KIO/UZP 399/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Robót Inżynieryjnych WODPOL Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 śywiec od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Łękawicę, ul. Wspólna, 24, 34-321 Łę
kawica protestu z dnia 24 lutego 2010 r.

przy udziale Eugeniusza Wojaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowego „WOLIMEX” Eugeniusz Wojak,
ul. Tarnowska 33, 34-600 Limanowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Robót Inżynieryjnych WODPOL Sp. z o.o.,
ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 śywiec
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu

uiszczonego

przez Zakład Robót Inżynieryjnych WODPOL
Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 śywiec,

3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Zakładu Robót Inżynieryjnych
WODPOL Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 śywiec.

U z a s a d n i e n i e

I. Gmina Łękawica (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Budową sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Łę
kawica, Kocierz Moszczanicki, Kocierz Rychwałdzki". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówieńpublicznych dn/ 13.11.2009 r., poz. 208049.
i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na
swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 24.02.2010 r. Zakład Robót Inżynieryjnych WODPOL Sp. z o. o. (dalej:
Odwołujący) – złożył protest. Wobec braku rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu
11.03.2010 r. (data nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,
przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście, a następnie w odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie zasad udzielania zamówieńpublicznych - zasady równego traktowania i zasady uczciwej
konkurencji poprzez wykonanie wadliwych czynności badania i oceny oferty, skutkujące wykluczeniem

go z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Odwołujący twierdził,że nie było podstaw do
odrzucenia jego oferty w związku z załączonym do niej harmonogramem, nie zaistniały
równieżpodstawy do wykluczenia go z postępowania, ponieważwykazał,że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a tym samym nie zaistniała przesłanka zatrzymania wadium.
Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił
Eugeniusz
Wojak,
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowego „WOLIMES” Eugeniusz Wojak,
ul. Tarnowska 33, 34-600 Limanowa.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba uznała,że protest został wniesione w terminie, który biegł od drugiej informacji
o wyniku postępowania z dn. 18.01.2010 r. W dniu 15.01.2010 r. Zamawiający przekazał
wykonawcom pierwsząinformacjęo wyniku postępowania, z której wynikało,że oferta
Odwołującego została odrzucona w związku z załączeniem do niej harmonogramu
niezgodnego z treściąSIWZ. Zamawiający równocześnie poinformował,że wyklucza
Odwołującego z postępowania, ponieważnie potwierdził on,że spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Na tączynnośćOdwołujący złożył pierwszy protest, który Zamawiający
uwzględnił i wezwał Odwołującego do wyjaśnienia harmonogramu i uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
odpowiedział na wezwanie, lecz złożone wyjaśniania i dokumenty nie satysfakcjonowały
Zamawiającego, który w dn. 18.01.2010 r. ponownie odrzucił ofertęwykonawcy –
rozszerzając podstawęfaktycznąodrzucenia o nowe, niepodane wcześniej okoliczności,
wynikające harmonogramu, oraz ponownie wykluczył wykonawcę.
Na tączynnośćprotest, a następnie odwołanie, wobec nierozstrzygnięcia protestu
przez Zamawiającego, złożył Odwołujący. Izba stwierdziła,że efekt nowej czynności
Zamawiającego był co prawda identyczny, jak pierwotnej: oferta Odwołującego była
odrzucona, a on sam wykluczony z postępowania, niemniej jednak po pierwsze zaistniały
pomiędzy pierwsząa drugąinformacjąo wyborze oferty nowe okoliczności (wezwanie do
złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów), po drugie, w znacznym stopniu w związku
z nowymi okolicznościami, zmieniły siępodstawy faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty
i wykluczeniu wykonawcy.
Ponadto Izba stwierdziła,że w niniejszej sytuacji odwołania nie można uznaćza
wniesionego przedwcześnie, wobec wniesienia go w terminie, w którym biegł jeszcze termin
na wniesienie odwołania dla innego wykonawcy. O biegu tego terminu nie mógł wiedzieć
Odwołujący i niemożliwe, a przynajmniej bardzo trudne, byłoby dla niego ustalenie, w jakim
terminie doręczono list polecony z wynikiem postępowania innemu uczestnikowi

