnąpracęinstalacji solarnej), jest niczym innym jak wprowadzeniem dodatkowego
warunku odnośnie doświadczenia.Świadczy o tym zarówno sposób sformułowania tego
warunku, wymóg przedstawienia referencji, informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty,
jak równieżwyjaśnienia do SIWZ z dnia 21 kwietnia 2010 r., które jednoznacznie przewidują,że instalacje solarne wskazywane w referencjach nie musząbyćtożsame z oferowanymi
przez wykonawcę, zaścelem tego wymogu jest potwierdzenie doświadczenia w realizacji
instalacji solarnych. Wprawdzie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający odwołuje siędo rozdziału VI A. 14 odnoszącego siędo załącznika nr 14 jako
załącznika do oferty (nota bene jest to odwołanie niepoprawne, ponieważSIWZ w tym
zakresie została zmodyfikowana w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2010 r.) oraz C.2, gdzie
zawarto wymóg złożenia wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku doświadczenia, należy jednak podkreślić,że pkt C.2 odnosi siędo
innego wykazu robót niżte wynikające z załącznika nr 14, a mianowicie sporządzonego
zgodnie z załącznikiem nr 4 Doświadczenie zawodowe. W załączniku nr 4 brak
jakiegokolwiek odniesienia do załącznika nr 14 do SIWZ. Ponadto jedynie w zakresie
warunku podmiotowego wiedzy i doświadczenia (oraz potencjału technicznego) istnieje
możliwośćodwoływania siędo potencjału podmiotów trzecich, na którąto możliwość
wyraźnie powołuje sięZamawiający w wyjaśnieniach z dnia 21 kwietnia 2010 r. Nie dotyczy
to natomiast warunków przedmiotowych.
Należy podkreślić,że dokumenty wymagane na potwierdzenie spełnienia tego warunku
zostały określone w sposób sprzeczny z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Przepis ten pozwala bowiem na potwierdzenie warunku doświadczeniażądać
jedynie wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu,że roboty wykonane
zostały zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Jedynie w zakresie
wyznaczonym hipoteząww. przepisu Zamawiający miał prawo kształtowaćżądania odnośnie
treściżądanych dokumentów. W ocenie Izby, orzekającej w granicach zarzutu
Odwołującego, potwierdził sięzatem zarzut Odwołującego,żeżądany dokument był
niezgodny z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zakresie
wprowadzenia niedozwolonego minimalnego 2-letniego okresu funkcjonowania instalacji
solarnych.
W opinii Izby powyższa sprzecznośćz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów skutkuje niemożnościąuwzględniania tej okoliczności (tj. 2-letnego okresu
poprawnej pracy instalacji) w ocenie spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu. Izba nie podziela poglądu prezentowanego przez Zamawiającego oraz
Przystępującego,że niewniesienie odwołania wobec treści SIWZ sanuje jej postanowienia,
choćby były niezgodne z przepisami ustawy Pzp czy przepisów wykonawczych do ustawy
Pzp. W ocenie Izby rzeczywiście specyfikacja istotnych warunków zamówienia co do zasady
wiąże zarówno zamawiającego, jak i wykonawców, jednak jej postanowienia niezgodne z
ustawąPzp lub przepisami wydanymi na jej podstawie, w szczególności gdy przedmiotowa
niezgodnośćma charakter oczywisty, mogąnie byćskuteczne wobec wykonawców, nawet
jeżeli nie zostały przez nich zakwestionowane w drodze odwołania wniesionego wobec
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli powodująnegatywne dla
wykonawców konsekwencje. Dla zasadności powyższych rozważańw ocenie Izby bez
znaczenia pozostaje złożona przez Zamawiającego jako dowód w sprawie opinia na temat
zasadności odwołania dotyczącego wymaganego przez Zamawiającego okresu działania
instalacji solarnej, w której jej autor mgr inż. Andrzej U. uzasadniał prawidłowośćżądania
przez Zamawiającego 2–letniego okresu prawidłowej pracy instalacji solarnej koniecznością
zapewnienia wymagańjakościowych. W ocenie Izby przedmiotowa opinia mająca charakter
opinii prywatnej nie wnosi nic do sprawy, zwłaszcza wobec faktu,że dopuszczalnośćżądania określonych dokumentów od wykonawców i stawiania im określonych warunków
musi odbywaćsięnie tylko z uwzględnieniem interesów Zamawiającego, ale równieżz
poszanowaniem obowiązującego porządku prawnego oraz interesów wykonawców.
Jak wskazano powyżej Izba ustaliła,że warunek odnośnie doświadczenia w realizacji
instalacji solarnych nie stanowi warunku przedmiotowego i nie stosująsiędo niego
przesłanki odrzucenia oferty jako niezgodnej z treściąSIWZ. Nie stanowi on bowiem ożadnej merytorycznej treści SIWZ, a tylko taka niezgodnośćskutkowaćmoże koniecznością
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących prawidłowości referencji złożonych przez
Odwołującego Izba podnosi,że na rozprawie Zamawiający wskazał,że podstawową
przesłanką, która zdecydowała o nieprawidłowości referencji był brak 2-letniego okresu
poprawnej pracy instalacji. Odnosząc siędo poszczególnych referencji Izba podnosi, co
następuje.
Zamawiający
kwestionował
referencję
wystawioną
przez
Spółdzielnię
Mieszkaniowąw Piszu z uwagi na okoliczność,że data referencji jest późniejsza niżdata
składnia ofert. Należy podkreślić,że racjęma Odwołujący wskazując, iżdata referencji nie
przesądza o jej prawidłowości, jeśli sama referencja potwierdza spełnienie warunku na
wymagany przez Zamawiającego dzień. Natomiast co do zarzutu niepoprawienia błędnej
daty w referencji Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp należy zauważyć, przepis ten dotyczy poprawiania treści oferty oraz, iżjest to
dopuszczalne jedynie wówczas, gdy Zamawiający może takiej poprawki dokonać
samodzielnie, w oparciu o informacje wynikające z oferty. W przedmiotowym przypadku
natomiast kwestiąbudzącąwątpliwości była zawarta w referencjach data wykonania
zamówienia, która to data jeszcze nie nastąpiła. W ocenie Izby jednoznacznie wskazywało to
na omyłkowy charakter (Odwołujący podnosił,że był to rok 2009) i podlegało wyjaśnieniu w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zamawiający nie powinien
był bez stosownej procedury wyjaśniającej uznawać,że w referencji zawarto informacje
nieprawdziwe lub też,że referencja nie spełnia wymagań. Co do zasady referencje nie
stanowiądokumentu samodzielnego składanego na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, których treśćzamawiający może ustalać, lecz mająjedynie
stwierdzaćw zakresie robót budowlanych ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowe ukończenie. Wszystkie pozostałe informacje, w tym w zakresie
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, winny byćzamieszczone w wykazie,
ponieważto on stanowi oświadczenie woli wykonawcy, za które ponosi on
odpowiedzialność. W niniejszej sprawie brak jest wyraźnego wymogu przedstawienia
wykazu, opierając sięfaktycznie w ocenie spełniania wymogu na informacjach zawartych w
referencjach. Tym bardziej zatem Zamawiający winien szczegółowo przeanalizowaćdanych
w nich zawartych. Ponadto referencje równieżsądokumentami składanymi na podstawie art.
