rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-19
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-19
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 386 /10
KIO/UZP 386 /10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Bogdan Artymowicz, Paweł Trojan Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Bogdan Artymowicz, Paweł Trojan Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 14 kwietnia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: PKP Cargo Service Sp. z o.o. (Lider),
PKP Cargo S. A. (partner), Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej (partner), 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Elektrownia Skawina S. A., 32-050 Skawina, ul. Piłsudzkiego 10 protestu
z dnia 19 lutego 2010 r.
przy udziale Konsorcjum firm: DB Schenker Rail Polska S. A., 43-602 Jaworzno,
ul. Bukowska 12, DB Schenker Rail Rybnik S. A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: PKP Cargo Service Sp. z o.o. (Lider),
PKP Cargo S. A. (partner), Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej (partner), 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Elektrownia Skawina S. A., 32-050 Skawina, ul. Piłsudzkiego 10 protestu
z dnia 19 lutego 2010 r.
przy udziale Konsorcjum firm: DB Schenker Rail Polska S. A., 43-602 Jaworzno,
ul. Bukowska 12, DB Schenker Rail Rybnik S. A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: PKP Cargo Service Sp. z o.o., PKP
Cargo S. A., Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej, 02-021
Warszawa, ul. Grójecka 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: PKP Cargo Service
Sp. z o.o., PKP Cargo S. A., Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1511 zł 58 gr. (słownie: tysiąc pięćset jedenaście zł
58/100 groszy) przez Konsorcjum firm: PKP Cargo Service Sp. z o.o., PKP
Cargo S. A., Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej na rzecz Elektrownia Skawina S. A. stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie KIO,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: PKP Cargo
Service Sp. z o.o., PKP Cargo S. A., Przedsiębiorstwo Napraw i
Utrzymania Infrastruktury Kolejowej
U z a s a d n i e n i e
W dniu 19 lutego 2010 roku konsorcjum PKP CARGO wniosło do Zamawiającego
protest na czynnośćwyboru oferty konsorcjum DB Schenker polegającąna:
I.
zaniechaniu zwrócenia siędo rzeczonego konsorcjum, przed dniem wyboru
najkorzystniejszej oferty, o uzupełnienie dokumentów w postaci:
-
aktualnej na dzieńskładania ofert licencji w zakresie wykonywania kolejowych
przewozów rzeczy wydanej dla DB Schenker Rail Polska S.A., względnie dla DB Schenker
Rail Rybnik S.A. pomimo,że w ofercie (strona 67,68) zadeklarowano wykonanie przewozów
węgla przez DB Schenker Rail Polska S.A.;
-
aktualnego na dzieńskładania ofertświadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika
kolejowego wydanego dla DB Schenker Rail Polska S.A.
-
informacji z KRK dla wiceprezesa zarządu DB Schenker Rail Polska S.A. – Józefa W.
(zarzut niepowtórzony w odwołaniu)
-
aktualnego zaświadczenia z właściwego US potwierdzającego,że DB Schenker Rail
Rybnik S.A. nie zalega z opłacaniem podatków
-
aktualnego zaświadczenia z właściwego oddziału ZUS potwierdzającego,że DB
Schenker Rail Rybnik S.A. nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne
oraz zdrowotne
II.
zaniechaniu wykluczeniu rzeczonego konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3, 8,
10 ustawy pzp ponieważnie spełnia ono warunków udziału w postępowaniu i tym samym
zaniechaniu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP skoro nie
zawiera w/wymienionych dokumentów
III.
zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców DB Schenker oraz Rail Polska Sp. z o.o.
mimo nieprawidłowego obliczenia ceny w zakresie usług obsługi instalacji nawęglania wraz
instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek, co jest niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 6
IV.
wybór oferty niezgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy PZP
Czynności zamawiającego prowadzićmajądo naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Protestujący wnosił o:
I. unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w niniejszym postępowaniu,
II. dokonania czynności wezwania Konsorcjum DB Schenker do złożenia dokumentów
wymienionych szczegółowo w pkt. 1 powyżej,
III. odrzucenia oferty Konsorcjum - DB Schenker na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
z uwagi na fakt, iżnie spełnia wymagańopisanych w SIWZ,
IV. odrzucenia oferty Konsorcjum - DB Schenker oraz oferty Rail Polska Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na fakt, iżwykonawcy ci nieprawidłowo
obliczyli cenęusługi w zakresie obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacją
podawania biomasy oraz pobór próbek,
V. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty Protestującego,
ewentualnie
VI. unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługi Przewozów
Kolejowych, Obsługi Bocznicy Kolejowej i Nawęglania", z uwagi na fakt, iżjest ono
obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego (art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 140 ust. 3 Pzp) tj. Zamawiający
wadliwie
skalkulował
wytyczne
do
skalkulowania
przez
Wykonawców
wynagrodzenia.
