rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-06
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-06
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 660/10
KIO/UZP 660/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Justyna Tomkowska, Paweł Trojan Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Justyna Tomkowska, Paweł Trojan Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Philips Polska Sp. z o.o., 02-222 Warszawa, al. Jerozolimskie 195b od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof.
Ludwika Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 protestu z dnia 2
kwietnia 2010 r.
przy udziale Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez Philips Polska Sp. z o.o., 02-222 Warszawa, al. Jerozolimskie 195b od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof.
Ludwika Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 protestu z dnia 2
kwietnia 2010 r.
przy udziale Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie
oferty Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof. Ludwika
Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Philips Polska Sp. z o.o., 02-222 Warszawa,
al. Jerozolimskie 195b,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof.
Ludwika Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 na
rzecz Philips Polska Sp. z o.o., 02-222 Warszawa, al. Jerozolimskie 195b
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz zastępstwa procesowego przed KIO,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Philips Polska Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, al. Jerozolimskie 195b.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof. Ludwika Bierkowskiego w
Poznaniu prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa rezonansu
magnetycznego oraz przebudowa polikliniki w celu wykonania pomieszczeńdla Pracowni
Rezonansu Magnetycznego.
Pismem z dnia 24 marca 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazując jako najkorzystniejsząofertęfirmy Siemens Sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie.
Na takączynnośćprotest złożył wykonawca Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy - poprzez nie odrzucenie oferty nieodpowiadającej
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ i
niezgodnej z ustawą.,
2)
art. 7 ust 1 ustawy poprzez nieuzasadnione zróżnicowanie traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu,
3)
innych przepisów wskazanych bądźwynikających z uzasadnienia protestu.
Odwołujący w proteście wnosił o:
1)
uwzględnienie protestu w całości,
2)
odrzucenie oferty Siemens Sp. z o.o.
3)
powtórzenie czynności i dokonanie wyboru oferty Protestującego, jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu odwołujący wskazał, iżwybrana przez zamawiającego oferta
podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. gdyżnie
spełnia wymogów SIWZ i jest niezgodna z ustawą. Odwołujący wskazał,że wybrany
wykonawca - Siemens Sp. z o.o. na stronie 4 swojej oferty uzależnił płatnośćratalnąza
wykonanie zamówienia od uzyskania zgody zamawiającego na cesjęwierzytelności na rzecz
Siemens Finance oraz zgody na ustanowienie zastawu rejestrowego na dostarczonym
sprzęcie na rzecz podmiotu finansującego. W ocenie odwołującego nie jest to wprost
akceptacja warunków SIWZ. W ocenie odwołującego zamawiający nie wyraził zgody na
ustanowienie zastawu rejestrowego oraz nie wyraził zgody na cesjęwierzytelności na rzecz
Siemens Finance. Odwołujący podniósł w uzasadnieniu,że oferta wykonawcy Siemens Sp. z
o.o. jest ofertąo charakterze warunkowym, gdyżzawiera zapisy niezgodne z treściąSIWZ.
Odwołujący wskazał, iżpomimo faktu braku akceptacji postanowieńSIWZ bez zastrzeżeń
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Siemens Sp. z o.o.
Do postępowania wywołanego protestem pismem z dnia 6 kwietnia 2010 r. swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – Siemens Sp. z o.o.
Przystępujący wnosił o oddalenie protestu odwołującego i utrzymanie w mocy czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
przystępującego,
jako
oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu przystępujący podniósł, iżdziałaniom zamawiającego nie
można przypisaćnaruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W ocenie przystępującego na każdym etapie postępowania wszyscy
wykonawcy byli traktowani tak samo a ich oferty badane i oceniane były w oparciu o te same
kryteria. Ponadto przystępujący podnosił,że treśćformularza ofertowego została przez niego
uzupełniona zgodnie z odpowiednim załącznikiem do SIWZ i jest zgodna z treściąSIWZ.
Podał również,że dodatkowe zdanie umieszczone pod zobowiązaniem rozłożenia płatności
na raty traktowaćnależy, jako wniosek o wyrażenie zgody na cesjęwierzytelności i
ustanowienie zastawu rejestrowego. W ocenie przystępującego ani ustawa Prawo zamówień
publicznych ani zapisy SIWZ nie precyzują, kiedy z takim wnioskiem wykonawca można
wystąpić. Przystępujący stwierdził,że zapisy w jego ofercie dotyczące płatności rozłożonej w
czasie jest zgodny z SIWZ i opisuje sposób realizacji wymogu przez wykonawcęw
przypadku wyboru jego oferty.
