rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-28
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-28
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 875/10
KIO/UZP 875/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24.05.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BRE Bank S.A., ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miasto Kielce, Rynek 1, 25-303 Kielce protestu z dnia 12 kwietnia 2010 r.
przy udziale Banku Gospodarki śywnościowej S.A., ul. Kasprzaka 10/16, 01-211
Warszawa Oddział Operacyjny w Kielcach, 25-953 Kielce, ul. Sienkiewicza 47
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez BRE Bank S.A., ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miasto Kielce, Rynek 1, 25-303 Kielce protestu z dnia 12 kwietnia 2010 r.
przy udziale Banku Gospodarki śywnościowej S.A., ul. Kasprzaka 10/16, 01-211
Warszawa Oddział Operacyjny w Kielcach, 25-953 Kielce, ul. Sienkiewicza 47
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Kielce, Rynek 1, 25-303 Kielce i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BRE Bank S.A., ul. Senatorska 18,
00-950 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Miasto Kielce, Rynek 1, 25-303
Kielce na rzecz BRE Bank S.A., ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
postępowania odwoławczego;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BRE Bank S.A., ul. Senatorska 18,
00-950 Warszawa;
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Kielce w trybie
przetargu nieograniczonego naświadczenie usługi „bankowa obsługa budżetu Miasta Kielce
oraz jednostek organizacyjnych Miasta zaliczanych do sektora finansów publicznych (nr
postępowania Or.III.341-3-68/09)”, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 23 grudnia 2009 r., 2009/S 247-354416, wobec zaniechania czynności
poprawienia oczywistej omyłki w treści oferty Banku Gospodarkiśywnościowej S.A,
wykonawca ten wniósł 12 kwietnia 2010 r. protest do zamawiającego. O zaniechaniu
czynności zamawiającego odwołujący powziął wiedze w dniu 2 kwietnia 2010 r. z informacji
zawartej w piśmie z dnia 02.04.2010 r., przesłanym jednocześnie z zawiadomieniem o
wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty BGśS.A. Zamawiający rozstrzygnął protest
pismem z dnia 22 kwietnia 2010 r. doręczonym protestującemu w tym samym dniu,
uwzględniając go w całości. Od takiego rozstrzygnięcia w dniu 4 maja 2010 roku wniesione
zostało odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przez uczestnika
postępowania protestacyjnego – BRE BANK SA. Kopia dowołania został przekazana
zamawiającemu jednocześnie z jego wniesieniem do Prezesa UZP.
Odwołujący – BRE BANK SA przystąpił do postępowania protestacyjnego w dniu 16
kwietnia 2010 r. na podstawie wezwania zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2010 r.
Postępowanie protestacyjne zostało wszczęte na skutek protestu wniesionego przez
wykonawcę, którego ofertęzamawiający uznał za najkorzystniejsząw zawiadomieniu o
wyborze oferty z dnia 02.04.2010 r. W tym samym dniu zamawiający przekazał wykonawcy
pismo, w którym poinformował o braku możliwości poprawienia omyłki dotyczącej wysokości
czynszu za 1 miesiąc wynajmu punktu obsługi kasowej, podanej w formularzu ofertowym.
Wykonawcy byli zobowiązani podaćw treści formularza ofertowego wysokośćopłaty za
1m
2
/miesiąc wynajmowanych pomieszczeńna punk obsługi kasowej, której wysokość
stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert, dla którego zamawiający przypisał wagę5%. W
formularzu ofertowym – pkt 4 została podana stawka czynszu za 1 miesiąc – 3750,00 zł,
natomiast w proteście wykonawca domagał sięjej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, poprzez wpisanie kwoty 35,05 zł, wynikającej z podzielenia wartości 3750,00 zł
przez liczbęmetrów zajmowanej powierzchni równej 107 m
2
. Protestujący powoływał sięna
ceny wynajmu 1 m
2
powierzchni obowiązujące na terenie miasta Kielc, co miało uzasadniać
ustalenie, iżzmiana nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty. Poprawienie omyłki nie
wpłynie równieżna wynik wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyżróżnica punktów w tym
kryterium nie zmieni rankingu ofert. Zdaniem protestującego, zamawiający dokonując wyboru
jego oferty nie byłświadomy konsekwencji, jakie ponosiłby protestujący w sposobie
spełnieniaświadczenia. Przy przeliczeniu powierzchni punktu kasowego (107 m
2
) przez cenę
uznanąw ofercie 3750/m
2
, czynsz miesięczny wyniesie 401 250,00 zł, co oznacza,że po
upływie niespełna 3 miesięcy koszt wynajmu powierzchni przewyższy cenęcałkowitąza
wykonanie przedmiotu zamówienia za okres 5 lat, która wynosi 995 000,00 zł. Protestując
podkreślił, iżwynajem powierzchni na punkt obsługi kasowej miał umożliwićwykonanie
przedmiotu zamówienia, a nie stanowićjego istotne znaczenie i główny celświadczenia.