25 ust. 1 ustawy Pzp i stosuje siędo nich proceduręwyjaśniającąz art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. Należy także podzielićtwierdzenia Odwołującego odnośnie referencji wystawionej
przez Emilięi Mariusza P. z dnia 23 marca 2010 r. W załączniku nr 14 nie określono
wymogu, aby referencje zawierały datęwykonania instalacji ani ograniczenia czasowego co
do czasu tej realizacji. Data miała jedynie posłużyćdo oceny, czy spełniony został wymóg,
aby instalacja działała poprawnie co najmniej przez 2 lata. Skoro wymóg ten uznany został
za niezgodny z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów brak daty pozostaje
bez wpływu na ocenęprawidłowości referencji. Załącznik nr 14 nie zawierał także wymogu
podania w każdej referencji powierzchni wykonanej instalacji, gdyżwarunek był
sformułowany łącznie, tj. należało wykazaćtrzy instalacje o powierzchni łącznej 750m2.
Jeżeli zatem choćby jedna instalacja spełnia ww. wymóg (a tak było w przedmiotowej
sytuacji – złożona referencja wystawiona przez PRIBO-EPB sp. z o.o. wskazywała
powierzchnię980 m2), kolejne referencje nie musząpodawaćpowierzchni wykonanej
instalacji i Zamawiający nie może z takim brakiem wiązaćnegatywnych konsekwencji dla
Odwołującego. W odniesieniu do referencji złożonej przez PRIBO-EPB sp. z o.o. Izba
wskazuje,że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie odniósł
siędo prawidłowości złożonej referencji, jednak na rozprawie podnosił,że nie spełniała
warunku co najmniej 2-letniej poprawnej pracy instalacji. Skoro zatem warunek ten Izba
uznała za nieprawidłowy, nie może on wżaden wpływaćna ocenęprawidłowości złożonej
referencji.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ograniczając się
w odwołaniu do stwierdzenia, iżczynnośćoceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonana została w sposób nie zapewniający zasad uczciwej konkurencji. Izba podkreśla,że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter samodzielny i samo stwierdzenie,że doszło do odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp nie
stanowi dowodu na równoczesne naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Z akt sprawy wynika,że kwestionowany przez Odwołującego wymóg wykonania 3 instalacji solarnych
Zamawiający odnosił do pozostałych wykonawców i niespełnienie tej przesłanki skutkowało
odrzuceniem ofert także innych wykonawców.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1, 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp Izba
orzekła, jak w sentencji. Równocześnie Izba wskazuje,że zgodnie z dyspozycjąart. 192 ust.
7 ustawy Pzp Izba orzekała jedynie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika w
maksymalnej kwocie dopuszczalnej na podstawie § 3 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia, tj.
3.600,00 zł na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Przewodniczący:
……………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Psychiatryczny Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Szpitalna 62, 16-400 Suwałki.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Szymona
Racis
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod firmąPrzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
Szymon Racis, ul. Cicha 8, 16-400 Suwałki,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Specjalistyczny Psychiatryczny Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Szpitalna 62, 16-400 Suwałki na
rzecz Szymona Racis prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, ul. Cicha 8, 16-
400 Suwałki, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 916/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Specjalistyczny Psychiatryczny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Suwałkach, ul. Szpitalna 62, 16-400 Suwałki - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), na wykonanie robót budowlanych pn.
„Termomodernizacja
budynku
Specjalistycznego
Psychiatrycznego
Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Suwałkach". Ogłoszenie w Biuletynie Zamówień
Publicznych nr 79393 - 2010 zostało zamieszczone dnia 8 kwietnia 2010 r. Wartość
przedmiotowego zamówienia została oszacowana na kwotęmniejsząniżkwota określona w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołującym w niniejszej sprawie jest Szymon Racis prowadzący działalnośćgospodarczą
pod firmąPrzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, ul. Cicha 8, 16-400
Suwałki.
W dniu 17 maja 2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na niezgodnąz przepisami ustawy Pzp czynnośćZamawiającego polegającąna
odrzuceniu oferty Odwołującego. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty obejmująca
równieżzawiadomienie o odrzuceniu oferty została doręczona pismem z dnia 12 maja 2010
r. (doręczenie w dniu 13 maja 2010 r. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu
w dniu 17 maja 2010 r.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo,że treśćoferty złożonej przez Odwołującego odpowiada i jest zgodna z
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności oceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą
oferty złożonej przez wykonawcę: konsorcjum PPUH RAPID Sp. z o. o., ul. Prosta 7,
21-500 Biała Podlaska i Eko Energia Sp. J., ul. Branickiego 23, 15-206 Białystok,
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego,
4)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
W uzasadnieniu Odwołujący podnosił,że w opracowanej do postępowania SIWZ
Zamawiający określił,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
spełniająmiędzy innymi warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia (rozdział V -
warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków, pkt 1 ppkt 2 SIWZ). W pkt 7 tego rozdziału Zamawiający zaznaczył,że ocena
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywana będzie w oparciu o dokumenty
złożone przez wykonawcęw niniejszym postępowaniu metodąwarunku granicznego -
spełnia/nie spełnia, a w pkt 3 ww. rozdziału ustalił,że wykonawcy, którzy nie wykażą
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podlegaćbędąwykluczeniu z udziału w
postępowaniu. W rozdziale VI SIWZ - wykaz oświadczeńlub dokumentów, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający ustalił,że w celu wykazania spełnienia przez wykonawcęwarunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1) do 3) ustawy Pzp, należy złożyćmiędzy innymi dokument w
postaci wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat (co najmniej
dwóch) licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone - litera C.2).