Rozstrzygnięciem z dnia 7 kwietnia 2010 r. zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu
wskazał, iżspecyfikacja w części XXII ust. 8 w sposób wyraźny przewiduje możliwośćdla
każdego z wykonawców do dokonania przelewu wierzytelności, zastrzega jednak
zamawiającemu prawo do wiedzy, komu ta cesja będzie przysługiwaćalbowiem jest to
oczywistym interesem zamawiającego i wyłącznie dlatego uzależnione jest od jego zgody
wyrażonej w formie pisemnej. Zamawiający uznał,że jego działaniom nie można zarzucić
złamania zasady równego traktowania. W ocenie zamawiającego wybrał on ofertę, która była
najkorzystniejsza.
Od takiego rozstrzygnięcia pismem z dnia 15 kwietnia 2010 r. odwołanie wniósł wykonawca
– Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie zarzucając zamawiającemu
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy - poprzez nie odrzucenie oferty nie odpowiadającej
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ i niezgodnej
z ustawą,
2) art. 7 ust 1 ustawy poprzez nieuzasadnione zróżnicowanie traktowania wykonawców
biorących udział w postępowaniu,
3) innych przepisów wskazanych bądźwynikających z uzasadnienia protestu.
W uzasadnieniu odwołujący powtórzył argumentacjęi twierdzenia zawarte w proteście.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2010 r. do postępowania wywołanego odwołaniem swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – Siemens Sp. z o.o., wnosząc o
oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy czynności zamawiającego polegającej na uznaniu
za najkorzystniejsząoferty przystępującego. W uzasadnieniu przystąpienia przystępujący
powtórzył argumentacjęi twierdzenia zawarte w przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof. Ludwika Bierkowskiego w
Poznaniu prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa rezonansu
magnetycznego oraz przebudowa polikliniki w celu wykonania pomieszczeńdla Pracowni
Rezonansu Magnetycznego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 stycznia 2010 r.
Zgodnie z pkt XXII ust. 1 SIWZ zamawiający określając istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy zastrzegł, iż„należność za przedmiot umowy
zamawiający ureguluje w 60 równych ratach, płatnych do ostatniego dnia każdego
miesiąca(...)”. Ponadto zgodnie z pkt XXII ust. 8 SIWZ, „Zamawiający zastrzega sobie, że
przelew wierzytelności (cesja) wymaga, pod rygorem nieważności, zgody Zamawiającego
wyrażonej na piśmie”. Dodatkowo zgodnie z pkt 4 formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 1 do SIWZ wykonawcy zobowiązani byli podaćwarunki płatności.
Do upływu terminu składania ofert złożono trzy oferty. Pismem z dnia 24 marca 2010 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Siemens
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie.
Czynnośćta leży u podstaw postępowania protestacyjnego jak i odwoławczego.
Wobec powyższych ustaleń Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia
2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
Ponadto
skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy p.z.p., skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby byćuznana za
najkorzystniejszą.
Jak stwierdziła Izba wykonawca Siemens Sp. z o.o. złożył w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, której treśćw pkt 4 formularza ofertowego – „Warunki płatności” oprócz
wymaganego przez zamawiającego czasu płatności 60 miesięcy zawiera zapis: „Płatność
rozłożona w czasie wymaga zgody Zamawiającego na cesję wierzytelności na rzecz Siemens
Finance (bez dodatkowych kosztów dla Zamawiającego) oraz zgodę na ustanowienie
zastawu rejestrowego (bez dodatkowych kosztów dla Zamawiającego)”.
W ocenie Izby zapis, dodany przez Przystępującego w pkt. 4 formularza ofertowego
powoduje, iżoferta złożona przez wykonawcęSiemens Sp. z o.o. jest ofertąwarunkową.