Odnosząc sięmerytorycznie do zarzutów, Protestujący podnosił:
I., II.
wykonawca winien był przedstawićzaświadczenie o niekaralności dla urzędującego
członka zarządu w zakresie wymaganym przez art. 24 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP; dokumenty
z US i ZUS (każdy z konsorcjantów). Ponadto w pkt. 12 SIWZ (Warunek I) Zamawiający
wskazał,że wykonawca powinien posiadaćuprawnienia do wykonywania działalności lub
czynności, tj. w tym wypadku wydane aktualneświadectwo bezpieczeństwa dla przewoźnika
kolejowego i aktualnąlicencjęw zakresie wykonywania kolejowych przewozów rzeczy.
Protestujący podkreślał,że w SIWZ podkreślonoże w przypadku konsorcjum jego uczestnicyłą
cznie powinni posiadaćuprawnienia do prowadzenia działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Tymczasem wybrane konsorcjum nie zastosowało siędo zapisów SIWZ i nie
załączyło aktualnej informacji z KRK, zaświadczenia z US i ZUS oraz licencji dla DB
Schenker Rail Polska S.A. lub DB Schenker Rail Rybnik Polska S.A. iświadectwa dla DB
Schenker Rail Polska S.A.
W ocenie Protestującego złożone dokumenty (licencja WPR/017/2003 ze zmianą
wynikającąz decyzji TRM/901/02/09 na PCC Rail Rybnik S.A. w Rybniku; licencja
WPR/12/2005 ze zmianąwynikającąz decyzji TRM/901/01/07 na PCC Rail S.A. orazświadectwo nr 044/PK/06 zmienione decyzjąTOP-63-0303007 na PCC Rail S.A.) nie
spełniająwymogu aktualności.
Protestujący podnosi, iżw prawie administracyjnym obowiązuje zasada,że prawa
i obowiązki o charakterze administracyjnoprawnym sązwiązane z osobą, dla której zostały
ustanowione i sąnieprzenoszalne. Podkreśla, iżw myśl art. 51a ust. 1 ustawy o transporcie
kolejowym - licencjonowany przewoźnik w przypadku zmiany mającej wpływ na jego sytuację
prawną, w szczególności w przypadku połączenia lub przejęcia przedsiębiorcy ma
obowiązek poinformowaćo tym fakcie Prezesa UTK. W tym przypadku Prezes UTK może
podjąćdecyzjęo ponownym przedłożeniu licencji do zatwierdzenia, jeżeli stwierdzi
zagrożenie bezpieczeństwa związanego z prowadzonądziałalnością.
Wskazania wymaga, iżKonsorcjum DB Schenker nie przedłożyło oświadczeń
Prezesa UTK w przedmiocie braku sprzeciwu w stosunku do posiadanych licencji wydanych
na PCC Rail Rybnik SA oraz PCC Rail SA, ani nawet kopii pism informujących.
W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wykluczyćw/w Konsorcjum
Wykonawców z postępowania uznając jednocześnie jego ofertęza odrzuconą, ewentualnie
dokonaćczynności wezwania w/w Konsorcjum do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
III.
Niezależnie od powyższego Protestujący wskazał, iżZamawiający winien był zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt. 6) Pzp odrzucićoferty, które zawierająbłędy w obliczeniu ceny.
I tak zgodnie z pkt. 8 SIWZ przewidywany termin realizacji został określony dla części
I – „Usługi przewozów kolejowych oraz usługi bocznicy kolejowej” na 39 miesięcy, natomiast
dla części II – „Obsługa instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz
poboru próbek” na 48 miesięcy. Protestujący zauważył, iżbiorąc pod uwagępowyższe
czasookresy, usługi przewozu mająbyćwykonywane przez okres krótszy o 9 miesięcy od
okresu usługi nawęglania. Tymczasem łączna przewidziana wielkośćprzewozów za okres
48 miesięcy jest szacowana na poziomie 1 800 000 Mg. Obsługa instalacji nawęglania
wynosi natomiast 1 850 000 Mg +/- 10% (bez biomasy). Dlatego też, zdaniem
Protestującego, w ofertach DB Schenker i Rail Polska Sp. z o.o. przewidywana wielkość
przewozów jest tożsama z wielkościąprzewidzianądo instalacji nawęglania. Dla
Protestującego wartości te nie powinny byćtożsame ze względu na krótszy okres trwania
usługi przewozów. W konsekwencji należałoby przyjąćwartośćrocznąprzewozów na
poziomie 540 000 Mg, a obsługęinstalacji nawęglania za okres 9 miesięcy na poziomie 405
Mg. Dlatego teżilośćwęgla do obsługi instalacji nawęglania powinna siękształtowaćza
okres 48 miesięcy na poziomie 2 205 000 +/- 10%.