Ponadto Zamawiający w załączniku nr 14 do SIWZ - specyfikacja wymaganych parametrów
techniczno-eksploatacyjnych określił,że wykonawca winien złożyćwykaz urządzeń, którymi
dysponuje lub będzie dysponował na potrzeby wykonania zamówienia, w tym kolektory
słoneczne, których może potwierdzićpoprawnąpracęw trzech instalacjach o powierzchniłą
cznej 750 m2 przez co najmniej dwa lata zlokalizowanej na terenie Polski (z podaniem
miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały
wykonane należycie - listy referencyjne lub inne dokumenty stwierdzające należyte
wykonanie robót instalacyjnych i poprawnąpracęinstalacji solarnej). Zamawiający, ustalając
treśćtego załącznika, nie określił, czy jest to warunek udziału w postępowaniu w zakresie
konieczności posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia uprawniających do ubiegania
sięo udzielenie zamówienia, czy teżwymóg w zakresie przedmiotu zamówienia, a może,
zgodnie z brzmieniem tego zapisu, sposób dokonywania oceny spełnienia warunku
określonego w rozdziale V SIWZ pkt 1 ppkt 3, tj. konieczności dysponowania przez
wykonawcęodpowiednim potencjałem technicznym. Odwołujący podnosił,że treść
cytowanego wyżej zapisu z załącznika nr 14 do SIWZ, pomimo,że używa określenia „wykaz
urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca na potrzeby wykonania
zamówienia”, wskazuje jednak,że Zamawiający ustala dodatkowy warunek w zakresie
konieczności posiadania przez wykonawcęniezbędnej do wykonania zamówienia wiedzy i
doświadczenia w postaci wykazania wykonania 3 instalacji solarnych o łącznej powierzchni
750 m2, gdyżZamawiający dodatkowo wskazuje koniecznośćzałączenia listów
referencyjnych lub innych dokumentów stwierdzających należyte wykonanie robót
instalacyjnych. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
(dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”) na potwierdzenie posiadania wiedzy i
doświadczenia niezbędnej do wykonania zamówienia zamawiający możeżądaćwyłącznie
dokumentu w postaci wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Oznacza to, zdaniem Odwołującego,że jakiekolwiek inneżądania Zamawiającego w
zakresie dokumentowania przez wykonawców posiadania wiedzy i doświadczenia,
wykraczające poza postanowienia rozporządzenia w sprawie dokumentów sąniezgodne z
ustawąPzp i nie korzystająz ochrony prawnej, gdyżstanowiąnadużycie prawa
podmiotowego na podstawie art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał ponadto,że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia w sprawie
dokumentów, na potwierdzenie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
potrzebnym do wykonania zamówienia Zamawiający możeżądaćjedynie wykazu narzędzi,
wyposażenia i urządzeńtechnicznych dostępnych wykonawcy usług lub robót budowlanych
w celu realizacji zamówienia wraz z informacjąo podstawie do dysponowania tymi
zasobami. Oznacza to,że jakiekolwiek inneżądania zamawiającego w zakresie
dokumentowania przez wykonawców dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
potrzebnym do wykonania zamówienia, wykraczające poza postanowienia rozporządzenia
sąniezgodne z ustawąi nie korzystająz ochrony prawnej, gdyżstanowiąnadużycie prawa
podmiotowego na podstawie art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. W ocenie
Odwołującego Zamawiający, wykonując czynnośćodrzucenia jego oferty i uzasadniając to
odrzucenie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy Pzp oraz podając w uzasadnieniu faktycznym za
podstawęswego działania fakt,że Odwołujący pomimo wezwania (wezwanie na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), nie spełnił wymogów SIWZ w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym koniecznym do wykonania
zamówienia na dzieńskładania ofert, gdyżreferencje Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu
zostały wystawione w dniu 4 maja 2010 r., a nie jak wymagano przed dniem 23 kwietnia
2010 r. oraz podająnieprawdziwąinformacjęo wykonaniu instalacji solarnej, wskazując
okres od 07.2010 r. do 09.2010 r. Ponadto referencje nie wykazują,że instalacja działa
poprawnie co najmniej dwa lata. Z kolei referencje wystawione przez Emilięi Mariusza P. z
dnia 23 marca 2010 r. nie zawierająpowierzchni wykonanej instalacji solarnej oraz informacji
o terminie wykonania zamówienia, jak równieżnie wykazują,że instalacja działa poprawnie
co najmniej dwa lata. Zdaniem Odwołującego Zamawiający, odrzucając ofertę
Odwołującego, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżw jego opinii nie zachodzi
przesłanka określona tym przepisem uprawniająca Zamawiającego do odrzucenia oferty
Odwołującego. Odwołujący argumentował,że skoro w ocenie Zamawiającego Odwołujący
nie spełnił warunków w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia do
wykonania zamówienia oraz nie dysponował potencjałem technicznym koniecznym do
wykonania zamówienia, powinien zostaćwykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyżart. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, który podał Zamawiający w uzasadnieniu prawnym swojej decyzji, nie dotyczy
warunków udziału w postępowaniu. Błędne podanie podstawy prawnej odrzucenia oferty
Odwołującego w odniesieniu do podanego przez Zamawiającego faktycznego uzasadnienia
tej czynności, stanowi naruszenie ustawy Pzp zarówno w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2, jak i
art. 24 ust. 1 pkt 4 (tak w odwołaniu).
Ponadto Odwołujący podnosił,że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawiera zastrzeżenie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazujące,że Zamawiający ma obowiązek poprawićinne oczywiste
omyłki (tak w odwołaniu) polegające na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Zdaniem Odwołującego trzeba zatem przyjąć,że referencja
wystawiona przez SpółdzielnięMieszkaniowąw Piszu, która wskazuje datęod 07.2010 r. do
09.2010 r. jako datęwykonania przez Zakład Instalacyjno - Budowlany „DARIO" Dariusz
Krasicki ul. Gałczyńskiego 7/37, 12-200 Pisz, instalacji solarnej o powierzchni 70 m2, jest
innąoczywistąomyłkąniepowodującąistotnych zmian w treści oferty. Odwołujący
wskazywał,że podana data dotyczy roku 2009 r., a Zamawiający mógł uzyskaćod
Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu informacjęo faktycznej dacie wykonania zamówienia. Nie
powinien zatem przyjmować, jak uczynił to w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty,że
podana informacja jest nieprawdziwa. Odwołujący podnosił nadto, iżart. 26 ust. 3 ustawy
Pzp mówiący o obowiązku zamawiającego wzywania wykonawców do uzupełniania
dokumentów i oświadczeńlub składania nowych dokumentów i oświadczeńw przypadku
braku dokumentów czy oświadczeńlub złożeniu dokumentów czy oświadczeńwadliwych
dotyczy konieczności potwierdzania przez wykonawców spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych w SIWZ w dacie składania ofert, a nie o dacie wystawienia tych
dokumentów. Oznacza to, zdaniem Odwołującego,że referencja wystawiona przez
SpółdzielnięMieszkaniowąw Piszu z dnia 4 maja 2010 r., po poprawieniu innej oczywistej
omyłki w zakresie daty wykonania instalacji solarnej, potwierdzała spełnienie warunku na
dzieńskładania ofert, tj. 23 kwietnia 2010 r., pomimo,że została wystawiona z datą4 maja
2010 r., gdyżw dacie 23 kwietnia 2010 r. warunek określony w załączniku nr 14 do SIWZ
był spełniony. Odwołujący argumentował,że z kolei referencja z dnia 23 marca 2010 r.