Charakter tego zapisu powoduje, iżspełnienie przez Zamawiającego określonego w nim
warunku wykonawca Siemens Sp. z o.o. uznał, jako element na tyle istotny, iżuzależnił od
niego możliwośćrozłożenia płatności na raty. Wskazuje na to zapis „Płatnośćrozłożona na
raty wymaga(…)” co oznacza jego kategoryczny charakter i uznaćnależy, iżwyrażenie zgody
na cesjęi ustanowienie zastawu rejestrowego spowoduje, iżwarunki płatności określone
przez zamawiającego zostanązaakceptowane. Tym samym Izba uznała, iżzastrzeżenie w
ofercie Przystępującego w pkt 4 formularza ofertowego powyższego zapisu ma charakter
warunku, bez względu na to, jaki był cel i zamiar Przystępującego w jego ujęciu w treści
oferty. Izba nie uwzględniła równieżw tym aspekcie dokonanej na rozprawie próby wykładni
językowej tego zapisu, iżwykonawca wnioskuje do zamawiającego o wyrażenie zgody na
cesjęi nie jest to warunek, od którego spełnienia uzależnione jest rozłożenie płatności na 60
rat. Izba nie podzieliła równieżpoglądu przystępującego, iżzapis w pkt 4 formularza
ofertowego nie wyłącza uprawnienia zamawiającego do wyrażania zgody na cesję, która
została zastrzeżona w SIWZ. Nie ulega wątpliwości, iżzamiarem podmiotu składającego
ofertęw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest wypracowanie zysku
ekonomicznego i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jak
najkorzystniejszych warunkach. Tym samym Izba uwzględniając powyższe okoliczności stoi
na stanowisku, iżwprowadzenie dodatkowego zastrzeżenia w treści oferty ma przede
wszystkim ochronęinteresów wykonawcy i zwiększenie ochrony bezpieczeństwa
ekonomicznego wykonawcy. Powyższe wskazuje, iżzawarty w treści formularza ofertowego
zapis nakłada na Zamawiającego koniecznośćwyrażenia zgody na cesjęwierzytelności jak i
ustanowienie zastawu rejestrowego, co jednocześnie czyni ofertęzłożonąprzez
Przystępującego, jako złożona z zastrzeżeniem warunku. Tym samym wykonawca mógłby
uchylićsięod obowiązku podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego gdyby
określone czynności nie zostały przez Zamawiającego wykonane. W przypadku wyboru oferty
wykonawcy z takim zastrzeżeniem nie będzie to dla niego skutkowało utratąwadium, gdyż
zgodnie z treściąart. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy p.z.p. zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. Jak stwierdziła Izba
jednym z warunków w rozumieniu powyższego przepisu ustawy p.z.p. jest warunek ujęty w
pkt 4 formularza ofertowego, co niejako rozszerza w odniesieniu do treści SIWZ treśćoferty
Przystępującego. W ocenie Izby przeczy to zapisom pkt. XXII ust. 8 SIWZ, zgodnie z którym
„„należność za przedmiot umowy zamawiający ureguluje w 60 równych ratach(...).” W ocenie
Izby warunek rozłożenia płatności na 60 rat był bezwzględny. Przyjęcie w ofercie zapisu jak w
pkt 4 formularza ofertowego, uzależniło spełnienie postanowieńSIWZ od dodatkowej
czynności Zamawiającego i stanowi o niezgodności treści oferty Siemens Sp. z o.o. z SIWZ.
W ocenie Izby oświadczenie woli złożone przez Przystępującego w ofercie ma charakteru
warunkowy Tym samym oferta wykonawcy Siemens Sp. z o.o. stoi w sprzeczności z
wymogami SIWZ.
Zmiana treści formularza ofertowego wskutek dodania do jego treści warunku
powoduje, iżpomiędzy treściąoferty a treściąSIWZ zachodzi niezgodnośćo charakterze
istotnym i jednocześnie powoduje, iżzłożona w postępowaniu oferta nie ma charakteru
stanowczego, zaśzaoferowaneświadczenie nie jest pod względem merytorycznym tożsame
z tym określonym w SIWZ. W tym względzie nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem
reprezentowanym przez Zamawiającego,że powyższe zastrzeżenie dokonane przez
Przystępującego nie powoduje sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ. Co prawda,
wszystkie oferty zostały ocenione o te same kryteria, jednak zdaniem Izby oferta Siemens Sp.
z o.o. jako niezgodna z SIWZ winna zostaćodrzucona.. W ocenie Izby wprowadzone w pkt 4
formularza ofertowego składającego sięna treśćoferty Przystępującego zastrzeżenie
uzależnia rozłożenie płatności na raty od zgody Zamawiającego na cesjęi zastaw rejestrowy
na przedmiocie zamówienia.
Tym samym złożenie oferty niezgodnej z treściąSIWZ i wybór jej przez
Zamawiającego, jako najkorzystniejszej stoi w sprzeczności z treściąart. 82 ust. 3 ustawy
p.z.p., co powinno skutkowaćjej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
p.z.p. – której to czynności Zamawiający zaniechał. Wobec powyższego Izba uznała, iż
potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p.
Jednocześnie w związku z powyższym doszło do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy p.z.p. gdyżwybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu powoduje, iż
doszło w tym wypadku do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie
oferty Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof. Ludwika
Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Philips Polska Sp. z o.o., 02-222 Warszawa,
al. Jerozolimskie 195b,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof.
Ludwika Bierkowskiego w Poznaniu, 60-631 Poznań, ul. Dojazd 34 na
rzecz Philips Polska Sp. z o.o., 02-222 Warszawa, al. Jerozolimskie 195b
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz zastępstwa procesowego przed KIO,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Philips Polska Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, al. Jerozolimskie 195b.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof. Ludwika Bierkowskiego w
Poznaniu prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa rezonansu
magnetycznego oraz przebudowa polikliniki w celu wykonania pomieszczeńdla Pracowni
Rezonansu Magnetycznego.
Pismem z dnia 24 marca 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazując jako najkorzystniejsząofertęfirmy Siemens Sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie.
Na takączynnośćprotest złożył wykonawca Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy - poprzez nie odrzucenie oferty nieodpowiadającej
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ i
niezgodnej z ustawą.,
2)
art. 7 ust 1 ustawy poprzez nieuzasadnione zróżnicowanie traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu,
3)
innych przepisów wskazanych bądźwynikających z uzasadnienia protestu.
Odwołujący w proteście wnosił o:
1)
uwzględnienie protestu w całości,
2)
odrzucenie oferty Siemens Sp. z o.o.
3)
powtórzenie czynności i dokonanie wyboru oferty Protestującego, jako najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu odwołujący wskazał, iżwybrana przez zamawiającego oferta
podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. gdyżnie
spełnia wymogów SIWZ i jest niezgodna z ustawą. Odwołujący wskazał,że wybrany
wykonawca - Siemens Sp. z o.o. na stronie 4 swojej oferty uzależnił płatnośćratalnąza
wykonanie zamówienia od uzyskania zgody zamawiającego na cesjęwierzytelności na rzecz
Siemens Finance oraz zgody na ustanowienie zastawu rejestrowego na dostarczonym
sprzęcie na rzecz podmiotu finansującego. W ocenie odwołującego nie jest to wprost
akceptacja warunków SIWZ. W ocenie odwołującego zamawiający nie wyraził zgody na
ustanowienie zastawu rejestrowego oraz nie wyraził zgody na cesjęwierzytelności na rzecz
Siemens Finance. Odwołujący podniósł w uzasadnieniu,że oferta wykonawcy Siemens Sp. z
o.o. jest ofertąo charakterze warunkowym, gdyżzawiera zapisy niezgodne z treściąSIWZ.
Odwołujący wskazał, iżpomimo faktu braku akceptacji postanowieńSIWZ bez zastrzeżeń
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Siemens Sp. z o.o.
Do postępowania wywołanego protestem pismem z dnia 6 kwietnia 2010 r. swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – Siemens Sp. z o.o.
Przystępujący wnosił o oddalenie protestu odwołującego i utrzymanie w mocy czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze
oferty
przystępującego,
jako
oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu przystępujący podniósł, iżdziałaniom zamawiającego nie
można przypisaćnaruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W ocenie przystępującego na każdym etapie postępowania wszyscy
wykonawcy byli traktowani tak samo a ich oferty badane i oceniane były w oparciu o te same
kryteria. Ponadto przystępujący podnosił,że treśćformularza ofertowego została przez niego
uzupełniona zgodnie z odpowiednim załącznikiem do SIWZ i jest zgodna z treściąSIWZ.
Podał również,że dodatkowe zdanie umieszczone pod zobowiązaniem rozłożenia płatności
na raty traktowaćnależy, jako wniosek o wyrażenie zgody na cesjęwierzytelności i
ustanowienie zastawu rejestrowego. W ocenie przystępującego ani ustawa Prawo zamówień
publicznych ani zapisy SIWZ nie precyzują, kiedy z takim wnioskiem wykonawca można
wystąpić. Przystępujący stwierdził,że zapisy w jego ofercie dotyczące płatności rozłożonej w
czasie jest zgodny z SIWZ i opisuje sposób realizacji wymogu przez wykonawcęw
przypadku wyboru jego oferty.
Rozstrzygnięciem z dnia 7 kwietnia 2010 r. zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu
wskazał, iżspecyfikacja w części XXII ust. 8 w sposób wyraźny przewiduje możliwośćdla
każdego z wykonawców do dokonania przelewu wierzytelności, zastrzega jednak
zamawiającemu prawo do wiedzy, komu ta cesja będzie przysługiwaćalbowiem jest to
oczywistym interesem zamawiającego i wyłącznie dlatego uzależnione jest od jego zgody
wyrażonej w formie pisemnej. Zamawiający uznał,że jego działaniom nie można zarzucić
złamania zasady równego traktowania. W ocenie zamawiającego wybrał on ofertę, która była
najkorzystniejsza.
Od takiego rozstrzygnięcia pismem z dnia 15 kwietnia 2010 r. odwołanie wniósł wykonawca
– Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie zarzucając zamawiającemu
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy - poprzez nie odrzucenie oferty nie odpowiadającej
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ i niezgodnej
z ustawą,
2) art. 7 ust 1 ustawy poprzez nieuzasadnione zróżnicowanie traktowania wykonawców
biorących udział w postępowaniu,
3) innych przepisów wskazanych bądźwynikających z uzasadnienia protestu.
W uzasadnieniu odwołujący powtórzył argumentacjęi twierdzenia zawarte w proteście.
Pismem z dnia 30 kwietnia 2010 r. do postępowania wywołanego odwołaniem swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – Siemens Sp. z o.o., wnosząc o
oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy czynności zamawiającego polegającej na uznaniu
za najkorzystniejsząoferty przystępującego. W uzasadnieniu przystąpienia przystępujący
powtórzył argumentacjęi twierdzenia zawarte w przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA im. Prof. Ludwika Bierkowskiego w
Poznaniu prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa rezonansu
magnetycznego oraz przebudowa polikliniki w celu wykonania pomieszczeńdla Pracowni
Rezonansu Magnetycznego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 stycznia 2010 r.
Zgodnie z pkt XXII ust. 1 SIWZ zamawiający określając istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy zastrzegł, iż„należność za przedmiot umowy
zamawiający ureguluje w 60 równych ratach, płatnych do ostatniego dnia każdego
miesiąca(...)”. Ponadto zgodnie z pkt XXII ust. 8 SIWZ, „Zamawiający zastrzega sobie, że
przelew wierzytelności (cesja) wymaga, pod rygorem nieważności, zgody Zamawiającego
wyrażonej na piśmie”. Dodatkowo zgodnie z pkt 4 formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 1 do SIWZ wykonawcy zobowiązani byli podaćwarunki płatności.
Do upływu terminu składania ofert złożono trzy oferty. Pismem z dnia 24 marca 2010 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Siemens
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie.
Czynnośćta leży u podstaw postępowania protestacyjnego jak i odwoławczego.
Wobec powyższych ustaleń Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia
2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
Ponadto
skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy p.z.p., skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby byćuznana za
najkorzystniejszą.
Jak stwierdziła Izba wykonawca Siemens Sp. z o.o. złożył w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, której treśćw pkt 4 formularza ofertowego – „Warunki płatności” oprócz
wymaganego przez zamawiającego czasu płatności 60 miesięcy zawiera zapis: „Płatność
rozłożona w czasie wymaga zgody Zamawiającego na cesję wierzytelności na rzecz Siemens
Finance (bez dodatkowych kosztów dla Zamawiającego) oraz zgodę na ustanowienie
zastawu rejestrowego (bez dodatkowych kosztów dla Zamawiającego)”.
W ocenie Izby zapis, dodany przez Przystępującego w pkt. 4 formularza ofertowego
powoduje, iżoferta złożona przez wykonawcęSiemens Sp. z o.o. jest ofertąwarunkową.
Charakter tego zapisu powoduje, iżspełnienie przez Zamawiającego określonego w nim
warunku wykonawca Siemens Sp. z o.o. uznał, jako element na tyle istotny, iżuzależnił od
niego możliwośćrozłożenia płatności na raty. Wskazuje na to zapis „Płatnośćrozłożona na
raty wymaga(…)” co oznacza jego kategoryczny charakter i uznaćnależy, iżwyrażenie zgody
na cesjęi ustanowienie zastawu rejestrowego spowoduje, iżwarunki płatności określone
przez zamawiającego zostanązaakceptowane. Tym samym Izba uznała, iżzastrzeżenie w
ofercie Przystępującego w pkt 4 formularza ofertowego powyższego zapisu ma charakter
warunku, bez względu na to, jaki był cel i zamiar Przystępującego w jego ujęciu w treści
oferty. Izba nie uwzględniła równieżw tym aspekcie dokonanej na rozprawie próby wykładni
językowej tego zapisu, iżwykonawca wnioskuje do zamawiającego o wyrażenie zgody na
cesjęi nie jest to warunek, od którego spełnienia uzależnione jest rozłożenie płatności na 60
rat. Izba nie podzieliła równieżpoglądu przystępującego, iżzapis w pkt 4 formularza
ofertowego nie wyłącza uprawnienia zamawiającego do wyrażania zgody na cesję, która
została zastrzeżona w SIWZ. Nie ulega wątpliwości, iżzamiarem podmiotu składającego
ofertęw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest wypracowanie zysku
ekonomicznego i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jak
najkorzystniejszych warunkach. Tym samym Izba uwzględniając powyższe okoliczności stoi
na stanowisku, iżwprowadzenie dodatkowego zastrzeżenia w treści oferty ma przede
wszystkim ochronęinteresów wykonawcy i zwiększenie ochrony bezpieczeństwa
ekonomicznego wykonawcy. Powyższe wskazuje, iżzawarty w treści formularza ofertowego
zapis nakłada na Zamawiającego koniecznośćwyrażenia zgody na cesjęwierzytelności jak i
ustanowienie zastawu rejestrowego, co jednocześnie czyni ofertęzłożonąprzez
Przystępującego, jako złożona z zastrzeżeniem warunku. Tym samym wykonawca mógłby
uchylićsięod obowiązku podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego gdyby
określone czynności nie zostały przez Zamawiającego wykonane. W przypadku wyboru oferty
wykonawcy z takim zastrzeżeniem nie będzie to dla niego skutkowało utratąwadium, gdyż
zgodnie z treściąart. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy p.z.p. zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. Jak stwierdziła Izba
jednym z warunków w rozumieniu powyższego przepisu ustawy p.z.p. jest warunek ujęty w
pkt 4 formularza ofertowego, co niejako rozszerza w odniesieniu do treści SIWZ treśćoferty
Przystępującego. W ocenie Izby przeczy to zapisom pkt. XXII ust. 8 SIWZ, zgodnie z którym
„„należność za przedmiot umowy zamawiający ureguluje w 60 równych ratach(...).” W ocenie
Izby warunek rozłożenia płatności na 60 rat był bezwzględny. Przyjęcie w ofercie zapisu jak w
pkt 4 formularza ofertowego, uzależniło spełnienie postanowieńSIWZ od dodatkowej
czynności Zamawiającego i stanowi o niezgodności treści oferty Siemens Sp. z o.o. z SIWZ.
W ocenie Izby oświadczenie woli złożone przez Przystępującego w ofercie ma charakteru
warunkowy Tym samym oferta wykonawcy Siemens Sp. z o.o. stoi w sprzeczności z
wymogami SIWZ.
Zmiana treści formularza ofertowego wskutek dodania do jego treści warunku
powoduje, iżpomiędzy treściąoferty a treściąSIWZ zachodzi niezgodnośćo charakterze
istotnym i jednocześnie powoduje, iżzłożona w postępowaniu oferta nie ma charakteru
stanowczego, zaśzaoferowaneświadczenie nie jest pod względem merytorycznym tożsame
z tym określonym w SIWZ. W tym względzie nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem
reprezentowanym przez Zamawiającego,że powyższe zastrzeżenie dokonane przez
Przystępującego nie powoduje sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ. Co prawda,
wszystkie oferty zostały ocenione o te same kryteria, jednak zdaniem Izby oferta Siemens Sp.
z o.o. jako niezgodna z SIWZ winna zostaćodrzucona.. W ocenie Izby wprowadzone w pkt 4
formularza ofertowego składającego sięna treśćoferty Przystępującego zastrzeżenie
uzależnia rozłożenie płatności na raty od zgody Zamawiającego na cesjęi zastaw rejestrowy
na przedmiocie zamówienia.
Tym samym złożenie oferty niezgodnej z treściąSIWZ i wybór jej przez
Zamawiającego, jako najkorzystniejszej stoi w sprzeczności z treściąart. 82 ust. 3 ustawy
p.z.p., co powinno skutkowaćjej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
p.z.p. – której to czynności Zamawiający zaniechał. Wobec powyższego Izba uznała, iż
potwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p.
Jednocześnie w związku z powyższym doszło do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy p.z.p. gdyżwybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu powoduje, iż
doszło w tym wypadku do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