Dlatego teżProtestujący podnosi, iżw obu ofertach cena obsługi nawęglania jest
nieprawidłowa ponieważzostała skalkulowana na poziomie 1 850 000 Mg a nie od wartości
2 205 000 Mg. To niewątpliwie zaśskutkowaćpowinno wadliwościąostatecznej ceny, która
to powinna doprowadzićdo odrzucenia obu ofert.
IV.
W związku zżądaniem z pkt VI Zamawiający powinien unieważnićpostępowanie
ponieważ, według Protestującego, postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uwzględniając różne
czasookresy realizacji I i II części zamówienia – wadliwie wyliczona jest przez
Zamawiającego kalkulacja – ilośćwęgla, która ma stanowićpodstawędo wyliczenia obsługi
kosztu nawęglania (1 850 000 Mg węgla). Podanie nieprawidłowych danych uniemożliwia
wyliczenie rzeczywistej ceny obsługi nawęglania.
Brak możliwości zawarcia umowy wynika również, z określenia przez Zamawiającego ceny
za zrealizowanie usługi w zakresie obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąbiomasy
w ten sposób,że wyniesie ona miesięcznie 1/48 wyliczonej w powyższy sposób kwoty, tj. na
podstawie przewidywanej wielkości przewozu węgla za 39 miesięcy pomnożonej przez ilość
węgla wykorzystanądo obsługi instalacji nawęglania. Według Protestującego, w chwili
obecnej wykonawca nie ma podstawy do uzyskania wynagrodzenia za obsługęnawęglania
w wysokości 420 000 Mg, jakąbędzie wykonywał w okresie 9 miesięcy zanim zacznieświadczyćprzewóz węgla. Zawarta wobec powyższego umowa była by nieważna ze
względu na brak wynagrodzenia za obsługęinstalacji nawęglania za okres 9 miesięcy.
W dniu 26-02-2010 roku Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego częściowe
uwzględnienie w odniesieniu do zarzutów I i II oraz oddalił protest w pozostałej części.
Uwzględniając protest odnośnie zarzutów I i II Zamawiający uchylił swojądecyzję
o wyborze najkorzystniejszej oferty i zobowiązał siędo dokonania czynności zaniechanych, tj.
wezwania wykonawcy DB Schenker do uzupełnienia dokumentów z US i ZUS. Zastrzegł
jednakże wstrzymanie sięz tymi czynnościami do momentu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu zgodnie z dyspozycjąart. 183 ust. 5 pkt 2 PZP.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów dotyczących niezłożenia dokumentów z KRK
(ponieważo takie uzupełnienie wystąpił do wykonawcy i wykonawca złożył te dokumenty
w dniu 21-01-2010 roku). Odnośnie dokumentów licencji iświadectwa, Zamawiający
stwierdził, iżna podstawie ciągu złożonych decyzji i informacji z Monitorów Sądowych
i Gospodarczych uprawnionym na podstawieświadectwa bezpieczeństwa i licencji na
wykonywanie przewozów jest ten sam podmiot obecnie działający pod nazwąDB Schenker
Rail Polska S.A. oraz DB Schenker Rail Rybnik S.A. Protestujący błędnie interpretuje
postanowienia SIWZ w przedmiocie aktualności dokumentów. W treści pkt 12
Warunek 1 SIWZ jest wprost oznaczenie o powinności posiadania uprawnienia do
działalności, aświadectwa i licencje stanowićmajądowody potwierdzające posiadanie tych
uprawnień. Powołane decyzje administracyjne pozostająw mocy, a Protestujący nie
przedłożyłżadnych dowodówświadczących o utracie mocy przez te dokumenty.
Odnośnie zarzutu nieprawidłowego obliczenia ceny, Zamawiający zauważa iżwszyscy
wykonawcy w postępowaniu złożyli dokumenty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający nie stwierdziłżadnych błędów w ofertach. W przekazanej wykonawcom SIWZ
w dniu 22 grudnia 2009 roku wskazano w zakresie kalkulacji ceny za obsługęnawęglania
wraz z instalacjąbiomasy, iżwykonawcy sązobowiązani obliczyćproponowanąwysokość
wynagrodzenia za okres 48 miesięcy (pkt 8 ppkt 2 cz. II SIWZ; także pkt 1 formularza
ofertowego) w odróżnieni od usługi przewozu i obsługi bocznicy, w której wskazywano stałą
ryczałtowąwielkośćza okres 48 miesięcy.
