KIO/UZP 433/10
KIO/UZP 469/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska, Paweł Trojan Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2010 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A.
Konsorcjum:
Mostostal
Warszawa
S.A.,
Acciona
Infraestructuras
S.A.,
ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa (sygn. akt. KIO/UZP 433/10)
B. Konsorcjum: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., Mostostal Kraków S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (sygn. akt KIO/UZP 469/10)

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance,
21-013 Puchaczów, Bogdanka protestów:

A.
Konsorcjum:
Mostostal
Warszawa
S.A.,
Acciona
Infraestructuras
S.A.,
ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa z dnia 1 marca 2010 r.
B. Konsorcjum: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., Mostostal Kraków S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa z dnia 1 marca 2010 r.

przy
udziale
wykonawcy
Konsorcjum:
Mostostal
Warszawa
S.A.,
Acciona
Infraestructuras S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 469/10 po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia oba odwołania, w pierwszym wypadku w całości, w drugim wypadku
w zakresie dwóch pierwszych zarzutów dotyczących Konsorcjum Linter i nakazuje
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich
konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance,
21-013 Puchaczów, Bogdanka i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:
Mostostal
Warszawa
S.A.,
Acciona
Infraestructuras
S.A.,
ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
B
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:
Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., Mostostal Kraków S.A. ul. Stawki
40, 01-040 Warszawa,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złotych
zero groszy) przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21-013
Puchaczów, Bogdanka na rzecz Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 5 822 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset dwadzieścia dwa złote
zero groszy) przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21-013
Puchaczów, Bogdanka,

na rzecz Konsorcjum: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., Mostostal
Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,

3)
dokonaćzwrotu kwoty 35 556 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Mostostal
Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa,
B
kwoty 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Budimex
S.A., Ferrovial Agroman S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa.

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „rozbudowę Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla w Lubelskim
Węglu „Bogdanka" S.A. w zakresie obejmującym wykonanie projektów wykonawczych,
budowlano -wykonawczych, budowę obiektów, dostawę urządzeń i wyposażenia, montaż na
miejscu budowy, uruchomienie, rozruch maszyn i urządzeń oraz uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie", zostało wszczęte przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21-013
Puchaczów, Bogdanka zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 141 – 206830 w dniu
25.07.2009 r.
W dniu 19.02.2010 r. Zamawiający przekazał faxem informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum firm: Linter Sp. z o.o. (lider), Przedsiębiorstwo Remontowo -
Produkcyjne „ZK-REM" Sp. z o.o., oraz „PIECEXPORT - PIECBUD" S.A. z adresem dla
lidera konsorcjum: Łobzów 163, 32-340 Wolbrom zwany dalej: „Konsorcjum Linter” oraz
przedstawił ranking złożonych ofert zgodnie z którym drugąw rankingu złożonych ofert było
Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (lider), Acciona Infraestructuras S.A., z adresem
dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorskiej 11A, 02-673 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum
Mostostal” albo „Protestującym, Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 433/10” albo
„Przystępującym wsprawie o sygn. akt: KIO/UZP 469/10”, zaśtrzeciąKonsorcjum firm:

Budimex S.A, (lider) Ferrovial Agroman SA, Mostostal Kraków SA, z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Stawki 40 01-040 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Budimex” albo
„Protestującym, Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 469/10”.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 433/10
W dniu 01.03.2010 r. (faxem) na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum Mostostal złożyło protest na
czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Linter;
2) zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Linter na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji - odrzucenia oferty
Wykonawcy wykluczonego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku
z niezłożeniem wadium w postępowaniu i niedysponowaniem osobami przewidzianymi
do realizacji zamówienia w dniu, w którym upłynął termin składania ofert oraz
zaniechaniu odrzucenia złożonej przezeńoferty z postępowania na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na niezgodnośćtreści oferty z treściąSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej: „SIWZ”, poprzez błędne sporządzenie
wymaganego harmonogramu rzeczowo - finansowego;
3) zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Protestującego.
Zarzucił naruszenie:
•
art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp;
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp;
•
art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 Pzp;
•
art. 7 ust. 1 Pzp.
Wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum Linter oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu;
2) dokonanie wykluczenia Konsorcjum Linter z postępowania;
3) dokonanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Linter w postępowaniu;
4) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protestującego.
Zarzuty zaniechania wykluczenia Konsorcjum Linter z postępowania w związku
z niezłożeniem wadium oraz niewykazaniem siędysponowaniem osobami wymaganymi do
realizacji zamówienia.
Konsorcjum Linter w celu zabezpieczenia oferty wadium złożyło 2 dokumenty
wadialne, wystawione przez Bank Spółdzielczy w Wolbromiu oraz Towarzystwo
Ubezpieczeniowe Generali TU S.A. Protestujący wskazał,że wybrany wykonawca podlega

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp, bowiem powyższe
dokumenty nie odpowiadająwymaganiom określonym w postanowieniach SIWZ, Pzp oraz
przepisach ustawy Prawo bankowe, a tym samym - nie zabezpieczająoferty wybranego
Wykonawcy. Gwarancja bankowa wystawiona w dniu 05.10.2009 r. na kwotę3.800.000
PLN przez Bank Spółdzielczy w Wolbromiu, jako niezawierająca przesłanek zatrzymania
wadium nie może zostaćuznana za prawidłową, ponieważzgodnie z ustawąPrawo
bankowe - będący gwarantem bank może odmówićZamawiającemu wypłaty wadium
w przypadku ziszczenia sięprzesłanek jego zatrzymania określonych w art. 46 ust. 4a i 5
Pzp. Gwarancja bankowa wystawiona przez wymieniony bank stanowi w swej treści, iż
Gwarant (Bank Spółdzielczy w Wolbromiu) jest zobowiązany spełnićświadczenie o ile
Zleceniodawca (Linter sp. z o.o.) nie wykona zobowiązańpłatniczych. Tymczasem
wświetle art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, określone w tym przepisie przesłanki uprawniające do
zatrzymania wadium nie odnosząsiędo kwestii wykonywania zobowiązań, którym
można byłoby, choćby pośrednio, przypisaćcharakter „płatniczych". W gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej przez Generali TU S.A. przyjęto zaś, iżBeneficjent będzie
uprawniony do zaspokojenia sięz tytułu przedstawionej gwarancji o ile Ubezpieczający
(Linter sp. z o.o.) nie złożył dokumentów lub oświadczeńzgodnie z zapisem art. 46 ust. 4a
Pzp. Abstrahując jużod poprawności przyjętego sformułowania (w zakresie przedstawienia
okoliczności i odesłania), należy wskazać, iżtaka treśćoświadczenia gwaranta nie
zabezpiecza praw przysługujących Zamawiającemu w związku z tym, iż:
1. ofertę, z jakąmamy do czynienia, złożyli Wykonawcy występujący wspólnie; nie można,
zatem, przyjąć, iżciężar przedstawienia wszystkich dokumentów spoczywa wyłącznie na
jednym z konsorcjantów, tj. Linter sp. z o.o. W równym stopniu, bowiem - w zakresie
wykazania niepodlegania wykluczeniu - dokumenty takie powinny zostaćprzedstawione
także przez inne niżLinter sp z o.o. podmioty i ciężar ich przedstawienia spoczywa
właśnie na tych podmiotach,
2. prócz dokumentów i oświadczeńPzp - w dyspozycji przepisu art. 46 ust. 4a wyróżnia
także pełnomocnictwa. Te, zaś, zostały całkowicie pominięte w treści gwarancji.
Równieżw tym wypadku, Zamawiający nie będzie uprawniony do wyegzekwowania
należnych mu praw.

Mając powyższe na uwadze, wświetle dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
Zamawiający winien wykluczyćz postępowania Konsorcjum Linter. Należy teżzaznaczyć,że
w tym wypadku nie mamy do czynienia z dokumentem, który w myśl art. 26 ust. 3 Pzp
mógłby podlegaćuzupełnieniu w toku postępowania. Przywołał orzecznictwo KIO odnośnie:
a) skutków braku wniesienia wadium KIO wypowiadała sięw wyroku z dnia 26.03.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 209/09, jak teżw wyroku z dnia 30.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1186/09;

b) w odniesieniu do treści oświadczenia woli ujętego w dokumencie wadialnym i jego
wykładni KIO wypowiadała sięw wyrokach z dnia 2.07.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 757/09,
z dnia 21.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 594/09, z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
62/09, z dnia 10.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1193/09;
c) w odniesieniu do możliwości zmiany lub uzupełniania wadium w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
KIO jednoznacznie wypowiedziała sięw wyrokach z dnia 21.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
594/09, z dnia 23.04.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 455/2009, z dnia 26.03.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 209/09, z dnia 5.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 202/09, z dnia 24.02.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 160/09. Podkreślił, iżwświetle braku możliwości uzupełnienia dokumentu
wadialnego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wykonawca winien zostaćwykluczony
z postępowania, a tym samym - postawione przez Odwołującego zarzuty w tym zakresie
zasługująw całości na uwzględnienie.

Względem następnego zarzutu,że w wyniku uzupełnienia dokumentów dokonanego
na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.10.2009 r., Zamawiający nie wykazał się
dysponowaniem wymaganymi osobami (dotyczy p. Aleksandra O i p. Jana S) na dzień
upływu terminu składania ofert. Zamawiający w powołanym wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów wyraźnie określił, iżzakres uzupełnienia, wskazując, iżujęte w tym
Wykazie osoby (p. Leszek G i p. Henryk M) wbrewżądaniu Zamawiającego, posiadają
jedynie ograniczone uprawnienia w specjalności konstrukcyjno - budowlanej. W
uzupełnionym Wykazie konsorcjum Linter podało 2 nowe osoby i poza dokumentami
potwierdzającymi posiadanie uprawnieńdołączyło oświadczenia, z których jednoznacznie
wynika, iżWykonawca ten nie dysponował nimi w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w dniu,
w którym nastąpił upływ terminu składania ofert. Z dołączonego do Wykazu oświadczenia
Konsorcjum Linter wynika jednoznacznie,że p. Aleksander O został zatrudniony przez Linter
sp. z o. o. na umowęo pracędopiero od dnia 01.11.2009 r., (nie potwierdza tego również
uzupełnione oświadczenie o udostępnieniu siędo pełnienia funkcji kierownika budowy, na
którym widnieje data 02.11.2009 r.), co bezspornie potwierdza,że wybrany wykonawca nie
dysponował tąosobąw dniu 7.10.2009 r. Analogicznie sytuacja przedstawia sięw
odniesieniu do drugiej z uzupełnianych w Wykazie osób, tj. p. J, którego oświadczenie o
udostępnieniu (Firma Usługowa TAKSA - Jan S) i wyrażeniu zgody na objecie funkcji z-cy
kierownika budowy równieżjest wystawione z datąpo upływie terminu składania ofert, tj.
02.11.2009 r.

Protestujący wskazał, iżwświetle uprzedniego dokonania
przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia Wykazu w zakresie dotyczącym osób:
kierownika budowy i z - cy kierownika budowy, Konsorcjum Linter winno przedstawić
kompletne uzupełnienie, a zatem - nie tylko rozszerzony Wykaz osób z dokumentami
potwierdzającymi posiadanie wymaganych uprawnień, lecz równieżpisemne zobowiązania
tych podmiotów o udostępnieniu ich potencjału kadrowego stosownie do

art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp potwierdzający dysponowanie tymi osobami w na dzieńupływu
terminu składania ofert, co jednoznacznie wynika z art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z Pzp
możliwe jest jednorazowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów w danym zakresie.
Przywołał wyrok KIO z dnia 27.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 27/09, wyrok z dnia
12.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1385/08, 1398/08, wyrok KIO z dnia 25.09.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1148/09 oraz wyrok z dnia 22.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 599/09. W
konsekwencji Zamawiający nie ma możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia
dokumentów w powołanym trybie, a tym samym - wybrany wykonawca winien zostać
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp, a w
konsekwencji - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
24 ust. 4 Pzp.
Odnośnie zarzutu zaniechania wyboru oferty Protestującego, wskazał,że Pzp
statuuje zasady równości wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Oznaczająone, iż
Zamawiający nie ma prawa faworyzowaćjednych wykonawców względem drugich, jak
równieżstanowiąone swoiste nakazy działania Zamawiającego zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa. Zamawiający dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum Linter i nie dokonując odrzucenia oferty tego Wykonawcy, dopuścił się
naruszenia przedmiotowych zasad. Zgodnie z Pzp Zamawiający dokonuje wyboru oferty
spośród wykonawców niepodlegających wykluczeniu oraz ofert niepodlegających
odrzuceniu. W przedmiotowym postępowaniu zaistniały przesłanki uzasadniające
wykluczenie oraz odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Linter. Zamawiający nie
wykonując ciążącego na nim obowiązku uchybił tym samym przepisom, w szczególności art.
7 ust. 1 i 91 ust. 1 Pzp. Oferta Protestującego jest sklasyfikowana w przedmiotowym
postępowaniu według kryteriów oceny ofert na drugiej pozycji, co w konsekwencji powoduje,
iżw przypadku wykluczenia dotychczas wybranego wykonawcy i odrzucenia jego oferty -
oferta Konsorcjum Mostostal zostanie ofertąnajkorzystniejszą. Z tego względu, Konsorcjum
Mostostal wnosi o unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum Linter oraz o wykluczenie tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji - o odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 11.03.2010 r. faxem poprzez jego
oddalenie. Odnośnie pierwszego zarzutu. Zamawiający wskazał,że Wykonawcy winni
dokonaćzabezpieczenia swych ofert wadium na kwotę5.000.000,00 zł. W przypadku
wadiów wnoszonych w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej Zamawiający
wymagał (Rozdz. X pkt 7 SIWZ), by dokument gwarancji obejmował wszystkie przypadki
utraty wadium określone w art. 46 ust. 5 Pzp. Konsorcjum Linter zabezpieczył ofertęwadium