Protestujący powoływał sięnie dwuznacznośćzapisu opłata za 1m
2
/miesiąc wynajmowanych
pomieszczeń, który pozwalał na alternatywne określenie czynszu za 1 m
2
lub miesięcznie.
Doprowadziło to do popełnienia błędu przy sporządzaniu oferty tego wykonawcy, który
winien zostaćuznany za omyłkępolegającąna niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodującąistotnych zmian w treści oferty. Jednocześnie
protestujący wskazał na okoliczności prowadzące do uznania, iżoferta drugiego wykonawcy
– BRE BANK S.A. nie spełniała warunku posiadania 2 placówek bankowych, w których
wykonywane były na dzieńskładania ofert kompleksowe usługi bankowe.
Zamawiający uwzględnił protest w całości, informując jednocześnie, iżna podstawie
art. 183 ust. 5 Pzp przystąpi do powtórzenia czynności badania ofert.
W odwołaniu – uczestnik postępowania protestacyjnego, podniósł zarzuty:
1) naruszenia przepisu art. 180 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy, poprzez
zaniechanie odrzucenia protestu, który wniesiony został po terminie oraz przez osobę
nieuprawnioną;
2) naruszenie przepisu art. 183 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie przekazania
wykonawcy rozstrzygnięcia protestu z dnia 22 kwietnia 2010 r. wraz z jego uzasadnieniem;
3) naruszenie art. 7 ustawy poprzez dokonanie oceny i porównania ofert, przy
jednoczesnej niedopuszczalności ingerencji zamawiającego w treśćoferty konkurenta, a
więc naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
dokonania takiej oceny w sposób, który nie zapewnia zachowania bezstronności i
obiektywizmu;
4) naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez poprawienie błędu w
ofercie, który nie polega na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, a jego poprawienie powoduje istotnązmianęw treści oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności rozstrzygnięcia protestu, a także nakazanie zamawiającemu
zaniechania powtarzania czynności badania ofert.
Odwołujący wskazywał na uchybienie terminu do wniesienia protestu, który winien
byćliczony od dnia doręczenia pisma zamawiającego z 10.03.2010 r., w którym
zamawiający wykonując obowiązek wynikający z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, powiadomił
wykonawcęo poprawieniu omyłki w punkcie 3 formularza oferty, w którym podany został
współczynnik korygujący bez symbolu „%”, co zamawiający uznał za omyłkępodlegającą
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, nie informując o innych omyłkach
podlegających poprawieniu. W odpowiedzi na pismo zamawiającego, wykonawca w dniu 11
marca 2010 r. zgodził sięjedynie na poprawienie omyłki wskazanej przez zamawiającego,
nie wnosząc przy tym protestu na jakiekolwiek zaniechanie w zakresie poprawienia innej
omyłki tego samego rodzaju. Termin na wniesienie protestu upłynął zdaniem odwołującego
20 marca 2010 r. Odwołujący wskazywał równieżna upływ terminu, na jaki zostało udzielone
pełnomocnictwo osobom podpisującym protest, które wygasło z dniem 31 marca 2010 r.
(załączone do oferty). Ponadto jego treśćnie wskazuje, iżobejmowało ono umocowanie do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w związku z postępowaniem, tymczasem
pełnomocnictwo do złożenia protestu i odwołania winno byćpełnomocnictwem rodzajowym,
które powinno zwieraćściśle sprecyzowany rodzaj czynności. Brak załączenia do protestu
stosownego pełnomocnictwa, bądźteżodpowiedniego dokumentu rejestrowego, z którego
wynika zakres, jak i sposób reprezentacji podmiotu składającegośrodek ochrony prawnej,
skutkowaćmusi brakiem możliwości merytorycznego ustosunkowania siędo treści protestu.
Zamawiający nie dochował, w ocenie odwołującego, należytej staranności w ocenie istnienia
przesłanek formalnych przyjęcia protestu do rozpoznania.
Odwołujący podważył równieżtreśćrozstrzygnięcia protestu, w której zamawiający
nie zawarł argumentacji faktycznej lub prawnej,świadczącej o zasadności wniesionego
protestu. Rozstrzygnięcie to nie czyniło zadośćwymaganiom określonym w art. 183 ust. 4
ustawy, utrudniając odniesienie siędo wszystkich aspektów oceny takiego rozstrzygnięcia.
Odwołujący nie zgodził sięz zamawiającym, iżpodana stawka czynszu może być
traktowana jako omyłka podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Opłata z tytułu czynszu była istotnym elementem przy ocenie ofert, stanowiąc podstawędo
porównania ofert i przyznania odpowiedniej liczby punktów i wpływała na wybór oferty
najkorzystniejszej oferty. Jej zmniejszenie skutkowaćbędzie wielokrotnym zmniejszeniem
zaoferowanego przez wykonawcęczynszu, co było by niekorzystne dla zamawiającego i nie
pozwala na uznanie, iżbyłaby to zmiana nieistotna. Zmiana podstawy wyliczenia ma istotne
znaczenie merytoryczne, a zamawiający nie jest uprawniony do tak znaczącej ingerencji w
treśćoferty wykonawcy. Odwołujący podnosił, iżnawet błędnie podana w ofercie stawka
czynszu nie jest omyłkąmożliwądo poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
albowiem nie stanowi niezgodności z siwz, a także zmienia w istotny sposób treśćoferty.
Zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi byćtożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Dokonanie zmiany treści oferty z naruszeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy stałoby w sprzeczności z normąwyrażonąw art. 140 ust. 1 ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 17 maja 2010 r.
przystąpił wykonawca wnoszący protest – Bank Gospodarkiśywnościowej S.A. oddział w
Kielcach.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, Izba nie stwierdziła
przesłanek do odrzucenia odwołania. W szczególności, nie znalazły uznania składu
orzekającego twierdzenia odwołującego dotyczące liczenia terminu na wniesienie protestu
wobec zaniechania przez zamawiającego czynności poprawienia treści oferty BGśSA. Izba
stwierdza, iżtermin na wniesienie protestu winien byćliczony od dnia, w którym zamawiający
poinformował wykonawców o zakończeniu badania i oceny ofert, tj. w przedmiotowej sprawie
od dnia przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, co nastąpiło w dniu 2
kwietnia 2010 r. Ponieważczynności zamawiającego w toku badania ofert mogąbyć
wydłużone w czasie, a ustawa nie określa w jakim momencie tego badania zamawiający jest
zobowiązany dokonaćpoprawienia treści oferty, dopiero w momencie zakończenia
czynności można ustalićewentualne zaniechania, do jakich mógł siędopuścićzamawiający.
Tym samym informacje przekazywane wykonawcom o poprawieniu w jakimśzakresie treści
oferty nie przesądzająo zakończeniu badania tej oferty przez zamawiającego. W oparciu o
tąargumentacjęIzba uznała, iżprotest został wniesiony z zachowaniem terminu, a zatem
odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Izba ustaliła, iżdo protestu załączone zostało pełnomocnictwo szczególne z dnia 9
kwietnia 2010 r. uprawniające wskazane w jego treści osoby do reprezentowania podmiotu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem protest został podpisany przez
osoby umocowane do reprezentowania mocodawcy w przedmiotowym postępowaniu. Nie
było zatem podstaw do odrzucenia protestu przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie kierując
sięokolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.
Izba potwierdziła istnienie interesu prawnego odwołującego we wnoszeniu odwołania,
wyrażającego sięw dążeniu do uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdyby wybrany
wykonawca nie zdecydował sięna zawarcie umowy w takim zakresie, jaki wynika ze
złożonej oferty. Ewentualne zmiany w treści oferty mogłyby byćuznane za próbępodjęcia
negocjacji z jednym z wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, dotyczących
wysokości zobowiązania wskazanego w ofercie. Wykonawca posiada interes prawny do
wnoszeniaśrodków ochrony w celu zapewnienia stosowania przez zamawiającego zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w taki sam sposób w odniesieniu do każdej z
ofert złożonych w postępowaniu.
Zarzut, którego dotyczy odwołanie sprowadza siędo ustalenia, czy możliwe jest
poprawienie przez zamawiającego treści oferty złożonej przez BGśSA na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy PrZamPubl w zakresie dotyczącym podanej w formularzu oferty opłaty za
wynajem powierzchni lokalowej przeznaczonej na punkt kasowy.
Na podstawie oferty BGśSA Izba ustaliła, iżwykonawca podał w punkcie 4
formularza oferty wysokość„opłata za 1m
2
/miesiąc wynajmowanych pomieszczeńna punkt
obsługi kasowej w wysokości brutto: 3750 zł, (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt
zł/m
2
/miesięcznie). Oświadczenie to odpowiadało treści formularza stanowiącego załącznik
nr 1 do siwz, z tąróżnicą, iżwykonawca wskazał kwotęwyrażonąw złotych polskich
liczbowo oraz słownie. Izba ustaliła w oparciu o treśćspecyfikacji ( pkt XIX. 1 lit d), iżopłata
za „1m
2
/ miesiąc wynajmowanych pomieszczeńna punkt obsługi kasowe”, stanowiła jedno z
kryteriów oceny ofert, którego waga została określona na „5%”, a zatem możliwe było
uzyskanie w tym kryterium maksymalnie 5 punktów. W załączniku nr 5 do siwz – wzór
umowy najmu lokalu użytkowego, zamawiający przewidział w § 5 ust. 1 zobowiązanie
Najemcy lokalu do uiszczania na rzecz Wynajmującego (Zakład Obsługi i Informatyki Urzędu
Miasta Kielce) miesięcznego czynszu w wysokości określonej kwotąbrutto, wynikającąz
przeliczenia wysokości kwoty wyrażonej w złotych za 1 m /brutto/ zajmowanej powierzchni
przez ilośćcałkowitej powierzchni = 107 m
2
.
Na podstawie oświadczeńBGśS.A. złożonego w piśmie skierowanym do
zamawiającego w dniu 5 marca 2010 r. Izba uznała, iżwykonawca ten popełnił błąd przy
określaniu wysokości opłaty, przez wskazanie ceny dotyczącej wynajmu całej powierzchni, a
nie jednego metra kwadratowego. W ocenie składu orzekającego, błąd ten nie może być
uznany za oczywistąomyłkępodlegającąpoprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2
ustawy PrZamPubl. Bez dodatkowych wyjaśnieńwykonawcy, zamawiający nie mógłby
stwierdzić, iżzłożone oświadczenie obarczone jest błędem. Oczywista omyłka powinna być
widoczna dla każdego bez konieczności ustalania rzeczywistej woli składającego
oświadczenie. Składając protest wykonawca wskazywał na podstawępoprawienia treści
oświadczenia z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co wymagałoby ustalenia, iżpoprawienie
zaistniałej niezgodności oferty nie powodowałoby istotnej zmiany treści oferty.
W pierwszej kolejności należało ustalić, czy zapis specyfikacji o treści: „…1
m
2
/miesiąc …”, mógł rodzićwątpliwości interpretacyjne. Zamawiający w kilku miejscach siwz
w taki sposób określał opłatęza wynajem pomieszczeńna punkt obsługi kasowej. W
formularzu oferty w opisie zawartym w nawiasie zawierającym opis słowny wartości opłaty,
zamawiający określił, iżpodana wartośćbrutto wyrażona miała byćw zł/m
2
/miesięcznie.
Zdaniem Izby, nie można odczytaćtego zapisu inaczej, niżprzez ustalenie,że opłata miała
obejmowaćkoszt wynajmu 1m
2
powierzchni miesięcznie. Taka interpretacja jest spójna, w
szczególności w kontekście zapisu wzoru umowy najmu lokalu użytkowego (załącznik nr 5
do siwz, par. 5), który wymaga obliczenia wartości brutto opłaty poprzez przemnożenie ceny
1 m przez liczbęmetrów
2
= 107. Izba uznała, iżbłąd wykonawcy nie był spowodowany
niejednoznacznościątreści siwz.
Izba nie uznała za dopuszczalne poprawienie wysokości opłaty wskazanej przez
wykonawcęw formularzu oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PrZamPubl.
Zdaniem Izby określona przez wykonawcęwysokośćopłaty, jakązobowiązuje sięuiszczać
na rzecz wynajmującego przez czas realizacji zamówienia, nie może byćuznana za
niezgodnośćz treściąsiwz. Może ona wyłącznie wskazywaćna błąd wykonawcy, którego
naprawienie nie jest możliwe przez zamawiającego. Błąd dotyczył istotnej treści oferty, tj.