W cz. II SIWZ – Opis sposobu realizacji prac” – dla zakresu usług nawęglania
i biomasy, Zamawiający zastrzegł możliwośćzmian wielkości rocznej produkcji (dostarczanie
paliwa w ilości rocznej znacznie poniżej 540 000 ton +/- 30%) i wymagał od wykonawców
podania w ofertach opisu sposobu realizacji prac, sposobu i czasu reakcji oraz wypływu na
wysokośćkosztów obsługi nawęglania.śaden z wykonawców w swojej ofercie nie wskazał na
wpływ takiej okoliczności na koszty lub wynagrodzenie. Wszyscy wykonawcy zaakceptowali,że w okresie obowiązywania umowy wynagrodzenie w każdym miesiącu za usługi nawęglania
i biomasy jest stałe i wynosi 1/48 ceny wskazanej w pkt 4 formularza ofertowego niezależnie
od zmian ilości obsługiwanych paliw. Dlatego teżargument braku podstaw odpłatności za
usługi w okresie pierwszych 9 miesięcy nie znajduje uzasadnienia w SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego, Protestujący myli sposób kalkulacji ceny na potrzeby oceny
złożonej oferty z podstawąuzyskania wynagrodzenia na wykonaneświadczenie. Skoro zaś
warunki w zakresie ceny za usługi nawęglania i biomasy znane były wykonawcom już22
grudnia 2009 roku i nie zostały zakwestionowane w terminie wniesienia protestu na SIWZ, to
zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP wnoszony przez Protestującego jest
nieuprawniony. Jest on nieuprawniony ponieważodnosi siędo czynności rzekomej
niezgodności SIWZ z ustawą, a termin na wniesienie takiego protestu jużupłynął. Ponadto
Protestujący nie wyjaśnił na czym na polegaćwada postępowania uniemożliwiająca zawarcie
ważnej umowy.
Zamawiający zaznacza,że częściowe uznanie protestu pozwoli wyeliminowaćbłędy
co do zaniechania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP i udzielenie zamówienia
w sposób wolny od naruszeń.
W dniu 11 marca 2010 roku konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych od decyzji Zamawiającego od rozstrzygnięcia protestu przez jego
oddalenie w części (pkt 2 rozstrzygnięcia) w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji
bez ogłoszenia na ‘Usługi przewozów kolejowych, obsługi bocznicy kolejowej i nawęglania”.
Odwołujący powtórzył zarzuty iżądania wobec decyzji Zamawiającego w przedmiocie
oddalenia w pozostałej części jego protestu naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazanych
w proteście.
Odwołujący wyjaśnia, iżma interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania, a to
z uwagi na fakt, iżzłożył trzeciąw kolejności ofertęocenianąpod względem kryteriów
opisanych w SIWZ przez Zamawiającego. W związku z tym, gdyby Zamawiający działał
zgodnie z prawem tj. odrzucił ofertęKonsorcjum DB Schenker oraz Rail Polska SA,
wówczas oferta Odwołującego sięmusiałaby zostaćuznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym w orbicie zainteresowania Odwołującego leży unieważnienie w/w
czynności Zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazuje, iżuzyskał wiadomośćo działaniach i zaniechaniach
Zamawiającego w dniu 1 marca 2010 r. tj. w tym dniu otrzymał w formie pisemnej informację
w przedmiocie rozstrzygnięcia złożonego protestu. W związku z powyższym zachowany
został termin określony dyspozycjąart. 184 ust. 2 Pzp.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestów wniesionych w ramach postępowania
przetargowego o udzielenie przez ElektrownięSkawina S.A. zamówienia na zadanie pn.
„Usługi Przewozów Kolejowych, Obsługi Bocznicy Kolejowej i Nawęglania" postanowił
uwzględnićprotest Odwołującego w zakresie zarzutu, co do zaniechania wystąpienia w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp do Konsorcjum DB Schenker o przedłożenie aktualnego zaświadczenia
Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w podatkach oraz zaświadczenia ZUS o niezaleganiu
w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne. Zamawiający w pozostałym zakresie
oddalił protest Odwołującego
Powyższe rozstrzygniecie Zamawiającego należy uznaćza sprzeczne z prawem.
W opinii Odwołującego, Konsorcjum DB Schenker nie spełniło warunków określonych
przez Zamawiającego w SIWZ, co uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, skoro zgodnie
z odpowiednimi zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych - Zamawiający winien udzielićzamówienia tylko takiemu
wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie
oraz SIWZ.