poprzez złożenie u Zamawiającego gwarancji bankowej, na kwotą3.800.000,00 zł,
wystawionąprzez Bank Spółdzielczy w Wolbromiu (str. 9 oferty) oraz ubezpieczeniowej, na
kwotę1.200.000,00 zł, wystawionej przez Generali T.U. S.A. z siedzibąw Warszawie (str.
10-11 oferty). Obie złożone u Zamawiającego gwarancje zabezpieczająofertędo wymaganej
przez Zamawiającego kwoty 5.000.000,00 zł i jego zdaniem gwarantująZamawiającemu
wypłatękwoty wadium w przypadku ziszczenia sięktóregokolwiek z warunków
wymienionych w Pzp. Treśćgwarancji bankowej wystawionej przez Bank Spółdzielczy
w Wolbromiu, odpowiada swojątreściąwymogom art. 82 ust.1 ustawy Prawo bankowe,
zgodnie z którym gwarancjąbankowąJest jednostronne zobowiązanie sięgwaranta,że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji), określonych warunków
zapłaty bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio lub za pośrednictwem innego banku, na pierwszeżądanie. Zobowiązanie
wyrażone w gwarancji bankowej ma charakter abstrakcyjny, jest niezależne od leżących
u podstaw gwarancji stosunków prawnych raczących gwaranta ze zleceniodawcą(stosunek
pokrycia) i zleceniodawcy z beneficjentem (stosunek waluty). Znaczenie ma tylko fakt,że
gwarancja Jest bezwarunkowa, to znaczy,że zapłata sumy gwarancyjnej na rzecz
beneficjenta nastąpi na jego pierwszeżądanie, bez obowiązku spełniania dodatkowych
warunków, to jest bez potrzeby dokumentowania,że wystąpiły przesłanki do uruchomienia
płatności. Gwarancja bankowa przedłożona Zamawiającemu, jako zabezpieczenie wadium
w przedmiotowym przetargu jest takim zobowiązaniem, ponieważz jej treści wynika
jednoznacznie,że jest gwarancją, nieodwołalną, bezwarunkową, płatnąna pierwsze
pisemneżądanie zapłaty i obejmuje każdy przypadek powstania po stronie Konsorcjum
Linter zobowiązania pieniężnego wobec Zamawiającego z tytułu wadium w przedmiotowym
przetargu. Stosowny zapis w treści gwarancji brzmi: „Bank zobowiązuje się zapłacić
bezwarunkowo i nieodwołalnie kwotą zobowiązania na pierwsze pisemne żądanie zapłaty,
zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca nie wykonał zobowiązań płatniczych". Nie ma
teżZamawiający wątpliwości,że sformułowanie „zobowiązanie płatnicze" jest prawidłowe
(zobowiązaniem płatniczym Zleceniodawcy jest w tym wypadku obowiązek zapłaty kwoty
wadium, które jest wnoszone w formie bezgotówkowej). Gwarancja ta Jest bezspornie
gwarancjąwadialną, ponieważzawiera sformułowanie,że bank udziela gwarancji „tytułem
zabezpieczenia wadium do przetargu publicznego (..)". Takie sformułowanie oznacza,że
wadium wniesione przez Konsorcjum Linter umożliwia mu uzyskanie kwoty wadium
w każdym przypadku określonym w ustawie, zobowiązanie gwaranta jest bezwarunkowe,
a wypłata kwoty zabezpieczenia nastąpi natychmiast i bezwarunkowo w przypadku złożenia
przez beneficjenta gwarancjiżądania zapłaty w formie wymaganej przez gwaranta. Brak
literalnego wymienienia w dokumencie gwarancji przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a
i 5 Pzp, nie oznacza,że Zamawiający nie uzyska wypłaty kwoty wadium w przypadku

ziszczenia sięktórejkolwiek z przesłanek określonych w tym przepisie. Do wypłaty sumy
gwarancyjnej wystarczy przedłożenieżądania płatniczego zawierającego oświadczenie,że
zaistniała przesłanka do wypłaty, tzn.że konsorcjum Linter nie wypełnił swoich zobowiązań
wobec Zamawiającego. Odnośnie gwarancji ubezpieczeniowej należy zauważyć,żeżaden
z przepisów Pzp nie formułuje obowiązku, by w dokumencie gwarancji przedkładanym
Zamawiającemu w przypadku składania oferty przez konsorcjum, były wymienione wszystkie
podmioty wchodzące w skład konsorcjum. Dodatkowo Zamawiający nie sformułował takiego
obowiązku w SIWZ do przedmiotowego przetargu. Wymienienie w dokumencie gwarancji jej
beneficjenta i przedmiotu przetargu oraz prawidłowe wskazanie Zleceniodawcy, które
umożliwia jego identyfikacjęwystarcza, aby gwarancja prawidłowo zabezpieczała ofertę
wadium. Złożona gwarancja ubezpieczeniowa gwarantująZamawiającemu wypłatękwoty
wadium w przypadku ziszczenia sięktóregokolwiek z warunków wymienionych w Pzp.
Odnośnie drugiego zarzutu. Zamawiający zawarł w SIWZ zapis,że o udzielenie
zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy (Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 SIWZ) dysponują
lub będądysponować(przedstawiąpisemne zobowiązanie Innych podmiotów do
udostępnienia osób zdolnych da wykonania zamówienia), osobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia, tj.: a) kierownikiem budowy - posiadający uprawnienia budowlane
w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeńuprawniające do kierowania
robotami budowlanymi oraz stwierdzone kwalifikacje osoby dozoru w branży budowlanej
przez OUG; b) z - cąkierownika budowy - posiadający uprawnienia budowlane
w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeńuprawniające do kierowania
robotami budowlanymi oraz stwierdzone kwalifikacje osoby dozoru w branży budowlanej
przez OUG. Ponadto w Rozdz. VI pkt 1 ppkt 11 SIWZ Zamawiający wymagał dołączenia do
oferty wykazu osób, które będąwykonywaćzamówienie lub będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia wraz z danymi na temat ich kwalifikacji niezbędnych do
wykonania zamówienia, złożony na druku stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ oraz
dołączenia dokumentów potwierdzających ww. uprawnienia oraz oświadczenia ww. osób
wyrażających zgodęna objęcie funkcji na budowie. W przypadku osób, którymi Wykonawca
będzie dysponował dopiero w momencie realizacji zamówienia należało dodatkowo
przedstawićpisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tych osób. Zdaniem
Zamawiającego, Konsorcjum Linter złożyło w powyższym zakresie ofertęzgodnąz SIWZ.
W dniu 05.11.2009 r. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przedłożyło
uzupełniony wykaz osób, które będąrealizowaćprzedmiot zamówienia, zgodnie z wzorem
stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ, dokumenty potwierdzające posiadanie przez te osoby
wymaganych kwalifikacji oraz oświadczenia o wyrażeniu zgody na objęcie funkcji na
budowle. W odniesieniu do Pana Aleksandra O Protestujący sformułował zarzut,że
Konsorcjum Linter nie dysponowało jego osobąw dacie składania oferty, ponieważ

załączone do oferty oświadczenie wskazuje,że zawarta z nim umowąo pracęw dniu
1.11.2009 r. Zdaniem Zamawiającego, obojętny jest charakter więzi łączącej Konsorcjum
z p. O. W odniesieniu do p. Jana S to Konsorcjum Linter załączyło do oferty dokument
potwierdzający posiadanie wymaganych uprawnień, oświadczenie osoby o
wyrażeniu zgody na objęcie funkcji na budowie oraz zgodępodmiotu udostępniającego
pracownika. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum Linter złożyło
wymagany przez Zamawiającego wykaz na formularzu stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ,
z datą05.11.2010 r. Z tądatąprzedmiotowe uzupełnienie było wnoszone. Zdaniem
Zamawiającego z faktu, iżKonsorcjum Linter dokonało uzupełnienia oferty opatrując to
uzupełnienie datą05.11.2009 r., a więc po terminie składania ofert wżaden sposób nie
możeświadczyć, iżw tym dniu Wykonawca ten nie dysponował osobami, o których mowa
w wezwaniu. Nie można na podstawie daty sporządzenia dokumentu formułować, ażtak
daleko idących wniosków i odmawiaćWykonawcy prawa do udziału w postępowaniu tym
bardziej,że każda z tych osób spełnia stawiane przez Zamawiającego wymogi i każda z tych
osób wymogi takie spełniała na dzieńskładania ofert w postępowaniu. Dopiero w sytuacji,
gdy osoby te, lub którakolwiek z nich, nie spełniałaby wymogów określonych przez
Zamawiającego w SIWZ w tym dniu, protest należałoby uznaćza zasadny. W niniejszej
sytuacji Zamawiający uznał,że Konsorcjum Linter w sposób prawidłowy dokonało
uzupełnienia oferty zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, ponieważna dzieńskładania
ofert każda z osób w uzupełnieniu występujących spełniała wymogi specyfikacji. Dzień
sporządzenia dokumentu nie ma w tym kontekścieżadnego znaczenia.
W dniu 18.03.2010 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący na oddalenie protestu
Konsorcjum Mostostal wniosło odwołanie do UZP podtrzymując zarzuty, z wyjątkiem zarzutu
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp dotyczącego harmonogramu rzeczowo-finansowego
Konsorcjum Linter, i wnioski wraz z argumentacjąz protestu. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego).

Odwołujący wskazał,że nie podziela argumentacji Zamawiającego z rozstrzygnięcia
protestu. Odwołujący wskazał, w szczególności na zawarte w rozstrzygnięciu protestu
sformułowanie, z którego wynika ewidentny brak zrozumienia, do czego odnosi sięujęte
w dokumencie wadialnym pojęcie - zobowiązańpłatniczych: „Nie ma też zamawiający
wątpliwości, że sformułowanie „zobowiązanie płatnicze" jest prawidłowe (zobowiązaniem
płatniczym zleceniodawcy jest w tym wypadku obowiązek zapłaty wadium, które jest
wnoszone w formie bezgotówkowej (...)". Odwołujący uznał,że pojęcie: „zobowiązania
płatniczego" powinno odnosićsiędo wszystkich wynikających z Pzp okoliczności ujętych
w przesłankach zatrzymania wadium, a ujętych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a nie do obowiązku
„zapłaty kwoty wadium". Pojęcie „zobowiązania płatniczego", choćniewątpliwie jest pojęciem

szerokim i nie ma definicji legalnej, nie może być, jednak, dowolnie interpretowane,
a w przedmiotowej sprawie bezspornie nie konsumuje wszystkich przesłanek zatrzymania
wadium ujętych w powołanych przepisach art. 46 Pzp, a tak byćpowinno, by móc uznać
przedstawiony dokument wadialny za zabezpieczający ofertęzłożonąw postępowaniu. Na
czym, bowiem, miałoby polegaćzobowiązanie płatnicze w przypadku odmowy zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego skoro z Pzp wżadnym wypadku nie wynika
obowiązek zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pojęciu „zobowiązania
płatniczego" nie mieści sięrównieżskładanie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw. Mimo
ogólności i abstrakcyjności brzmienia zapisów spornego dokumentu wadialnego, Bank -świadomie bądźnie - ale nie rozszerzył, lecz znacznie zawęził w stosunku do przesłanek
zatrzymania wadium wynikających z Pzp zakres sytuacji, w których możliwe będzie
zaspokojenie sięprzez Zamawiającego. Złożona opinia Banku Spółdzielczego w Wolbromiu
z dnia 02.03.2010 r., zawierająca niewynikające z wystawionego przezeńdokumentu
zapewnienie bezwarunkowej wypłaty kwoty w odniesieniu do wszystkich sytuacji
przewidzianych w Pzp, wświetle braku możliwości uzupełniania dokumentu wadialnego
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz oczywistej wady złożonego w postępowaniu dokumentu
gwarancji - nie może i nie powinna byćuwzględniona przez Zamawiającego, a tym samym
wykonawca ten winien zostaćwykluczony z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp).
Odwołujący wskazał także,że maświadomość,że składany w ramach uzupełnienia
dokument lub oświadczenie mogąbyćdatowane na dzieńfaktycznego jego uzupełnienia.
W odniesieniu do udostępnienia potencjału przez inny podmiot, jednak - i to bezspornie
wynika z art. 26 ust. 3 Pzp („Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu (...) nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert') - konieczne jest
wykazanie sięich dysponowaniem przez posługujących sięich potencjałem Wykonawców
nie później niżna dzieńupływu terminu składania ofert i bez znaczenia jest, czy faktyczne
„wykorzystanie" tych osób nastąpi „dopiero w momencie realizacji zamówienia". Nie ulega
wątpliwości,że skoro p. Owsiak stał siępracownikiem jednego z konsorcjantów Konsorcjum
Linter dopiero od 01.11.2009 r., a w odniesieniu do okresu pomiędzy 07.10 - 31.10.2009 r.
Wykonawca ten nie wykazał siędysponowaniem tąosobą. Analogicznie jest w przypadku
p. Smolenia, którego udostępnienie równieżnie zostało wykazane na dzieńupływu terminu
składania ofert, lecz dopiero na dzień02.11.2009 r.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 469/10

W dniu 01.03.2010 r. (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) na podstawie art. 179
ust. 1 oraz art. 180 Pzp Konsorcjum Budimex złożyło protest na czynności i zaniechania
Zamawiającego. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24
ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 Pzp. Wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Linter, a w wyniku tego uznanie za
odrzuconąjego oferty, jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu,
3) odrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum Linter jako niezgodnej ze SIWZ,
4) odrzucenie oferty Konsorcjum Mostostal jako niezgodnej ze SIWZ,
5) dokonanie wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej w kryteriach oceny
ofert spośród ważnych ofert złożonych w postępowaniu.
Odnosząc siędo obowiązku wykluczenia z niniejszego postępowania wykonawcy
Konsorcjum Linter oraz odrzucenia jego oferty Protestujący podniósł, co następuje.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał aby oferty zostały zabezpieczone
wadium w wysokości 5.000.000,00 zł. Ponadto w rozdz. X pkt 7 SIWZ Zamawiający
doprecyzował,że w przypadku wadium wnoszonego w formie poręczenia, gwarancji
bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej dokument wadialny powinien obejmować
odpowiedzialnośćza wszystkie przypadki powodujące utratęwadium przez Wykonawcę
określone w art. 46 ust. 5 Pzp. Wykonawca Konsorcjum Linter zabezpieczył swojąofertę
wadium w formie dwóch gwarancji: gwarancji bankowej nr 2/2009 z dnia 5.10.2010 r.
wystawionej przez Bank Spółdzielczy w Wolbromiu na kwotę3.800.000,00 zł oraz gwarancji
ubezpieczeniowej nr PO/00170108/2009 z dnia 5.10.2009 r. wystawionąprzez Generali
Towarzystwo UbezpieczeńS.A. na kwotę1.200.000,00 zł. Gwarancja bankowa nr 2/2009
jest wadliwa ponieważnie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w SIWZ
oraz określonych w Pzp. Przepis art. 46 Pzp określa katalog okoliczności, których
wystąpienie powoduje zatrzymanie wadium wraz z odsetkami. W przypadku wnoszenia
przez wykonawcęwadium w formie innej niżw pieniądzu, obowiązkiem wykonawcy jest
zapewnienie aby zabezpieczające ofertęwadium umożliwiało zamawiającemu uzyskanie
kwoty wadium w każdym przypadku określonym Pzp. W szczególności w przypadku
gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej wykonawca powinien zadbaćo to aby gwarant
zapłacił zamawiającemu kwotęwadium w sposób natychmiastowy i bezwarunkowy zaraz
po wezwaniu gwaranta do zapłaty w sytuacjach określonych przepisem art. 46 ust. 4a i 5
Pzp.
Przedłożony przez Konsorcjum Linter dokument gwarancji bankowej nie zawierażadnej z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp umożliwiających wypłacenie
zamawiającemuśrodków z gwarancji. Ponadto jak wynika z treści ww. gwarancji wadialnej
gwarant zobowiązał się„zapłacić bezwarunkowo i nieodwołalnie kwotę zobowiązania na

pierwsze pisemne żądanie zapłaty, zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca nie
wykonał zobowiązań płatniczych". Podniósł, iżw trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy nie mająw stosunku do zamawiającegożadnych
obowiązków płatniczych. Przedmiotowa gwarancja nie stanowi w ogóle gwarancji wadialnej
w rozumieniu Pzp. Jeżeliby nawet przyjąć, iżintencjągwaranta było zobowiązanie
Zamawiającego do uprzedniego zwrócenia siędo wykonawcy o zapłatękwoty wadium,
a dopiero po jego odmowie uzyskanie możliwości wyegzekwowania tej kwoty od gwaranta
na podstawie dokumentu gwarancji to należy stwierdzić, iżtego typu sformułowanie leży
w sprzeczności nie tylko z przepisami prawa ale także z funkcjąwadium. Na podstawie
obowiązujących przepisów Zamawiającemu nie służy bowiem instytucja wezwania do
zapłaty wadium. Wadium zabezpieczające ofertępowinno byćdo dyspozycji
Zamawiającego od chwili otwarcia ofert przez cały okres związania ofertąbez konieczności
dokonywania jakichkolwiek innych czynności prawnych lub faktycznych. W innym
przypadku Zamawiający nie mógłby realizowaćuprawnienia zatrzymania wadium, które mu
przysługuje z mocy prawa i któremu de facto instytucja wadium służy. Wobec powyższego
należy uznać, iżwykonawca ten nie zabezpieczył swojej oferty wadium w kwocie określonej
w SIWZ i winien zostaćwykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, natomiast jego
oferta powinna zostaćuznana za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Niezależnie od powyższego wskazał, iżKonsorcjum Linter winno zostaćwykluczone
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z treściączęści I SIWZ, Rozdz. V pkt 1 ppkt 4
wykonawcy zobowiązani byli do wykazania, Iżdysponująosobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia, tj.:- kierownikiem
budowy
posiadającym
uprawnienia
w specjalności konstrukcyjno budowlanej bez ograniczeń, uprawniające do kierowania
robotami budowlanymi oraz stwierdzone kwalifikacje osoby dozoru w branży budowlanej
przez OUG; - zastępca Kierownika budowy, posiadającym uprawnienia budowlane
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeńuprawniające do kierowania
robotami budowlanymi oraz stwierdzone kwalifikacje osoby dozoru w branży budowlanej
przez OUG; - osobami posiadającymi uprawnienia w branży drogowej, instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych oraz instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych
i
elektroenergetycznych;
-
osobami
posiadającymi
uprawnienia
w
specjalności
architektonicznej do projektowania bez ograniczeń. Konsorcjum Linter w swojej ofercie
wskazał jako osobę, która pełnićbędzie funkcjęKierownika budowy Pana Leszka G, a jako
osobę, która pełnićbędzie funkcjęZastępcy Kierownika budowy Pana Henryka M.
Przedłożone jednak uprawnienia w/w osób były ograniczone, co było niezgodne z
wymogami SIWZ. Ponadto załączone do oferty zaświadczenie o przynależności do
właściwej Izby Inżynierów Budownictwa Pana Leszka G utraciło ważnośćw dniu 30.06.2009

r. W wyniku stwierdzenia powyższych braków w ofercie, Zamawiający zgodnie z
dyspozycjąart. 26 ust. 3 Pzp wezwał w dniu 30.10.2009 r. Konsorcjum Linter do
uzupełnienia dokumentów zawierających błąd. W wyniku powyższego wykonawca ten
przedłożył dokument „Wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia", w którym
wskazano jako Kierownika Budowy p. Aleksandra O oraz jako ZastępcęKierownika Budowy
p. Jana S wraz z w wymaganymi dokumentami i oświadczeniami. Protestujący podnosił,że
złożone w wyniku uzupełnienia oferty dokumenty poświadczająstan faktyczny na dzień
2.11.2009 r., a nie na dzień7.10.2009 r., tj. na dzieńotwarcia ofert. Wynika to z dat złożenia
oświadczeńosób wskazanych w wykazie (pana Aleksandra O i pana Jana S) oraz z
oświadczenia Linter Sp. z o.o. z dnia 4.11.2009 r. w którym jednoznacznie
wskazano, iżumowa o pracęz panem Aleksandrem O została zawarta w dniu 1.11.2009 r.
Oznacza to, iżw dniu otwarcia ofert wykonawca Konsorcjum Linter nie dysponował
osobami, na które powołuje sięw uzupełnieniu. Powyższątezępotwierdza równieżfakt, iż
dokumenty powyższe zostały Zamawiającemu złożone nie w kopiach poświadczonych za
zgodnośćz oryginałem, ale w potwierdzonych wydrukach z faxu, co jak wynika z wydruku
maszyny faxowej Konsorcjum Linter dysponowało dokumentami potwierdzającymi
uprawnienia w/w osób dopiero w dniu 30.10.2009 r. tj. po dniu otwarcia ofert. Stosownie do
treści art. 26 ust. 3 Pzp złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęKonsorcjum Linter warunków udziału w
postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Ponieważdokumenty złożone przez wykonawcępotwierdzająspełnienie warunków udziału
w postępowaniu w dacie późniejszej niżotwarcie ofert należy uznać, iżwykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu. Podkreślićnależy,że zaistniałego błędu nie
można konwalidować, ponieważZamawiający nie ma prawa ponownie wzywaćwykonawcy
do uzupełnienia dokumentów.

Ponadto Protestujący wskazał, iż
treśćoferty Konsorcjum Linter nie odpowiada treści SIWZ. Powinna zatem zostaćodrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niezgodnośćta dotyczy harmonogramu załączonego
do oferty. W harmonogramie w pierwszych 2 miesiącach realizacji zamówienia wskazał na
fakturowanie zaplecza placu budowy. Natomiast zgodnie z postanowieniami wzoru umowyświadczenie to nie uprawnia wykonawcy do obciążenia Zamawiającego poprzez
wystawianie faktury VAT, jakoże nie jest ani etapem robót lub obiektów, ani ich częścią.
Odnosząc siędo zarzutu nieodrzucenie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum
Mostostal stwierdził, iżoferta ta nie odpowiada treści SIWZ, a zatem powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w części I rozdz. VI pkt 1 ppkt 12 wymagał załączenia do oferty
harmonogramu rzeczowo-finansowego. Warunki sporządzenia tego dokumenty zostały
szczegółowo określone we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ, a zatem

integralnączęśćSIWZ. Stosownie do treści § 3 ust. 1 wzoru umowy oraz zał. nr 6 do SIWZ
harmonogram musiał zawierać„zestawienie, w układzie miesięcznym, przepływów
finansowych dla całego czasookresu trwania umowy". Ponadto wzór umowy zawierał szereg
szczegółowych wytycznych w jaki sposób strony będąrozliczaćwykonane roboty. Te
wymogi stanowiły jednocześnie warunki, którym powinien odpowiadaćharmonogram.
W szczególności Zamawiający w § 15 ust. 2, 3 i 4 wzoru umowy zastrzegł,że rozliczenia
wykonawcy z tytułu wykonanych etapów robót lub obiektów lub ich części, określonych
w harmonogramach realizacyjnych o których mowa w § 2 ust. 6 i 8 (wzoru umowy będą
następowały nie częściej niżraz w miesiącu kalendarzowym w odstępach nie krótszych niżtyg., a suma wynagrodzenia netto, wynikająca z faktur VAT częściowych dotyczących
każdego obiektu nie może przekroczyć85 % kwoty wynagrodzenia netto za ten obiekt,
określonej
w
harmonogramie
rzeczowo-finansowym.
Ponadtołą
czna
wartość
wynagrodzenia netto, wynikająca z wystawionych przez wykonawcęfaktur VAT częściowych
nie mogła przekroczyć95% kwoty maksymalnego wynagrodzenia netto, przy czym
Zamawiający wymagał aby za wykonanieświadczeńi obowiązków określonych w umowie,
zakończonych przed podpisaniem protokołów odbioru technicznego bez zastrzeżeń, łączna
wartośćwynagrodzenia wynikająca z wystawionych przez wykonawcęfaktur VAT
częściowych nie przekroczyła 85% kwoty maksymalnego wynagrodzenia netto. Faktury VAT
na kolejnych 10% maksymalnego wynagrodzenia wykonawca uprawniony był wystawić
dopiero po podpisaniu Protokołu Technicznego i Przekazania do Eksploatacji Maszyn,
UrządzeńI Instalacji- bez zastrzeżeń. Natomiast podstawądo wystawienia faktury VAT
końcowej miał byćzgodnie z postanowieniami wzoru umowy Protokół Odbioru Końcowego
Przedmiotu Umowy- bez zastrzeżeń.
Konsorcjum Mostostal złożyło wraz z ofertąharmonogram rzeczowo- finansowy,
który w podziale na 17 miesięcy realizacji wykazuje 15 miesięcy na opracowanie
dokumentacji wykonawczej, wykonanie robót budowlanych i montażtechnologii oraz 2
ostatnie miesiące przeznaczone wyłącznie na czynności związane z rozruchem oraz
odbiorami. W harmonogramie rzeczowo- finansowym w pozycji „Razem I-XXIV" wskazano,
iżpo zakończeniu robót budowlanych Konsorcjum Mostostal zafakturuje łącznie 217 024
821,40 zł, czyli 95,25% oferowanej ceny, co w sposób oczywisty przekracza wartość85 %
wynagrodzenia, czego nie dopuścił Zamawiający w SIWZ. Ponadto wysokość
wynagrodzenia wskazanego w harmonogramie po 14 miesiącach realizacji, a więc
w przedostatnim miesiącu wykonywania robót budowlanych, czyli ewidentnie jeszcze
nieodebranych wynosi 91,19% wartości kontraktu.
Bezspornym pozostaje także fakt,że w harmonogramie złożonym przez konsorcjum
Mostostal wyodrębniono dla każdego Obiektu oddzielnąpozycjęo nazwie „Rozruch