wystawiona przez Emilięi Mariusza P. z Pisza o zamontowaniu przez Zakład Instalacyjno -
Budowlany „DARIO" Dariusz Krasicki ul. Gałczyńskiego 7/37, 12-200 Pisz, kolektora
słonecznego na budynku mieszkalnym w Wągliku, gmina Pisz, pomimo nieokreślenia daty
wykonania tej instalacji, jest prawidłowa, gdyżZamawiający w załączniku nr 14 do SIWZ nieżądał, aby referencje zawierały datęwykonania instalacji. Podnosił, iżza nietrafiony należy
równieżuznaćzarzut,że referencje te sąnieprawidłowe, tj. nie odpowiadajątreści SIWZ, z
powodu braku określenia powierzchni zamontowanego kolektora, gdyżZamawiający nieżądał, aby każda referencja określała powierzchniękolektora, natomiastżądał, aby cała
powierzchnia wszystkich kolektorów wynosiła 750 m2. Referencja ta wskazuje liczbę
kolektorów (3 kolektory próżniowe), a pozostałe referencje dająłącznąpowierzchnięponad
750 m2. W ocenie Odwołującego oczywistym jest również,że skoro wystawiający referencje
PRIBO- EPB Sp. z o. o. z siedzibąw Ełku (data wystawienia 22 kwietnia 2010 r.) potwierdza,że Zakład Instalacyjno - Budowlany „DARIO" Dariusz Krasicki ul. Gałczyńskiego 7/37, 12-
200 Pisz, wykonał instalacjękolektora o powierzchni 980 m2 w budynku Szpitala „PRO -
MEDICA" w Ełku z należytąstarannością, zgodnie z dokumentacjątechnicznąi warunkami
technicznymi oraz odbioru robót, jak równieżpoleca tegożwykonawcęjako rzetelnego i
uczciwego, charakteryzującego siędobrąorganizacjąpracy, dbałościąi rzetelnością, to w tej
ocenie niewątpliwie mieści siękwestia poprawnego działania zamontowanej instalacji. To
samo dotyczy pozostałych referencji. Skoro zarówno Spółdzielnia Mieszkaniowa w Piszu, jak
i Emilia i Mariusz P. z Pisza równieżpotwierdzająwykonanie instalacji solarnych zgodnie z
ustaleniami, dokumentacjątechniczną, obowiązującątechnologią, bezusterkowo oraz
zgodnie ze sztukąbudowlaną, to w określeniach tych mieści sięniewątpliwie sprawa
poprawnego działania tej instalacji. Odwołujący wskazywał,że brak w referencjach
identycznego określenia ze sformułowaniami załącznika nr 14 SIWZ nie powoduje,że
referencje te nie potwierdzająpostawionego warunku. Reasumując, Odwołujący wskazywał,że gdyby zainstalowane kolektory działały niepoprawnie,żaden z wymienionych wyżej
podmiotów nie wystawiłby referencji zawierających przytoczone określenia.
Odwołujący podnosił,że skoro wszystkie określone w referencjach: Emilii i Mariusza P. z
Pisza, PRIBO- EPB Sp. z o. o. z siedzibąw Ełku i Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu,
instalacje solarne działająkrócej niżokres 2 lat, wykonawca złożył referencje z
rzeczywistego okresu ich wykonania i działania. Odwołujący podkreślał,że Zamawiający nie
był uprawniony do określania czasookresu działania instalacji solarnych, gdyżstanowi to
naruszenie rozporządzenia w sprawie dokumentów. Stanowi to nadużycie prawa
podmiotowego i jest naruszeniem art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczał,że wybór najkorzystniejszej oferty jest uzależniony nie od
dostarczenia przez wykonawców dokumentów brzmiących identycznie jak zapisy SIWZ, a od
spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w ustawie Pzp i SIWZ. Skoro
Zamawiający w całym uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego powoływał
sięwyłącznie na przesłanki dotyczące niespełniania przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu w zakresie konieczności posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania potencjałem technicznym koniecznym do wykonania zamówienia, a w
konkluzji odrzucenia oferty wyraźnie wskazał,że Odwołujący nie spełnił wymogu
doświadczenia w instalacjach solarnych (w odwołaniu omyłkowo „sanitarnych”), to nie może
wykonaćczynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż
zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp to na nim ciąży
obowiązek udowodnienia i wykazania,że istniejąpodstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego. Odwołujący podnosił,że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie zawiera ani jednego dowodu lub faktu wykazującego,że treśćzłożonej
oferty nie odpowiada treści SIWZ i podlega w związku z tym odrzuceniu.
W dniu 19 maja 2010 r. na podstawie wezwania z dnia 17 maja 2010 r. do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił PPUH RAPID Sp. z o. o.,
reprezentujący konsorcjum: PPUH RAPID Sp. z o. o., ul. Prosta 7, 21-500 Biała Podlaska i
Eko Energia Sp. J. ul. Branickiego 23, 15-206 Białystok (zwany dalej „Przystępującym”).
Przyłączając siędo postępowania po stronie Zamawiającego, wskazywał,że Zamawiający wżaden sposób nie naruszył warunków ustawy Pzp, jak to sugeruje Odwołujący, a jedynie
dokonał wyboru oferty złożonej w postępowaniu spełniającej wymogi SIWZ zgodnie z ustawą
Pzp. Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie może po wyborze najkorzystniejszej oferty
powoływaćsięna złe zapisy w SIWZ dotyczące wiedzy i doświadczenia, jakimi powinni się
wykazaćwykonawcy celem udziału w powyższym postępowaniu. Zarzuty wobec zapisów
SIWZ wykonawca powinien podnosićna etapie przygotowania oferty, po ukazaniu się
ogłoszenia, do czego miał prawo zgodnie z ustawąPzp. Zdaniem Przystępującego, jeśli
przyjął te warunki bez wcześniejszych zastrzeżeń, nie ma prawa teraz ich podważania i
argumenty podnoszone w chwili obecnej przez Odwołującego, iżnie powinno byćwymogu
wykazania działających instalacji przez dwa lata, sąobecnie bezpodstawne i nie mogąbyć
argumentem do wnoszenia odwołania na tym etapie postępowania.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
odwoławczego,
dokumentację
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, a także
oświadczenia stron, w tym pismo Zamawiającego z dnia 19 maja 2010 r. zawierające
odpowiedź na odwołanie wraz z opinią n/t zasadności odwołania sporządzoną dnia 17
maja 2010 r. przez mgr inż. Andrzeja Urbanowicza, złożone na rozprawie oraz
oświadczenia uczestnika postępowania przedstawione w toku sprawy, Izba ustaliła, co
następuje.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych dnia 8 kwietnia 2010 r. wskazał w pkt III.3 „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”:
1)
pkt III 3.2) „Wiedza i doświadczenie; Opis sposobu dokonywania spełniania tego
warunku”: wypełniony załącznik nr 4 Doświadczenie zawodowe Wykaz robót
budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat (co najmniej dwóch), licząc
od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego,że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;
2)
pkt III.3.3. Potencjał techniczny; Opis sposobu dokonywania spełniania tego
warunku”: sporządzony wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług lub robót budowlanych w celu realizacji
zamówienia”.