postępowania, który jako jedyny nie odbierał faksu, lecz otrzymał wynik postępowania listem
poleconym. Protest złożony przez Odwołującego nie został w ogóle rozstrzygnięty przez
Zamawiającego, i w takiej sytuacji Odwołujący, wobec upływającego dla niego terminu
(zgodnie z jego obliczeniami, biegnącego od 10-go dnia od doręczenia mu faksem wyniku
postępowania) musiał wnieśćodwołanie. W ocenie składu orzekającego, dopiero w sytuacji,
gdyby Zamawiający rozstrzygnął protest w terminie, za którego początek przyjąłby datę
doręczenia wyniku postępowania ostatniemu z uczestników postępowania, można byłoby
uznaćewentualnie odwołanie wniesione przez Odwołującego za wniesione przedwcześnie –
jednak Zamawiający w ogóle protestu nie rozstrzygnął.

Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony
prawnej, ponieważw konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego
oferta miałaby szansęzostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie harmonogramu, oprócz podstaw odrzucenia sprecyzowanych w obu
wynikach postępowania (Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego jako niezgodnąz treścią
SIWZ, ponieważharmonogram załączony przez Odwołującego do oferty nie odpowiadał
wymogom Zamawiającego, przy czym w drugim wyniku postępowania rozszerzył opis
niezgodności), Zamawiający podnosił na rozprawie,że harmonogram jest dla niego
szczególnie istotny, ponieważzamówienie jest finansowane ześrodków Unii Europejskiej,
zatem terminowe rozliczanie wykonanych robót może warunkowaćprzyznanieśrodków.
Jednak skład orzekający stwierdził,że z SIWZ nie wynikało, iżharmonogram
dołączany do oferty ma miećcharakter stanowczy – przeciwnie, ze wzoru umowy
załączonego do SIWZ wynika,że wykonawca przedłoży zamawiającemu aktualny
harmonogram dopiero w terminie 5 dni po podpisaniu umowy (§ 3 ust. 5 projektu umowy).
Znaczenie harmonogramu dla Zamawiającego podkreśla fakt,że w razie niezłożenia go
przez wykonawcęw określonym terminie, wstrzyma przekazanie palcu budowy wykonawcy
do czasu przekazania ostatecznego harmonogramu (§ 3 ust. 6 projektu umowy). Ponadto
wykonawca może realizowaćposzczególne etapy wcześniej, niżw harmonogramie (§ 3 ust.
3 projektu umowy).
Z takich postanowieńumowy wynikajądalekosiężne skutki: skoro harmonogram nie miał
charakteru stanowczego, to nie mógł zostaćuznany z treśćoferty w sensieścisłym, a zatem
ewentualna niezgodnośćharmonogramu z wskazówkami Zamawiającego zawartymi w SIWZ
nie mogła byćpodstawąodrzucenia oferty. ZresztąIzba zwróciła uwagę,że wskazówki te,
co do sposobu opisania w harmonogramie terminów i etapów prac, nie były jasne dla

wykonawców, co potwierdza chociażby okoliczność,że nie tylko w harmonogramie
Odwołującego Zamawiający dostrzegł uchybienia, które w jego ocenie skutkowały
odrzuceniem oferty.
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznym stanie faktycznym
w wyroku z dnia 2 listopada 2009r., sygn. akt KIO/UZP 1349/09 oraz KIO/UZP 34/10.
Wobec powyższego, Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówieńpublicznych za zasadny, ponieważnie zaistniała podstawa odrzucenia oferty
Odwołującego w związku z harmonogramem załączonym do oferty.