wysokości zobowiązania wykonawcy z tytułu wynajmu pomieszczenia i nie mieści sięw
dyspozycji powołanego przepisu. Tak daleka ingerencja w treśćzobowiązania wykonawcy
byłaby niedopuszczalna na gruncie przepisów ustawy. Ewentualne niezgodności treści ofert
z siwz, podlegające poprawieniu mogądotyczyćdrobnych uchybień, pozostających bez
wpływu na treśćzobowiązania wykonawcy. Jak wskazywał sam wykonawca, podana przez
niego wysokośćopłaty może miećdecydujące znaczenie dla możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia. Ponadto Izba zauważa, iżwskazywana przez BGśS.A. kwota, jaką
zamawiający miałby wpisaćw formularzu ofertowym – 35,05 zł za wynajem 1 m
2
powierzchni
miesięcznie, po przemnożeniu przez ilośćmetrów 107, daje wynik 3750,35, co nie
odpowiada opłacie wskazanej przez wykonawcęw formularzu oferty.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie nakazywała dokonaniażadnych czynności przez zamawiającego, gdyżtreśćoferty
BGśSA pozostaje wiążąca dla wykonawcy.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Izba nie
uwzględniła wniosku odwołującego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego, gdyż
wykonawca nie złożył do zamknięcia rozprawy rachunku. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), Izba
może uwzględnićuzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Kielce, Rynek 1, 25-303 Kielce i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BRE Bank S.A., ul. Senatorska 18,
00-950 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Miasto Kielce, Rynek 1, 25-303
Kielce na rzecz BRE Bank S.A., ul. Senatorska 18, 00-950 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
postępowania odwoławczego;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BRE Bank S.A., ul. Senatorska 18,
00-950 Warszawa;
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Kielce w trybie
przetargu nieograniczonego naświadczenie usługi „bankowa obsługa budżetu Miasta Kielce
oraz jednostek organizacyjnych Miasta zaliczanych do sektora finansów publicznych (nr
postępowania Or.III.341-3-68/09)”, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 23 grudnia 2009 r., 2009/S 247-354416, wobec zaniechania czynności
poprawienia oczywistej omyłki w treści oferty Banku Gospodarkiśywnościowej S.A,
wykonawca ten wniósł 12 kwietnia 2010 r. protest do zamawiającego. O zaniechaniu
czynności zamawiającego odwołujący powziął wiedze w dniu 2 kwietnia 2010 r. z informacji
zawartej w piśmie z dnia 02.04.2010 r., przesłanym jednocześnie z zawiadomieniem o
wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty BGśS.A. Zamawiający rozstrzygnął protest
pismem z dnia 22 kwietnia 2010 r. doręczonym protestującemu w tym samym dniu,
uwzględniając go w całości. Od takiego rozstrzygnięcia w dniu 4 maja 2010 roku wniesione
zostało odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przez uczestnika
postępowania protestacyjnego – BRE BANK SA. Kopia dowołania został przekazana
zamawiającemu jednocześnie z jego wniesieniem do Prezesa UZP.
Odwołujący – BRE BANK SA przystąpił do postępowania protestacyjnego w dniu 16
kwietnia 2010 r. na podstawie wezwania zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2010 r.
Postępowanie protestacyjne zostało wszczęte na skutek protestu wniesionego przez
wykonawcę, którego ofertęzamawiający uznał za najkorzystniejsząw zawiadomieniu o
wyborze oferty z dnia 02.04.2010 r. W tym samym dniu zamawiający przekazał wykonawcy
pismo, w którym poinformował o braku możliwości poprawienia omyłki dotyczącej wysokości
czynszu za 1 miesiąc wynajmu punktu obsługi kasowej, podanej w formularzu ofertowym.
Wykonawcy byli zobowiązani podaćw treści formularza ofertowego wysokośćopłaty za
1m
2
/miesiąc wynajmowanych pomieszczeńna punk obsługi kasowej, której wysokość
stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert, dla którego zamawiający przypisał wagę5%. W
formularzu ofertowym – pkt 4 została podana stawka czynszu za 1 miesiąc – 3750,00 zł,
natomiast w proteście wykonawca domagał sięjej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, poprzez wpisanie kwoty 35,05 zł, wynikającej z podzielenia wartości 3750,00 zł
przez liczbęmetrów zajmowanej powierzchni równej 107 m
2
. Protestujący powoływał sięna
ceny wynajmu 1 m
2
powierzchni obowiązujące na terenie miasta Kielc, co miało uzasadniać
ustalenie, iżzmiana nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty. Poprawienie omyłki nie
wpłynie równieżna wynik wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyżróżnica punktów w tym
kryterium nie zmieni rankingu ofert. Zdaniem protestującego, zamawiający dokonując wyboru
jego oferty nie byłświadomy konsekwencji, jakie ponosiłby protestujący w sposobie
spełnieniaświadczenia. Przy przeliczeniu powierzchni punktu kasowego (107 m
2
) przez cenę
uznanąw ofercie 3750/m
2
, czynsz miesięczny wyniesie 401 250,00 zł, co oznacza,że po
upływie niespełna 3 miesięcy koszt wynajmu powierzchni przewyższy cenęcałkowitąza
wykonanie przedmiotu zamówienia za okres 5 lat, która wynosi 995 000,00 zł. Protestując
podkreślił, iżwynajem powierzchni na punkt obsługi kasowej miał umożliwićwykonanie
przedmiotu zamówienia, a nie stanowićjego istotne znaczenie i główny celświadczenia.
Protestujący powoływał sięnie dwuznacznośćzapisu opłata za 1m
2
/miesiąc wynajmowanych
pomieszczeń, który pozwalał na alternatywne określenie czynszu za 1 m
2
lub miesięcznie.
Doprowadziło to do popełnienia błędu przy sporządzaniu oferty tego wykonawcy, który
winien zostaćuznany za omyłkępolegającąna niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodującąistotnych zmian w treści oferty. Jednocześnie
protestujący wskazał na okoliczności prowadzące do uznania, iżoferta drugiego wykonawcy
– BRE BANK S.A. nie spełniała warunku posiadania 2 placówek bankowych, w których
wykonywane były na dzieńskładania ofert kompleksowe usługi bankowe.
Zamawiający uwzględnił protest w całości, informując jednocześnie, iżna podstawie
art. 183 ust. 5 Pzp przystąpi do powtórzenia czynności badania ofert.
W odwołaniu – uczestnik postępowania protestacyjnego, podniósł zarzuty:
1) naruszenia przepisu art. 180 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy, poprzez
zaniechanie odrzucenia protestu, który wniesiony został po terminie oraz przez osobę
nieuprawnioną;
2) naruszenie przepisu art. 183 ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie przekazania
wykonawcy rozstrzygnięcia protestu z dnia 22 kwietnia 2010 r. wraz z jego uzasadnieniem;
3) naruszenie art. 7 ustawy poprzez dokonanie oceny i porównania ofert, przy
jednoczesnej niedopuszczalności ingerencji zamawiającego w treśćoferty konkurenta, a
więc naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
dokonania takiej oceny w sposób, który nie zapewnia zachowania bezstronności i
obiektywizmu;
4) naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez poprawienie błędu w
ofercie, który nie polega na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, a jego poprawienie powoduje istotnązmianęw treści oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności rozstrzygnięcia protestu, a także nakazanie zamawiającemu
zaniechania powtarzania czynności badania ofert.
Odwołujący wskazywał na uchybienie terminu do wniesienia protestu, który winien
byćliczony od dnia doręczenia pisma zamawiającego z 10.03.2010 r., w którym
zamawiający wykonując obowiązek wynikający z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, powiadomił
wykonawcęo poprawieniu omyłki w punkcie 3 formularza oferty, w którym podany został
współczynnik korygujący bez symbolu „%”, co zamawiający uznał za omyłkępodlegającą
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, nie informując o innych omyłkach
podlegających poprawieniu. W odpowiedzi na pismo zamawiającego, wykonawca w dniu 11
marca 2010 r. zgodził sięjedynie na poprawienie omyłki wskazanej przez zamawiającego,
nie wnosząc przy tym protestu na jakiekolwiek zaniechanie w zakresie poprawienia innej
omyłki tego samego rodzaju. Termin na wniesienie protestu upłynął zdaniem odwołującego
20 marca 2010 r. Odwołujący wskazywał równieżna upływ terminu, na jaki zostało udzielone
pełnomocnictwo osobom podpisującym protest, które wygasło z dniem 31 marca 2010 r.
(załączone do oferty). Ponadto jego treśćnie wskazuje, iżobejmowało ono umocowanie do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w związku z postępowaniem, tymczasem
pełnomocnictwo do złożenia protestu i odwołania winno byćpełnomocnictwem rodzajowym,
które powinno zwieraćściśle sprecyzowany rodzaj czynności. Brak załączenia do protestu
stosownego pełnomocnictwa, bądźteżodpowiedniego dokumentu rejestrowego, z którego
wynika zakres, jak i sposób reprezentacji podmiotu składającegośrodek ochrony prawnej,
skutkowaćmusi brakiem możliwości merytorycznego ustosunkowania siędo treści protestu.
Zamawiający nie dochował, w ocenie odwołującego, należytej staranności w ocenie istnienia
przesłanek formalnych przyjęcia protestu do rozpoznania.
Odwołujący podważył równieżtreśćrozstrzygnięcia protestu, w której zamawiający
nie zawarł argumentacji faktycznej lub prawnej,świadczącej o zasadności wniesionego
protestu. Rozstrzygnięcie to nie czyniło zadośćwymaganiom określonym w art. 183 ust. 4
ustawy, utrudniając odniesienie siędo wszystkich aspektów oceny takiego rozstrzygnięcia.