Zarzut nr 1
Odwołujący podnosi, iżzgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 1 Pzp - o udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająuprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień.
Powyższe zostało doprecyzowane przez Zamawiającego w pkt. 12 SIWZ (Warunek I) -
w którym to stwierdzono iżWykonawca powinien posiadaćuprawnienia do wykonywania
działalności lub czynności wynikających z Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28.03.2003
roku (Dz. U. z 2007.16.94 z późn. zmianami), tj. wydane przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego aktualneświadectwo bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego, oraz
aktualnąlicencjęw zakresie wykonywania kolejowych przewozów rzeczy. Jednocześnie
w SIWZ wyraźnie podkreślono, iżw przypadku Konsorcjum, jego uczestnicy powinni łącznie
posiadaćuprawnienia do prowadzenia działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
czyli każdy z Konsorcjantów winien legitymowaćsięzarówno w/w licencją, jak
iświadectwem bezpieczeństwa.
Tymczasem wbrew w/w postanowieniom SIWZ - Konsorcjum DB Schenker nie
zastosowało sięzarówno do wymagańUstawy, jak i do zapisów SIWZ i nie załączyło do
swojej oferty:
-
aktualnej na dzieńskładania oferty licencji w zakresie wykonywania kolejowych przewozów
rzeczy wydanej dla DB Scheker Rail Rybnik SA, jak i na DB Schenker Rail Polska SA,
- aktualnego na dzieńskładania ofertyświadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika
kolejowego wydanego na DB Schenker Rail Polska SA.
Odnośnie nieprzedłożenia przez Konsorcjum DB Scheneker wydanych przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowegoświadectw bezpieczeństwa dla przewoźnika
kolejowego, oraz licencji w zakresie wykonywania kolejowych przewozów rzeczy wskazać
należy, iżZamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, iżw/w dokumenty musząbyćaktualne, co
należy rozumieć, jako uwzględniające aktualny stan rzeczy. Bez wątpienia natomiast
przedłożenie:
- licencji nr WPR/017/2003 z dnia 28 listopada 2003 r. (ze zmianąwynikającąz decyzji nr
TRM/901/02/09 z dnia 29 stycznia 2009 r.) na PCC Rail Rybnik SA w Rybniku nie spełnia
wymogu „aktualności", a w konsekwencji posiadania rzeczonej licencji wydanej na DB
Schenker Rail Rybnik SA,
- licencji nr WPR/12/2005 z dnia 6 września 2005 r. (ze zmianąwynikającąz decyzji nr
TRM/901/01/07 z dnia 15 marca 2007 r.) na PCC Rail SA nie spełnia wymogu „aktualności",
a w konsekwencji posiadania rzeczonej licencji wydanej na DB Schenker Rail Polska SA,
-świadectwa bezpieczeństwa nr 044/PK/06 z dnia 8 maja 2006r. (zmienionego decyzjąnr
TOP-63-0303007) na PCC Rail SA nie spełnia wymogu „aktualności", a w konsekwencji
posiadania rzeczonegoświadectwa wydanego na DB Schenekr Rail Polska SA.
Odwołujący wskazuje, iżw prawie administracyjnym obowiązuje zasada,że prawa
i obowiązki o charakterze administracyjnoprawnym sązwiązane z osobą, dla której zostały
ustanowione i sąnieprzenoszalne, (tak. G. Łaszczyca, R. Sasiak, Łączenie spółek
kapitałowych a sukcesja praw i obowiązków ze sfery publicznoprawnej (wybrane
zagadnienia), Pr.Sp. 1999, nr 4, s. 3).
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, iżw myśl art. 51a ust. 1 ustawy
o transporcie kolejowym - licencjonowany przewoźnik w przypadku zmiany mającej wpływ na
jego sytuacjęprawną, w szczególności w przypadku połączenia lub przejęcia przedsiębiorcy
ma obowiązek poinformowaćo tym fakcie Prezesa UTK. W tym przypadku Prezes UTK
może podjąćdecyzjęo ponownym przedłożeniu licencji do zatwierdzenia, jeżeli stwierdzi
zagrożenie bezpieczeństwa związanego z prowadzonądziałalnością.
Wskazania wymaga, iżKonsorcjum DB Schenker nie przedłożyło oświadczeń
Prezesa UTK w przedmiocie braku sprzeciwu w stosunku do posiadanych licencji wydanych
na PCC Rail Rybnik SA oraz PCC Rail SA, ani nawet pism, z których wynikałoby, iż
Konsorcjanci dopełnili wymaganej w art. 51a ust. 1 procedury opisanej ustawąo transporcie
kolejowym.
W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wykluczyćw/w Konsorcjum
Wykonawców z postępowania uznając jednocześnie jego ofertęza odrzuconą, ewentualnie
dokonaćczynności wezwania w/w Konsorcjum do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut nr 2
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, iżw proteście Odwołujący
wskazał, iżzgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 6) Pzp Zamawiający winien był odrzucićoferty, które
zawierająbłędy w obliczeniu ceny, a zatem powinien był odrzucićoferty Konsorcjum DB
Schenker oraz Rail Polska Sp. z o.o. jako nieprawidłowe, ponieważzostały skalkulowane od
wartości 1 850 000 Mg , a nie od wartości 2 205 000 Mg.
I tak Zamawiający w odpowiedzi na powyższy zarzut, wskazał iż, w części II SIWZ
„Opis sposobu realizacji prac dla analizowanego zakresu usług nawęglania i biomasy
(załącznik 3) zastrzegł możliwośćzmian wielkości rocznej produkcji (dostarczenia paliwa
w ilości rocznej znacznie poniżej/powyżej 540 000 ton +/- 30%) i wymagał od wykonawców
podania w ofertach opisu sposobu realizacji prac, sposobu realizacji i czasu reakcji oraz
wpływu na wysokośćkosztów obsługi nawęglania w przypadku wystąpienia takiej usługi.
Nadto Zamawiający podniósł, iżw ofertach wszyscy wykonawcy uczestniczący
w postępowaniu (..) nie wskazali na wpływ takiej okoliczności na koszty lub wynagrodzenie
akceptując, iżzmiany wielkości produkcji w tym zakresie w skali okresu obowiązywania
umowy pozostanąbez wpływu na wielkośćskalkulowanego wynagrodzenia. Zdaniem
Zamawiającego - Wykonawcy zaakceptowali więc, iżw okresie obowiązywania umowy
wynagrodzenie w każdym miesiącu za usługi nawęglania i biomasy jest stałe i stosownie do
pkt 5g) ofert wynosi 1/48 ceny wskazanej w pkt 4 formularza ofert niezależnie od zmian ilości
obsługiwanych paliw w granicach powyżej oznaczonych.
Odnosząc sięzatem do powyższego stanowiska Zamawiającego na wstępie
Odwołujący wyjaśnia, iżnie ma w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia takiego
pojęcia jak „roczna produkcja, ewentualnie dostarczanie paliwa". SIWZ bowiem konkretnie
określa, iżoferenci mająwskazać, odrębnie cenędla:
•
przewozu węgla w ilości 1 800 000 mg,
•
za obsługębocznicy przy planowanej ilości przeładowanych materiałów 1 850 000 mg
•
za obsługęinstalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz pobór
próbek przy planowanej ilości 2 110 000 mg.
Przy czym Zamawiający faktycznie zastrzegł w części II SIWZ „Opis sposobu
realizacji prac dla analizowanego zakresu usług nawęglania i biomasy (załącznik 3),"
wielkośćprzewozów węgla oraz przeładunku na bocznicy oraz,że w stosunku do
planowanych może ulec zwiększeniu do 30%.
Odnośnie natomiast ceny za obsługęinstalacji nawęglania wraz z instalacją
podawania biomasy oraz pobór próbek Zamawiający wskazał wyraźnie, iżjest ona stała
i wynosi miesięcznie 1/48 kwoty wskazanej w pkt. 4 formularza ofertowego.
W związku z powyższym mijające sięz prawdąjest twierdzenie Zamawiającego, iż
„Wykonawcy zaakceptowali, iżw okresie obowiązywania umowy wynagrodzenie w każdym
miesiącu za usługi nawęglania i biomasy jest stałe i stosownie do pkt 5g) ofert wynosi 1/48
wskazanej w pkt 4 formularza ofertowego, niezależnie od zmian ilości obsługiwanych paliw
w granicach powyżej oznaczonych". Zamawiający zakreślił bowiem jedynie granicęw
ramach której dopuszcza możliwośćzmiany ilości przewozu węgla oraz jego obsługi na
bocznicy, natomiast przewidziana ilośćza obsługęinstalacji nawęglania wraz z instalacją
podawania biomasy jest stała.