Odnośnie drugiego z zarzutów – dotyczącego nieprawidłowego wykluczenia
wykonawcy z postępowania, Izba nie przychyliła siędo stanowiska Odwołującego.
Odwołujący argumentował,że może posługiwaćsięreferencjami i wskazywaćw załączonym
do oferty wykazie robót roboty budowlane, co do których dokonano odbiorów częściowych –
nie było sporne,że kontrakt trwa, a roboty sąnadal realizowane. Spór między Stronami
sprowadzał siędo odmiennego poglądu co do możliwości legitymowania sięrobotami
budowlanymi. co do których umowa nie została zakończona, a jedynie dokonano odbiorów
częściowych.
Skład orzekający podzielił pogląd Zamawiającego i Przystępującego,że charakter
odbioru robót, na który powoływał sięOdwołujący, nie legitymuje go do wykazywania sięnim
jako potwierdzeniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.; dalej: Rozporządzenie) pozwala na posługiwanie
sięreferencjami co do prac w toku (,,wykonywanych”) jedynie w odniesieniu do dostaw lub
usług ,,w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych” (§ 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia).
Nie mażadnych wątpliwości,że w jeżeli mowa o wykonanych robotach budowlanych –
musząone byćzakończone (,,wykonane”). W ocenie Izby nie stoi to generalnie na
przeszkodzie wykazywaniem sięwykonaniem poszczególnych etapów robót budowlanych,
stanowiących zamkniętącałość(przykładowo, kiedy w ramach jednej umowy realizowane są
dwa obiekty), jednak w przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie wystąpiła. Jak słusznie
zwrócił uwagęPrzystępujący, w przypadku budowy kanalizacji, nawet mimo dokonanych
prób szczelności, trudno jest uznaćposzczególne odcinki kanalizacji za ,,produkt finalny”.
Efektu tego nie wzmacnia okoliczność,że za odebrane częściowo roboty dokonano już
płatności - sam element płatności przy regulacjach umownych pozwalających na
fakturowanie częściowe nie może przesądzaćo wykonaniu robót budowlanych rozumianych
jako zamknięta całość. Odwołujący w przekonaniu,że odbiory częściowe i płatnośćza nie są
wystarczające do uznania robót za potwierdzające spełnienie warunków udziału w

postępowaniu, nie dowodził innych okoliczności, które ewentualnie mogłyby miećznaczenie,
w szczególności skutecznie nie dowiódł,że odebrane części robót są,,całościątechniczno
użytkową”.
Ze względu na powyższe okoliczności dla rozstrzygnięcia nie miał znaczenia fakt,że
Odwołujący zamierzał posługiwaćsięreferencjami, uzyskanymi w ramach umowy zawartej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia (tzw. Konsorcjum),
ani możliwośćposługiwania sięreferencjami w związku z umowązawartąprzez spółkę
jawną, która następnie została przekształcona w spółkęz ograniczonąodpowiedzialnością.
Reasumując, należało uznać,że Odwołujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu i słuszne było wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10 Prawa zamówieńpublicznych. Natomiast Zamawiający wskazał jeszcze drugą
przesłankęwykluczenia – art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych – i ta podstawa
wykluczenia jest w ocenie Izby nieprawidłowa. Odwołujący załączył do oferty dokumenty,
które następnie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego. Ze wszystkich tych dokumentów
wynika,że wykonawca nie może sięwykazaćspełnieniem warunków udziału
w postępowaniu, bowiem robót odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia nie
wykonywał. W konsekwencji nie zaistniała podstawa do zatrzymania wadium, o której mowa
w art. 46 ust. 4a Prawa zamówieńpublicznych.
Zarzuty odwołania okazały sięczęściowo zasadne, jednak Izba na podstawie art. 191
ust. 1 a Prawa zamówieńpublicznych zobowiązana jest odwołanie oddalić. W ocenie składu
orzekającego, uwzględnienie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego odrzucenia oferty
Odwołującego w związku z harmonogramem nie ma wpływu na wynik postępowania –
ponieważstwierdzono,że Odwołujący został zasadnie wykluczony z postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Skład orzekający nie wziął pod uwagępisma Zamawiającego z dn. 2 kwietnia br.,
bowiem wpłynęło ono do Izby po zamknięciu rozprawy.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: