rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-06
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-06
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 672/10
KIO 672/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Delta Power Sp. z o. o., 02-849 Warszawa, ul. Krasnowolska 82R w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Morski Instytut Rybacki w Gdyni, 81-332 Gdynia, ul.
Kołłątaja 1.
przez Delta Power Sp. z o. o., 02-849 Warszawa, ul. Krasnowolska 82R w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Morski Instytut Rybacki w Gdyni, 81-332 Gdynia, ul.
Kołłątaja 1.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Morski Instytut Rybacki w Gdyni, 81-332 Gdynia, ul.
Kołłątaja 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Delta Power Sp. z o. o., 02-849 Warszawa, ul.
Krasnowolska 82R,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) przez Morski Instytut Rybacki w Gdyni, 81-332 Gdynia, ul.
Kołłątaja 1 na rzecz Delta Power Sp. z o. o., 02-849 Warszawa, ul.
Krasnowolska 82R, stanowiące koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do treści art. 198 a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa wraz z montażem i
rozruchem agregatu prądotwórczego o mocy znamionowej ciągłej/dorywczej 630/700 kVA
oraz zasilacza UPS o mocy 60 kVA z możliwościąrozbudowy do 80 kVA bez zmiany
obudowy do siedziby Morskiego Instytutu Rybackiego przy ul. Kołłątaja 1 w Gdyni".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 marca 2010 r., w Biuletynie
ZamówieńPublicznych, pod nr 78618-2010.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i zatrzymania wadium oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt
2, art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawąPzp” i wnosząc o: unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności zatrzymania wadium Odwołującego, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie
podlegających wykluczeniu i odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, iżZamawiającyżądał w rozdziale VI ust. 1 pkt 3 SIWZ
dołączenia do oferty „wykazu imiennego co najmniej 2 osób posiadającychświadectwo
kwalifikacyjne „E" i „D", do obsługi instalacji i serwisu agregatów prądotwórczych, które będą
wykonywaćzamówienie lub będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, wraz z
zakresem wykonywanych przez nie czynności zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ".
Odwołujący załączył między innymi do oferty wykaz personelu przewidzianego do
realizacji zamówienia sporządzony według wskazanego wzoru - załącznika nr 5 do SIWZ.
Zgodnie ze wzorem tego załącznika Odwołujący w złożonym załączniku oświadczył,że „w
chwili obecnej reprezentowana przez niego firma dysponuje wymienionymi osobami,
posiadającymi uprawnienia „E" i „D" do wykonania czynności będących przedmiotem
zamówienia". W wykazie Odwołujący przedstawił sześćosób wraz z danymi posiadanych
przez te osobyświadectw kwalifikacyjnych, a do złożonego wykazu dołączył kserokopieświadectw „D" i „E" każdej z wymienionych osób i potwierdził je za zgodnośćz oryginałem.
W dniu 1 kwietnia 2010 roku Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,
zażądał wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp oraz braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził,że według jego wiedzy
wszystkie osoby wymienione w wykazie Odwołującego posiadająświadectwa kwalifikacyjne
ważne do dnia 2 maja 2010 r. Zamawiający zażądał dostarczenia wykazu osób
posiadających ważne zaświadczenia kwalifikacyjne co najmniej na cały okres realizacji
umowy.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, tj. w dniu 7 kwietnia 2010 r.
Odwołujący dostarczył w odpowiedzi pismo wyjaśniające wraz z uzupełnionym wykazem
personelu przewidzianego do realizacji zamówienia. Załączony do niniejszego pisma wykaz
został uzupełniony o 2 osoby posiadająceświadectwa kwalifikacyjne „D" i „E", z datą
ważności wykraczającąpoza przewidziany w SIWZ termin realizacji umowy - do grudnia
2010 r. w przypadku jednego z dokumentów i do 2013 r., w przypadku pozostałych. Do
wykazu zostały dołączone kserokopie tychświadectw, potwierdzone przez Odwołującego za
zgodnośćz oryginałem. W przesłanym piśmie Odwołujący nadmienił,że wszystkie osoby
wymienione w załączonym wykazie potwierdzająwarunek dysponowania przez
Odwołującego odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Każda z osób z przedstawionego wykazu posiadaświadectwa kwalifikacyjne
typu „D" i „E", ważne na dzieńotwarcia ofert, a także na dzieńzłożenia wyjaśnień
Zamawiającemu. Co więcej,świadectwa te zachowały swojąważnośćrównieżna dzień
podpisania umowy, określony przez Zamawiającego.
W dniu 13 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania, z uwagi na rzekome niezłożenie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności wykazu imiennego co
najmniej 2 osób posiadającychświadectwo kwalifikacyjne „E" i „D" do obsługi, instalacji i
serwisu agregatów prądotwórczych, które będąwykonywaćzamówienie lub będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący podnosi,że fakt potencjalnego upływu daty ważności dokumentów w
określonym momencie w przyszłości, aściślej w czasie realizacji umowy, w tym wypadku
spowodowany nowelizacjąustawy Prawo Energetyczne (Dz. U. z 2006 r., Nr 89, poz. 625 z
późn. zm.), wprowadzającej określony pięcioletni okres ważności dotychczas bezterminowo
ważnych dokumentów, nie może stanowićprzesłanki do wykluczenia z postępowania.
Zamawiający nie może jednoznacznie wykluczyć,że osoby wskazane w ofercie przez
Odwołującego nie odbędąstosownego przeszkolenia, nie złożąegzaminu i nie będąw
przyszłości, podczas realizacji przedmiotu zamówienia, legitymowały sięważnymiświadectwami kwalifikacyjnymi. Zamawiający nie posiadażadnych przesłanek prawnych,
abyżądaćod Wykonawców ważności wszystkich dokumentów w wyznaczonym przez siebie
potencjalnym okresie np. do końca wykonania przedmiotu zamówienia. W przeciwnym razie
w postępowaniu o ponadpięcioletnim terminie realizacji przedmiotu zamówieniażaden z
potencjalnych Wykonawców nie spełniałby tak określonych wymagańZamawiającego.
Ponadto, abstrahując od ułomności takiegożądania, Odwołujący wskazuje,że Zamawiający
nie sprecyzował końcowego terminu obowiązywania wymaganych dokumentów w SIWZ, a
swojeżądania określił dopiero w piśmie z 1 kwietnia 2010 r. po otwarciu ofert.
Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący powołuje sięna orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 1 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/992/08, wyrok z
dnia 2 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 995/08).
Ponadto, Odwołujący podnosi,że Zamawiający popełnił w toku postępowania istotny
błąd proceduralny, mający wpływ na przebieg postępowania, polegający na niewezwaniu
Odwołującego do uzupełnienia wykazu personelu przewidzianego do realizacji zamówienia
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nażądaniu wykazu osób wyłącznie na podstawie
art. 26 ust. 2a ustawy Pzp (wyrok z dnia 9 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 400/08).