Z kolei w pkt III.4 Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp ppkt III.4.1). W zakresie
wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp należy m.in. przedłożyć:
(…) wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składnia ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości,
daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że roboty
wykonane zostały zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone oraz
wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeńtechnicznych dostępnych wykonawcy
usług lub robót budowlanych w celu realizacji zamówienia wraz z informacjąo podstawie
dysponowania tymi osobami. W ogłoszeniu brak pkt III.5) Informacja o dokumentach
potwierdzających,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
określonym wymaganiom oraz pkt III.6) Inne dokumenty obejmującego inne dokumenty
niewymienione w pkt III.4) i III.5) zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów
ogłoszeńzamieszczanych w Biuletynie ZamówieńPublicznych (Dz.U. Nr 12, poz. 69). Z
kolei SIWZ w rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia ust. 2 przewidywała,że przedmiotem
zamówienia
jest
termomodernizacja
budynku
Specjalistycznego
Psychiatrycznego
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Suwałkach w zakresie m.in.
wykonania instalacji solarnej. Rozdział V SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków w ust. 1 pkt 2 i 3 wskazywał,że o
udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Rozdział VI Wykaz
oświadczeńlub dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w pkt A określał, jakie dokumenty i załączniki
składająsięna ofertę, wymieniając wśród nich załącznik nr 4 Doświadczenie zawodowe
wypełnione i podpisane przez wykonawcę, załącznik nr 5 Wykaz kadry wypełniony o
podpisany przez wykonawcęoraz załącznik nr 14 Specyfikacja wymaganych parametrów
techniczno-eksploatacyjnych instalacji solarnej. W pkt C z kolei przewidywał, iżw celu
wykazania spełnienia przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 do
3 ustawy Pzp należy złożyćnastępujące wymienione tam dokumenty. Ppkt C.2) wskazywał
wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat (co najmniej dwóch) licząc od
dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, a ppkt C.3) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług lub robót budowlanych w celu realizacji
zamówienia. Pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. zawierającym odpowiedzi na pytania
wykonawców Zamawiający poinformował wykonawców o zmianie treści SIWZ m.in. w
zakresie pkt VI A, wykreślając z listy dokumentów, które należy dołączyćdo oferty załącznik
nr 14, zastępując go kosztorysem ofertowym instalacji solarnej wypełnionym i podpisanym
przez wykonawcę. Ponadto w tym samym piśmie Zamawiający w odpowiedzi na pytanie
wykonawcy o sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu, jeśli chodzi o
doświadczenie wykonawcy, tj. czy Zamawiający wymagał, aby każda robota obejmowała
termomodernizację(docieplenie, wymian stolarki, wykonanie instalacji kolektorów
słonecznych), Zamawiający odpowiedział przecząco, wskazując,że wymaga wypełnienia
załącznika nr 4 Doświadczenie zawodowe obejmującego wykaz robót budowlanych w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykonanych
w okresie ostatnich trzech lat (co najmniej dwóch) licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Ponadto w kolejnych odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 21 kwietnia 2010 r.
odnosząc siędo treści wymagańokreślonych w załączniku nr 14 Specyfikacja wymaganych
parametrów techniczno-eksploatacyjnych, tj. wymogu złożenia przez wykonawcęwykazu
urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował na potrzeby wykonania zamówienia , w
tym kolektory słoneczne, których może potwierdzićpoprawnąpracęw trzech instalacjach o
powierzchni łącznej 750m2 przez co najmniej dwa lata zlokalizowanej na terenie Polski (z
podaniem miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te
zostały wykonane należycie – listy referencyjne lub inne dokumenty stwierdzające należyte
wykonanie robót instalacyjnych i poprawnąpracęinstalacji solarnej) wskazywał,że ww ma
na celu badanie wiedzy i doświadczenia i nie musi dotyczyćkolektorów słonecznych
wskazanych przez wykonawcęw dokumentacji projektowej. Równocześnie wskazał,że w
tym zakresie wykonawca może powoływaćsięna doświadczenie i wiedzęinnych podmiotów.
Odwołujący w złożonej ofercie załączył 1 referencjęwystawionąprzez PRIBO- EPB Sp. z o.
o. z siedzibąw Ełku, która potwierdzała,że Zakład Instalacyjno - Budowlany „DARIO"
Dariusz Krasicki ul. Gałczyńskiego 7/37, 12-200 Pisz, wykonał instalacjękolektora o
powierzchni 980 m2 w budynku Szpitala „PRO - MEDICA" w Ełku z należytąstarannością,
zgodnie z dokumentacjątechnicznąi warunkami technicznymi oraz odbioru robót, jak
równieżpoleca tegożwykonawcęjako rzetelnego i uczciwego, charakteryzującego siędobrą
organizacjąpracy, dbałościąi rzetelnością. Instalacja ta została wykonana od lutego 2009 do
czerwca 2009 r., tj. nie obejmowała wykazania dwóch lat funkcjonowania. Pismem z dnia 4
maja 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia referencji potwierdzających poprawnąpracęjeszcze dwóch instalacji pod
rygorem wykluczenia z postępowania. W wyniku uzupełnienia z dnia 7 maja 2010 r.
Odwołujący złożył 2 dodatkowe referencje: Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu oraz Emilii i
Mariusza P. z Pisza. W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 maja
2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał,że Odwołujący według SIWZ rozdział
VI A.14 i C.2 był zobowiązany w ramach oferty wyspecyfikowaćwymagane parametry
techniczno-eksploatacyjne instalacji solarnej i zgodnie z załącznikiem nr 14 SIWZ
Odwołujący winien był złożyćwykaz urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował na
potrzeby wykonania zamówienia, w tym kolektory słoneczne, których poprawne wykonanie w
3 instalacjach o powierzchni łącznej 750m2 zlokalizowanych co najmniej 2 lata na terenie
Polski winien był potwierdzićlistami referencyjnymi lub innymi dokumentami stwierdzającymi
należyte wykonanie robót instalacyjnych i poprawnąpracęinstalacji solarnej. Zamawiający
uznał,że wobec tego, iżdo oferty nie zostały załączone referencje potwierdzające należyte
wykonanie kolektorów słonecznych w zakresie wskazanym powyżej, Zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał do uzupełnienia tych dokumentów. W piśmie
Zamawiający
wskazywał,że
wezwanie
obejmowało
przedstawienie
referencji
potwierdzających należyte wykonanie 3 instalacji o powierzchni łącznej 750m2 przez co
najmniej 2 lata zlokalizowanych na terenie Polski. W ocenie Zamawiającego przedłożone (w
wyniku uzupełnienia) referencje nie spełniająwymogów SIWZ z poniższych powodów:
1)
Odwołujący nie dostarczył referencji potwierdzających wiedzęi doświadczenie na
dzieńskładania ofert; referencje Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu zostały
wystawione z dniem 4 maja 2010 r., a nie jak wymagano 23 kwietnia 2010 r. , a
ponadto informacja w nich zawarta,że w okresie 07.2010 r. do 09.2010 r. wykonał
instalacjęsolarnąjest nieprawdziwa; Odwołujący nie wykazał też,że instalacja działa
poprawnie co najmniej 2 lata;
2)
referencja wystawiona przez Emilięi Mariana P. z dnia 23 marca 2010 r. nie zawiera
powierzchni wykonanej instalacji oraz informacji o terminie wykonania zamówienia, a
ponadto Odwołujący nie wykazał,że instalacja działa poprawnie co najmniej 2 lata.
Zamawiający nie odniósł sięw ogóle do referencji wystawionej przez PRIBO- EPB Sp. z o. o.
z siedzibąw Ełku.
W związku z powyższym Zamawiający uznał,że mimo uzupełnienia dokumentów oferta nie
spełnia wymaganego doświadczenia w instalacjach solarnych.