odbiory", co jednoznacznie wskazuje,że czynności tych nie zawierająpozycje o nazwach:
„Część budowlana" i „Część technologiczna".
Z treści harmonogramu jednoznacznie wynika,że czynności te będąprowadzone
jednocześnie w ostatnich dwóch miesiącach po zakończeniu robót budowlanych. Należy
zatem stwierdzić, iżharmonogram rzeczowo-finansowy oparty o założenia, jakie przyjęło
Konsorcjum Mostostal w swojej ofercie jest w sposób oczywisty sprzeczny
z postanowieniami SIWZ. Niezależnie od powyższego Protestujący podniósł, iżnawet gdyby
Zamawiający uznał,że wyodrębniona, jako ostatnia pozycja „Razem I – XXIV” jest jedynie
sumąwartości wszystkich pozycji w układzie miesięcznym, to jednocześnie oznaczałoby to,że w ofercie Konsorcjum Mostostal brak jest zestawienia przepływów finansowych, jakich
zażądał Zamawiający w zał. nr 6 do SIWZ. Przez przepływy finansowe należy bowiem
rozumiećwartośćrobót, wskazanąw okresie fakturowania. Ofertęz harmonogramem nie
zawierający przepływów finansowych równieżnależałoby uznaćza niezgodnąz treścią
SIWZ, a w efekcie tego za podlegającąodrzuceniu. Dodatkowo wskazał,że załączony przez
wykonawcęharmonogram został niewłaściwie sporządzony także z następującego powodu.
W treści wzoru umowy jednoznacznie wskazano na 30 dniowy termin płatności.
Harmonogram rzeczowo-finansowy wraz z zestawieniem przepływów finansowym
wykonawcy zobowiązani byli sporządzićw ujęciu miesięcznym. Tym samym kwota
wskazana za wykonanie danej części przedmiotu umowy powinna była zostaćwskazana
jako przepływ pieniężny dopiero w miesiącu kolejnym. Harmonogram załączony do oferty
Konsorcjum Mostostal nie jest sporządzony ww. sposób. Podkreślił,że powyżej wskazane
błędy w harmonogramie rzeczowo-finansowym skutkujązobowiązaniem Zamawiającego do
odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal. Błędy w harmonogramie rzeczowo-finansowym nie
mogąbyćbowiem sanowane za pomocąinstytucji uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3
Pzp) lub poprawiania błędów (art. 87 ust. 2 Pzp). Harmonogram bowiem nie stanowiżadnego z dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 Pzp, a jedynie te dokumenty podlegają
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Poprawienie tego dokumentu przez Zamawiającego
na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp także nie jest możliwe wświetle przepisów. Po pierwsze ww.
błędy nie stanowiąoczywistych omyłek. Ponadto jakiekolwiek zmiany w harmonogramie
należałoby uznaćza istotne zmiany w ofercie. Harmonogram rzeczowo-finansowy określa
sposób wykonaniaświadczenia przez wykonawcę, tym samym ingerencja w jego treść
stanowiłaby Istotny wpływ na treśćoferty, która jest podstawądo określenia zakresu
i sposobuświadczenia w toku realizacji przyszłej umowy. Należy uznać, iżzgodnie z art. 66
§ 1 kc sposób spełnieniaświadczenia, w tym terminy wykonania poszczególnych obiektów
i obciążenie za poszczególne obiekty stanowi essentialia negotii przyszłej umowy. Tym
samym jakąkolwiek ingerencjęw treśćharmonogramu należałoby uznaćza zmianęistotną,
co uniemożliwia zastosowanie dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

W dniu 02.03.2010 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 05.03.2010 r. (faxem) do postępowania protestacyjnego przystąpiło
Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (lider), Acciona Infraestructuras S.A., z adresem
dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorskiej 11A, 02-673 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum
Mostostal” albo „Przystępującym do spr. o sygn. akt: KIO/UZP 469/10”, wnosząc
o uwzględnienie protestu w części dotyczącej Wykonawcy wybranego i oddalenie w zakresie
dotyczącym Przystępującego do spr. o sygn. akt: KIO/UZP 469/10. Wskazał,że Konsorcjum
Mostostal spełniło określony w części I rozdz. VI pkt 1 ppkt 12 SlWZ wymóg Zamawiającego
polegający na załączeniu do oferty harmonogramu rzeczowo-finansowego. Odnosząc siędo
zawartej w proteście argumentacji dotyczącej postanowieńprojektu umowy ujętych w § 3
ust. 1 tego projektu oraz wzoru harmonogramu rzeczowo - finansowego, stanowiącego
załącznik nr 6 do SIWZ, Przystępujący wskazuje, iżProtestujący dokonał nadinterpretacji
postanowieńumowy w tym zakresie. Zgodnie z literalnym brzmieniem postanowienia
zawartego w § 3 ust.1 projektu: „Strony ustalają, że Wykonawca wykona Przedmiot Umowy
w terminie .... miesięcy od dnia podpisania umowy, zaś poszczególne Obiekty wykona
w terminach wskazanych w harmonogramie rzeczowo - finansowym, o którym mowa w §1
ust 2 pkt 8. (...)". Jednocześnie w projekcie umowy Strony zgodnie ustalają,że sporządzony
przez Wykonawcęi dołączony do oferty harmonogram będzie integralnączęściąumowy (§
23 projektu umowy) i stanowićbędzie jej załącznik nr 4. Konsorcjum Mostostal załączyło do
swojej oferty harmonogram rzeczowo - finansowy odpowiadający wzorowi określonemu
w Zał. nr 6 do SIWZ, w którym określiło etapy realizacji przedmiotu zamówienia,
tj. wykonanie wielobranżowych projektów wykonawczych dla poszczególnych obiektów,
budowę, przebudowęi modernizacjęobiektów budowlanych, ich wyposażenie, rozruch
ciągów technologicznych, ruch próbny, usytuowanie ich w czasie trwania budowy w układzie
miesięcznym oraz odpowiadające im kwoty finansowe, które Wykonawca zamierza przerobić
w danym miesiącu. Przystępujący wskazał,że § 15 projektu umowy reguluje Warunki
płatności, które Konsorcjum Mostostal w pełni zaakceptowało składając ofertę
w postępowaniu. Przystępujący zwrócił uwagęna zawarte w pkt 9 formularza ofertowego
oświadczenie: „Oświadczamy, że zawarty w „Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia"
projekt umowy został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku wyboru
naszej oferty do zawarcia umowy na wyżej wymienionych warunkach w miejscu i terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego." Ponadto, w pkt 4 formularza oferty oświadczyło:
„Akceptujemy, że zapłata wynagrodzenia należnego Wykonawcy nastąpi w częściach, na
podstawie faktur VAT częściowych i faktury VAT końcowej wystawionych przez Wykonawcę
zgodnie z obowiązującymi przepisami i z Umową. Rozliczenia Wykonawcy z tytułu

wykonanych etapów robót lub Obiektów lub ich części określonych w harmonogramach
realizacyjnych będzie następowało w odstępach czasu nie krótszych niż 4 tygodnie, na
podstawie
Protokołów
Odbioru
Częściowego-bez
zastrzeżeń,
Protokołu
Odbioru
Technicznego Obiektów – bez zastrzeżeń i Protokołu Odbioru Technicznego i Przekazania
do Eksploatacji Maszyn, Urządzeń i Instalacji – bez zastrzeżeń, podpisanych przez
przedstawicieli Stron. Zapłata realizowana będzie w formie przelewu bankowego w terminie
co 30 dni od daty dostarczenia faktury VAT Zamawiającemu.”. W odniesieniu do
przywołanego w proteście § 15 ust. 2-4 w zw. z § 2 ust. 4, 6 i 8 projektu umowy
Przystępujący wskazuje,że składany w ofercie harmonogram rzeczowo-finansowy podlegać
będzie wnikliwemu badaniu przez Zamawiającego i dopiero po wniesieniu doń(lub nie) uwag
oraz zmian. stanowićbędzie harmonogram wiążący Wykonawcęi stanie siępodstawądo
dalszych działań, w tym m. in. do sporządzenia harmonogramu realizacyjnego danego
obiektu sporządzanego w układzie rzeczowo - finansowym, po uprzedniej jego weryfikacji
i zatwierdzeniu przez Zamawiającego stosownie do postanowienia § 2 ust. 4 projektu
umowy. Przystępujący wskazuje, ponadto, na brzmienie § 2 ust. 5 projektu umowy. Zwraca
przy tym uwagę,że zgodnie z powołanym wyżej § 15 ust. 2 projektu

umowy, rozliczenia
wykonawcy z tytułu wykonywanych etapów robót lub

obiektów bądźich części określone
będąw harmonogramach realizacyjnych, a

nie harmonogramie rzeczowo-finansowym
załączonym do oferty.

W związku z powyższym dołączany do oferty harmonogram
rzeczowo - finansowy w rozumieniu Zamawiającego nie musi zawieraćwarunków

płatności,
musi je natomiast zawieraćharmonogram realizacyjny (vide: § 2 ust. 6

projektu umowy),
który powstanie na warunkach określonych w projekcie

umowy, którąKonsorcjum
Mostostal zaakceptowało składając stosowne

oświadczenia w ofercie.

Nawet gdyby uznać,
iżw składanym wraz z ofertąharmonogramie

rzeczowo - finansowym wystąpiły uchybienia,
to ich znaczenie jest marginalne i nie ma charakteru istotnego, gdyżnie powoduje
zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy. W przypadku gdy Zamawiający miałby wątpliwości
co do złożonego wraz z ofertąharmonogramu i rozliczeńmiędzy stronami, mógłby zwrócić
siędo Wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw tym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
a w najgorszym przypadku - zastosowaćprocedurępoprawiania omyłek w trybie art. 87 ust.
2 Pzp, choćzdaniem Przystępującego wświetle jasno sformułowanych postanowieńprojektu
umowy,

przewidujących możliwośćingerencji Zamawiającego w harmonogram przed jego
zatwierdzeniem i utworzeniem harmonogramu realizacyjnego (vide: § 2 ust. 4 i 5 projektu
umowy) - określony w art. 87 ust. 2 Pzp tryb nie powinien miećzastosowania. Potwierdzenie
powyższego znalazło swoje odzwierciedlenie, w jego ocenie, w wyroku KIO z dnia
29.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1326/09.

Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 11.03.2010 r. faxem poprzez jego
oddalenie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej i wykazu osób
Konsorcjum Linter Zamawiający powtórzył argumentacje zawarta w rozstrzygnięciu protestu
w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 433/10.
W odniesieniu do zarzutu względem niezgodności treści harmonogramu rzeczowo-
finansowego załączonego do oferty przez Konsorcjum Linter. Zamawiający wskazał,że
zawarł w SIWZ postanowienia, które jednoznacznie wskazują,że harmonogram rzeczowo -
finansowy dołączony do oferty ulegnie modyfikacji po zawarciu umowy oraz,że strony
umowy dopuszczająmożliwośćdokonania zmian kolejności i terminów wykonania
poszczególnych obiektów określonych w harmonogramie. Stwierdził,że zawarcie
w harmonogramie rzeczowo - finansowym jako podstawy do fakturowania placu budowy nie
może skutkowaćodrzuceniem oferty, jako niezgodnej z SIWZ. Z chwiląprzejęcia przez
WykonawcęTerenu Budowy, Wykonawca zobowiązuje sięniezwłocznie przystąpićdo
wykonania robót objętych Przedmiotem Umowy. W pierwszej kolejności Wykonawca
zobowiązuje sięniezwłocznie wykonaćroboty przygotowawcze konieczne do rozpoczęcia,
kontynuowania i ukończenia robót, w Części III SIWZ w Opisie Przedmiotu Zamówienia pkt
IX Budowa i oddanie do użytku obiektów budowlanych, w pkt 6 Zamawiający stwierdził,że
Wykonawca zobowiązany jest do ogrodzenia terenu wykonywanych prac i zaplecza
budowlanego.

W odniesieniu do zarzutu względem niezgodności treści harmonogramu rzeczowo
finansowego załączonego do oferty przez Konsorcjum Mostostal wskazał,że charakter
harmonogramu rzeczowo finansowego został przez Zamawiającego określony. Każdy
z Wykonawców składających ofertęskładał Zamawiającemu oświadczenie o akceptacji
warunków stawianych przez Zamawiającego, w tym projektu umowy. W tym zakresie zarzuty
pod adresem oferty Konsorcjum Mostostal sąbezzasadne, niezależnie od faktu, iżoferta
tegożWykonawcy jest w postępowaniu ofertąprzegrywającąi nie mającąszansy na wybór,
wobec prawidłowości oferty wybranej.
W dniu 22.03.2010 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący na oddalenie protestu
Konsorcjum Budimex wniosło odwołanie do UZP podtrzymując zarzuty i wnioski wraz
z argumentacjąz protestu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ
bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący wskazał także, co do zasady,
zgadza sięz ww. twierdzeniami Zamawiającego w zakresie wymogów jakim powinna
odpowiadaćgwarancja wadialna, jednakże zupełnie odmienna jest jego ocena prawidłowości
gwarancji wadialnej złożonej przez Konsorcjum Linter. Nie kwestionuje faktu,że gwarancja
bankowa wystawiona przez Bank w Wolbromiu odpowiada treści art. 81 ust. 1 ustawy Prawo
bankowe. Jednakże w opinii Odwołującego sam ten fakt nie przesądza o jej prawidłowości

jako gwarancji wadialnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy
Pzp formułująbowiem normy szczególne w stosunku do norm prawa bankowego, które mają
pierwszeństwo przed normami ogólnymi. Należy równieżprzypomnieć,że sam Zamawiający
w doprecyzował w Rozdz. X pkt 7 SIWZ,że w przypadku wadium wnoszonego w formie
poręczenia, gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej dokument wadialny
powinien obejmowaćodpowiedzialnośćza wszystkie przypadki powodujące utratęwadium
przez wykonawcęokreślone w art. 46 Pzp. Równieżten wymóg jest wymogiem
szczególnym, który wykonawca był obowiązany uwzględnićprzygotowując dokument
wadium. Dokument wadium przedłożony przez Konsorcjum Linter nie odpowiada wymogom
szczególnym określonym w przepisach Pzp i postawionym przez Zamawiającego w SIWZ,
w szczególności dokument ten nie zawierażadnej z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a
i 5 Pzp umożliwiających wypłacenie Zamawiającemuśrodków z gwarancji. Ponadto wskazał,
iżgwarancja wadialna ma zagwarantowaćZamawiającemu możliwośćnatychmiastowego
i bezwarunkowego zatrzymania wadium w sytuacjach określonych przepisem art. 46 ust. 4a
i 5 Pzp. Gwarancja wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Wolbromiu nie gwarantuje
Zamawiającemu możliwości zrealizowania przysługujących mu na podstawie przepisów Pzp
uprawnień. Wyraźnie w treści kwestionowanej gwarancji wskazano,że gwarant zobowiązał
sięzapłacićkwotęzobowiązania na pierwsze pisemneżądanie zapłaty, zawierające
oświadczenie,że Zleceniodawca (tj. Konsorcjum Linter) „nie wykonał zobowiązań
płatniczych". Nie można więc przyjąć, iżgwarancja ta nie zawierażadnego warunku (jest
bezwarunkowa). Tym warunkiem jest bowiem zaistnienie sytuacji niewykonania przez
Konsorcjum Linter „obowiązków płatniczych". Nie można zgodzićsięze stanowiskiem
Zamawiającego wyrażonym w rozstrzygnięciu protestu,że zobowiązaniem płatniczym
Konsorcjum Linter jest obowiązek zapłaty kwoty wadium, które jest w formie bezgotówkowej.
Na podstawie obowiązujących przepisów Zamawiającemu nie służy instytucja wezwania do
zapłaty wadium. Należy zwrócićuwagę, iżustawodawca użył wyrażenia „zatrzymać
wadium", a „nie wezwać do zapłaty wadium". Wynika to z faktu, iżwadium zabezpieczające
ofertępowinno byćdo dyspozycji Zamawiającego od chwili otwarcia ofert przez cały okres
związania ofertąbez konieczności dokonywania jakichkolwiek innych czynności prawnych
lub faktycznych. Ponadto w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej
Zamawiający nigdy nie zwraca siębezpośrednio do wykonawcy o realizacjętej gwarancji
tylko do gwaranta - wystawcy gwarancji. Tylko ten bowiem podmiot jest uprawniony do
dokonania zapłaty na podstawie posiadanej przez Zamawiającego gwarancji.

Bez znaczenia dla oceny prawidłowości dokumentu przedmiotowej gwarancji jest
równieżpowoływany przez Zamawiającego fakt, iżgwarancja ta wskazuje,że została
wystawiona „tytułem zabezpieczenia wadium do przetargu publicznego (..)". Samo to
wyrażenie, czy nazwa dokumentu nie konwaliduje wyżej wskazanych błędów.

W konsekwencji uznał iżwykonawca ten nie zabezpieczył swojej oferty wadium
w kwocie określonej w SIWZ. Z uwagi na zakaz uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
należy stwierdzić, iżKonsorcjum Linter powinno zostaćwykluczone na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp, a oferta winna zostaćuznana za odrzuconą(art. 24 ust. 4 Pzp).
Względem kolejnej spornej kwestii stwierdził,że nie można zgodzićsię
z argumentami podnoszonymi przez Zamawiającego,że daty dokumentów przedłożonych
przez Konsorcjum Linter wżaden sposób nie mogąświadczyć, iżw terminie składania ofert
wykonawca Konsorcjum Linter nie dysponował osobami, o których mowa w wezwaniu.
Zamawiający twierdzi, iż„nie można na odstawie daty sporządzenia dokumentu formułować
aż tak daleko idących wniosków i odmawiać wykonawcy prawa do udziału w postępowaniu".
Pzp w art. 25 wyraźnie stanowi, iżZamawiający dokonuje oceny spełniania warunków na
podstawie dokumentów wymaganych przez niego w SIWZ, obejmujących stan na dzień
otwarcia ofert. Tylko zatem badanie tych dokumentów może prowadzićdo stwierdzenia czy
dany wykonawca spełnia warunki określone przez Zamawiającego. Z przedłożonych
dokumentów nie sposób określić, iżspełnienie warunku zostało wykazane na dzień
składania ofert. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp złożone na wezwanie zamawiającego
dokumenty i oświadczenia powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Równieżw przypadku badania czy dany wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu na podstawie dokumentów złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia
zamawiający jest obowiązany oprzećsięna treści tych dokumentów i z nich wyciągać
wnioski. Skoro zatem z dokumentów tych wyraźnie wynika, iżKonsorcjum Linter spełnia
warunki udziału w postępowaniu w dacie uzupełnienia Zamawiający nie ma podstaw aby
domniemywać,że wykonawca ten spełniał te warunki równieżwe wcześniejszej dacie. Nie
bez znaczenia dla oceny prawidłowości działańZamawiającego ma równieżfakt, iżw wyniku
uzupełnienia dokumentów Konsorcjum Linter wskazał inne niżwskazane w ofercie osoby,
a nie tylko uzupełnił brakujące dokumenty dotyczące osób wskazanych w wykazie
załączonym do oferty. Z uwagi na to Zamawiającym powinien był dochowaćszczególnej
staranności w zweryfikowaniu czy Konsorcjum Linter dysponowało tymi osobami także
w dacie składania ofert czy teżpozyskał je po wezwaniu go do uzupełnieniu dokumentów.
Bezsporne jest równieżtak w orzecznictwie jak i w poglądach doktryny,że Zamawiający nie
ma prawa wzywaćdo ponownego uzupełnienia dokumentów złożonych w wyniku
uzupełnienia. Biorąc pod uwagępowyższe Odwołujący podniósł, iżKonsorcjum Linter winno
zostaćwykluczony równieżna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odnośnie niezgodności oferty Konsorcjum Linter z treściąSIWZ. W harmonogramie
tym Konsorcjum Linter w pierwszych 2 miesiącach realizacji zamówienia wskazał na

fakturowanie zaplecza placu budowy. Natomiast zgodnie z postanowieniami wzoru umowyświadczenie to nie uprawnia wykonawcy do obciążenia Zamawiającego poprzez wystawienie
faktury VAT, jakoże nie jest ani etapem robót lub obiektów, ani ich częścią. W rozdz. VI pkt
12 Zamawiający wyraźnie zobowiązał wykonawców ubiegających sięo udzielenie
niniejszego zamówienia do sporządzenia harmonogramu rzeczowo - finansowego zgodnie
ze wzorem określonym w zał. nr 6 do SIWZ. Szereg wymogów jakim powinien odpowiadać
harmonogram rzeczowo-finansowy znajduje sięrównieżwe wzorze umowy. Zamawiający
nie kwestionuje stanowiska Odwołującego, podnosi jedynie,że: „w siwz zawarł
postanowienia, które jednoznacznie wskazują, że harmonogram rzeczowo-finansowy
dołączony do oferty ulegnie modyfikacji po zawarciu umowy oraz, że strony umowy
dopuszczają możliwość dokonania zmian kolejności i terminów wykonania poszczególnych
obiektów określonych w harmonogramie". Tym samym Zamawiający nie zaprzecza, iżoferta
Konsorcjum Linter nie odpowiada treści SIWZ, a jedynie bagatelizuje znaczenie tego
dokumentu. Odwołujący podnosił, iżZamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie jest
uprawniony, lecz zobowiązany do odrzucenia oferty, której treśćnie odpowiada treści SIWZ.
Jedynym wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, kiedy to w ofercie występująjedynie omyłki
podlegające poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Wskazane w ofercie Konsorcjum
Linter błędy nie sąmożliwe do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Z uwagi na to
oferta ta powinna zostaćodrzucona jako niezgodna z SIWZ. Podniósł,że harmonogram
rzeczowo-finansowy nie należy do kategorii dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 Pzp
oraz w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2006 r., nr 87 ,poz.
605 z późn. zm.). Dokument ten jest bowiem dokumentem merytorycznym określającym
m.in. sposób rozliczeńpomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, a nie dokumentem
potwierdzającym spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagańokreślonych przez
Zamawiającego. Tym samym dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Biorąc pod uwagępowyższe bezspornym jest, iżoferta Konsorcjum Linter powinna była
zostaćodrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Ostatnim zarzutem był zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Odwołujący podnosił w nim, iżharmonogram rzeczowo-
finansowy załączony do oferty konsorcjum Mostostal nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego zamieszczonym w siwz. Zamawiający w § 3 ust. 1 wzoru umowy oraz zał. nr
6 do SIWZ, wymagał aby harmonogram uwierał „zestawienie, w układzie miesięcznym,
przepływów finansowych dla, całego czasookresu trwania umowy". Ponadto w § 15 ust. 2-4
wzoru umowy Zamawiający zastrzegł,że rozliczenia wykonawcy z tytułu wykonanych
etapów robót lub obiektów lub ich części, określonych w harmonogramach realizacyjnych
o których mowa w § 2 ust. 6 i 8 wzoru umowy będąnastępowały nie częściej niżraz

w miesiącu kalendarzowym w odstępach nie krótszych niż4 tyg., a suma wynagrodzenia
netto, wynikająca z faktur VAT częściowych dotyczących każdego obiektu nie może
przekroczyć85 % kwoty wynagrodzenia netto za ten obiekt, określonej w harmonogramie
rzeczowo-finansowym.

Zamawiający wżaden sposób nie odniósł siędo wskazanych przez Odwołującego
niezgodności harmonogramu załączonego do oferty Konsorcjum Mostostal, a jedynie
wskazał na możliwośćzmiany harmonogramu na etapie realizacji umowy sprawie
zamówienia. W ocenie Odwołującego fakt tenświadczy o tym,że Zamawiający nie
kwestionuje wystąpienia ww. błędów w ofertach złożonych przez Konsorcjum Linter
i Konsorcjum Mostostal.
Odwołujący stwierdził, iżzgodnie z Pzp po stwierdzeniu błędów w ofercie
jakiegokolwiek wykonawcy Zamawiający jest obowiązany, a nie uprawniony do podjęcia
kroków określonych Pzp, tj. do oceny, czy błędy te stanowiąomyłki, które można poprawić
i w przypadku negatywnej oceny przesłanek powalających na poprawienie oferty do
odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. Zamawiający nie podjąłżadnej z ww. czynności,
czym rażąco naruszył przepisy.

Ponadto Zamawiający w rozstrzygnięciu bagatelizuje znaczenie harmonogramu
rzeczowo-finansowego wskazując, iżbędzie miał prawo do jego poprawienia w trakcie
realizacji umowy. Fakt ten jest dla Zamawiającego wystarczającąprzesłankądla uznania
oferty Konsorcjum Mostostal za zgodnąz SIWZ. W tym miejscu należy podkreślić, iżsam
fakt dopuszczenia przez Zamawiającego zmiany harmonogramu na etapie realizacji umowy
nie wpływa na ocenęzgodności treści oferty z SIWZ. W innym wypadku każde
postanowienia, co do którego Zamawiający dopuszcza ewentualnązmianęumowy,
wykonawca może złożyćniezgodnąz SIWZ ofertę. Tym samym Zamawiający nie może
akceptowaćrozwiązańzaproponowanych przez wykonawcęw ofercie, jeżeli sąone
niezgodne z SIWZ.

Odwołujący zaważył, iżmożliwośćzmiany harmonogramu, na którąpowołuje się
w rozstrzygnięciu Zamawiający (§ 15 ust. 5 wzoru umowy) dotyczy jedynie kolejności
i terminów dokonania poszczególnych obiektów. Natomiast popełnione przez Konsorcjum
Mostostal błędy naruszająwarunki płatności, które zostały wyraźnie uregulowane w we
wzorze umowy i nie podlegajązmianie na etapie realizacji umowy. Odwołujący zwrócił także
uwagę, iżprocedura wprowadzania zmian do harmonogramu określona w § 2 ust. 3 i 4
projektu umowy wymaga uprzedniej konsultacji lub zgody wykonawcy na dokonanie takiej
zmiany. Oznacza to,że Zamawiający nie może całkowicie swobodnie kształtowaćlub
poprawiaćbłędów popełnionych przez wykonawcęKonsorcjum Mostostal w harmonogramie.
Abstrahując od faktu, iżdziałanie polegające na dostosowywaniu oferty do wymagań
określonych w SIWZ dopiero na etapie realizacji umowy jest niezgodne z przepisami Pzp, to

w tym konkretnym przypadku jest to działanie równieżutrudnione bądźniemożliwe. To
natomiast oznacza, iżpomimo przeprowadzonej procedury przetargowej Zamawiający może
otrzymaćprzedmiot zamówienia niezgodny z jego wymaganiami. Harmonogram jest
dokumentem na którym będzie opierała sięrealizacja przedmiotowego zamówienia. Zgodnie
z § 1 ust. 2 pkt 8 projektu umowy to harmonogram rzeczowo finansowy sporządzony przez
wykonawcęi załączony do jego oferty stanowi integralnącześćumowy. Oznacza to,że ten
właśnie harmonogram będzie stanowił podstawęrealizacji zamówienia i rozliczeń
Zamawiającego z wykonawcą. Tym samym błędne sporządzenie harmonogramu
w przedmiotowym postępowaniu uniemożliwia prawidłowąrealizacjęzamówienia. Dokument
ten bowiem określa sposób realizacji zamówienia oraz przepływy finansowe w trakcie
realizacji zamówienia. Stanowi zatem częśćoferty, bez której realizacja zamówienia zgodna
z wymaganiami Zamawiającego byłaby niemożliwa.

Jak istotny dla Zamawiającego jest to dokumentświadczy równieżfakt, iż
Zamawiający zawarł w nim szereg wymogów, którym ten dokument powinien odpowiadać.
Wymagania te zostały określone w załącznikach do SIWZ, a także przywoływane przez
Zmawiającego w odpowiedziach na zapytania wykonawców. W odp. na pyt. 6 Zamawiający
podkreślił,że: „harmonogram ten powinien określać etapy realizacji przedmiotu zamówienia,
usytuowanie ich w czasie trwania budowy oraz odpowiadające im przepływy finansowe."

Zatem tylko harmonogram sporządzony według wymagańpostawionych przez
Zamawiającego może byćuznany za zgodny z treściąSIWZ. Oferta ta podlega odrzuceniu
ponieważbłędy, które wykonawca Konsorcjum Mostostal popełnił w harmonogramie nie
kwalifikująsiędo ich poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Ponadto harmonogram
rzeczowo-finansowy nie jest dokumentem, który wykonawca Konsorcjum Mostostal mógłby
uzupełnićw trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Powyżej prezentowane stanowisko Odwołującego
wynika z analizy przepisów ustawy pzp, orzecznictwa KIO oraz poglądów doktryny. W opinii
Odwołującego bezspornym powinno być, iżww. błędy nie stanowiąoczywistych omyłek
pisarskich bądźrachunkowych, co uniemożliwia zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
Natomiast brak możliwości poprawienia tych błędów na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
wynika z materii, w której te błędy popełniono oraz z ich istotności dla realizacji zamówienia.
Błędy te dotycząsposobu wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcęoraz
sposobu rozliczania wynagrodzenia z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia, tym samym
ingerencja w treśćtych postanowieństanowiłaby istotny wpływ na treśćoferty, która jest
podstawądo określenia zakresu i sposobuświadczenia w toku realizacji przyszłej umowy.
Wświetle art. 66 § 1 kc sposób spełnieniaświadczenia, w tym terminy wykonania
poszczególnych obiektów i obciążenie za poszczególne obiekty stanowi essentialia negotii
przyszłej umowy. Tym samym jakąkolwiek ingerencjęw treśćharmonogramu,
a w szczególności w postanowienia obejmujące sposób płatności, należałoby uznaćza

zmianęistotną, co uniemożliwia zastosowanie dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przywołuje
wyrok KIO z dnia 3.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1338/09; KIO/UZP 1346/09; KIO/UZP
1347/09 oraz wyrok KIO z dnia 10.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 801/09.

W opinii Odwołującego powyższe argumenty w sposób bezsporny dowodzą, iż
wobec braku możliwości poprawienia bądźuzupełnienia niezgodnego z SIWZ
harmonogramu rzeczowo-finansowego złożonego przez Konsorcjum Mostostal, oferta
Konsorcjum Mostostal powinna zostaćodrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 23.03.2010 r. Zamawiający faxem przekazał kopięodwołania Konsorcjum
Mostostal i wezwał je do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 06.04.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum Mostostal
po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie zarzutów wobec jego oferty, podtrzymał
argumentacje z przystąpienia do protestu. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.03.2010 r.
sprawy o sygn. akt: KIO/UZP 433/10 oraz KIO/UZP 469/10 zostały skierowane do łącznego
rozpatrzenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, pismem
Zamawiającego z dnia 18.08.2009 r. zawierającym m. in. odpowiedzi na pytanie z dnia
5.08.2009 r. oraz odpowiedź na pytanie 3 z dnia 7.08.2009 r., pismem Zamawiającego
z dnia 09.09.2009 r. zawierającym m. in. odpowiedzi na pytania nr 9 i 10 z dnia
05.09.2009 r., pismem Zamawiającego z dnia 01.10.2009 r. zawierającym m. in.
odpowiedź na pytanie 6 z dnia 23.09.2009 r., jak również po zapoznaniu się
z protestem, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP
433/10,
protestem,
przystąpieniem
do
protestu,
rozstrzygnięciem
protestu,
odwołaniem, przystąpieniem do odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 469/10,
opinia prawną UZP przedłożoną na rozprawie przez Konsorcjum Mostostal w sprawie
o sygn. akt: KIO/UZP 433/10, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotycząrozpoznawane przez
Izbęodwołania, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów

ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołańw trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawcy wnoszący odwołania posiadająinteres prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, uprawniający ich do złożenia protestu i odwołania.
Konsorcjum Mostostal – Odwołujący w spr. o sygn. akt: KIO/UZP 433/10, którego
oferta została sklasyfikowana w rankingu złożonych ofert zaraz za ofertąKonsorcjum Linter,
w przypadku uwzględnienia odwołania, powtórzenia czynności badania i oceny złożonych
ofert i wykluczenia niniejszego Wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego
oferty, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Konsorcjum Budimex – Odwołujący w spr. o sygn. akt: KIO/UZP 469/10, którego
oferta została sklasyfikowana w rankingu złożonych ofert za ofertąKonsorcjum Linter
i Konsorcjum Mostostal, w przypadku uwzględnienia odwołania w całości, tzn. powtórzenia
czynności badania i oceny złożonych ofert i wykluczenia z udziału w postępowaniu
Konsorcjum Linter i odrzucenia jego oferty, jak równieżodrzucenia oferty Konsorcjum
Mostostal, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała także na skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego - Konsorcjum Mostostal w spr. o sygn. akt: KIO/UZP 469/10.
Odnosząc siędo podniesionych w protestach, jak i w treści odwołańzarzutów
dotyczących Konsorcjum Linter stwierdzićnależy,że odwołania Konsorcjum Mostostal
i Konsorcjum Budimex zasługująna uwzględnienie z wyjątkiem zarzutu, którego
przedmiotem jest harmonogram rzeczowo-finansowy. Zarzut dotyczący Konsorcjum
Mostostal z odwołania Konsorcjum Budimex, Izba uznała za niezasadny.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum Linter z uwagi na
nie zabezpieczenie oferty wadium w kwocie określonej w SIWZ i uznania jego oferty za
odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, Izba uznała za zasadny. Z uwagi na wspólny
charakter niniejszego zarzutu w odwołaniach Konsorcjum Mostostal i Budimex, Izba odniesie
siędo niego wspólnie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający wymagał, aby oferty zostały zabezpieczone wadium w wysokości
5.000.000,00 zł. Ponadto w Rozdz. X pkt 7 SIWZ Zamawiający doprecyzował,że:

„w przypadku wadium wnoszonego w formie poręczenia, gwarancji bankowej lub gwarancji
ubezpieczeniowej dokument wadialny powinien obejmować odpowiedzialność za wszystkie
przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w art. 46 ust. 5 Pzp”.
Wykonawca Konsorcjum Linter zabezpieczył swojąofertęwadium w formie dwóch gwarancji:
gwarancji bankowej nr 2/2009 z dnia 5.10.2010 r. wystawionej przez Bank Spółdzielczy
w Wolbromiu na kwotę3.800.000,00 zł (str. 9 oferty) oraz gwarancji ubezpieczeniowej
nr PO/00170108/2009 z dnia 5.10.2009 r. wystawionąprzez Generali Towarzystwo
UbezpieczeńS.A. na kwotę1.200.000,00 zł (str. od 10 do 11 oferty). W pierwszej
z gwarancji znajduje sięsformułowanie,że „Bank zobowiązuje się zapłacić bezwarunkowo
i nieodwołalnie kwotę zobowiązania na pierwsze pisemne żądanie zapłaty, zawierające
oświadczenie, że Zleceniodawca nie wykonał zobowiązań płatniczych". Dodatkowo Gwarant
stwierdza, że wystawia gwarancje: „tytułem zabezpieczenia wadium do przetargu
publicznego (..)". Określa również,że udziela jej na rzecz: „Lubelski Węgiel Bogdanka S.A
w Bogdance (..)”, czyli Zamawiającego.
W gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Generali TU S.A. wskazano, iż
Beneficjent będzie uprawniony do zaspokojenia sięz tytułu przedstawionej gwarancji o ile
Ubezpieczający nie złożył dokumentów lub oświadczeńzgodnie z zapisem art. 46 ust. 4a
Pzp (2 strona z 2 gwarancji ubezpieczeniowej). Określono także,że beneficjentem jest
Zamawiający, Gwarantem wskazany wyżej Wystawca, zaśUbezpieczającym – Linter Sp.
z o.o. Wskazano także,że: „Gwarant działając na zlecenie Ubezpieczającego zapłaci
nieodwołanie i bezwarunkowo na rzecz Beneficjenta kwotę (…) odpowiadającą wysokości
wadium wymaganego w przetargu (..)” .
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała zasadnośćargumentacji obu Odwołujących odnośnie
wadliwości pierwszego z dokumentów wadialnych przedłożonych wraz z ofertąprzez
Konsorcjum Linter. Niezgodnośćzapisów w niej zawartych i brak odesłania do art. 46 ust. 4a
i 5 Pzp jest ewidentny i nie wymagający udowodnienia. Sformułowanie użyte: „zobowiązań
płatniczych”, mimo swojego ogólnego charakteru nie zawiera w sobie przesłanek
wynikających z przywołanych wyżej przepisów Pzp. Izba uznała za własna argumentacje
Konsorcjum Mostostal wskazującą,że zobowiązania płatnicze powstająde facto
z momentem zawarcia umowy. Potwierdza to także przedłożona na rozprawie opinia prawna
UZP. Wszelka wykładnia niniejszej gwarancji wadialnej wymagałaby abstrahowania od jej
treści, albowiem mimo wskazania,że została wystawiona tytułem zabezpieczenia wadium do
przetargu publicznego nie określa ona przesłanek wynikających z art. 46 Pzp,
w konsekwencji nie jest to gwarancja wadialna konieczna na potrzeby w rozumieniu Pzp.
Zasadnym jest także wskazanie,że Wystawca zawęził zakres skorzystania z niniejszego

dokumentu, bezsprzecznie bowiem w zakresie zobowiązania płatniczego nie mieści się
odmowa zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego skoro z Pzp wżadnym
wypadku nie wynika obowiązek zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba
podtrzymuje stanowisko wynikające z orzecznictwa o niedopuszczalności uzupełnienia, czy
teżwyjaśnienia dokumentu wadialnego, istniejące przepisy Pzp nie dajążadnej możliwości
w tym zakresie.
Po drugie, Izba nie dostrzegła wadliwości drugiego z przedłożonych dokumentów
wadialnych. Kwestia, tego,że ofertę, z jakąmamy do czynienia, złożyli Wykonawcy
występujący wspólnie nie czyni kwestionowanego zapisy w tej gwarancji wadliwym. Izba
wielokrotnie wypowiadała sięw orzecznictwie w tej materii. Ubezpieczającym jest liderem
konsorcjum, który de facto jest zawsze ostatecznie odpowiedzialny za przedstawienie
wszystkich dokumentów w ramach składanej oferty. Dotyczy to także jej uzupełniania
w trybie art. 26 ust.3 Pzp, wynika to głównie z faktu pełnienia funkcji lidera, jak również
regulacji w umowach konsorcjalnych oraz zawartego tam podziału obowiązków
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Powyższe dotyczy także
pełnomocnictw.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
Konsorcjum Linter z uwagi brak możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i uznania jego oferty za podlegająca odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, Izba uznała za zasadny. Z uwagi na
wspólny charakter niniejszego zarzutu w odwołaniach Konsorcjum Mostostal i Budimex, Izba
odniesie siędo niego wspólnie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zgodnie z treściączęści I, Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli
do wykazania, iżdysponująosobami niezbędnymi do wykonania zamówienia, tj.:
a) kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia w specjalności konstrukcyjno budowlanej
bez ograniczeń, uprawniające do kierowania robotami budowlanymi oraz stwierdzone
kwalifikacje osoby dozoru w branży budowlanej przez OUG;
b) zastępca Kierownika budowy, posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej
bez
ograniczeń
uprawniające
do
kierowania
robotami
budowlanymi oraz stwierdzone kwalifikacje osoby dozoru w branży budowlanej przez OUG;
c) osobami posiadającymi uprawnienia w branży drogowej, instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych

oraz
instalacyjnej
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i elektroenergetycznych;
d) osobami posiadającymi uprawnienia w specjalności architektonicznej do projektowania
bez ograniczeń. Ponadto w Rozdz. VI pkt 1 ppkt 11 SIWZ Zamawiający wymagał dołączenia
do oferty wykazu osób, które będąwykonywaćzamówienie lub będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia wraz z danymi na temat ich kwalifikacji niezbędnych do
wykonania zamówienia, złożony na druku stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ oraz
dołączenia dokumentów potwierdzających ww. uprawnienia oraz oświadczenia ww. osób
wyrażających zgodęna objęcie funkcji na budowie. W przypadku osób, którymi Wykonawca
będzie dysponował dopiero w momencie realizacji zamówienia należało dodatkowo
przedstawićpisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tych osób.
Konsorcjum Linter w swojej ofercie wskazał jako osobę, która pełnićbędzie funkcję
Kierownika budowy - p. Leszka G, a jako osobę, która pełnićbędzie funkcjęZastępcy
Kierownika budowy - p. Henryka M (wykaz osób niezbędnych do wykonania zamówienia –
str. 112 oferty). Przedłożone uprawnienia w/w osób były ograniczone (str. od 113 do 120
oferty). Ponadto załączone do oferty zaświadczenie o przynależności do właściwej Izby
Inżynierów Budownictwa p. Leszka G utraciło ważnośćw dniu 30.06.2009 r. W związku z
powyższym, Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał w dniu 30.10.2009 r.
do uzupełnienia dokumentów zawierających błąd. W wyniku powyższego wykonawca ten
przedłożył dokument „Wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia", w którym
wskazano jako Kierownika Budowy - p. Aleksandra O (poz. 1) oraz jako ZastępcęKierownika
Budowy - p. Jana S (poz. 2) wraz z w wymaganymi dokumentami i oświadczeniami. W
pierwszym wypadku uprawnienie zostało wystawione z dniem 14.12.2006 r.,świadectwo z dniem 10.06.2008 r., zaświadczenie z Izby Inżynierów Budownictwa z dniem
12.02.2009
r.
Zgodnie
z
oświadczeniem
z
dnia
2.11.2009
r.
p. Aleksander O wyraził zgodęna objecie funkcji kierownika budowy w ramach konsorcjum,
którego liderem jest Linter Sp. z o.o. Z kolei Linter Sp. z o.o., jako lider konsorcjum zgodnie z
oświadczeniem z dnia 4.11.2009 r. wskazał,że p. Aleksander O jest zatrudniony na
podstawie
umowy
o
pracę
na
czas
nieokreślony
od
dnia
1.11.2009
r.
W drugim wypadku, uprawnienie zostało wystawione z dniem 3.10.2002 r.,świadectwo
z dniem (data nieczytelna, bez znaczenia dla sprawy), zaświadczenie z Izby Inżynierów
Budownictwa z dniem 23.04.2009 r. Zgodnie z oświadczeniem z dnia 2.11.2009 r. p. Jan S
wyraził zgodęna objecie funkcji kierownika budowy w ramach konsorcjum, którego liderem
jest Linter Sp. z o.o., także w ramach tego oświadczenia zawarte jest drugie oświadczenie o
udostępnieniu na rzecz konsorcjum, którego liderem jest Linter Sp. z o.o. w/w pracownika -
Firmy Usługowej TAKSA.

Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Po pierwsze, Izba wskazuje,że przedmiotem sporu nie jest kwestia łączącego
wskazane osoby stosunku z konsorcjum, którego liderem jest spółka Linter. Nie chodzi też
o to czy dokument może byćuzupełniony z datąpóźniejsząniżdzieńupływu terminu
składania ofert. Przedmiotem sporu jest, czy Konsorcjum Linter zgodnie z dyspozycjąart. 26
ust.3 Pzp wykazało dysponowanie obiema osobami na dzień7.10.2010 r. W tym zakresie
należy wyraźnie podkreślić,że nie miało to miejsca.

Po drugie, Izba wskazuje,że to Wykonawca ma wykazać,że dysponuje ww. osobami
w wyznaczonym terminie. Nie jest roląOdwołujących dociekanie, czy aby jednak osoby te
były w gestii Konsorcjum Linter na dzień7.10.2010 r. Dokumenty nie potwierdzajątego stanu
rzeczy. Brak jest jakiegokolwiek odniesienia w nich do tej kwestii, przeciwnego do twierdzeń
Odwołujących. W konsekwencji, Izba zmuszona była oprzećsięna zawartych w nich datach,
a w szczególności na dacie 1.11.2009 r., 2.11.2009 r. oraz 4.11.2009 r., które nie
pozostawiajążadnych wątpliwości, co do faktu nie dysponowania (nie wykazania
okoliczności przeciwnej) przez Konsorcjum Linter osobami p. Aleksandra O oraz
p. Jana S. Stanowisko w tej materii Zamawiającego, Izba uznała za „spekulacje” nie mające
oparcia w dokumentach. Powyższego nie zmienia data przesłania za pomocąfaxu
uprawnieńp. Aleksandra O, tj. dzień30.10.2009 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutów naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw.
z art. 22 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, w związku z zaniechaniem
wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum Linter i uznania jego oferty za
podlegająca odrzuceniu, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w odniesieniu do
Konsorcjum Mostostal w spr. o sygn. akt: KIO/UZP 433/10.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, z uwagi na
niezgodnośćtreści oferty Konsorcjum Linter, jako nie odpowiadającej treści SIWZ,
w zakresie harmonogramu rzeczowo-finansowym załączonego do oferty, Izba uznała za
niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
W Rozdz. VI pkt 1 ppkt 12 SIWZ Zamawiający wyraźnie zobowiązał wykonawców
ubiegających sięo udzielenie niniejszego zamówienia do sporządzenia harmonogramu
rzeczowo - finansowego zgodnie ze wzorem określonym w zał. nr 6 do SIWZ. Wskazano tam
podstawowy jego zakres, tj. harmonogram robót oraz zestawienie, w układzie miesięcznym,

przepływów finansowych dla całego czasu trwania umowy. Szereg wymogów jakim powinien
odpowiadaćharmonogram rzeczowo-finansowy określono równieżwe wzorze umowy.
W harmonogramie rzeczowo-finansowym załączonego do oferty Konsorcjum Linter
w pierwszych 2 miesiącach realizacji zamówienia wskazało na fakturowanie zaplecza placu
budowy. Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznaje,że stanowisko Konsorcjum Budimex ma charakter
wybiórczy. Z jednej bowiem strony wskazuje ono na to,że zgodnie z postanowieniami wzoru
umowyświadczenie to (fakturowanie zaplecza budowy) nie uprawnia wykonawcy do
obciążenia Zamawiającego poprzez wystawienie faktury VAT, jakoże nie jest ani etapem
robót lub obiektów, ani ich częścią. Z drugiej nie dostrzega § 6 ust. 2 wzoru umowy zgodnie
z którym wynagrodzenie obejmuje oraz pokrywa koszty związane z należytym wykonaniem
Wykonawcęwszystkichświadczeńi obowiązków wynikających z Umowy, o których mowa
w § 2 ust. 1 i 2. Zgodnie bowiem z ust.1 wskazanego paragrafu przedmiot umowy ma być
wykonany: „na warunkach określonych w umowie”. Zaś: „Wykonawca w ramach Umowy
wykona wszelkie prace przygotowawcze niezbędne do wykonania Przedmiotu Umowy”.
Bezsprzecznie teren budowy, na który wskazuje § 5 wzoru umowy odnosi siędo zalecza
budowy. Dodatkowo, Izba wskazuje,że w ramach zakresu harmonogramu określonego
w załączniku nr 6 do SIWZ jest także zapis odnośnie - przepływów finansowych dla całego
czasu trwania umowy. Ten zapis sugeruje bezsprzecznie,że w ramach harmonogramu nie
miały byćzwarte tylko przepływy finansowe realizowanych robót, ale całego zakresu
przedmiotowego umowy, w konsekwencji wyodrębnienie fakturowania zaplecza budowy nie
może skutkowaćodrzuceniem oferty Konsorcjum Linter, jako niezgodnej z SIWZ. Powyższe
potwierdza teżodpowiedźZamawiający na pytanie 6 z dnia 23.09.2009 r.: „(….)
Harmonogram ten [finansowo-rzeczowy] powinien określać etapy realizacji przedmiotu
zamówienia (np. wykonanie wielobranżowych projektów wykonawczych dla poszczególnych
obiektów, budowę, przebudowę i modernizację obiektów budowlanych, ich wyposażenie,
rozruch ciągów technologicznych, ruch próbny itp.), usytuowanie ich w czasie trwania
budowy oraz odpowiadające im przepływy finansowe (..)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Jednocześnie wskazując,że wobec potwierdzenia siędwóch pierwszych zarzutów wspólnych dla obu odwołań, nie
uznanie zasadności ostatniego z zarzutów w odniesieniu do Konsorcjum Linter jest bez
znaczenia dla statusu jej oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, z uwagi na
niezgodnośćtreści oferty Konsorcjum Mostostal, jako nie odpowiadającej treści SIWZ,
w zakresie harmonogramu rzeczowo-finansowym załączonego do oferty, Izba uznała za
niezasadny.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
W części I Rozdz. VI pkt 1 ppkt 12 Zamawiający wymagał załączenia do oferty
harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodnie ze wzorem określonym w zał. nr 6 do SIWZ.
Wskazano tam podstawowy jego zakres, tj. harmonogram robót oraz zestawienie, w układzie
miesięcznym, przepływów finansowych dla całego czasu trwania umowy. Warunki
sporządzenia tego dokumenty zostały szczegółowo określone we wzorze umowy
stanowiącym załącznik do SIWZ. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 8: „Strony zgodnie ustalają, ze
załącznikiem nr 4 do niniejszej Umowy będącym integralna częścią jest harmonogram
rzeczowo-finansowy, sporządzony przez Wykonawcę i załączony do jego oferty”. W § 2 ust.
4 i 5 wzoru umowy Zamawiający stwierdził,że w terminie 21 dni od daty zawarcia umowy
ma prawo wnieśćzmiany i uwagi do harmonogramu rzeczowo – finansowego. Dokonanie
tych zmian Zamawiający będzie konsultował z Wykonawcą, przy czym Zamawiającemu
przysługiwaćbędzie rozstrzygające zdanie, co do wniesienia zmian do ww. harmonogramu.
Dodatkowo, niezależnie od zmian i uwag do harmonogramu rzeczowo – finansowego,
o których mowa w ust. 4, strony dopuszczająjużw trakcie wykonywania umowy możliwość
dokonania zmian kolejności i terminów wykonania poszczególnych obiektów określonych
w w/w harmonogramie – przed rozpoczęciem ich budowy, z zastrzeżeniemże zmiany te nie
mogąpowodowaćzwiększenia wysokości maksymalnego wynagrodzenia (§ 6 ust.1) oraz
przedłużenia terminu wykonania umowy, zadeklarowanego w treści oferty i określonego w §
3 ust. 1 wzoru umowy. Zgodnie z § 2 ust. 6 wzoru umowy przed rozpoczęciem robót
każdego z obiektów objętych przedmiotem umowy Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć
Zamawiającemu w celu uzyskania pozytywnej opinii Komisji Oceny Projektów
Inwestycyjnych m.in. harmonogram realizacyjny danego obiektu sporządzony w układzie
rzeczowo-finansowym na podstawie harmonogramu rzeczowo-finansowego, w brzmieniu
istniejącym po zakończeniu procedury jego weryfikacji (§ 2 ust. 4) oraz uwzględniającym
wprowadzone zmiany w trybie określonym w § 2 ust. 5 wzoru umowy. Szczegółowy tryb
opiniowana także tego dokumentu określony został w § 18 ust. 1 wzoru umowy.
Harmonogram realizacyjny dla danego Obiektu powinien zawieraćpodział robót na elementy
robót tworzących technologiczna całość(np. wykonanie projektu wykonawczego, wykonanie
fundamentów, konstrukcji stalowej), które nadawaćsiębędądo dokonania ich odbioru,
a także określenia wartości poszczególnych elementów robót z wyodrębnieniem wartości:
maszyn urządzeńi instalacji wraz z montażem (§ 2 ust. 8).
Strony ustalajątakże,że Wykonawca wykona przedmiot umowy w terminie (..) od
dnia podpisania umowy, zaśposzczególne obiekty wykona w terminach wskazanych
w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Strony dopuszczająmożliwośćwykonania przez
Wykonawcęprzedmiotu umowy przed terminem określonym powyżej. W przypadku, gdy
łą
czna wartośćnetto robót dodatkowych zleconych Wykonawcy drodze zamówień
dodatkowych przekroczy 5 % wartośćwynagrodzenia netto, określonego w § 6 ust. 1 wzoru
umowy, wówczas strony dopuszczająmożliwośćprzedłużenia terminu wykonania
przedmiotu umowy (§ 3 ust.1 -2). Przedmiotem Odbioru Częściowego sąposzczególne
obiekty lub ich części lub etapy robót dotyczących danych obiektów określone
w harmonogramie realizacyjnym, o którym mowa w § 2 ust. 6 i 8 wzoru umowy. Celem
Odbioru Częściowego jest kontrola wykonania etapów robót lub obiektów lub ich części,
zgodnie z w/w harmonogramem (kontrola terminowości) oraz kontrola poprawności
wykonania robót (kontrola jakości) (§ 10 ust.1). Przedmiotem Odbioru Technicznego będzie
wykonanie przez WykonawcęObiektów określonych w pozwoleniu na budowę(§ 11 ust.1).
Zgodnie z harmonogramem realizacyjnym, po dokonaniu Odbioru Technicznego Obiektów
bez zastrzeżeń, Wykonawca przystąpi do rozruchu maszyn, urządzeńi instalacji
Rozbudowanego Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (§ 12 ust.1). Rozliczenie
Wykonawcy z tytułu wykonanych robót lub obiektów lub ich części, określonych
w harmonogramach realizacyjnych, o których mowa w § 2 ust. 6 i 8 wzoru umowy, będzie
następowało, nie częściej niżjeden raz w miesiącu kalendarzowym i w odstępach nie
krótszych iż4 tygodnie, na podstawie podpisanych przez upoważnionych przedstawicieli
stron: Protokołów Odbioru Częściowego – bez zastrzeżeń, protokołu Odbioru Technicznego
Obiektów – bez zastrzeżeńi Protokołu Odbioru Technicznego i Przekazania do Eksploatacji
Maszyn, Urządzeńi Instalacji – bez zastrzeżeń(§ 15 ust. 2). Protokoły określone w ust. 2
będąpodstawądo wystawienia przez Wykonawcęfaktur VAT częściowych. Suma
wynagrodzenia netto wynikająca z faktur VAT częściowych dotyczących każdego z obiektów,
nie może przekroczyć85 % kwoty wynagrodzenia netto za wykonanie danego obiektu,
określonej w harmonogramie rzeczowo-finansowym, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 8,
w brzmieniu istniejącym po zakończeniu procedury weryfikacji, o której mowa w § 2 ust. 4
wzoru umowy oraz uwzględniającym wprowadzone zmiany w trybie określonym w § 2 ust. 5
(§ 15 ust. 3). Strony ustalają, ze łączna wartośćwynagrodzenia neto wynikająca
z wystawionych przez Wykonawcęfaktur VAT częściowych nie może przekroczyć95 %
kwoty maksymalnego wynagrodzenia netto określonej w § 6 ust. 1 wzoru umowy, przy czym
strony ustalają, ze za wykonanieświadczeńi obowiązków określonych w umowie,
zakończonych podpisaniem Protokołu Odbioru Technicznego Obiektów – bez zastrzeżeń,łą
czna wartośćwynagrodzenia wynikająca z wystawionych przez Wykonawcęfaktur VAT
częściowych nie może przekroczyćkwoty maksymalnego wynagrodzenia netto określonej
w § 6 ust. 1 wzoru umowy. FakturęczęściowąVAT na kolejne 10 % maksymalnego
wynagrodzenia netto określonego w § 6 ust. 1, Wykonawca uprawniony będzie wystawićpo
podpisaniu Protokołu Odbioru Technicznego i Przekazania do Eksploatacji Maszyn,
Urządzeńi Instalacji – bez zastrzeżeń(§ 15 ust. 4).