Zdaniem Odwołującego, warunkiem koniecznym zatrzymania wadium, na podstawie
przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jest uprzednie wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakujących dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw.
Jak wykazano wyżej, Zamawiający tego warunku koniecznego nie spełnił. Ponadto, zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej „z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy PZP mamy do
czynienia wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni
dokumentów (oświadczeń, pełnomocnictw)" - wyrok z dnia 9 marca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 220/09, wyrok z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, iżZamawiający uznał roszczenie
o zwrot wadium. Zamawiający wskazał,że obowiązujący od niedawna przepis art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, ze względu na brak orzecznictwa, sprawia trudności interpretacyjne, w
szczególności w sytuacji, kiedy Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o uzupełnienie
dokumentów, przedłożył dokumenty nie spełniające wymagań. Zamawiający przyjął jako
kierunkowąinterpretacjęnormy wyrażonej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 1530/08.
Wobec stwierdzenia,że Odwołujący, w załączniku Nr 5 do SIWZ, wykazał osoby
posiadająceświadectwa kwalifikacyjne ważne do 2 maja 2010 r., Zamawiający pismem z
dnia 1 kwietnia 2010 r., wezwał Odwołującego do dostarczenia wykazu osób posiadających
ważne zaświadczenia kwalifikacyjne (zapis SIWZ rozdz. VI ust. 1 pkt 3), co najmniej na cały
okres realizacji umowy (98 dni od daty podpisania umowy).
W dniu 7 kwietnia 2010 r. Odwołujący dostarczył Zamawiającemu uzupełniony wykaz
osób przewidzianych do realizacji zamówienia wraz z kserokopiami ich uprawnień-świadectw kwalifikacyjnych typu „D" i „E", upoważniających do obsługi, instalacji i serwisu
agregatów prądotwórczych.
Po dokonaniu analizy dokumentów Zamawiający stwierdził,że uzupełniony/zmieniony
załącznik Nr 5 SIWZ w pozycjach 1-6 zawiera wykaz 6 osób posiadającychświadectwa
kwalifikacyjne, które tracąważność2 maja 2010 r. (na mocy ustawy z dnia 4 marca 2005 r. o
zmianie ustawy Prawo Energetyczne - Dz. U. Nr 62 z dnia 18.04.2005), wskazany w poz. 7
p. Bernard Marzec nie posiadaświadectw kwalifikacyjnych "E" i „D", w zakresie wymaganym
przez Zamawiającego, tzn. nie posiada uprawnieńdo obsługi instalacji i serwisu agregatów
prądotwórczych (SIWZ rozdz. VI ust. 1 pkt 3), wymieniony w poz. 8 p. Zimniak Piotr nie
posiadaświadectwa kwalifikacyjnego typu „D", w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego, tzn. nie posiada uprawnieńdo obsługi, instalacji i serwisu agregatów
prądotwórczych (SIWZ rozdz. VI ust. 1 pkt 3).
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w dostarczonym w dniu 7 kwietnia 2010 r.
załączniku Nr 5 do SIWZ nie przedstawił ani jednej osoby spełniającej wymagania
Zamawiającego, określone w SIWZ, a dotyczące posiadaniaświadectw kwalifikacyjnych,
uprawniających do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie
obsługi instalacji i serwisu agregatów prądotwórczych - zgodnie z zapisem w SIWZ rozdz. VI
ust. 1 pkt 3.
Przepisy ustawy Prawo energetyczne bezwzględnie wymagająod osób zajmujących
sięeksploatacjąsieci i urządzeńposiadania kwalifikacji potwierdzonychświadectwem,
wydanym przez komisje kwalifikacyjne, sprawdzanych co pięćlat oraz zabraniają
zatrudniania przy samodzielnej eksploatacji sieci oraz urządzeńosób bez kwalifikacji.
Załączając do oferty wykaz osób, z których ani jedna nie legitymuje sięposiadaniem
uprawnieńkwalifikacyjnych na czas realizacji umowy, Odwołujący nie wykazał,że spełnia
warunek udziału w postępowaniu, polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia. Zamawiający uszanował prawo Odwołującego do uzupełnienia
wykazu, niestety wykaz uzupełniający równieżnie potwierdził,że Odwołujący dysponuje
osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.
Powoływanie sięOdwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
października 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP/992/08) nie jest w tym przypadku uprawnione.
Dysponowanie osobami zdolnymi do realizacji zamówienia ma istotne znaczenie na czas
zamówienia, a nie na moment otwarcia ofert.
Nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego,że uzupełnił na wezwanie
Zamawiającego w terminie późniejszym wykaz osób, o kwalifikacjach niezbędnych do
realizacji
przedmiotu
zamówienia,
posiadających
kwalifikacje
wymagane
przez
Zamawiającego. Odwołujący wykorzystał tęmożliwość, ale wskazane przez niego osoby
równieżnie posiadająwymaganych kwalifikacji, co stało sięprzyczynąjego wykluczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale V ust. 1 pkt 3 Zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z którym
warunek udziału w postępowaniu, w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia został skonkretyzowany jako zdolnośćdo dysponowania 2 osobami
posiadającymiświadectwa kwalifikacyjne „E” i „D”, upoważniające do obsługi, instalacji i
serwisu agregatów prądotwórczych. W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego
warunku wykonawca zobowiązany był do załączenia do oferty „wykazu imiennego co
najmniej 2 osób posiadającychświadectwo „E” i „D” do obsługi, instalacji i serwisu agregatów
prądotwórczych, które będąwykonywaćzamówienie lub będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia wraz z zakresem wykonywanych przez nie czynności zgodnie z załącznikiem Nr
5 do SIWZ.” (rozdział VI ust. 1 pkt 3 SIWZ).
W dołączonym do oferty przez Odwołującego Wykazie personelu przewidzianego do
realizacji zamówienia, Odwołujący wymienił 6 osób, wskazując, iżkażda z powołanych osób
legitymuje sięświadectwem kwalifikacyjnym typu „D” i „E”, podając jednocześnie numerświadectwa, datęwydania zaświadczenia i organ wydający oraz dołączając kserokopię
przedmiotowych dokumentów.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2010 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do „wykazania, odpowiednio – spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 oraz braku podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1, najpóźniej do dnia
07.04.2010 r.” Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił,że „według wiedzy Zamawiającego
wszystkie osoby wymienione w wykazie personelu przewidzianego do realizacji zamówienia
(Załącznik Nr 5 do SIWZ) posiadająświadectwa kwalifikacyjne ważne do dnia 02.05.2010 r.
Zamawiającyżąda dostarczenia wykazu osób posiadających ważne zaświadczenia
kwalifikacyjne co najmniej na cały okres realizacji umowy.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 6 kwietnia 2010 r.), Odwołujący przesłał uzupełniony
Wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia, w którym oprócz osób wskazanych
pierwotnie, wymieniono równieżosobęp. Bernadra Marca oraz p. Piotra Ziemniaka, z
podaniem informacji, analogicznie jak w odniesieniu do wymienionych uprzednio osób (dane
dotycząceświadectw kwalifikacyjnych), przedstawiając kserokopiętychżeświadectw.
Przedmiotoweświadectwa kwalifikacyjne potwierdzająposiadanie przez wymienione osoby
uprawnieńdo zajmowania sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci na stanowisku
eksploatacji (typ „E”) i dozoru (typ „D”), a termin ich ważności upływa w dniu 29 grudnia 2010
r. w przypadku p. Bernarda Marca, zaśw odniesieniu do p. Piotra Ziemniaka w dniu 9
kwietnia 2010 r.
Po dokonaniu oceny przedmiotowych dokumentów Zamawiający stwierdził, iż
zachodząprzesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał,że „do oferty
Wykonawców
nie
dołączono
wymaganych
postanowieniami
SIWZ
dokumentów
potwierdzających spełnianie przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu. W
szczególności, wbrew postanowieniom rozdziału V pkt 1 ust. 3 SIWZ – Warunki Udziału w
Postępowaniu rozdział VI ust. 1 pkt 3 SIWZ – Osoby wymienione w wykazie personelu
przewidzianego do realizacji zamówienia – Załącznik nr 5 do SIWZ – na czas realizacji
zamówienia utracąuprawnienia na podstawie Art. 16 Ustawy z dnia 04.03.2005 r. o zmianie
ustawy – Prawo energetyczne – ogłoszonej w Dzienniku Ustaw nr 62 z dnia 18.04.2005.”
(pismo z dnia 13 kwietnia 2010 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W dołączonym do oferty Wykazie personelu przewidzianego do realizacji zamówienia
wszystkie wymienione osoby posiadająświadectwa kwalifikacyjne typu „D” i „E”, które toświadectwa zostały wydane w roku 2003 i 2004 i których termin ważności nie jest
oznaczony. Powyższe pozwala na stwierdzenie,że przedmiotoweświadectwa zostały
wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz.
U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1504 ze zm.), w brzmieniu przed nowelizacjądokonanąustawąz
dnia 4 marca 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz ustawy – Prawo ochronyśrodowiska (Dz. U. z 2005 r., Nr 62, poz. 552). W konsekwencji oznacza to, iżzgodnie z art.
16 wskazanych przepisów nowelizujących,świadectwa kwalifikacyjne, o których mowa w art.
54 powołanej ustawy Prawo energetyczne, wydane bezterminowo, na podstawie
dotychczasowych przepisów, zachowująmoc przez okres 5 lat od dnia wejścia wżycie
niniejszej ustawy, tj. od dnia 3 maja 2005 r. Ustalenie powyższe ma niebagatelne znaczenie
dla oceny niniejszego stanu faktycznego, bowiem pozwala na stwierdzenie, iżna dzień
składania ofert (29 marca 2010 r.), wskazane przez Odwołującego osoby posiadały
wymagane przez Zamawiającegoświadectwa kwalifikacyjne „D” i „E” iświadectwa te były
ważne. To z kolei daje podstawy do przyjęcia, iżOdwołujący dysponuje osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
Nie ma zaśracji Zamawiający, stojąc na stanowisku, iżupływ terminu ważności
wymaganychświadectw kwalifikacyjnych w czasie trwania realizacji zamówienia przesądza o
braku zdolności do wykonania zamówienia, a więc o niespełnianiu warunku udziału w
postępowaniu. Po pierwsze, zauważyćbowiem należy, iżwarunki udziału w postępowaniu,
określone w art. 22 ust.1 ustawy Pzp i skonkretyzowane w SIWZ, odnosząsiędo sytuacji i
kondycji wykonawcy, we wskazanym czasookresie, jednak nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert (art. 26 ust. 2a ustawy Pzp). Spełnianie więc warunków udziału
w postępowaniu można wykazaćjedynie w oparciu o pewne dane historyczne i ich ocena,
dokonywana przez zamawiającego, tego właśnie okresu musi dotyczyć. Po drugie, nie
można zapominać, iżcelem ustanawiania warunków udziału w postępowaniu jest poddanie
wykonawcy pewnej weryfikacji, w ujęciu statycznym, która pozwoli na stwierdzenie, iż
według stanu na dany dzień, wykonawca daje rękojmięnależytego wykonania zamówienia.
Przyjęcie przeciwnego stanowiska nie znajduje oparcia w przepisach prawa, a
ponadto nie miałoby równieżracjonalnego uzasadnienia. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż
sytuacja przedsiębiorcy ulega ciągłym zmianom, trudno więc sobie wyobrazić,żeby
niezależnie od okresu trwania zamówienia wykonawca gwarantował określonąniezmienność
w przedmiocie sytuacji ekonomicznej i finansowej, jak i potencjału technicznego i kadrowego.
Z doświadczeniażyciowego wiadomo bowiem, iżwskazane okoliczności mogąulegać
zmianie i jest to immanentna cecha przedsiębiorstwa. Z tych względów działanie
ustawodawcy, który możliwośćubiegania sięo zamówienie wiąże ze spełnianiem
określonych warunków udziału w postępowaniu w aspekcie historycznym, jest jak najbardziej
uzasadnione. Pozwala bowiem na stwierdzenie, czy dotychczasowa działalność
przedsiębiorcy i jego obecny potencjał, dająpodstawy do przyjęcia,że wykonawca jest w
stanie zrealizowaćdane zamówienie. Wskazanąintencjęustawodawcy realizuje
postanowienie zawarte w pierwszym akapicie wzoru załącznika nr 5 do SIWZ, zgodnie z
którym, wykonawca oświadcza, iż„w chwili obecnej reprezentowana przeze mnie firma
dysponuje następującymi osobami posiadającymi uprawnienia „E” i „D” do wykonywania
czynności będących przedmiotem zamówienia”.
Wobec powyższego, bez wpływu na przedmiotowąocenępozostająpostanowienia
rozdziału V ust. 1 pkt 3 oraz rozdziału ust. 1 pkt 3 SIWZ. Nie ma bowiem podstaw,żeby
utożsamiaćwarunki udziału w postępowaniu z etapem realizacji zamówienia. Trafnie
Zamawiający podnosił, iżzgodnie z art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo
energetyczne (Dz. U. z 2006 r., Nr 89, poz. 625 ze zm.), osoby zajmujące sięeksploatacją
sieci oraz urządzeńi instalacji określonych w przepisach, o których mowa w ust. 6,
obowiązane sąposiadaćkwalifikacje potwierdzoneświadectwem wydanym przez komisje
kwalifikacyjne. Sprawdzenie spełnienia wymagańkwalifikacyjnych powtarza sięco pięćlat
(ust. 1a powołanego art. 54). Co więcej, zabrania sięzatrudniania przy samodzielnej
eksploatacji sieci oraz urządzeńi instalacji określonych w przepisach, o których mowa w ust.
6, osób bez kwalifikacji, o których mowa w ust. 1 (art. 54 ust. 2 ww. ustawy Prawo
energetyczne). Jednakże przepis ten nie modeluje sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a kreuje określony obowiązek, którego przestrzeganie w toku
realizacji niniejszego zamówienia jest niezbędne, a jednocześnie stanowi dla
Zamawiającego podstawędo weryfikowania okoliczności, o których mowa w art. 54 ust. 1 i 2
ustawy Prawo energetyczne i podjęcia odpowiednich kroków, w celu wyeliminowania stanu
niezgodnego z prawem.
Powyższe, zdaniem Izby, przemawia za przyjęciem stanowiska, iżjużna podstawie
złożonego wraz z ofertąWykazu personelu przewidzianego do realizacji zamówienia,
możliwe było stwierdzenie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w
przedmiocie potencjału kadrowego. Na marginesie wypada jedynie powiedzieć,że jeśli
nawet Zamawiający uznał, iżjest inaczej, to podjęte przez Zamawiającego dalsze czynności
należy równieżuznaćza wadliwe. Zauważyćbowiem należy, iżjakkolwiek wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, z powodów o których była mowa wyżej, jest bezprzedmiotowe, to
jednakże stanowi wezwanie do przedstawienia ważnych zaświadczeńkwalifikacyjnych.
Ważności przedstawionychświadectw kwalifikacyjnych p. Bernarda Marca i p. Piotra
Ziemniaka, co Zamawiający przyznał na rozprawie, nie kwestionował. Jeśli zaśZamawiający
kwestionował zakres przedmiotowychświadectw, to przyczyna ta powinna byćrównież
wskazana w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Tymczasem treść
wezwania z dnia 1 kwietnia 2010 r. w korelacji z decyzjąo wykluczeniu Odwołującego,
zawartąw piśmie z dnia 13 kwietnia 2010 r. wskazuje, iżpodstawąwykluczenia
Odwołującego z postępowania było niewyskazanie ważnościświadectw kwalifikacyjnych
przez okres realizacji zamówienia. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
wskazuje na faktyczne przyczyny braku uznania kwalifikacji p. Bernarda Marca i p. Piotra
Ziemniaka. Powyższe działanie jest błędne. Po pierwsze, wskazaćnależy, iżZamawiający
zobowiązany jest zobowiązany do przedstawienia uzasadnienia prawnego i faktycznego
podjętej decyzji (art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Po drugie, czynności zamawiającego
podlegająkontroli, co z kolei oznacza, iżwykonawcy zagwarantowana jest możliwośćich
kwestionowania w odniesieniu do okoliczności, które legły u podstaw spornej decyzji, a te
musząbyćwykonawcy znane. W przeciwnym wypadku korzystanie ześrodków ochrony
prawnej byłoby iluzoryczne.
Jeśli zaśZamawiający dostrzegł swój błąd, to powinien był unieważnićpodjętą
pierwotnie czynnośćwykluczenia Odwołującego z postępowania, powtórzyćocenęofert i
wskazaćfaktyczne powody wykluczenia Odwołującego z postępowania. Z tym
zastrzeżeniem,że skutkiem dokonania oceny ofert powinno byćwezwanie Odwołującego, w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do uzupełnienia i wyjaśnień. Izba stoi bowiem na
stanowisku, iżtreśćwezwania z dnia 1 kwietnia 2010 r. wyraźnie wskazywała, iż
przedłożone z ofertąświadectwa kwalifikacyjne nie spełniająwymagańZamawiającego
jedynie w zakresie ważności. Zamawiający natomiast nie kwestionował ich zakresu, choć
wystarczy wskazać,że nie wszystkie osoby, pierwotnie wskazane, posiadająświadectwa
kwalifikacyjne, odpowiadające przedmiotowo wymaganiom Zamawiającego, a więc
odnoszące sięzespołów prądotwórczych o mocy powyżej 50 kW, ujęte w pkt 4 grupa 1
załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28
kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez
osoby zajmujące sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. Nr 89, poz. 828 ze zm.).
Wymienićtu należy p. Jacka Katarzyńskiego, Dawida Pałasza (dotyczyświadectw
kwalifikacyjnych typu „D”), Tomasza Smolaka i Grzegorza Krystosiaka (dotyczyświadectw
kwalifikacyjnych typu „D” i „E”). Na tej podstawie Odwołujący mógł uznać, iżZamawiający nie
kwestionuje zakresu wymaganychświadectw i skutkiem czego, Odwołujący sięzałączyłświadectwa kwalifikacyjne p. Bernarda Marca, które w istocie nie obejmujązespołów
prądotwórczych, choćbiorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia i przepis § 3 powołanego
rozporządzenia, który stanowi,że rodzaje urządzeń, instalacji i sieci, przy których
eksploatacji jest wymagane posiadanie kwalifikacji, określa załącznik nr 1 do
rozporządzenia, nie ma wątpliwości, iżzakres kwestionowanychświadectw nie jest
wystarczający. Jednakże biorąc pod uwagę, iżpierwotne wezwanie mogło wprowadzać
Odwołującego w błąd, Zamawiający zobowiązany byłby ewentualnie do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu. Wykonawca nie może bowiem
ponosićujemnych skutków, budzących wątpliwości decyzji Zamawiającego.
Co sięzaśtyczy p. Piotra Ziemniaka i przedłożonegoświadectwa typu „E”, to
zdaniem Izby, jednoznaczne przesądzenie na podstawie złożonego dokumentu, iżww.
osoba nie posiada uprawnieńdo zajmowania sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci na
stanowisku dozoru, nie jest możliwe. Z treściświadectwa kwalifikacyjnego typu „D” wyraźnie
wynika, iżinformacje zawarte na stronie pierwszej dokumentu, pozostająw sprzeczności z
tymi, zawartymi na stronie drugiej. Powyższe wymaga wyjaśnienia i wżadnym razie, bez
zbadania, nie może byćrozstrzygane na niekorzyśćOdwołującego.
Reasumując, dołączony przez Odwołującego do oferty Wykaz personelu
przewidzianego do realizacji zamówienia potwierdza spełnianie spornego warunku udziału w
postępowaniu. Stąd teżnie ma potrzeb podejmowania jakichkolwiek dalszych czynności
przez Zamawiającego, których potrzeba podjęcia zaistniałaby w wypadku, gdyby
stwierdzono okolicznośćprzeciwną. Powyższe uzasadnia zarzut Odwołującego, iżw
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a w
konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, jako iżczynnośćwykluczenia Odwołującego z
postępowania była wadliwa.
Potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niewskazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu może byćjedynie podstawądo
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Natomiast dokumentów składanych w celu
potwierdzenia tychże warunków nie należy oceniaćprzez pryzmat treści oferty, bowiem jej
nie stanowią. Co więcej, wykluczenie wykonawcy z postępowania powoduje, iżdo
merytorycznej oceny oferty wykonawcy w ogóle nie dochodzi, bowiem zgodnie z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp, ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą.
Zarzut naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp należy uznaćza
bezprzedmiotowy, gdyżZamawiający przyznał w tym zakresie słusznośćOdwołującemu.
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Morski Instytut Rybacki w Gdyni, 81-332 Gdynia, ul.
Kołłątaja 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Delta Power Sp. z o. o., 02-849 Warszawa, ul.
Krasnowolska 82R,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) przez Morski Instytut Rybacki w Gdyni, 81-332 Gdynia, ul.
Kołłątaja 1 na rzecz Delta Power Sp. z o. o., 02-849 Warszawa, ul.
Krasnowolska 82R, stanowiące koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do treści art. 198 a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa wraz z montażem i
rozruchem agregatu prądotwórczego o mocy znamionowej ciągłej/dorywczej 630/700 kVA
oraz zasilacza UPS o mocy 60 kVA z możliwościąrozbudowy do 80 kVA bez zmiany
obudowy do siedziby Morskiego Instytutu Rybackiego przy ul. Kołłątaja 1 w Gdyni".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 marca 2010 r., w Biuletynie
ZamówieńPublicznych, pod nr 78618-2010.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i zatrzymania wadium oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt
2, art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawąPzp” i wnosząc o: unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności zatrzymania wadium Odwołującego, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie
podlegających wykluczeniu i odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, iżZamawiającyżądał w rozdziale VI ust. 1 pkt 3 SIWZ
dołączenia do oferty „wykazu imiennego co najmniej 2 osób posiadającychświadectwo
kwalifikacyjne „E" i „D", do obsługi instalacji i serwisu agregatów prądotwórczych, które będą
wykonywaćzamówienie lub będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, wraz z
zakresem wykonywanych przez nie czynności zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ".
Odwołujący załączył między innymi do oferty wykaz personelu przewidzianego do
realizacji zamówienia sporządzony według wskazanego wzoru - załącznika nr 5 do SIWZ.
Zgodnie ze wzorem tego załącznika Odwołujący w złożonym załączniku oświadczył,że „w
chwili obecnej reprezentowana przez niego firma dysponuje wymienionymi osobami,
posiadającymi uprawnienia „E" i „D" do wykonania czynności będących przedmiotem
zamówienia". W wykazie Odwołujący przedstawił sześćosób wraz z danymi posiadanych
przez te osobyświadectw kwalifikacyjnych, a do złożonego wykazu dołączył kserokopieświadectw „D" i „E" każdej z wymienionych osób i potwierdził je za zgodnośćz oryginałem.
W dniu 1 kwietnia 2010 roku Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,
zażądał wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp oraz braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził,że według jego wiedzy
wszystkie osoby wymienione w wykazie Odwołującego posiadająświadectwa kwalifikacyjne
ważne do dnia 2 maja 2010 r. Zamawiający zażądał dostarczenia wykazu osób
posiadających ważne zaświadczenia kwalifikacyjne co najmniej na cały okres realizacji
umowy.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, tj. w dniu 7 kwietnia 2010 r.
Odwołujący dostarczył w odpowiedzi pismo wyjaśniające wraz z uzupełnionym wykazem
personelu przewidzianego do realizacji zamówienia. Załączony do niniejszego pisma wykaz
został uzupełniony o 2 osoby posiadająceświadectwa kwalifikacyjne „D" i „E", z datą
ważności wykraczającąpoza przewidziany w SIWZ termin realizacji umowy - do grudnia
2010 r. w przypadku jednego z dokumentów i do 2013 r., w przypadku pozostałych. Do
wykazu zostały dołączone kserokopie tychświadectw, potwierdzone przez Odwołującego za
zgodnośćz oryginałem. W przesłanym piśmie Odwołujący nadmienił,że wszystkie osoby
wymienione w załączonym wykazie potwierdzająwarunek dysponowania przez
Odwołującego odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Każda z osób z przedstawionego wykazu posiadaświadectwa kwalifikacyjne
typu „D" i „E", ważne na dzieńotwarcia ofert, a także na dzieńzłożenia wyjaśnień
Zamawiającemu. Co więcej,świadectwa te zachowały swojąważnośćrównieżna dzień
podpisania umowy, określony przez Zamawiającego.
W dniu 13 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania, z uwagi na rzekome niezłożenie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności wykazu imiennego co
najmniej 2 osób posiadającychświadectwo kwalifikacyjne „E" i „D" do obsługi, instalacji i
serwisu agregatów prądotwórczych, które będąwykonywaćzamówienie lub będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący podnosi,że fakt potencjalnego upływu daty ważności dokumentów w
określonym momencie w przyszłości, aściślej w czasie realizacji umowy, w tym wypadku
spowodowany nowelizacjąustawy Prawo Energetyczne (Dz. U. z 2006 r., Nr 89, poz. 625 z
późn. zm.), wprowadzającej określony pięcioletni okres ważności dotychczas bezterminowo
ważnych dokumentów, nie może stanowićprzesłanki do wykluczenia z postępowania.
Zamawiający nie może jednoznacznie wykluczyć,że osoby wskazane w ofercie przez
Odwołującego nie odbędąstosownego przeszkolenia, nie złożąegzaminu i nie będąw
przyszłości, podczas realizacji przedmiotu zamówienia, legitymowały sięważnymiświadectwami kwalifikacyjnymi. Zamawiający nie posiadażadnych przesłanek prawnych,
abyżądaćod Wykonawców ważności wszystkich dokumentów w wyznaczonym przez siebie
potencjalnym okresie np. do końca wykonania przedmiotu zamówienia. W przeciwnym razie
w postępowaniu o ponadpięcioletnim terminie realizacji przedmiotu zamówieniażaden z
potencjalnych Wykonawców nie spełniałby tak określonych wymagańZamawiającego.
Ponadto, abstrahując od ułomności takiegożądania, Odwołujący wskazuje,że Zamawiający
nie sprecyzował końcowego terminu obowiązywania wymaganych dokumentów w SIWZ, a
swojeżądania określił dopiero w piśmie z 1 kwietnia 2010 r. po otwarciu ofert.
Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący powołuje sięna orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 1 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/992/08, wyrok z
dnia 2 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 995/08).
Ponadto, Odwołujący podnosi,że Zamawiający popełnił w toku postępowania istotny
błąd proceduralny, mający wpływ na przebieg postępowania, polegający na niewezwaniu
Odwołującego do uzupełnienia wykazu personelu przewidzianego do realizacji zamówienia
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nażądaniu wykazu osób wyłącznie na podstawie
art. 26 ust. 2a ustawy Pzp (wyrok z dnia 9 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 400/08).
Zdaniem Odwołującego, warunkiem koniecznym zatrzymania wadium, na podstawie
przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jest uprzednie wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakujących dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw.