W wyjaśnieniach oraz pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonych na rozprawie,
Zamawiający podnosił,że wynikający z załącznika nr 14 do SIWZ warunek dotyczący
przedłożenia referencji w zakresie 3 instalacji solarnych działających poprawnie przez 2 lata
ma charakter przedmiotowy, tj. mająpotwierdzać, iżoferowany przedmiot zamówienia
spełnia wymagania Zamawiającego przede wszystkim w zakresie jakości. Uzasadniając
uprawnienie dożądania referencji w ww zakresie, Zamawiający odwoływał siędo §5
rozporządzenia w sprawie dokumentów, podnosząc,że zawiera on otwarty katalog
dokumentów, jakich zamawiający mogążądaćna potwierdzenie warunku,że oferowane
roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniająwymagania postawione przez
Zamawiającego. Brak takich dokumentów skutkuje uznaniem,że nie został spełniony
warunek przedmiotowy wynikający z SIWZ i uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Równocześnie Zamawiający wyjaśniał,żeżadna z referencji
złożonych przez Odwołującego nie spełniała warunku wynikającego z załącznika nr 14, a
informacjęzawartąw wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 4 maja 2010 r. , w której
Zamawiający wzywał do złożenia referencji potwierdzających poprawnąpracęjeszcze
dwóch instalacji solarnych należało rozumiećw ten sposób,że co najmniej jedna z referencji
winna dotyczyć2 instalacji. Zdaniem Zamawiającego nie mógł onżądaćuzupełnienia treści
złożonej referencji, ponieważstanowiła ona treśćoferty i byłoby to niezgodne z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp zakazującym dokonywania zmian w treści oferty. Tym samym wezwanie do
uzupełnienia dokumentów mogło dotyczyćtylko dokumentów nie złożonych. Zamawiający
wskazywał także,że podnoszenie zarzutów odnośnie nieścisłości w zakresie SIWZ czy
warunków w niej zawartych jest spóźnione.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba uznała,że nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawąPzp. W ocenie Izby Odwołujący spełnił równieżwymogi warunkujące
wniesienie odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W obecnym stanie prawnym przesłankęinteresu
prawnego, a więc opartego jedynie na roszczeniach mających swoje podstawy w przepisach
prawa, zastąpiono sformułowaniem o szerszym zakresie, a mianowicie pojęciem „interesu w
uzyskaniu zamówienia”, które wynika z prawa wspólnotowego oraz orzecznictwa ETS (por
m. in. orzeczenia C-470/99 Universale Bau, C-410/01 Fritsch, Chiari & Partner i in. przeciwko
Asfinag). Uprawnionym do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w obecnym stanie prawnym
jest więc każdy, kto: „ma lub miał interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia i kto jest lub
może zostaćpokrzywdzony domniemanym naruszeniem”. Odwołujący ma interes w
uzyskaniu zamówienia, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów podnoszonych w odwołaniu
skutkowaćmoże, w zależności od decyzji Izby, przywróceniem oferty Odwołującego do
postępowania. Równocześnie może on ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przepisów
ustawy Pzp, ponieważzostałby pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Izba nie
podziela tym samym stanowiska Zamawiającego, iżw przedmiotowym przypadku nie zostały
spełnione przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważnawet w
przypadku uznania opisywanego powyżej warunku przedłożenia referencji dotyczących 3
instalacji solarnych jako warunku podmiotowego, Odwołujący podlegał będzie wykluczeniu i
nie zmieni to wyników postępowania. W opinii Izby powyższe twierdzenie nie jest uprawione,
ponieważprzesądza de facto o rozstrzygnięciu Izby, czego na tym etapie Zamawiający nie
może czynić.
W ocenie Izby odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdził siębowiem podnoszony przez
Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów na potwierdzenie posiadania wiedzy i doświadczenia
niezbędnej do wykonania zamówienia.
W opinii Izby twierdzenia Zamawiającego, jakoby zawarty w załączniku nr 14 do SIWZ
wymóg wykazania sięwykonaniem co najmniej 3 instalacji solarnych działających poprawnie
przez co najmniej 2 lata miał charakter warunku przedmiotowego, tj. miał na celu
potwierdzenie,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom Zamawiającego, nie ma oparcia ani w przepisach prawa ani materiale
dowodowym niniejszej sprawy.
Dla powyższego ustalenia Izby konieczne jest wskazanie różnic pomiędzy warunkami
podmiotowymi (warunkami udziału w postępowaniu) a warunkami przedmiotowymi. Należy
podkreślić,że regulacja w zakresie warunków udziału w postępowaniu uległa bardzo
znaczącej zmianie na skutek nowelizacji przyjętej ustawąz dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), obowiązującej od dnia 22 grudnia 2009 r.
Warunki udziału w postępowaniu odnosząsiędo właściwości podmiotowej wykonawcy. Od
ich spełnienia uzależniony jest udział wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Przez warunki udziału w postępowaniu należy zatem rozumiećwarunki
określone przez ustawodawcęw art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 ustawy Pzp odnoszące się
do właściwości podmiotowej wykonawcy, których spełnienie jest wymagane od każdego
wykonawcy przystępującego do postępowania pod rygorem wykluczenia.
Warunki udziału w postępowaniu podzielićmożna na pozytywne określone w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp oraz negatywne (brak podstaw do wykluczenia) określone w art. 24 ust.1 ustawy
Pzp.
Od warunków podmiotowych określonych w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
odróżnićnatomiast trzeba warunki przedmiotowe, a więc odnoszące siędo przedmiotu
zamówienia. Dotycząone opisu przedmiotu zamówienia i warunków, na jakich będzie ono
realizowane, zaśich niespełnienie skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty. Nie można
natomiast w oparciu o warunki przedmiotowe wykluczyćwykonawcy, ani na podstawie
warunków podmiotowych odrzucićjego oferty (jako niezgodnej z SIWZ) (ofertęuznaje sięza
odrzuconą). Z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 ustawy Pzp właściwości wykonawcy nie mogąbyć
jużbrane pod uwagęprzy ocenie ofert.
W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie miećbędąwarunki o charakterze pozytywnym
wynikające z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje,że o udzielenie zamówienia mogąsięubiegać
wykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące :
1)
posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania,
2)
posiadania wiedzy i doświadczenia,
3)
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia,
4)
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Tym samym, zgodnie z brzmieniem art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, zarówno wiedza i
doświadczenie, jak i potencjał techniczny należąw sposób bezwzględny do warunków
podmiotowych. Dodatkowo, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykazując spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, wykonawca może opieraćsięna potencjale podmiotów trzecich. Jedynie w
zakresie warunku posiadania uprawnieńoraz warunku potencjału ekonomicznego
zamawiający może wymagaćwykazania spełnienia warunku bezpośrednio od wykonawcy
ubiegającego sięo zamówienie publiczne.
Ponadto nowa regulacja nakazuje odróżnićod warunków udziału w postępowaniu opis
sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków. Zgodnie z zamiarem ustawodawcy
warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób ogólny, mający zastosowanie
do wszystkich zamówieńpublicznych, co oznacza koniecznośćich konkretyzacji w każdym
postępowaniu o zamówienie publiczne. Konkretyzacji powyższej dokonuje sięw ogłoszeniu
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zawarcie tam opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków stanowi kryteria, jakimi zamawiający będzie kierował sięprzy ocenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przy czym należy podkreślić, iżwolą
ustawodawcy było odejście od rozumienia pojęcia „opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu” przyjętego w poprzednim stanie prawnym, tj. np. jako
kryterium spełnia/nie spełnia, lecz odniesienie go do konkretnych warunków udziału
ustalonych w danym postępowaniu, odnoszących siędo elementów wskazanych w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp (warunki określone w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wydająsięna tyle
jednoznaczne,że nie wymagajądalszego opisu przez zamawiającego i zamawiający może
poprzestaćna ewentualnymżądaniu stosownego oświadczenia oraz dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia). O wskazanym powyżej rozumieniu pojęcia
„opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”świadczy
równieżbrzmienie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym opis powinien byćzwiązany z
przedmiotem zamówienia i do tegożprzedmiotu zamówienia proporcjonalny. Zamawiający
nie jest zobowiązany do opisu wszystkich warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, a jedynie tych, które uważa za niezbędne z punktu widzenia zapewnienia prawidłowości
wykonania zamówienia publicznego. Na powyższe wskazuje także przepis art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp, przewidując, iżwykonawca zobowiązany jest wykazaćspełnienie warunków
udziału w postępowaniu wyłącznie nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niegożądanym. Koresponduje z tym regulacja rozporządzenia w sprawie dokumentów, zgodnie z
którąw postępowaniach powyżej progów unijnych zamawiającyżąda, a poniżej progów
możeżądaćdokumentów na potwierdzenie tylko tych warunków z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
co do których dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków.
Równocześnie ustawodawca jednoznacznie nałożył na zamawiającego obowiązek opisu
oceny spełniania warunków zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 22 ust. 3, art. 41 pkt 7
ustawy Pzp), jak i siwz (art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), o ile zamawiający w ogóle takiego
opisu dokonuje. Spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawca wykazuje za pomocądokumentów. Zakres niezbędnych dokumentów
wymaganych od wykonawcy wskazany jest w ogłoszeniu o zamówieniu oraz siwz (art. 25
ust. 1 ustawy Pzp). Zakres dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawcy
określa rozporządzenie w sprawie dokumentów. Katalog dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest zamknięty, tj. nie można w celu weryfikacji
zdolności podmiotowejżądaćdokumentów innych niżwskazane rozporządzeniem. Zasada
ta obowiązywała także w poprzednim stanie prawnym (por. wyrok SO w Lublinie z dnia 31
marca 2006 r., sygn. akt IX Ga 37/06). Nie odnosi sięona jedynie do sytuacji, o której mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (wykonawca jest zobowiązany udowodnićdysponowanie
zasobami podmiotów trzecich) oraz zamówieńsektorowych, gdzie dopuszczono możliwośćżądania także innych dokumentów niżokreślone rozporządzeniem.
Tym samym ponownie należy podkreślić,że wiedza i doświadczenie oraz potencjał
techniczny należądo warunków podmiotowych, a nie przedmiotowych. Dotycząone bowiem
kwalifikacji samego wykonawcy, a nie oferowanych przez niego dostaw, usług lub robót
budowlanych. Zgodnie z treściąrozporządzenia w sprawie dokumentów weryfikacja wiedzy i
doświadczenia następuje na podstawie dotychczas zrealizowanych zamówieńi służądo
tego odpowiednio wykazy robót budowlanych (§1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów) lub dostaw lub usług (§ 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów).
Natomiast w odniesieniu do weryfikacji potencjału technicznego weryfikacja spełnienia tego
warunku następuje oparciu o wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeńtechnicznych
(§ 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów), stan zatrudnienia i liczebność
personelu kierowniczego (§1 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów) (por.
Prawo zamówień publicznych po zmianach z 2009 r. pod red. J.Sadowego, UZP, Warszawa
2010 ).
Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić,że zawarty w załączniku nr 14 do SIWZ wymóg
wykazania siędokumentami potwierdzającymi wykonanie 3 instalacji solarnych działających
poprawnie przez co najmniej 2 lata oraz,że roboty te zostały wykonane należycie (listy
referencyjne lub inne dokumenty stwierdzające należyte wykonanie robót instalacyjnych i
poprawnąpracęinstalacji solarnej), jest niczym innym jak wprowadzeniem dodatkowego
warunku odnośnie doświadczenia.Świadczy o tym zarówno sposób sformułowania tego
warunku, wymóg przedstawienia referencji, informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty,
jak równieżwyjaśnienia do SIWZ z dnia 21 kwietnia 2010 r., które jednoznacznie przewidują,że instalacje solarne wskazywane w referencjach nie musząbyćtożsame z oferowanymi
przez wykonawcę, zaścelem tego wymogu jest potwierdzenie doświadczenia w realizacji
instalacji solarnych. Wprawdzie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający odwołuje siędo rozdziału VI A. 14 odnoszącego siędo załącznika nr 14 jako
załącznika do oferty (nota bene jest to odwołanie niepoprawne, ponieważSIWZ w tym
zakresie została zmodyfikowana w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2010 r.) oraz C.2, gdzie
zawarto wymóg złożenia wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku doświadczenia, należy jednak podkreślić,że pkt C.2 odnosi siędo
innego wykazu robót niżte wynikające z załącznika nr 14, a mianowicie sporządzonego
zgodnie z załącznikiem nr 4 Doświadczenie zawodowe. W załączniku nr 4 brak
jakiegokolwiek odniesienia do załącznika nr 14 do SIWZ. Ponadto jedynie w zakresie
warunku podmiotowego wiedzy i doświadczenia (oraz potencjału technicznego) istnieje
możliwośćodwoływania siędo potencjału podmiotów trzecich, na którąto możliwość
wyraźnie powołuje sięZamawiający w wyjaśnieniach z dnia 21 kwietnia 2010 r. Nie dotyczy
to natomiast warunków przedmiotowych.
Należy podkreślić,że dokumenty wymagane na potwierdzenie spełnienia tego warunku
zostały określone w sposób sprzeczny z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Przepis ten pozwala bowiem na potwierdzenie warunku doświadczeniażądać
jedynie wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu,że roboty wykonane
zostały zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Jedynie w zakresie
wyznaczonym hipoteząww. przepisu Zamawiający miał prawo kształtowaćżądania odnośnie
treściżądanych dokumentów. W ocenie Izby, orzekającej w granicach zarzutu
Odwołującego, potwierdził sięzatem zarzut Odwołującego,żeżądany dokument był
niezgodny z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zakresie
wprowadzenia niedozwolonego minimalnego 2-letniego okresu funkcjonowania instalacji
solarnych.
