rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-14
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-14
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/ 693/10
KIO/ 693/10
w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
19 kwietnia 2010 r. przez „Serwimed” Arkadiusz Tułecki, 31-431 Kraków, ul.
Brogi 6 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wywóz,
utylizacja oraz unieszkodliwienie odpadów medycznych i niebezpiecznych
wytwarzanych przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy” prowadzonym przez
Zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy, 39-200 Dębica, ul.
Krakowska 91.
19 kwietnia 2010 r. przez „Serwimed” Arkadiusz Tułecki, 31-431 Kraków, ul.
Brogi 6 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wywóz,
utylizacja oraz unieszkodliwienie odpadów medycznych i niebezpiecznych
wytwarzanych przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy” prowadzonym przez
Zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy, 39-200 Dębica, ul.
Krakowska 91.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego się wykonawcy.
2. kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy, 39-200
Dębica, ul. Krakowska 91 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7.500 zł 00
gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złoty zero groszy ) z kwoty wpisu uiszczonego
przez „Serwimed” Arkadiusz Tułecki, 31-431 Kraków, ul. Brogi 6.
2)
dokonać wpłaty kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie siedem tysięcy pięćset
złoty zero groszy) przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy, 39-200
Dębica, ul. Krakowska 91 na rzecz „Serwimed” Arkadiusz Tułecki,
31-431 Kraków, ul. Brogi 6, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Pouczenie:
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt: KIO 693/10
UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 14 maja 2010 r.
Odwołanie zostało wniesione [pismo z dnia 19 kwietnia 2010r.] w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na „Wywóz, utylizację oraz unieszkodliwianie
odpadów medycznych i niebezpiecznych wytwarzanych przez Zespół Opieki
Zdrowotnej w Dębicy” przez wykonawcę - Arkadiusza Tułeckiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą „SERWIMED" z Krakowa. Postępowanie to
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego -
Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy. Odwołanie zostało
wniesione od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
składającego odwołanie, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Ta decyzja – jak
podniesiono w odwołaniu - narusza interes prawny i ekonomiczny odwołującego,
który złożył najkorzystniejszą ofertę według kryteriów oceny ofert ustalonych przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta odwołującego
jest najkorzystniejsza, więc odwołujący ma uzasadniony interes prawny w
składaniu niniejszego odwołania. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy odwołującego, oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności
oceny i badania ofert i wykluczenie z postępowania wykonawcy Małopolskiej
Kolumny Transportu Sanitarnego Spółka z o.o. z Tarnowa, jako niespełniającego
warunków uczestnictwa w postępowaniu, nieposiadającego wymaganych prawem
uprawnień do realizacji przedmiotowego zamówienia i składającego nieprawdziwe
oświadczenie
o
dysponowaniu
potencjałem
technicznym
do
realizacji
przedmiotowego zamówienia a także odrzucenie oferty wykonawcy Małopolska
Kolumna Transportu Sanitarnego Spółka z o.o. W konkluzji żądał nakazanie
zamawiającemu wyboru oferty Serwimed Arkadiusz Tułecki jako najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów wskazanych w SIWZ i obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania. W uzasadnieniu odwołania powołując się na dotychczasową linię
orzeczniczą i doktrynę podał, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z
ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień. Zatem, zdaniem Odwołującego, ceną rażąco niską będzie cena znacząco
odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia,
wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy. Mechaniczne porównywanie
wartości zamówienia z cenami złożonych ofert nie daje podstaw do założenia a
priori, że mamy do czynienia z ceną nierealistyczną, co groziłoby nierzetelnym
wykonaniem zamówienia w przyszłości. Dalej Odwołujący podał, iż ciężar dowodu,
że cena jest rażąco niska spoczywa w takim przypadku na zamawiającym. Wskazał
jednocześnie, że Zamawiający [pismo Nr SZZP-PN 2/2010-271-11/09 z dnia
24.03.2010 r.] wezwał wykonawcę Serwimed do złożenia wyjaśnień elementów
mających wpływ na kalkulację ceny, nie żądając od wykonawcy żadnych
dokumentów na potwierdzenie składanych wyjaśnień. Wykonawca Serwimed złożył
[wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w terminie wymaganym przez Zamawiającego.
Rzeczywiste i najważniejsze składowe koszty mające wpływ na kalkulację ceny
wykonawca zawarł w części niejawnej wyjaśnień. Przedstawione koszty stanowiły
rzeczywiste i zgodne z wiedzą wykonawcy elementy kalkulacji ceny w dniu
kalkulacji ceny oferty. Wykonawca zaznaczył, że posiada wyjątkowo korzystną
sytuację organizacyjną i bazę sprzętowo technologiczną do zaoferowania niskiej, ale
bezpiecznie zyskownej ceny. Ze względu na szczególną lokalizację oddziału
wykonawcy w Dębicy oraz powiązane kapitałowo (wykonawca posiada po 100%
udziałów w dwóch podmiotach zajmujących się analogiczną działalnością w Dębicy -
Eko-Med Sp. z o.o., oraz SERWIMED Sp. z o.o. oddział w Dębicy) koszty transportu
mogą być całkowicie pominięte w przedmiotowej kalkulacji. Odwołujący codziennie
obsługuje owe podmioty, często nawet w niedziele i święta i tak niewielkie ilości
odpadów jakie są odbierane od jednostek wskazanych przez zamawiającego tylko
obniżą koszty obsługi tych już obsługiwanych podmiotów. Siedziba zamawiającego
jest usytuowana na drodze przejazdu pojazdów wykonawcy, a główny oddział w
Straszęcinie oddalony około 400m od codziennej trasy przejazdu wielu pojazdów
wykonawcy składającego odwołanie. Pojazdy z tego oddziału codziennie przebywają
trasę do wskazanej spalarni, często nie wykorzystując 100% przestrzeni
ładunkowej. Tak więc zarzut pominięcia kosztów transportu w przedstawionej
kalkulacji jest całkowicie bezzasadny, ponieważ zamawiający nie uwzględnił
obiektywnych czynników, o których mowa w artykule 90 ust. 2 ustawy prawo
zamówień publicznych, czyli „oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych,
wyjątkowo
sprzyjających
warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy ". Zamawiający w piśmie z
dnia 16 kwietnia 2010r. wskazał, ze w wyjaśnieniach nie uwzględniono kosztów
amortyzacji i remontów, które to twierdzenie jest błędne, albowiem koszty
amortyzacji spalarni były ponoszone przez właściciela obiektu i nie obciążają
wykonawcy o czym Serwimed informował Zamawiającego w przedstawionych
wyjaśnieniach. Wskazał ponadto, że Odwołujący dzierżawi spalarnię od szpitala,
który jest jej właścicielem. Koszty dzierżawy, koszty osobowe i materiałowe zostały
uwzględnione w przedstawionej kalkulacji. Koszty remontów były dla wykonawcy
kosztem uzyskania dochodów w ubiegłych latach, kiedy remonty te były wykonane i
nie są już amortyzowane. Bezzasadne jest więc twierdzenie Zamawiającego, że te
koszty winny wpływać na przyszłe koszty wytworzenia usługi w okresie zamówienia,
albowiem w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący zaznaczył, że na dzień składania
wyjaśnień nie są sporządzone jeszcze obliczenia dotyczące amortyzacji kosztu
zainstalowania urządzeń do monitoringu, ale uwzględniono te koszty szacunkowo,
Okazały się one znikome, gwarantujące generowanie zysku dla wykonawcy.