Jak wykazano wyżej, Zamawiający tego warunku koniecznego nie spełnił. Ponadto, zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej „z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy PZP mamy do
czynienia wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni
dokumentów (oświadczeń, pełnomocnictw)" - wyrok z dnia 9 marca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 220/09, wyrok z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, iżZamawiający uznał roszczenie
o zwrot wadium. Zamawiający wskazał,że obowiązujący od niedawna przepis art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, ze względu na brak orzecznictwa, sprawia trudności interpretacyjne, w
szczególności w sytuacji, kiedy Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o uzupełnienie
dokumentów, przedłożył dokumenty nie spełniające wymagań. Zamawiający przyjął jako
kierunkowąinterpretacjęnormy wyrażonej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 1530/08.
Wobec stwierdzenia,że Odwołujący, w załączniku Nr 5 do SIWZ, wykazał osoby
posiadająceświadectwa kwalifikacyjne ważne do 2 maja 2010 r., Zamawiający pismem z
dnia 1 kwietnia 2010 r., wezwał Odwołującego do dostarczenia wykazu osób posiadających
ważne zaświadczenia kwalifikacyjne (zapis SIWZ rozdz. VI ust. 1 pkt 3), co najmniej na cały
okres realizacji umowy (98 dni od daty podpisania umowy).
W dniu 7 kwietnia 2010 r. Odwołujący dostarczył Zamawiającemu uzupełniony wykaz
osób przewidzianych do realizacji zamówienia wraz z kserokopiami ich uprawnień-świadectw kwalifikacyjnych typu „D" i „E", upoważniających do obsługi, instalacji i serwisu
agregatów prądotwórczych.
Po dokonaniu analizy dokumentów Zamawiający stwierdził,że uzupełniony/zmieniony
załącznik Nr 5 SIWZ w pozycjach 1-6 zawiera wykaz 6 osób posiadającychświadectwa
kwalifikacyjne, które tracąważność2 maja 2010 r. (na mocy ustawy z dnia 4 marca 2005 r. o
zmianie ustawy Prawo Energetyczne - Dz. U. Nr 62 z dnia 18.04.2005), wskazany w poz. 7
p. Bernard Marzec nie posiadaświadectw kwalifikacyjnych "E" i „D", w zakresie wymaganym
przez Zamawiającego, tzn. nie posiada uprawnieńdo obsługi instalacji i serwisu agregatów
prądotwórczych (SIWZ rozdz. VI ust. 1 pkt 3), wymieniony w poz. 8 p. Zimniak Piotr nie
posiadaświadectwa kwalifikacyjnego typu „D", w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego, tzn. nie posiada uprawnieńdo obsługi, instalacji i serwisu agregatów
prądotwórczych (SIWZ rozdz. VI ust. 1 pkt 3).
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w dostarczonym w dniu 7 kwietnia 2010 r.
załączniku Nr 5 do SIWZ nie przedstawił ani jednej osoby spełniającej wymagania
Zamawiającego, określone w SIWZ, a dotyczące posiadaniaświadectw kwalifikacyjnych,
uprawniających do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie
obsługi instalacji i serwisu agregatów prądotwórczych - zgodnie z zapisem w SIWZ rozdz. VI
ust. 1 pkt 3.
Przepisy ustawy Prawo energetyczne bezwzględnie wymagająod osób zajmujących
sięeksploatacjąsieci i urządzeńposiadania kwalifikacji potwierdzonychświadectwem,
wydanym przez komisje kwalifikacyjne, sprawdzanych co pięćlat oraz zabraniają
zatrudniania przy samodzielnej eksploatacji sieci oraz urządzeńosób bez kwalifikacji.
Załączając do oferty wykaz osób, z których ani jedna nie legitymuje sięposiadaniem
uprawnieńkwalifikacyjnych na czas realizacji umowy, Odwołujący nie wykazał,że spełnia
warunek udziału w postępowaniu, polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia. Zamawiający uszanował prawo Odwołującego do uzupełnienia
wykazu, niestety wykaz uzupełniający równieżnie potwierdził,że Odwołujący dysponuje
osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.
Powoływanie sięOdwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
października 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP/992/08) nie jest w tym przypadku uprawnione.
Dysponowanie osobami zdolnymi do realizacji zamówienia ma istotne znaczenie na czas
zamówienia, a nie na moment otwarcia ofert.
Nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego,że uzupełnił na wezwanie
Zamawiającego w terminie późniejszym wykaz osób, o kwalifikacjach niezbędnych do
realizacji
przedmiotu
zamówienia,
posiadających
kwalifikacje
wymagane
przez
Zamawiającego. Odwołujący wykorzystał tęmożliwość, ale wskazane przez niego osoby
równieżnie posiadająwymaganych kwalifikacji, co stało sięprzyczynąjego wykluczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale V ust. 1 pkt 3 Zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z którym
warunek udziału w postępowaniu, w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia został skonkretyzowany jako zdolnośćdo dysponowania 2 osobami
posiadającymiświadectwa kwalifikacyjne „E” i „D”, upoważniające do obsługi, instalacji i
serwisu agregatów prądotwórczych. W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego
warunku wykonawca zobowiązany był do załączenia do oferty „wykazu imiennego co
najmniej 2 osób posiadającychświadectwo „E” i „D” do obsługi, instalacji i serwisu agregatów
prądotwórczych, które będąwykonywaćzamówienie lub będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia wraz z zakresem wykonywanych przez nie czynności zgodnie z załącznikiem Nr
5 do SIWZ.” (rozdział VI ust. 1 pkt 3 SIWZ).
W dołączonym do oferty przez Odwołującego Wykazie personelu przewidzianego do
realizacji zamówienia, Odwołujący wymienił 6 osób, wskazując, iżkażda z powołanych osób
legitymuje sięświadectwem kwalifikacyjnym typu „D” i „E”, podając jednocześnie numerświadectwa, datęwydania zaświadczenia i organ wydający oraz dołączając kserokopię
przedmiotowych dokumentów.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2010 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do „wykazania, odpowiednio – spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 oraz braku podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1, najpóźniej do dnia
07.04.2010 r.” Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił,że „według wiedzy Zamawiającego
wszystkie osoby wymienione w wykazie personelu przewidzianego do realizacji zamówienia
(Załącznik Nr 5 do SIWZ) posiadająświadectwa kwalifikacyjne ważne do dnia 02.05.2010 r.
Zamawiającyżąda dostarczenia wykazu osób posiadających ważne zaświadczenia
kwalifikacyjne co najmniej na cały okres realizacji umowy.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 6 kwietnia 2010 r.), Odwołujący przesłał uzupełniony
Wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia, w którym oprócz osób wskazanych
pierwotnie, wymieniono równieżosobęp. Bernadra Marca oraz p. Piotra Ziemniaka, z
podaniem informacji, analogicznie jak w odniesieniu do wymienionych uprzednio osób (dane
dotycząceświadectw kwalifikacyjnych), przedstawiając kserokopiętychżeświadectw.
Przedmiotoweświadectwa kwalifikacyjne potwierdzająposiadanie przez wymienione osoby
uprawnieńdo zajmowania sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci na stanowisku
eksploatacji (typ „E”) i dozoru (typ „D”), a termin ich ważności upływa w dniu 29 grudnia 2010
r. w przypadku p. Bernarda Marca, zaśw odniesieniu do p. Piotra Ziemniaka w dniu 9
kwietnia 2010 r.
Po dokonaniu oceny przedmiotowych dokumentów Zamawiający stwierdził, iż
zachodząprzesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał,że „do oferty
Wykonawców
nie
dołączono
wymaganych
postanowieniami
SIWZ
dokumentów
potwierdzających spełnianie przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu. W
szczególności, wbrew postanowieniom rozdziału V pkt 1 ust. 3 SIWZ – Warunki Udziału w
Postępowaniu rozdział VI ust. 1 pkt 3 SIWZ – Osoby wymienione w wykazie personelu
przewidzianego do realizacji zamówienia – Załącznik nr 5 do SIWZ – na czas realizacji
zamówienia utracąuprawnienia na podstawie Art. 16 Ustawy z dnia 04.03.2005 r. o zmianie
ustawy – Prawo energetyczne – ogłoszonej w Dzienniku Ustaw nr 62 z dnia 18.04.2005.”
(pismo z dnia 13 kwietnia 2010 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W dołączonym do oferty Wykazie personelu przewidzianego do realizacji zamówienia
wszystkie wymienione osoby posiadająświadectwa kwalifikacyjne typu „D” i „E”, które toświadectwa zostały wydane w roku 2003 i 2004 i których termin ważności nie jest
oznaczony. Powyższe pozwala na stwierdzenie,że przedmiotoweświadectwa zostały
wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz.
U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1504 ze zm.), w brzmieniu przed nowelizacjądokonanąustawąz
dnia 4 marca 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz ustawy – Prawo ochronyśrodowiska (Dz. U. z 2005 r., Nr 62, poz. 552). W konsekwencji oznacza to, iżzgodnie z art.
16 wskazanych przepisów nowelizujących,świadectwa kwalifikacyjne, o których mowa w art.
54 powołanej ustawy Prawo energetyczne, wydane bezterminowo, na podstawie
dotychczasowych przepisów, zachowująmoc przez okres 5 lat od dnia wejścia wżycie
niniejszej ustawy, tj. od dnia 3 maja 2005 r. Ustalenie powyższe ma niebagatelne znaczenie
dla oceny niniejszego stanu faktycznego, bowiem pozwala na stwierdzenie, iżna dzień
składania ofert (29 marca 2010 r.), wskazane przez Odwołującego osoby posiadały
wymagane przez Zamawiającegoświadectwa kwalifikacyjne „D” i „E” iświadectwa te były
ważne. To z kolei daje podstawy do przyjęcia, iżOdwołujący dysponuje osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
Nie ma zaśracji Zamawiający, stojąc na stanowisku, iżupływ terminu ważności
wymaganychświadectw kwalifikacyjnych w czasie trwania realizacji zamówienia przesądza o
braku zdolności do wykonania zamówienia, a więc o niespełnianiu warunku udziału w
postępowaniu. Po pierwsze, zauważyćbowiem należy, iżwarunki udziału w postępowaniu,
określone w art. 22 ust.1 ustawy Pzp i skonkretyzowane w SIWZ, odnosząsiędo sytuacji i
kondycji wykonawcy, we wskazanym czasookresie, jednak nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert (art. 26 ust. 2a ustawy Pzp). Spełnianie więc warunków udziału
w postępowaniu można wykazaćjedynie w oparciu o pewne dane historyczne i ich ocena,
dokonywana przez zamawiającego, tego właśnie okresu musi dotyczyć. Po drugie, nie
można zapominać, iżcelem ustanawiania warunków udziału w postępowaniu jest poddanie
wykonawcy pewnej weryfikacji, w ujęciu statycznym, która pozwoli na stwierdzenie, iż
według stanu na dany dzień, wykonawca daje rękojmięnależytego wykonania zamówienia.
Przyjęcie przeciwnego stanowiska nie znajduje oparcia w przepisach prawa, a
ponadto nie miałoby równieżracjonalnego uzasadnienia. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż
sytuacja przedsiębiorcy ulega ciągłym zmianom, trudno więc sobie wyobrazić,żeby
niezależnie od okresu trwania zamówienia wykonawca gwarantował określonąniezmienność
w przedmiocie sytuacji ekonomicznej i finansowej, jak i potencjału technicznego i kadrowego.
Z doświadczeniażyciowego wiadomo bowiem, iżwskazane okoliczności mogąulegać
zmianie i jest to immanentna cecha przedsiębiorstwa. Z tych względów działanie
ustawodawcy, który możliwośćubiegania sięo zamówienie wiąże ze spełnianiem
określonych warunków udziału w postępowaniu w aspekcie historycznym, jest jak najbardziej
uzasadnione. Pozwala bowiem na stwierdzenie, czy dotychczasowa działalność
przedsiębiorcy i jego obecny potencjał, dająpodstawy do przyjęcia,że wykonawca jest w
stanie zrealizowaćdane zamówienie. Wskazanąintencjęustawodawcy realizuje
postanowienie zawarte w pierwszym akapicie wzoru załącznika nr 5 do SIWZ, zgodnie z
którym, wykonawca oświadcza, iż„w chwili obecnej reprezentowana przeze mnie firma
dysponuje następującymi osobami posiadającymi uprawnienia „E” i „D” do wykonywania
czynności będących przedmiotem zamówienia”.
Wobec powyższego, bez wpływu na przedmiotowąocenępozostająpostanowienia
rozdziału V ust. 1 pkt 3 oraz rozdziału ust. 1 pkt 3 SIWZ. Nie ma bowiem podstaw,żeby
utożsamiaćwarunki udziału w postępowaniu z etapem realizacji zamówienia. Trafnie
Zamawiający podnosił, iżzgodnie z art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo
energetyczne (Dz. U. z 2006 r., Nr 89, poz. 625 ze zm.), osoby zajmujące sięeksploatacją
sieci oraz urządzeńi instalacji określonych w przepisach, o których mowa w ust. 6,
obowiązane sąposiadaćkwalifikacje potwierdzoneświadectwem wydanym przez komisje
kwalifikacyjne. Sprawdzenie spełnienia wymagańkwalifikacyjnych powtarza sięco pięćlat
(ust. 1a powołanego art. 54). Co więcej, zabrania sięzatrudniania przy samodzielnej
eksploatacji sieci oraz urządzeńi instalacji określonych w przepisach, o których mowa w ust.