W opinii Izby powyższa sprzecznośćz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów skutkuje niemożnościąuwzględniania tej okoliczności (tj. 2-letnego okresu
poprawnej pracy instalacji) w ocenie spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu. Izba nie podziela poglądu prezentowanego przez Zamawiającego oraz
Przystępującego,że niewniesienie odwołania wobec treści SIWZ sanuje jej postanowienia,
choćby były niezgodne z przepisami ustawy Pzp czy przepisów wykonawczych do ustawy
Pzp. W ocenie Izby rzeczywiście specyfikacja istotnych warunków zamówienia co do zasady
wiąże zarówno zamawiającego, jak i wykonawców, jednak jej postanowienia niezgodne z
ustawąPzp lub przepisami wydanymi na jej podstawie, w szczególności gdy przedmiotowa
niezgodnośćma charakter oczywisty, mogąnie byćskuteczne wobec wykonawców, nawet
jeżeli nie zostały przez nich zakwestionowane w drodze odwołania wniesionego wobec
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli powodująnegatywne dla
wykonawców konsekwencje. Dla zasadności powyższych rozważańw ocenie Izby bez
znaczenia pozostaje złożona przez Zamawiającego jako dowód w sprawie opinia na temat
zasadności odwołania dotyczącego wymaganego przez Zamawiającego okresu działania
instalacji solarnej, w której jej autor mgr inż. Andrzej U. uzasadniał prawidłowośćżądania
przez Zamawiającego 2–letniego okresu prawidłowej pracy instalacji solarnej koniecznością
zapewnienia wymagańjakościowych. W ocenie Izby przedmiotowa opinia mająca charakter
opinii prywatnej nie wnosi nic do sprawy, zwłaszcza wobec faktu,że dopuszczalnośćżądania określonych dokumentów od wykonawców i stawiania im określonych warunków
musi odbywaćsięnie tylko z uwzględnieniem interesów Zamawiającego, ale równieżz
poszanowaniem obowiązującego porządku prawnego oraz interesów wykonawców.
Jak wskazano powyżej Izba ustaliła,że warunek odnośnie doświadczenia w realizacji
instalacji solarnych nie stanowi warunku przedmiotowego i nie stosująsiędo niego
przesłanki odrzucenia oferty jako niezgodnej z treściąSIWZ. Nie stanowi on bowiem ożadnej merytorycznej treści SIWZ, a tylko taka niezgodnośćskutkowaćmoże koniecznością
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących prawidłowości referencji złożonych przez
Odwołującego Izba podnosi,że na rozprawie Zamawiający wskazał,że podstawową
przesłanką, która zdecydowała o nieprawidłowości referencji był brak 2-letniego okresu
poprawnej pracy instalacji. Odnosząc siędo poszczególnych referencji Izba podnosi, co
następuje.
Zamawiający
kwestionował
referencję
wystawioną
przez
Spółdzielnię
Mieszkaniowąw Piszu z uwagi na okoliczność,że data referencji jest późniejsza niżdata
składnia ofert. Należy podkreślić,że racjęma Odwołujący wskazując, iżdata referencji nie
przesądza o jej prawidłowości, jeśli sama referencja potwierdza spełnienie warunku na
wymagany przez Zamawiającego dzień. Natomiast co do zarzutu niepoprawienia błędnej
daty w referencji Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp należy zauważyć, przepis ten dotyczy poprawiania treści oferty oraz, iżjest to
dopuszczalne jedynie wówczas, gdy Zamawiający może takiej poprawki dokonać
samodzielnie, w oparciu o informacje wynikające z oferty. W przedmiotowym przypadku
natomiast kwestiąbudzącąwątpliwości była zawarta w referencjach data wykonania
zamówienia, która to data jeszcze nie nastąpiła. W ocenie Izby jednoznacznie wskazywało to
na omyłkowy charakter (Odwołujący podnosił,że był to rok 2009) i podlegało wyjaśnieniu w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zamawiający nie powinien
był bez stosownej procedury wyjaśniającej uznawać,że w referencji zawarto informacje
nieprawdziwe lub też,że referencja nie spełnia wymagań. Co do zasady referencje nie
stanowiądokumentu samodzielnego składanego na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, których treśćzamawiający może ustalać, lecz mająjedynie
stwierdzaćw zakresie robót budowlanych ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowe ukończenie. Wszystkie pozostałe informacje, w tym w zakresie
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, winny byćzamieszczone w wykazie,
ponieważto on stanowi oświadczenie woli wykonawcy, za które ponosi on
odpowiedzialność. W niniejszej sprawie brak jest wyraźnego wymogu przedstawienia
wykazu, opierając sięfaktycznie w ocenie spełniania wymogu na informacjach zawartych w
referencjach. Tym bardziej zatem Zamawiający winien szczegółowo przeanalizowaćdanych
w nich zawartych. Ponadto referencje równieżsądokumentami składanymi na podstawie art.
25 ust. 1 ustawy Pzp i stosuje siędo nich proceduręwyjaśniającąz art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. Należy także podzielićtwierdzenia Odwołującego odnośnie referencji wystawionej
przez Emilięi Mariusza P. z dnia 23 marca 2010 r. W załączniku nr 14 nie określono
wymogu, aby referencje zawierały datęwykonania instalacji ani ograniczenia czasowego co
do czasu tej realizacji. Data miała jedynie posłużyćdo oceny, czy spełniony został wymóg,
aby instalacja działała poprawnie co najmniej przez 2 lata. Skoro wymóg ten uznany został
za niezgodny z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów brak daty pozostaje
bez wpływu na ocenęprawidłowości referencji. Załącznik nr 14 nie zawierał także wymogu
podania w każdej referencji powierzchni wykonanej instalacji, gdyżwarunek był
sformułowany łącznie, tj. należało wykazaćtrzy instalacje o powierzchni łącznej 750m2.
Jeżeli zatem choćby jedna instalacja spełnia ww. wymóg (a tak było w przedmiotowej
sytuacji – złożona referencja wystawiona przez PRIBO-EPB sp. z o.o. wskazywała
powierzchnię980 m2), kolejne referencje nie musząpodawaćpowierzchni wykonanej
instalacji i Zamawiający nie może z takim brakiem wiązaćnegatywnych konsekwencji dla
Odwołującego. W odniesieniu do referencji złożonej przez PRIBO-EPB sp. z o.o. Izba
wskazuje,że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie odniósł
siędo prawidłowości złożonej referencji, jednak na rozprawie podnosił,że nie spełniała
warunku co najmniej 2-letniej poprawnej pracy instalacji. Skoro zatem warunek ten Izba
uznała za nieprawidłowy, nie może on wżaden wpływaćna ocenęprawidłowości złożonej
referencji.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ograniczając się
w odwołaniu do stwierdzenia, iżczynnośćoceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonana została w sposób nie zapewniający zasad uczciwej konkurencji. Izba podkreśla,że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter samodzielny i samo stwierdzenie,że doszło do odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp nie
stanowi dowodu na równoczesne naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Z akt sprawy wynika,że kwestionowany przez Odwołującego wymóg wykonania 3 instalacji solarnych
Zamawiający odnosił do pozostałych wykonawców i niespełnienie tej przesłanki skutkowało
odrzuceniem ofert także innych wykonawców.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1, 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp Izba
orzekła, jak w sentencji. Równocześnie Izba wskazuje,że zgodnie z dyspozycjąart. 192 ust.
7 ustawy Pzp Izba orzekała jedynie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika w
maksymalnej kwocie dopuszczalnej na podstawie § 3 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia, tj.
3.600,00 zł na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Przewodniczący:
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