Szacunkowo koszty te podniosą koszt wytworzenia o 0,04 do 0,10 złotego. Nie jest
też jeszcze jasne czy amortyzacja tych kosztów następować będzie przez okres 10 lat
czy dłuższy, ponieważ na dzień kalkulacji ceny nie mieliśmy jeszcze jednoznacznego
stanowiska
urzędu
skarbowego.
Niemniej
jednak
nawet
w
najbardziej
pesymistycznych ocenach zysk skalkulowano na poziomie godziwym, aczkolwiek
niewielkim. Do kalkulacji oszacowano również poziom ryzyka trudnego do
przewidzenia, bazując na dotychczasowym, wieloletnim doświadczeniu. Zachodzą
uzasadnione przesłanki, do jeszcze korzystniejszego od przyjętego sposobu
kalkulacji kosztów rzeczywistych dla realizacji tej konkretnej usługi, ale przyjmując
zasadę ostrożnego szacowania kosztów operacyjnych firmy nie zostały one wzięte
pod uwagę. Nie zachodzi więc w najmniejszym stopniu obawa złożenia oferty
stanowiącej akt nieuczciwej konkurencji, ponieważ zamawiający wydaje się mylić to
pojecie z rażąco niską ceną, co przywołuje w piśmie informującym o odrzuceniu
oferty wykonawcy odwołującego. Odwołujący od ponad 11 lat świadczy podobne
usługi i utylizuje rocznie ponad 2300 ton odpadów takich jak w przedmiocie
zamówienia. Nie zachodzi absolutnie ryzyko wystąpienia złożenia niewiarygodnej
oferty. Dalej Odwołujący wskazał, że rażąca cena została uznana błędnie przez
Zamawiającego, który nie przeprowadził rzetelnego badania sytuacji rynkowej, gdyż
samo porównanie wysokości cen zaoferowanych za wykonanie przedmiotowego
zamówienia, nie uzasadnia stwierdzenia, iż cena jest rażąco niska tj. niewiarygodna,
nierealistyczna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień,
odbiegająca od cen przyjętych, wskazująca na fakt realizacji poniżej kosztów
wytworzenia. Zdaniem Odwołującego – tak jak to wynika z orzecznictwa -
oczywistym jest, iż nie tylko same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku
decydują o kalkulacji kosztów realizacji inwestycji, ale przede wszystkim kondycja
poszczególnych przedsiębiorców ma decydujące znaczenie dla kalkulacji poziomu
kosztów i zysku zakładanych przez poszczególnych wykonawców. Samo
stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem
konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny, którejś z
ofert. Nawet okoliczność założenia zbyt niskiego poziomu zysku nie dowodzi
przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji inwestycji. Ponadto „ cena rażąco niska (...)
nie jest ceną rynkową tzn. nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są
poprzez postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie
uczciwej konkurencji". Podkreślił jednocześnie, że zamawiający porównał ceny do
oferty najdroższej, reprezentującej od lat niespotykany poziom dla usług tego typu
na tym terenie, oraz do wykonawcy, który nie prowadzi działalności polegającej na
unieszkodliwianiu przedmiotowych odpadów, nie dysponuje też instalacją a jest
pośrednikiem
korzystającym
z
uprawnień
innych,
występujących
jako
podwykonawcy w tym przedsięwzięciu. Jego cena jest obciążona wysoką marżą
właściwego zakładu unieszkodliwiania oraz składającego ofertę wykonawcy-
Małopolskiej Kolumny Transportu Sanitarnego w Tarnowie Sp. z o.o. Takie
postępowanie jest zrozumiałe, gdyż podwykonawca, którego uprawnieniami
posiłkuje się Małopolska Kolumna Transportu Sanitarnego samodzielnie występuje
w analogicznych przetargach i nie jest w jego interesie oferowanie niższych cen
podmiotowi, który jest jego potencjalnym konkurentem rynkowym w tym samym
województwie. W uzasadnieniu tego stanowiska podał - dla porównania ceny
ostatnio zaoferowane na analogiczne usługi z tego samego województwa, które
kształtują się następująco:Szpital Wojewódzki w Krośnie 0,91 zł/kg, Specjalistyczny
Zespół Gruiślicy i Chorób Płuc w Rzeszowie 0,91 zł/kg, Samodzielny Publiczny ZOZ
w Sanoku 1,04 zł/kg, Samodzielny Publiczny ZOZ nr 1 w Rzeszowie
1,06 zł/kg,
Szpital Wojewódzki w Tarnobrzegu 1,13 zł/kg, Szpital Wojewódzki nr 2 w Rzeszowie
0,87 zł/kg, Samodzielny Publiczny ZOZ w Przeworsku 1,10 zł/kg. Oferty innych
wykonawców kształtowały się na poziomie od 0,96 do 1,2 zł/ kg. Składający
niniejsze odwołanie w przedmiotowym przetargu zaoferował cenę 1,14 za kilogram
odpadów, co świadczy o lepszym rozeznaniu rynku przez wykonawców niż przez
zamawiającego. Z powyższych danych wynika, że Zamawiający nie dołożył starań do
oszacowania wartości zamówienia z należyta starannością i przyjął wartość
zamówienia znacząco odbiegającą od cen rynkowych. Tak też jego zarzut złożenia
oferty z rażąco niską ceną jest bezzasadny i w konsekwencji odrzucenie oferty
odwołującego bezpodstawne. Zysk brutto skalkulowany na poziomie przyjętym w
tym konkretnym przypadku jest dla składającego odwołanie więcej niż
satysfakcjonujący, zawiera też znaczący margines na wkalkulowanie ryzyka
realizacji usługi, o czym Odwołujący informował Zamawiającego w wyjaśnieniach.