Załącznikiem nr 5 do umowy sązasady bezpiecznego wykonywania i koordynacji
robot wykonywanych w obiektach czynnego Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla, które
stanowią,że rozpoczęcie prac nastąpi po (..) opracowaniu i zatwierdzeniu harmonogramu
prac (pkt 9 lit. b). Zgodnie z cz. III Opis przedmiotu zamówienia, pkt 13 i 15 – przed
rozpoczęciem robót na danym obiekcie Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia
Zamawiającemu m.in. harmonogramu realizacyjnego w celu uzyskania pozytywnej pinii
Komisji Projektów Inwestycyjnych, warunkujących rozpoczęcie robot na danym obiekcie.
Harmonogram realizacyjny dla danego obiektu powinien zawieraćpodział robót na elementy
robót tworzących technologiczna całość(np. wykonanie projektu wykonawczego, wykonanie
fundamentów, konstrukcji stalowych), które nadawaćsiębędądo dokonania ich odbioru,
a także określenia wartości poszczególnych elementów robót z wyodrębnieniem wartości:
maszyn urządzeńi instalacji wraz z ich montażem.
W ramach pisma z dnia 18.08.2009 r. Zamawiający udzielił m. in. odpowiedzi na
pytanie z dnia 5.08.2009 r. wskazując,że przedmiary robót, zgodnie z „Opisem przedmiotu
zamówienia” mającharakter informacyjny. W ramach niniejszego pisma – odpowiedźna
pytanie 3 z dnia 7.08.2009 r. („(…) Prosimy o potwierdzenie, ze korekty [harmonogramu
rzeczowo-finansowego] będą uwzględniały stanowisko Wykonawcy i obiektywne możliwości
realizacyjne”), Zamawiający wskazał,że: „Zgodnie z § 2 ust. 4 projektu Umowy korekty
harmonogramu rzeczowo-finansowego Zamawiający będzie konsultował z Wykonawca.
Zmiany te będą uwzględniały obiektywne warunki wynikające z:
- utrzymania ciągłości ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej,
- pracy innych firm na terenie ZPW,
-możliwości realizacyjnych Wykonawcy”
W ramach pisma z dnia 09.09.2009 r. Zamawiający udzielił m. in. odpowiedzi na
pytania nr 9 i 10 z dnia 05.09.2009 r. Zgodnie z którymi: „Fakturowanie odebranych robót
częściowych będzie odbywało się na podstawie zakresu robót ujętych w harmonogramie
rzeczowo-finansowym, przygotowanym przez Wykonawcę, a zatwierdzonym przez
Zamawiającego wraz z Projektem Wykonawczym dotyczącym określonego obiektu”
(odpowiedz na pytanie nr 9); w odpowiedzi na pytanie 10 Zamawiający nie zgodził sięna
możliwośćprzesuwania terminów wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym
oraz terminu zakończenia całości robót o czas opóźnienia wynikający nie terminowego
wykonania obowiązków przez Zamawiającego.
W ramach pisma z dnia 01.10.2009 r. Zamawiający udzielił m. in. odpowiedzi na
pytanie 6 z dnia 23.09.2009 r.: „W związku z obowiązkiem dołączenia do oferty
Harmonogramu rzeczowo - finansowego prosimy o określenie stopnia szczegółowości tego
dokumentu w zakresie rzeczowym. Czy na etapie oferty wykonawca może złożyć
harmonogram ofertowy z podziałem jedynie na obiekty z wyodrębnieniem w każdym

obiekcie elementów robót tworzących technologiczną całość tj. np. projektu wykonawczego,
fundamentów, konstrukcji, montażu maszyn i urządzeń, instalacji elektrycznych itp. bez
szczegółowego podziału i opisu elementów odbiorowych wraz z odpowiadającym temu
podziałowi rzeczowemu zestawieniu przepływów finansowych w układzie miesięcznym ?
Wykonawca, zadając powyższe pytania jest świadomy, że harmonogram realizacyjny,
stanowiący załącznik nr 4 do Umowy zostanie sporządzony w tym względzie zgodnie
z zapisami § 2 Umowy, a w szczególności z dyspozycją § 2 ust. 8.”.

Zamawiający wskazał,że: „W projekcie umowy określone są 2 harmonogramy:
- Harmonogram realizacyjno - finansowy (zgodnie z §1 ust. 2 pkt 8) Projektu Umowy
stanowiący załącznik do oferty przetargowej, a jednocześnie załącznik nr 4 do Projektu
Umowy.Harmonogram ten powinien określać etapy realizacji przedmiotu zamówienia (np.
wykonanie wielobranżowych projektów wykonawczych dla poszczególnych obiektów,
budowę, przebudowę i modernizację obiektów budowlanych, ich wyposażenie, rozruch
ciągów technologicznych, ruch próbny itp.), usytuowanie ich w czasie trwania budowy oraz
odpowiadające im przepływy finansowe,
- Harmonogramy realizacyjne (zgodnie z §2 ust. 8) zatwierdzane przez Zamawiającego
wraz z wielobranżowymi Projektami wykonawczymi dla poszczególnych obiektów
określonych w Harmonogramie realizacyjno - finansowym. Harmonogramy realizacyjne będą
zawierać podział robót, dla poszczególnych obiektów budowlanych, na elementy robót
tworzące technologiczną całość oraz określać wartość tych robót. Harmonogramy te będą
podstawą do odbiorów częściowych i wystawiania przez Wykonawcę faktur częściowych."
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba podtrzymuje stanowisko orzecznictwa odnośnie harmonogramu
rzeczowo-finansowego, jako merytorycznego dokumenty, który nie podlega uzupełnieniu.
P drugie, kwestie wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, czy teżpoprawy omyłek
w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy w ocenie Izby
rozpatrywaćindywidualnie w zależności od zaistniałych okoliczności i danych stanów
faktycznych, albowiem zasadne jest w tym zakresie stanowisko Konsorcjum Budimex,że co
do zasady wpływa to w sposób zasadniczy na treśćmerytoryczna oferty i na essentialia
negotii przyszłej umowy z Wykonawca.
Po trzecie, za trafne uznaje stanowisko Konsorcjum Budimex,że ewentualna
niezgodnośćharmonogramu (dokumentu), z oświadczeniami wynikającymi z formularza
ofertowego powodowałaby sprzecznośćnie podlegającąpoprawie. Z tym,że Izba stwierdza,że wykazywana przez Odwołującego niezgodnośćnie ma miejsca i ma charakter tylko
i wyłącznie hipotetyczny. Należy zaważyć,że nie bez znaczenia dla okoliczności sprawy
pozostaje fakt,że postanowienia SIWZ, odpowiedzi na pytania, a przede wszystkim wzoru

umowy mającharakter nadwyraz zawiły i pozostawiający możliwośćinterpretacji takich jak
przedstawił, tak Odwołujący, jak i Przystępujący. Niejednokrotnie nie wiadomo do końca
który zapis odnosi siędo harmonogramu finansowo-rzeczowego, a który tylko do
harmonogramów realizacyjnych. Nierzadko poprzez odwołania i zapisy o możliwości
modyfikacji całości wzoru, dodatkowo ulega dalszemu skomplikowaniu. Zwłaszcza, gdy
najpierw mówi sięo harmonogramie finansowo – rzeczowym, potem o realizacyjnym, a na
końcu o dopuszczalnych modyfikacja z uwagi na czynny charakter obiektów Zamawiającego.
W konsekwencji, Izba przywołuje zasadę, zgodnie z którąnieprecyzyjne zapisy SIWZ nie
mogądziałaćna szkodęWykonawców, w tym wypadku zarówno Odwołującego, jak
i Przystępującego.
Po czwarte, Izba dokonała wnikliwej analizy przede wszystkim wzoru umowy. Brak
konsekwencji w niektórych jej zapisach w nazewnictwie, liczne odesłania, brak precyzji
wymagał dokonania jej wykładni nie tylko językowej, ale i systemowej i celowościowej.
W konsekwencji Izba uznała,że kwestia fakturowania, a w konsekwencji wielkości
procentowych i płatności jest związana z harmonogramem realizacyjnym, aściśle
harmonogramami. Nie bez znaczenia jest także wstępny charakter harmonogramu
rzeczowo-finansowego, co wbrew stanowisku Odwołującego wyraźnie potwierdziło
orzecznictwo Izby - wyrok z dnia 4.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1445/09, sygn. akt:
KIO/UZP 1453/09. Tożsamośćzapisów tam podnoszonych z zapisami wzoru umowy
w niniejszym postępowaniu organizowanym przez tego samego Zamawiającego jest
niezaprzeczalna.
Po piąte, Izba wyjaśnia, ze Odwołujący całąargumentacje oparł na niezgodności
harmonogramu rzeczowo-finansowego, czyli treści oferty z treściąSIWZ, w szczególności
wzoru umowy. Jeżeli jednak wielkości procentowe podnoszone przez Odwołującego,
a niezaprzeczalnie wynikające z umowy były wiążące dla Wykonawców nie na etapie
harmonogramu rzeczowo- finansowego, ale harmonogramów realizacyjnych, to SIWZ w tej
materii nie była uregulowana, a jedynądyspozycjąodnośnie przepływów finansowych była
dyspozycja wynikająca z zał. Nr 6 do SIWZ - zestawienie, w układzie miesięcznym,
przepływów finansowych dla całego czasu trwania umowy. TudzieżodpowiedźZamawiający
na pytanie 6 z dnia 23.09.2009 r. Izba wskazuje, ze dokonała całościowej analizy wzoru
umowy w tym, w szczególności § 15 ust. 4 w związku z § 10 ust.1, § 11 ust.1 oraz § 12 ust.1
wzoru umowy. Nie mniej istotne sązapisy § 15 ust. 2 i 3, jak i § 2 ust. 4, 5, 6 oraz 8 wzoru
umowy. Ważny jest także § 3 ust. 1 i 3 wzoru umowy, czy teżpkt 9 lit. b załącznika nr 5 do
umowy, jak równieżpkt 13 i 15 części III Opisu przedmiotu zamówienia. Odpowiedzi na
pytania wskazane w uzasadnieniu równieżpotwierdzająstanowisko Izby.
Nie chodzi zatem, w ocenie Izby, o zmianęharmonogramu rzeczowo - finansowego,
czyli w de facto oferty po zawarciu umowy, na podstawie zapisów to dopuszczających,

a zgodnych z art. 144 ust. 1 Pzp, ale o postanowienia wzoru umowy (SIWZ), który w tym
zakresie milczały, albo co najwyżej nie były do końca precyzyjne.
Ponadto, Izba bezsprzecznie potwierdza ujęcie harmonogramu w układzie
miesięcznym, wyeksponowanie przepływów finansowych, a wyodrębnienie „Rozruchu
i odbioru” za nie mające charakteru sprzeczności merytorycznej treści oferty z treściąSIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 Pzp, wydała
w sprawach sygn. akt: KIO/UZP 433/10 i KIO/UZP 469/10 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Konsorcjum Budimex – Odwołujący w spr. o sygn. akt: KIO/UZP 469/10
w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

_____
*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO/UZP 433/10 KIO/UZP 469/10