Odwołujący nie zgodził sięz zamawiającym, iżpodana stawka czynszu może być
traktowana jako omyłka podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Opłata z tytułu czynszu była istotnym elementem przy ocenie ofert, stanowiąc podstawędo
porównania ofert i przyznania odpowiedniej liczby punktów i wpływała na wybór oferty
najkorzystniejszej oferty. Jej zmniejszenie skutkowaćbędzie wielokrotnym zmniejszeniem
zaoferowanego przez wykonawcęczynszu, co było by niekorzystne dla zamawiającego i nie
pozwala na uznanie, iżbyłaby to zmiana nieistotna. Zmiana podstawy wyliczenia ma istotne
znaczenie merytoryczne, a zamawiający nie jest uprawniony do tak znaczącej ingerencji w
treśćoferty wykonawcy. Odwołujący podnosił, iżnawet błędnie podana w ofercie stawka
czynszu nie jest omyłkąmożliwądo poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
albowiem nie stanowi niezgodności z siwz, a także zmienia w istotny sposób treśćoferty.
Zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi byćtożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Dokonanie zmiany treści oferty z naruszeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy stałoby w sprzeczności z normąwyrażonąw art. 140 ust. 1 ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 17 maja 2010 r.
przystąpił wykonawca wnoszący protest – Bank Gospodarkiśywnościowej S.A. oddział w
Kielcach.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, Izba nie stwierdziła
przesłanek do odrzucenia odwołania. W szczególności, nie znalazły uznania składu
orzekającego twierdzenia odwołującego dotyczące liczenia terminu na wniesienie protestu
wobec zaniechania przez zamawiającego czynności poprawienia treści oferty BGśSA. Izba
stwierdza, iżtermin na wniesienie protestu winien byćliczony od dnia, w którym zamawiający
poinformował wykonawców o zakończeniu badania i oceny ofert, tj. w przedmiotowej sprawie
od dnia przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, co nastąpiło w dniu 2
kwietnia 2010 r. Ponieważczynności zamawiającego w toku badania ofert mogąbyć
wydłużone w czasie, a ustawa nie określa w jakim momencie tego badania zamawiający jest
zobowiązany dokonaćpoprawienia treści oferty, dopiero w momencie zakończenia
czynności można ustalićewentualne zaniechania, do jakich mógł siędopuścićzamawiający.
Tym samym informacje przekazywane wykonawcom o poprawieniu w jakimśzakresie treści
oferty nie przesądzająo zakończeniu badania tej oferty przez zamawiającego. W oparciu o
tąargumentacjęIzba uznała, iżprotest został wniesiony z zachowaniem terminu, a zatem
odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Izba ustaliła, iżdo protestu załączone zostało pełnomocnictwo szczególne z dnia 9
kwietnia 2010 r. uprawniające wskazane w jego treści osoby do reprezentowania podmiotu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem protest został podpisany przez
osoby umocowane do reprezentowania mocodawcy w przedmiotowym postępowaniu. Nie
było zatem podstaw do odrzucenia protestu przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie kierując
sięokolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.
Izba potwierdziła istnienie interesu prawnego odwołującego we wnoszeniu odwołania,
wyrażającego sięw dążeniu do uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdyby wybrany
wykonawca nie zdecydował sięna zawarcie umowy w takim zakresie, jaki wynika ze
złożonej oferty. Ewentualne zmiany w treści oferty mogłyby byćuznane za próbępodjęcia
negocjacji z jednym z wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, dotyczących
wysokości zobowiązania wskazanego w ofercie. Wykonawca posiada interes prawny do
wnoszeniaśrodków ochrony w celu zapewnienia stosowania przez zamawiającego zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w taki sam sposób w odniesieniu do każdej z
ofert złożonych w postępowaniu.
Zarzut, którego dotyczy odwołanie sprowadza siędo ustalenia, czy możliwe jest
poprawienie przez zamawiającego treści oferty złożonej przez BGśSA na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy PrZamPubl w zakresie dotyczącym podanej w formularzu oferty opłaty za
wynajem powierzchni lokalowej przeznaczonej na punkt kasowy.
Na podstawie oferty BGśSA Izba ustaliła, iżwykonawca podał w punkcie 4
formularza oferty wysokość„opłata za 1m
2
/miesiąc wynajmowanych pomieszczeńna punkt
obsługi kasowej w wysokości brutto: 3750 zł, (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt
zł/m
2
/miesięcznie). Oświadczenie to odpowiadało treści formularza stanowiącego załącznik
nr 1 do siwz, z tąróżnicą, iżwykonawca wskazał kwotęwyrażonąw złotych polskich
liczbowo oraz słownie. Izba ustaliła w oparciu o treśćspecyfikacji ( pkt XIX. 1 lit d), iżopłata
za „1m
2
/ miesiąc wynajmowanych pomieszczeńna punkt obsługi kasowe”, stanowiła jedno z
kryteriów oceny ofert, którego waga została określona na „5%”, a zatem możliwe było
uzyskanie w tym kryterium maksymalnie 5 punktów. W załączniku nr 5 do siwz – wzór
umowy najmu lokalu użytkowego, zamawiający przewidział w § 5 ust. 1 zobowiązanie
Najemcy lokalu do uiszczania na rzecz Wynajmującego (Zakład Obsługi i Informatyki Urzędu
Miasta Kielce) miesięcznego czynszu w wysokości określonej kwotąbrutto, wynikającąz
przeliczenia wysokości kwoty wyrażonej w złotych za 1 m /brutto/ zajmowanej powierzchni
przez ilośćcałkowitej powierzchni = 107 m
2
.