Podniósł także, że Zamawiający nie skorzystał również z deklaracji wykonawcy do
udzielenia na każde żądanie dodatkowych wyjaśnień lub przedstawienia stosownych
dokumentów, natomiast w swym piśmie stwierdził, że wyjaśnienia odwołującego nie
zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia
10.12.2009 r. (KIO/UZP 1718/09) Zamawiający nie może obarczać wykonawcy
konsekwencjami nie załączenia dowodów skoro nie sprecyzował stopnia
szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje. Odwołując się do orzecznictwa
wykonawca stwierdził, że „w kwestii ustalenia, że cena oferty jest rażąco niska
ciężar dowodu spoczywa na Zamawiającym, stosownie do art. 6 K.c, co oznacza, że
Zamawiający musi dowieść, że cena zawarta w ofercie odbiega od cen rynkowych". Z
całą pewnością – zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie dopełnił tego
obowiązku. Zamawiający szacując wartość przedmiotu zamówienia wręcz
potwierdził, że nie przeprowadził rozeznania obowiązujących cen rynkowych na
analogiczne usługi.
W zakresie zarzutów związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący wskazał, że dotyczy oferty wykonawcy, który nie posiada i nigdy nie
posiadał zakładu unieszkodliwiania odpadów będących przedmiotem zamówienia.
Toteż złożenie przez wykonawcę Małopolską Kolumnę Transportu Sanitarnego Sp. z
o.o. z Tarnowa oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i
dysponowanie uprawnieniami wymaganymi przez prawo oraz potencjałem
technicznym do realizacji tego zamówienia jest złożeniem oświadczenia niezgodnego
z prawdą. Zgodnie z linią orzecznictwa to wykonawca, a nie podwykonawca musi
spełnić warunki udziału w postępowaniu. Obecna ustawa o odpadach zabrania
zbierania odpadów medycznych zakaźnych, tym samym wykonawca wybrany przez
zamawiającego nie może przejąć odpadów od wytwórcy zgodnie z artykułem 25
ustawy o odpadach, jako posiadacz zgodnie z definicją ustawową. Tym samym nie
ma on zdolności realizacji tego zamówienia i jako taki winien być wykluczony z
postępowania, a jego ofertą winna być odrzucona. W konkluzji Odwołujący
stwierdził, że odwołanie od błędnej decyzji zamawiającego jest uzasadnione, a
odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu, nie
uzyskując go poniósł stratę i ma uzasadniony interes prawny we wnioskowanym
rozstrzygnięciu odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający stwierdził, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. Dokonując oceny oferty złożonej przez Odwołującego,
Zamawiający stwierdził, iż podlega ona odrzuceniu, albowiem zawiera rażąco niską
cenę. Przed podjęciem decyzji o odrzuceniu Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy
w trybie art. 90 ust. 1 uPzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi Wykonawca złożył, co prawda
wyjaśnienie, jednak zdaniem Zamawiającego zawierały on sprzeczności oraz nie były
kompletne. Po pierwsze, Wykonawca podniósł, iż koszty transportu w przeważającej
wartości są pokryte przez inne, realizowane równoległe usługi, co pozwala na ich
praktyczne pominięcie. Biorąc pod uwagę, iż przedmiot zamówienia dotyczy
wywozu, utylizacji oraz unieszkodliwienia odpadów medycznych i niebezpiecznych
wytwarzanych przez ZOZ w Dębicy, należy stwierdzić, iż usługa wywozu (transportu)
jest istotnym elementem składowym oferty. W takiej sytuacji pominięcie kosztów
transportu musi znajdować odzwierciedlenie w konkretnych wyjaśnieniach
popartych jednoznacznymi dowodami. Warunku tego nie spełniają wyjaśnienia
złożone przez Wykonawcę. O tym, że można było skonkretyzować kwestię kosztów
transportu wynika wprost z odwołania, w którym Wykonawca podaje liczne
szczegóły związane z wykonywaniem transportu. Zdaniem Zamawiającego ze
względu na odległość miejsca odbioru odpadów do miejsca ich spalania (75km) oraz
częstotliwość odbioru odpadów - koszty transportu w żadnym razie nie mogą zostać
pominięte. Po drugie, w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca wskazał na koszty
remontów i monitoringu, jednak z zupełnie niezrozumiałych względów nie zostały
one ujęte w kalkulacji oferty, a Wykonawca bezzasadnie stwierdził, iż powyższe
nakłady będą stanowiły odpisy amortyzacyjne przez kilka lat, stanowiąc też tzw.
tarczę podatkową. Po trzecie, Zamawiający dokonując rozeznania rynku ustalił, iż
wartość szacunkowa zamówienia wynosić będzie 281.126,40 zł. Zaoferowanie przez
Wykonawcę ceny: 150 351,05 zł musi budzić uzasadnienie podejrzenia, iż
zaoferowana cena jest rażąco niska. Z tych też względów decyzja o odrzuceniu oferty
Wykonawcy, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 uPzp oraz art. 90 ust. 3 uPzp, tj. że
względu na zawieranie rażąco niskiej ceny była prawidłowa.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie
uznała, iż odwołanie podlega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że do niniejszego postępowania
odwoławczego mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.)[ustawa PZP], w
brzmieniu wynikającym z ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 223,
poz.1778), z uwagi na to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
zostało wszczęte poprzez jego ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 9 lutego 2010r. Izba ustaliła także, że wartość tego zamówienia, jak wynika z
protokołu postępowania [pkt 2]stanowi równowartość 73.619,79 euro, a tym samym
do tego zamówienia ma zastosowanie przepis art.180 ust.2 ustawy PZP. Zgodnie z
tym przepisem, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia
z wolnej ręki lub zapytania o cenę; (2)opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu;(3)wykluczenia odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia; oraz (4)odrzucenia oferty odwołującego.