W tym miejscu dla zobrazowania powyższych twierdzeńwarto posłużyćsię, ofertą
Konsorcjum DB Schenker, w której wskazano, iżcena za obsługęinstalacji nawęglania wraz
z instalacjąpodawania biomasy oraz pobór próbek przy planowanej ilości 2 110 000 mg
wynosi 17 154 300 zł netto, przy jednostkowej cenie podawania paliw 8, 13 zł netto. Z kolei
zgodnie z pkt 5g SIWZ 1/48 tej kwoty będzie stanowiła miesięczne wynagrodzenie
Wykonawcy za zrealizowanie w/w usługi.
Wobec powyższego uznaćnależy, iżZamawiający nie ma podstaw do zapłaty
Konsorcjum DB Schenker kwoty wyższej, niż17 154 300 zł z tytułu wykonania przez
Konsorcjum usługi w zakresie obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania
biomasy oraz pobór próbek, obejmującej wynagrodzenie za wykonania w/w usługi
nawęglania 355 000 mg węgla (bez biomasy).
W konsekwencji należy stwierdzić, iżcena obsługi nawęglania wskazana przez
Konsorcjum DB Schenker oraz Rail Polska Sp. z o.o. jest nieprawidłowa, ponieważzostała
skalkulowana od wartości 1 850 000 Mg, a nie od wartości 2 205 00 Mg, tym samym została
zaniżona w przypadku co najmniej Konsorcjum DB Schenker o kwotę 2 886 150 zł (355 000
mg x 8, 13 zł), analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku Rail Polska Sp. z o.o., gdzie
wartośćusługi została zaniżona o kwotę2 840 000 zł (355 000 mg x 8, 00 zł) , nie licząc
kosztu podawania biomasy.
Tak znaczna różnica we wskazaniu wielkości nawęglania szacowanego od
rzeczywistego nawęglenia niewątpliwie skutkuje wadliwościąskalkulowania ostatecznej
ceny. W tym miejscu trzeba podkreślić, iżzgodnie art. 140 ust. 1 Pzp - zakresświadczenia
wykonawcy wynikający z umowy winien byćtożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie. Z kolei artykuł 140 ust. 3 Pzp stanowi, iżumowa podlega unieważnieniu w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tak więc nie ma możliwości korekty powyższej ceny zaproponowanej
przez w/w wykonawców, albowiem w/w oferenci zaproponowali jedynie wykonanie w/w
usługi nawęglania ilości 1 850 000 (bez biomasy) przy jednoczesnym określeniu kosztu
wykonania tej usługi w stałej kwocie. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie Zespołu Arbitrów - Urząd ZamówieńPublicznych, które znajduje wyraz m.
in. w wyroku z dnia 23 stycznia 2007 r. do sygn.: UZP/ZO/0-53/07, gdzie Zespól Arbitrów
stwierdził, iż„Stosownie do art. 140 ust. 1 Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający
z umowy winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. "
Zarzut nr 3
Niezależnie od powyższego w proteście Odwołujący wskazuje, iżzgodnie z art. 93
ust 1 pkt 7 Pzp Zamawiający powinien unieważnićpostępowanie o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, gdy jest ono dotknięte wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując, iżzgodnie z punktem 8 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia przewidywalny termin realizacji wynosi:
•
części I - Usługi przewozów kolejowych oraz obsługi bocznicy kolejowej wynosi od
1 stycznia 2011 do 31 marca 2014 r. (39 miesięcy),
•
części II - Obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz
pobór próbek wynosi od 1 kwietnia 2010 r. do 31 marca 2014 r. (48 miesięcy).
Zatem okres w jakim mająbyćdokonywane przewozy towarowe jest krótszy o 9 miesięcy od
okresu w jakim ma byćwykonywana usługa nawęglania instalacji.Łą
czna przewidywana wielkośćprzewozów z kopalńdo Zamawiającego za powyższy
okres (48 miesięcy) jest szacowana na poziomie 1 800 000 Mg. Obsługa instalacji nawęglania
w planowanej ilości paliwa (węgla ) podanego na produkcjęwynosi natomiast 1 850 000 Mg
+/- 10% (bez biomasy). W związku z powyższym przewidywana wielkośćprzewozów węgla,
jest tożsama z jego wielkościąprzewidzianądo instalacji nawęglania. Jednakże te wartości
nie mogąbyćtożsame, gdyżokres przewozów jest krótszy o 9 miesięcy. Zatem przyjmując
wartośćrocznąprzewozów na poziomie 540 000 Mg obsługa instalacji nawęglania, za okres
9 miesięcy wynosi ona 405 000 Mg.