6, osób bez kwalifikacji, o których mowa w ust. 1 (art. 54 ust. 2 ww. ustawy Prawo
energetyczne). Jednakże przepis ten nie modeluje sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a kreuje określony obowiązek, którego przestrzeganie w toku
realizacji niniejszego zamówienia jest niezbędne, a jednocześnie stanowi dla
Zamawiającego podstawędo weryfikowania okoliczności, o których mowa w art. 54 ust. 1 i 2
ustawy Prawo energetyczne i podjęcia odpowiednich kroków, w celu wyeliminowania stanu
niezgodnego z prawem.
Powyższe, zdaniem Izby, przemawia za przyjęciem stanowiska, iżjużna podstawie
złożonego wraz z ofertąWykazu personelu przewidzianego do realizacji zamówienia,
możliwe było stwierdzenie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w
przedmiocie potencjału kadrowego. Na marginesie wypada jedynie powiedzieć,że jeśli
nawet Zamawiający uznał, iżjest inaczej, to podjęte przez Zamawiającego dalsze czynności
należy równieżuznaćza wadliwe. Zauważyćbowiem należy, iżjakkolwiek wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, z powodów o których była mowa wyżej, jest bezprzedmiotowe, to
jednakże stanowi wezwanie do przedstawienia ważnych zaświadczeńkwalifikacyjnych.
Ważności przedstawionychświadectw kwalifikacyjnych p. Bernarda Marca i p. Piotra
Ziemniaka, co Zamawiający przyznał na rozprawie, nie kwestionował. Jeśli zaśZamawiający
kwestionował zakres przedmiotowychświadectw, to przyczyna ta powinna byćrównież
wskazana w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Tymczasem treść
wezwania z dnia 1 kwietnia 2010 r. w korelacji z decyzjąo wykluczeniu Odwołującego,
zawartąw piśmie z dnia 13 kwietnia 2010 r. wskazuje, iżpodstawąwykluczenia
Odwołującego z postępowania było niewyskazanie ważnościświadectw kwalifikacyjnych
przez okres realizacji zamówienia. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
wskazuje na faktyczne przyczyny braku uznania kwalifikacji p. Bernarda Marca i p. Piotra
Ziemniaka. Powyższe działanie jest błędne. Po pierwsze, wskazaćnależy, iżZamawiający
zobowiązany jest zobowiązany do przedstawienia uzasadnienia prawnego i faktycznego
podjętej decyzji (art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Po drugie, czynności zamawiającego
podlegająkontroli, co z kolei oznacza, iżwykonawcy zagwarantowana jest możliwośćich
kwestionowania w odniesieniu do okoliczności, które legły u podstaw spornej decyzji, a te
musząbyćwykonawcy znane. W przeciwnym wypadku korzystanie ześrodków ochrony
prawnej byłoby iluzoryczne.
Jeśli zaśZamawiający dostrzegł swój błąd, to powinien był unieważnićpodjętą
pierwotnie czynnośćwykluczenia Odwołującego z postępowania, powtórzyćocenęofert i
wskazaćfaktyczne powody wykluczenia Odwołującego z postępowania. Z tym
zastrzeżeniem,że skutkiem dokonania oceny ofert powinno byćwezwanie Odwołującego, w
trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do uzupełnienia i wyjaśnień. Izba stoi bowiem na
stanowisku, iżtreśćwezwania z dnia 1 kwietnia 2010 r. wyraźnie wskazywała, iż
przedłożone z ofertąświadectwa kwalifikacyjne nie spełniająwymagańZamawiającego
jedynie w zakresie ważności. Zamawiający natomiast nie kwestionował ich zakresu, choć
wystarczy wskazać,że nie wszystkie osoby, pierwotnie wskazane, posiadająświadectwa
kwalifikacyjne, odpowiadające przedmiotowo wymaganiom Zamawiającego, a więc
odnoszące sięzespołów prądotwórczych o mocy powyżej 50 kW, ujęte w pkt 4 grupa 1
załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28
kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez
osoby zajmujące sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. Nr 89, poz. 828 ze zm.).
Wymienićtu należy p. Jacka Katarzyńskiego, Dawida Pałasza (dotyczyświadectw
kwalifikacyjnych typu „D”), Tomasza Smolaka i Grzegorza Krystosiaka (dotyczyświadectw
kwalifikacyjnych typu „D” i „E”). Na tej podstawie Odwołujący mógł uznać, iżZamawiający nie
kwestionuje zakresu wymaganychświadectw i skutkiem czego, Odwołujący sięzałączyłświadectwa kwalifikacyjne p. Bernarda Marca, które w istocie nie obejmujązespołów
prądotwórczych, choćbiorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia i przepis § 3 powołanego
rozporządzenia, który stanowi,że rodzaje urządzeń, instalacji i sieci, przy których
eksploatacji jest wymagane posiadanie kwalifikacji, określa załącznik nr 1 do
rozporządzenia, nie ma wątpliwości, iżzakres kwestionowanychświadectw nie jest
wystarczający. Jednakże biorąc pod uwagę, iżpierwotne wezwanie mogło wprowadzać
Odwołującego w błąd, Zamawiający zobowiązany byłby ewentualnie do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu. Wykonawca nie może bowiem
ponosićujemnych skutków, budzących wątpliwości decyzji Zamawiającego.
Co sięzaśtyczy p. Piotra Ziemniaka i przedłożonegoświadectwa typu „E”, to
zdaniem Izby, jednoznaczne przesądzenie na podstawie złożonego dokumentu, iżww.
osoba nie posiada uprawnieńdo zajmowania sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci na
stanowisku dozoru, nie jest możliwe. Z treściświadectwa kwalifikacyjnego typu „D” wyraźnie
wynika, iżinformacje zawarte na stronie pierwszej dokumentu, pozostająw sprzeczności z
tymi, zawartymi na stronie drugiej. Powyższe wymaga wyjaśnienia i wżadnym razie, bez
zbadania, nie może byćrozstrzygane na niekorzyśćOdwołującego.
Reasumując, dołączony przez Odwołującego do oferty Wykaz personelu
przewidzianego do realizacji zamówienia potwierdza spełnianie spornego warunku udziału w
postępowaniu. Stąd teżnie ma potrzeb podejmowania jakichkolwiek dalszych czynności
przez Zamawiającego, których potrzeba podjęcia zaistniałaby w wypadku, gdyby
stwierdzono okolicznośćprzeciwną. Powyższe uzasadnia zarzut Odwołującego, iżw
niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a w
konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, jako iżczynnośćwykluczenia Odwołującego z
postępowania była wadliwa.
Potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niewskazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu może byćjedynie podstawądo
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Natomiast dokumentów składanych w celu
potwierdzenia tychże warunków nie należy oceniaćprzez pryzmat treści oferty, bowiem jej
nie stanowią. Co więcej, wykluczenie wykonawcy z postępowania powoduje, iżdo
merytorycznej oceny oferty wykonawcy w ogóle nie dochodzi, bowiem zgodnie z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp, ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą.
Zarzut naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp należy uznaćza
bezprzedmiotowy, gdyżZamawiający przyznał w tym zakresie słusznośćOdwołującemu.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