W niniejszej sprawie Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione od czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, oraz
czynności zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy - Małopolskiej
Kolumny Transportu Sanitarnego Spółka z o.o. z Tarnowa, jako niespełniającego
warunków uczestnictwa w postępowaniui składającego nieprawdziwe oświadczenie
o dysponowaniu potencjałem technicznym do realizacji przedmiotowego zamówienia
a także odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Mając zatem na względzie przepis art. 180 ust.2 ustawy PZP, Izba
pozostawiła bez rozpatrzenia, zarzuty podnoszone wobec wykonawcy Kolumny
Transportu Sanitarnego Spółka z o.o. z Tarnowa i jego oferty.
Rozpatrując zarzut bezpodstawnego odrzucenia - na podstawie art. 89 ust.1
pkt 6 ustawy PZP - oferty Odwołującego, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę
Izba uznała, iż zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
W tym przypadku Izba miała na uwadze następujące okoliczności faktyczne i
prawne.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
[część IA pkt 1 siwz], Zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia jest realizacja
usługi dla Pakietu I i Pakietu II, oraz dopuścił składanie ofert częściowych, podając
w części IB pkt 1, że częścią jest kompletny pakiet.
Izba ustaliła, że oferta Odwołującego zgodnie z jej treścią [Formularz ogólny
oferty] dotyczy wyłącznie Pakietu I, podczas gdy wartość zamówienia ustalona przez
Zamawiającego (w pkt 2 Protokołu) jak i kwota, którą Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia[pkt 5 Protokołu] dotyczą całości przedmiotu zamówienia
[zarówno Pakietu I i Pakietu II]. Tym samym zdaniem Izby, cena podana przez
Odwołującego w ofercie, przede wszystkim nie może być porównywana z łączną
wartością szacunkową, jak również nie może być odnoszona wprost do wartości
łącznych podanych przez innych wykonawców składających oferty w dwóch
pakietach. Z dokumentacji postępowania wynika, że w Pakiecie II złożono tylko
jedną ofertę, a w Pakiecie I – trzy oferty, z których dwie zostały odrzucone, w tym
oferta Odwołującego. Odwołujący dla tego pakietu podał cenę brutto – 150.351,05 zł
(cena najniższa), kolejna cena oferty (odrzuconej) to 193.734,09 zł, a w ofercie
uznanej za najkorzystniejszą wykonawca przedstawił cenę na kwotę 258 312,13 zł.
Ta oferta została złożona przez wykonawcę, który także złożył ofertę na Pakiet II,
dotyczący tego przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając zatem wyżej wskazane ustalenia, a także treść wyjaśnień
Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 26 marca 2010 r. oraz argumentację z
odwołania i stanowisko przedstawione na rozprawie przez Odwołującego i
Zamawiającego, Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby z okoliczności przedstawianych przez
Odwołującego wynika, że na kalkulację ceny oferty mają wpływ obiektywne
czynniki, takie jak oszczędność metody wykonania oraz wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego wykonawcy, a także wybrane
rozwiązania techniczne. Za odpowiadające bowiem warunkom określonym w art.90
ust.1 i 2 ustawy PZP, Izba uznała wyjaśnienia dotyczące w szczególności posiadania
przez Odwołującego wyjątkowo korzystnej sytuacji organizacyjnej i bazy sprzętowo –
technologicznej, co może umożliwiać (…) zaoferowania niskiej, ale bezpiecznie
zyskownej ceny. Także argumentacja dotycząca lokalizacji oddziału Odwołującego w
Dębicy oraz powiązania kapitałowego z innymi podmiotami (wykonawca podał, że
posiada po 100% udziałów w dwóch podmiotach zajmujących się analogiczną
działalnością w Dębicy - Eko-Med Sp. z o.o., oraz SERWIMED Sp. z o.o. oddział w
Dębicy) w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej mogła mieć zasadniczy wpływ na
kwestie związane z kalkulacją kosztów transportu. Podobnie, argumentacja
związana z codzienną obsługą wymienionych podmiotów i ich siedzibą [na drodze
przejazdu wykonawcy], oraz nie wykorzystaniem w 100 % przestrzeni ładunkowej.
Postawiony przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty zarzut braku
wiarygodności wyjaśnień, z uwagi na to, że Odwołujący przyznał, że nie uwzględniał
w kalkulacji kosztów transportu i amortyzacji, podając jednocześnie powody takiej
decyzji nie może być – zdaniem KIO - podstawą do zastosowania art. 90 ust.3 PZP.
Zgodnie z treścią tego przepisu odrzucenie oferty następuje, albo z powodu braku
wyjaśnień, albo jeżeli dokonana ocena wyjaśnień (wraz z dostarczonymi dowodami)
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Na marginesie Izba zauważa, że
obowiązek dostarczenia przez wykonawcę dowodów wprost z przepisu nie wynika i
Zamawiający takich dowodów nie żądał jak również nie sprecyzował, których
elementów ceny oferty miałyby one dotyczyć. Tym samym Zamawiający nie może
zarzucać wyjaśnieniom wykonawcy brak wiarygodności, z uwagi na nie załączenie
dowodów, szczególnie w sytuacji, gdy nie sprecyzował stopnia szczegółowości
oczekiwanych wyjaśnień.
Izba zauważa ponadto, że cena rażąco niska to cena nierealna, co w tym przypadku
nie zostało przez Zamawiającego udowodnione. Izba podziela pogląd wynikający z
orzecznictwa, że nie tylko same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku
decydują o kalkulacji kosztów realizacji usługi, ale przede wszystkim kondycja
poszczególnych przedsiębiorców ma decydujące znaczenie dla kalkulacji poziomu
kosztów i zysku zakładanych przez poszczególnych wykonawców. Samo
stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem
konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny. Nawet
okoliczność założenia zbyt niskiego poziomu zysku czy też przyjęcie zerowej stawki
dla jakiegoś elementu kosztu nie dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji
usługi. Zdaniem Izby, Odwołujący wywiódł w odwołaniu, czego Zamawiający nie
kwestionował w toku rozprawy, że na terenie tego samego województwa
(podkarpackiego) oferty wykonawców kształtują się od 0,91 do 1,2 zł/kg.
W przedstawionych okolicznościach, oferta Odwołującego nie może podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy PZP, z powodu rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i tym samym odwołanie podlega
uwzględnieniu.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Prawa zamówień publicznych z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
.
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z
udziałem oferty odwołującego się wykonawcy.
2. kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy, 39-200
Dębica, ul. Krakowska 91 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7.500 zł 00
gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złoty zero groszy ) z kwoty wpisu uiszczonego
przez „Serwimed” Arkadiusz Tułecki, 31-431 Kraków, ul. Brogi 6.
2)
dokonać wpłaty kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie siedem tysięcy pięćset
złoty zero groszy) przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy, 39-200
Dębica, ul. Krakowska 91 na rzecz „Serwimed” Arkadiusz Tułecki,
31-431 Kraków, ul. Brogi 6, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Pouczenie:
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt: KIO 693/10
UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 14 maja 2010 r.
Odwołanie zostało wniesione [pismo z dnia 19 kwietnia 2010r.] w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na „Wywóz, utylizację oraz unieszkodliwianie
odpadów medycznych i niebezpiecznych wytwarzanych przez Zespół Opieki
Zdrowotnej w Dębicy” przez wykonawcę - Arkadiusza Tułeckiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą „SERWIMED" z Krakowa. Postępowanie to
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego -
Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy. Odwołanie zostało
wniesione od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
składającego odwołanie, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Ta decyzja – jak
podniesiono w odwołaniu - narusza interes prawny i ekonomiczny odwołującego,
który złożył najkorzystniejszą ofertę według kryteriów oceny ofert ustalonych przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta odwołującego
jest najkorzystniejsza, więc odwołujący ma uzasadniony interes prawny w
składaniu niniejszego odwołania. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy odwołującego, oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności
oceny i badania ofert i wykluczenie z postępowania wykonawcy Małopolskiej
Kolumny Transportu Sanitarnego Spółka z o.o. z Tarnowa, jako niespełniającego
warunków uczestnictwa w postępowaniu, nieposiadającego wymaganych prawem
uprawnień do realizacji przedmiotowego zamówienia i składającego nieprawdziwe
oświadczenie
o
dysponowaniu
potencjałem
technicznym
do
realizacji
przedmiotowego zamówienia a także odrzucenie oferty wykonawcy Małopolska
Kolumna Transportu Sanitarnego Spółka z o.o. W konkluzji żądał nakazanie
zamawiającemu wyboru oferty Serwimed Arkadiusz Tułecki jako najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów wskazanych w SIWZ i obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania. W uzasadnieniu odwołania powołując się na dotychczasową linię
orzeczniczą i doktrynę podał, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z
ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień. Zatem, zdaniem Odwołującego, ceną rażąco niską będzie cena znacząco
odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia,
wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy. Mechaniczne porównywanie
wartości zamówienia z cenami złożonych ofert nie daje podstaw do założenia a
priori, że mamy do czynienia z ceną nierealistyczną, co groziłoby nierzetelnym
wykonaniem zamówienia w przyszłości. Dalej Odwołujący podał, iż ciężar dowodu,
że cena jest rażąco niska spoczywa w takim przypadku na zamawiającym. Wskazał
jednocześnie, że Zamawiający [pismo Nr SZZP-PN 2/2010-271-11/09 z dnia
24.03.2010 r.] wezwał wykonawcę Serwimed do złożenia wyjaśnień elementów
mających wpływ na kalkulację ceny, nie żądając od wykonawcy żadnych
dokumentów na potwierdzenie składanych wyjaśnień. Wykonawca Serwimed złożył
[wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w terminie wymaganym przez Zamawiającego.
Rzeczywiste i najważniejsze składowe koszty mające wpływ na kalkulację ceny
wykonawca zawarł w części niejawnej wyjaśnień. Przedstawione koszty stanowiły
rzeczywiste i zgodne z wiedzą wykonawcy elementy kalkulacji ceny w dniu
kalkulacji ceny oferty. Wykonawca zaznaczył, że posiada wyjątkowo korzystną
sytuację organizacyjną i bazę sprzętowo technologiczną do zaoferowania niskiej, ale
bezpiecznie zyskownej ceny. Ze względu na szczególną lokalizację oddziału
wykonawcy w Dębicy oraz powiązane kapitałowo (wykonawca posiada po 100%
udziałów w dwóch podmiotach zajmujących się analogiczną działalnością w Dębicy -
Eko-Med Sp. z o.o., oraz SERWIMED Sp. z o.o. oddział w Dębicy) koszty transportu
mogą być całkowicie pominięte w przedmiotowej kalkulacji. Odwołujący codziennie
obsługuje owe podmioty, często nawet w niedziele i święta i tak niewielkie ilości
odpadów jakie są odbierane od jednostek wskazanych przez zamawiającego tylko
obniżą koszty obsługi tych już obsługiwanych podmiotów. Siedziba zamawiającego
jest usytuowana na drodze przejazdu pojazdów wykonawcy, a główny oddział w
Straszęcinie oddalony około 400m od codziennej trasy przejazdu wielu pojazdów
wykonawcy składającego odwołanie. Pojazdy z tego oddziału codziennie przebywają
trasę do wskazanej spalarni, często nie wykorzystując 100% przestrzeni
ładunkowej. Tak więc zarzut pominięcia kosztów transportu w przedstawionej
kalkulacji jest całkowicie bezzasadny, ponieważ zamawiający nie uwzględnił
obiektywnych czynników, o których mowa w artykule 90 ust. 2 ustawy prawo
zamówień publicznych, czyli „oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych,
wyjątkowo
sprzyjających
warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy ". Zamawiający w piśmie z
dnia 16 kwietnia 2010r. wskazał, ze w wyjaśnieniach nie uwzględniono kosztów
amortyzacji i remontów, które to twierdzenie jest błędne, albowiem koszty
amortyzacji spalarni były ponoszone przez właściciela obiektu i nie obciążają
wykonawcy o czym Serwimed informował Zamawiającego w przedstawionych
wyjaśnieniach. Wskazał ponadto, że Odwołujący dzierżawi spalarnię od szpitala,
który jest jej właścicielem. Koszty dzierżawy, koszty osobowe i materiałowe zostały
uwzględnione w przedstawionej kalkulacji. Koszty remontów były dla wykonawcy
kosztem uzyskania dochodów w ubiegłych latach, kiedy remonty te były wykonane i
nie są już amortyzowane. Bezzasadne jest więc twierdzenie Zamawiającego, że te
koszty winny wpływać na przyszłe koszty wytworzenia usługi w okresie zamówienia,
albowiem w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący zaznaczył, że na dzień składania
wyjaśnień nie są sporządzone jeszcze obliczenia dotyczące amortyzacji kosztu
zainstalowania urządzeń do monitoringu, ale uwzględniono te koszty szacunkowo,
Okazały się one znikome, gwarantujące generowanie zysku dla wykonawcy.
Szacunkowo koszty te podniosą koszt wytworzenia o 0,04 do 0,10 złotego. Nie jest
też jeszcze jasne czy amortyzacja tych kosztów następować będzie przez okres 10 lat
czy dłuższy, ponieważ na dzień kalkulacji ceny nie mieliśmy jeszcze jednoznacznego
stanowiska
urzędu
skarbowego.
Niemniej
jednak
nawet
w
najbardziej
pesymistycznych ocenach zysk skalkulowano na poziomie godziwym, aczkolwiek
niewielkim. Do kalkulacji oszacowano również poziom ryzyka trudnego do
przewidzenia, bazując na dotychczasowym, wieloletnim doświadczeniu. Zachodzą
uzasadnione przesłanki, do jeszcze korzystniejszego od przyjętego sposobu
kalkulacji kosztów rzeczywistych dla realizacji tej konkretnej usługi, ale przyjmując
zasadę ostrożnego szacowania kosztów operacyjnych firmy nie zostały one wzięte
pod uwagę. Nie zachodzi więc w najmniejszym stopniu obawa złożenia oferty
stanowiącej akt nieuczciwej konkurencji, ponieważ zamawiający wydaje się mylić to
pojecie z rażąco niską ceną, co przywołuje w piśmie informującym o odrzuceniu
oferty wykonawcy odwołującego. Odwołujący od ponad 11 lat świadczy podobne
usługi i utylizuje rocznie ponad 2300 ton odpadów takich jak w przedmiocie
zamówienia. Nie zachodzi absolutnie ryzyko wystąpienia złożenia niewiarygodnej
oferty. Dalej Odwołujący wskazał, że rażąca cena została uznana błędnie przez
Zamawiającego, który nie przeprowadził rzetelnego badania sytuacji rynkowej, gdyż
samo porównanie wysokości cen zaoferowanych za wykonanie przedmiotowego
zamówienia, nie uzasadnia stwierdzenia, iż cena jest rażąco niska tj. niewiarygodna,
nierealistyczna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień,
odbiegająca od cen przyjętych, wskazująca na fakt realizacji poniżej kosztów
wytworzenia. Zdaniem Odwołującego – tak jak to wynika z orzecznictwa -
oczywistym jest, iż nie tylko same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku
decydują o kalkulacji kosztów realizacji inwestycji, ale przede wszystkim kondycja
poszczególnych przedsiębiorców ma decydujące znaczenie dla kalkulacji poziomu
kosztów i zysku zakładanych przez poszczególnych wykonawców. Samo
stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem
konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny, którejś z
ofert. Nawet okoliczność założenia zbyt niskiego poziomu zysku nie dowodzi
przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji inwestycji. Ponadto „ cena rażąco niska (...)
nie jest ceną rynkową tzn. nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są
poprzez postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie
uczciwej konkurencji". Podkreślił jednocześnie, że zamawiający porównał ceny do
oferty najdroższej, reprezentującej od lat niespotykany poziom dla usług tego typu
na tym terenie, oraz do wykonawcy, który nie prowadzi działalności polegającej na
unieszkodliwianiu przedmiotowych odpadów, nie dysponuje też instalacją a jest
pośrednikiem
korzystającym
z
uprawnień
innych,
występujących
jako
podwykonawcy w tym przedsięwzięciu. Jego cena jest obciążona wysoką marżą
właściwego zakładu unieszkodliwiania oraz składającego ofertę wykonawcy-
Małopolskiej Kolumny Transportu Sanitarnego w Tarnowie Sp. z o.o. Takie
postępowanie jest zrozumiałe, gdyż podwykonawca, którego uprawnieniami
posiłkuje się Małopolska Kolumna Transportu Sanitarnego samodzielnie występuje
w analogicznych przetargach i nie jest w jego interesie oferowanie niższych cen
podmiotowi, który jest jego potencjalnym konkurentem rynkowym w tym samym
województwie. W uzasadnieniu tego stanowiska podał - dla porównania ceny
ostatnio zaoferowane na analogiczne usługi z tego samego województwa, które
kształtują się następująco:Szpital Wojewódzki w Krośnie 0,91 zł/kg, Specjalistyczny
Zespół Gruiślicy i Chorób Płuc w Rzeszowie 0,91 zł/kg, Samodzielny Publiczny ZOZ
w Sanoku 1,04 zł/kg, Samodzielny Publiczny ZOZ nr 1 w Rzeszowie
1,06 zł/kg,
Szpital Wojewódzki w Tarnobrzegu 1,13 zł/kg, Szpital Wojewódzki nr 2 w Rzeszowie
0,87 zł/kg, Samodzielny Publiczny ZOZ w Przeworsku 1,10 zł/kg. Oferty innych
wykonawców kształtowały się na poziomie od 0,96 do 1,2 zł/ kg. Składający
niniejsze odwołanie w przedmiotowym przetargu zaoferował cenę 1,14 za kilogram
odpadów, co świadczy o lepszym rozeznaniu rynku przez wykonawców niż przez
zamawiającego. Z powyższych danych wynika, że Zamawiający nie dołożył starań do
oszacowania wartości zamówienia z należyta starannością i przyjął wartość
zamówienia znacząco odbiegającą od cen rynkowych. Tak też jego zarzut złożenia
oferty z rażąco niską ceną jest bezzasadny i w konsekwencji odrzucenie oferty
odwołującego bezpodstawne. Zysk brutto skalkulowany na poziomie przyjętym w
tym konkretnym przypadku jest dla składającego odwołanie więcej niż
satysfakcjonujący, zawiera też znaczący margines na wkalkulowanie ryzyka
realizacji usługi, o czym Odwołujący informował Zamawiającego w wyjaśnieniach.
Podniósł także, że Zamawiający nie skorzystał również z deklaracji wykonawcy do
udzielenia na każde żądanie dodatkowych wyjaśnień lub przedstawienia stosownych
dokumentów, natomiast w swym piśmie stwierdził, że wyjaśnienia odwołującego nie
zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia
10.12.2009 r. (KIO/UZP 1718/09) Zamawiający nie może obarczać wykonawcy
konsekwencjami nie załączenia dowodów skoro nie sprecyzował stopnia
szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje. Odwołując się do orzecznictwa
wykonawca stwierdził, że „w kwestii ustalenia, że cena oferty jest rażąco niska
ciężar dowodu spoczywa na Zamawiającym, stosownie do art. 6 K.c, co oznacza, że
Zamawiający musi dowieść, że cena zawarta w ofercie odbiega od cen rynkowych". Z
całą pewnością – zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie dopełnił tego
obowiązku. Zamawiający szacując wartość przedmiotu zamówienia wręcz
potwierdził, że nie przeprowadził rozeznania obowiązujących cen rynkowych na
analogiczne usługi.
W zakresie zarzutów związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący wskazał, że dotyczy oferty wykonawcy, który nie posiada i nigdy nie
posiadał zakładu unieszkodliwiania odpadów będących przedmiotem zamówienia.
Toteż złożenie przez wykonawcę Małopolską Kolumnę Transportu Sanitarnego Sp. z
o.o. z Tarnowa oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i
dysponowanie uprawnieniami wymaganymi przez prawo oraz potencjałem
technicznym do realizacji tego zamówienia jest złożeniem oświadczenia niezgodnego
z prawdą. Zgodnie z linią orzecznictwa to wykonawca, a nie podwykonawca musi
spełnić warunki udziału w postępowaniu. Obecna ustawa o odpadach zabrania
zbierania odpadów medycznych zakaźnych, tym samym wykonawca wybrany przez
zamawiającego nie może przejąć odpadów od wytwórcy zgodnie z artykułem 25
ustawy o odpadach, jako posiadacz zgodnie z definicją ustawową. Tym samym nie
ma on zdolności realizacji tego zamówienia i jako taki winien być wykluczony z
postępowania, a jego ofertą winna być odrzucona. W konkluzji Odwołujący
stwierdził, że odwołanie od błędnej decyzji zamawiającego jest uzasadnione, a
odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu, nie
uzyskując go poniósł stratę i ma uzasadniony interes prawny we wnioskowanym
rozstrzygnięciu odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający stwierdził, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. Dokonując oceny oferty złożonej przez Odwołującego,
Zamawiający stwierdził, iż podlega ona odrzuceniu, albowiem zawiera rażąco niską
cenę. Przed podjęciem decyzji o odrzuceniu Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy
w trybie art. 90 ust. 1 uPzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi Wykonawca złożył, co prawda
wyjaśnienie, jednak zdaniem Zamawiającego zawierały on sprzeczności oraz nie były
kompletne. Po pierwsze, Wykonawca podniósł, iż koszty transportu w przeważającej
wartości są pokryte przez inne, realizowane równoległe usługi, co pozwala na ich
praktyczne pominięcie. Biorąc pod uwagę, iż przedmiot zamówienia dotyczy
wywozu, utylizacji oraz unieszkodliwienia odpadów medycznych i niebezpiecznych
wytwarzanych przez ZOZ w Dębicy, należy stwierdzić, iż usługa wywozu (transportu)
jest istotnym elementem składowym oferty. W takiej sytuacji pominięcie kosztów
transportu musi znajdować odzwierciedlenie w konkretnych wyjaśnieniach
popartych jednoznacznymi dowodami. Warunku tego nie spełniają wyjaśnienia
złożone przez Wykonawcę. O tym, że można było skonkretyzować kwestię kosztów
transportu wynika wprost z odwołania, w którym Wykonawca podaje liczne
szczegóły związane z wykonywaniem transportu. Zdaniem Zamawiającego ze
względu na odległość miejsca odbioru odpadów do miejsca ich spalania (75km) oraz
częstotliwość odbioru odpadów - koszty transportu w żadnym razie nie mogą zostać
pominięte. Po drugie, w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca wskazał na koszty
remontów i monitoringu, jednak z zupełnie niezrozumiałych względów nie zostały
one ujęte w kalkulacji oferty, a Wykonawca bezzasadnie stwierdził, iż powyższe
nakłady będą stanowiły odpisy amortyzacyjne przez kilka lat, stanowiąc też tzw.
tarczę podatkową. Po trzecie, Zamawiający dokonując rozeznania rynku ustalił, iż
wartość szacunkowa zamówienia wynosić będzie 281.126,40 zł. Zaoferowanie przez
Wykonawcę ceny: 150 351,05 zł musi budzić uzasadnienie podejrzenia, iż
zaoferowana cena jest rażąco niska. Z tych też względów decyzja o odrzuceniu oferty
Wykonawcy, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 uPzp oraz art. 90 ust. 3 uPzp, tj. że
względu na zawieranie rażąco niskiej ceny była prawidłowa.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie
uznała, iż odwołanie podlega uwzględnieniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że do niniejszego postępowania
odwoławczego mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.)[ustawa PZP], w
brzmieniu wynikającym z ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 223,
poz.1778), z uwagi na to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
zostało wszczęte poprzez jego ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 9 lutego 2010r. Izba ustaliła także, że wartość tego zamówienia, jak wynika z
protokołu postępowania [pkt 2]stanowi równowartość 73.619,79 euro, a tym samym
do tego zamówienia ma zastosowanie przepis art.180 ust.2 ustawy PZP. Zgodnie z
tym przepisem, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia
z wolnej ręki lub zapytania o cenę; (2)opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu;(3)wykluczenia odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia; oraz (4)odrzucenia oferty odwołującego.
W niniejszej sprawie Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione od czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, oraz
czynności zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy - Małopolskiej
Kolumny Transportu Sanitarnego Spółka z o.o. z Tarnowa, jako niespełniającego
warunków uczestnictwa w postępowaniui składającego nieprawdziwe oświadczenie
o dysponowaniu potencjałem technicznym do realizacji przedmiotowego zamówienia
a także odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Mając zatem na względzie przepis art. 180 ust.2 ustawy PZP, Izba
pozostawiła bez rozpatrzenia, zarzuty podnoszone wobec wykonawcy Kolumny
Transportu Sanitarnego Spółka z o.o. z Tarnowa i jego oferty.
Rozpatrując zarzut bezpodstawnego odrzucenia - na podstawie art. 89 ust.1
pkt 6 ustawy PZP - oferty Odwołującego, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę
Izba uznała, iż zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
W tym przypadku Izba miała na uwadze następujące okoliczności faktyczne i
prawne.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
[część IA pkt 1 siwz], Zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia jest realizacja
usługi dla Pakietu I i Pakietu II, oraz dopuścił składanie ofert częściowych, podając
w części IB pkt 1, że częścią jest kompletny pakiet.
Izba ustaliła, że oferta Odwołującego zgodnie z jej treścią [Formularz ogólny
oferty] dotyczy wyłącznie Pakietu I, podczas gdy wartość zamówienia ustalona przez
Zamawiającego (w pkt 2 Protokołu) jak i kwota, którą Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia[pkt 5 Protokołu] dotyczą całości przedmiotu zamówienia
[zarówno Pakietu I i Pakietu II]. Tym samym zdaniem Izby, cena podana przez
Odwołującego w ofercie, przede wszystkim nie może być porównywana z łączną
wartością szacunkową, jak również nie może być odnoszona wprost do wartości
łącznych podanych przez innych wykonawców składających oferty w dwóch
pakietach. Z dokumentacji postępowania wynika, że w Pakiecie II złożono tylko
jedną ofertę, a w Pakiecie I – trzy oferty, z których dwie zostały odrzucone, w tym
oferta Odwołującego. Odwołujący dla tego pakietu podał cenę brutto – 150.351,05 zł
(cena najniższa), kolejna cena oferty (odrzuconej) to 193.734,09 zł, a w ofercie
uznanej za najkorzystniejszą wykonawca przedstawił cenę na kwotę 258 312,13 zł.
Ta oferta została złożona przez wykonawcę, który także złożył ofertę na Pakiet II,
dotyczący tego przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając zatem wyżej wskazane ustalenia, a także treść wyjaśnień
Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 26 marca 2010 r. oraz argumentację z
odwołania i stanowisko przedstawione na rozprawie przez Odwołującego i
Zamawiającego, Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby z okoliczności przedstawianych przez
Odwołującego wynika, że na kalkulację ceny oferty mają wpływ obiektywne
czynniki, takie jak oszczędność metody wykonania oraz wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego wykonawcy, a także wybrane
rozwiązania techniczne. Za odpowiadające bowiem warunkom określonym w art.90
ust.1 i 2 ustawy PZP, Izba uznała wyjaśnienia dotyczące w szczególności posiadania
przez Odwołującego wyjątkowo korzystnej sytuacji organizacyjnej i bazy sprzętowo –
technologicznej, co może umożliwiać (…) zaoferowania niskiej, ale bezpiecznie
zyskownej ceny. Także argumentacja dotycząca lokalizacji oddziału Odwołującego w
Dębicy oraz powiązania kapitałowego z innymi podmiotami (wykonawca podał, że
posiada po 100% udziałów w dwóch podmiotach zajmujących się analogiczną
działalnością w Dębicy - Eko-Med Sp. z o.o., oraz SERWIMED Sp. z o.o. oddział w
Dębicy) w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej mogła mieć zasadniczy wpływ na
kwestie związane z kalkulacją kosztów transportu. Podobnie, argumentacja
związana z codzienną obsługą wymienionych podmiotów i ich siedzibą [na drodze
przejazdu wykonawcy], oraz nie wykorzystaniem w 100 % przestrzeni ładunkowej.
Postawiony przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty zarzut braku
wiarygodności wyjaśnień, z uwagi na to, że Odwołujący przyznał, że nie uwzględniał
w kalkulacji kosztów transportu i amortyzacji, podając jednocześnie powody takiej
decyzji nie może być – zdaniem KIO - podstawą do zastosowania art. 90 ust.3 PZP.
Zgodnie z treścią tego przepisu odrzucenie oferty następuje, albo z powodu braku
wyjaśnień, albo jeżeli dokonana ocena wyjaśnień (wraz z dostarczonymi dowodami)
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Na marginesie Izba zauważa, że
obowiązek dostarczenia przez wykonawcę dowodów wprost z przepisu nie wynika i
Zamawiający takich dowodów nie żądał jak również nie sprecyzował, których
elementów ceny oferty miałyby one dotyczyć. Tym samym Zamawiający nie może
zarzucać wyjaśnieniom wykonawcy brak wiarygodności, z uwagi na nie załączenie
dowodów, szczególnie w sytuacji, gdy nie sprecyzował stopnia szczegółowości
oczekiwanych wyjaśnień.
Izba zauważa ponadto, że cena rażąco niska to cena nierealna, co w tym przypadku
nie zostało przez Zamawiającego udowodnione. Izba podziela pogląd wynikający z
orzecznictwa, że nie tylko same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku
decydują o kalkulacji kosztów realizacji usługi, ale przede wszystkim kondycja
poszczególnych przedsiębiorców ma decydujące znaczenie dla kalkulacji poziomu
kosztów i zysku zakładanych przez poszczególnych wykonawców. Samo
stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem
konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny. Nawet
okoliczność założenia zbyt niskiego poziomu zysku czy też przyjęcie zerowej stawki
dla jakiegoś elementu kosztu nie dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji
usługi. Zdaniem Izby, Odwołujący wywiódł w odwołaniu, czego Zamawiający nie
kwestionował w toku rozprawy, że na terenie tego samego województwa
(podkarpackiego) oferty wykonawców kształtują się od 0,91 do 1,2 zł/kg.
W przedstawionych okolicznościach, oferta Odwołującego nie może podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy PZP, z powodu rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i tym samym odwołanie podlega
uwzględnieniu.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Prawa zamówień publicznych z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