Na podstawie oświadczeńBGśS.A. złożonego w piśmie skierowanym do
zamawiającego w dniu 5 marca 2010 r. Izba uznała, iżwykonawca ten popełnił błąd przy
określaniu wysokości opłaty, przez wskazanie ceny dotyczącej wynajmu całej powierzchni, a
nie jednego metra kwadratowego. W ocenie składu orzekającego, błąd ten nie może być
uznany za oczywistąomyłkępodlegającąpoprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2
ustawy PrZamPubl. Bez dodatkowych wyjaśnieńwykonawcy, zamawiający nie mógłby
stwierdzić, iżzłożone oświadczenie obarczone jest błędem. Oczywista omyłka powinna być
widoczna dla każdego bez konieczności ustalania rzeczywistej woli składającego
oświadczenie. Składając protest wykonawca wskazywał na podstawępoprawienia treści
oświadczenia z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co wymagałoby ustalenia, iżpoprawienie
zaistniałej niezgodności oferty nie powodowałoby istotnej zmiany treści oferty.
W pierwszej kolejności należało ustalić, czy zapis specyfikacji o treści: „…1
m
2
/miesiąc …”, mógł rodzićwątpliwości interpretacyjne. Zamawiający w kilku miejscach siwz
w taki sposób określał opłatęza wynajem pomieszczeńna punkt obsługi kasowej. W
formularzu oferty w opisie zawartym w nawiasie zawierającym opis słowny wartości opłaty,
zamawiający określił, iżpodana wartośćbrutto wyrażona miała byćw zł/m
2
/miesięcznie.
Zdaniem Izby, nie można odczytaćtego zapisu inaczej, niżprzez ustalenie,że opłata miała
obejmowaćkoszt wynajmu 1m
2
powierzchni miesięcznie. Taka interpretacja jest spójna, w
szczególności w kontekście zapisu wzoru umowy najmu lokalu użytkowego (załącznik nr 5
do siwz, par. 5), który wymaga obliczenia wartości brutto opłaty poprzez przemnożenie ceny
1 m przez liczbęmetrów
2
= 107. Izba uznała, iżbłąd wykonawcy nie był spowodowany
niejednoznacznościątreści siwz.
Izba nie uznała za dopuszczalne poprawienie wysokości opłaty wskazanej przez
wykonawcęw formularzu oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PrZamPubl.
Zdaniem Izby określona przez wykonawcęwysokośćopłaty, jakązobowiązuje sięuiszczać
na rzecz wynajmującego przez czas realizacji zamówienia, nie może byćuznana za
niezgodnośćz treściąsiwz. Może ona wyłącznie wskazywaćna błąd wykonawcy, którego
naprawienie nie jest możliwe przez zamawiającego. Błąd dotyczył istotnej treści oferty, tj.
wysokości zobowiązania wykonawcy z tytułu wynajmu pomieszczenia i nie mieści sięw
dyspozycji powołanego przepisu. Tak daleka ingerencja w treśćzobowiązania wykonawcy
byłaby niedopuszczalna na gruncie przepisów ustawy. Ewentualne niezgodności treści ofert
z siwz, podlegające poprawieniu mogądotyczyćdrobnych uchybień, pozostających bez
wpływu na treśćzobowiązania wykonawcy. Jak wskazywał sam wykonawca, podana przez
niego wysokośćopłaty może miećdecydujące znaczenie dla możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia. Ponadto Izba zauważa, iżwskazywana przez BGśS.A. kwota, jaką
zamawiający miałby wpisaćw formularzu ofertowym – 35,05 zł za wynajem 1 m
2
powierzchni
miesięcznie, po przemnożeniu przez ilośćmetrów 107, daje wynik 3750,35, co nie
odpowiada opłacie wskazanej przez wykonawcęw formularzu oferty.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie nakazywała dokonaniażadnych czynności przez zamawiającego, gdyżtreśćoferty
BGśSA pozostaje wiążąca dla wykonawcy.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Izba nie
uwzględniła wniosku odwołującego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego, gdyż
wykonawca nie złożył do zamknięcia rozprawy rachunku. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), Izba
może uwzględnićuzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