Wobec powyższego ilośćwęgla jaka będzie potrzebna do obsługi instalacji
nawęglania powinna siękształtowaćza okres wskazany w specyfikacji (48 m-cy) na poziomie
2 205 000 =/- 10%, albowiem taka rzeczywista ilośćbędzie wykorzystana przy obsłudze
instalacji. Zamawiający, natomiast wskazał 1 850 000 Mg (węgla) jako ilośćwęgla, która ma
stanowićpodstawędo wyliczenia obsługi kosztu nawęglania. Podanie nieprawidłowych
podstawowych danych uniemożliwia wyliczenie rzeczywistej ceny obsługi nawęglania, a co
za tym idzie zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia.
Brak możliwości zawarcia ważnej umowy wynika równieżz określenia przez
Zamawiającego ceny za zrealizowanie usługi w zakresie obsługi instalacji nawęglania wraz
z instalacjąpodawania biomasy oraz pobór próbek w ten sposób, iżwyniesie ona
miesięcznie 1/48 wyliczonej w powyższy sposób kwoty, to jest na podstawie przewidywanej
wielkości przewozu węgla za 39 miesięcy pomnożonej przez ilośćwęgla wykorzystanądo
obsługi instalacji nawęglania. Zatem, w chwili obecnej Wykonawca nie ma podstawy do
uzyskania wynagrodzenia za obsługęnawęglania w wysokości 420 000 Mg , jakąbędzie
wykonywał w okresie 9 miesięcy, zanim zacznieświadczyćprzewóz węgla.
Tymczasem Zamawiający w ustosunkował siędo powyższego zarzutu w następujący
sposób: „ Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 7 PZP jest nieuprawniony, ponieważ odnosi
się do rzekomej niezgodności SIWZ z ustawą to jest zarzutu, który może być wywiedziony
w proteście, którego termin upłynął. Podnosząc zarzut Protestujący ad. 2 nie wskazał na
czym ma polegać ma dostrzeżona przez niego wada postępowania uniemożliwiająca
zawarcie umowy, gdyż jak się powszechnie przyjmuje podnosi w piśmiennictwie wadą są
wymienione w art. 146 ust. 1 PZP przypadki naruszenia ustawy. Ocena zarzutu
Protestującego dokonana na podstawie mogących mieć zastosowanie w postępowaniu
przepisów art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 doprowadza do wniosku, iż brak w prowadzonym
postępowaniu sprzeczności z ustawowymi regułami PZP"
Odnosząc siędo wyżej przytoczonego stanowiska, na wstępie zasadnym jest
przytoczenie sentencji Wyroku Zespołu Arbitrów - Urząd ZamówieńPublicznych z dnia
2 stycznia 2007 r. UZP/ZO/0-3 005/06 (dotyczącego wykładni w/w artykułu), która stanowi, iż
„Wadą w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych jest taka
wada samego postępowania, która jest nieusuwalna i która wywiera istotny wpływ na umowę
w sprawie zamówienia, że powoduje jej bezwzględną nieważność. Wadą uniemożliwiającą
zawarcie umowy musi być oceniania jako obiektywna niemożność dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty. " Wobec powyższego w niniejszej sprawie nie można zawrzeć
umowy, aby nie była obarczona wadą, albowiem w przedmiotowej umowie nie zostanie ujęte
wynagrodzenie za wykonanie usługi nawęglania 355 000 mg (bez biomasy). Oferenci
zaproponowali wykonanie usługi nawęglania w ilości 1 850 000 (bez biomasy). Zatem
w umowie na wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego nie można uregulować
wynagrodzenia dla wykonawcy za wykonanie usługi nawęglania za 9 miesięcy w wysokości
355 000 mg (bez biomasy), albowiem stosownie do art. 140 ust. 1 Pzp zakresświadczenia
wykonawcy wynikający z umowy winien byćtożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w
ofercie" (Wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd ZamówieńPublicznych z dnia 23 stycznia 2007 r.
sygn.: UZP/ZO/0-53/07).
Wobec powyższego zawarcie przedmiotowej umowy w obecnym kształcie przez
Zamawiającego byłoby obarczone wadąpowodującąjej nieważność, ponieważzgodnie
z 140 pkt 3 PZP umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie
przedmiotu zamówienia zawartej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Określenia
natomiast wynagrodzenia za tąusługęw/w zakresie stanowi immanentnącałośćrzutującą
na koszt wykonania całego zamówienia publicznego. Przy czym należy zwrócićuwagę, iż
oferenci określili cenęjednostkowąpodawania paliwa w ramach usługi nawęglania,
w związku z czym nawet jeśliby uznać,że oferent za kwotęwskazaną(globalna kwota)
w punkcie 4 formularza oferty miał wykonaćprzedmiotowe prace, to nie zmieni to faktu, iż
wówczas cena jednostkowa podawania paliw byłaby odmienna od wskazanej w ofercie,
a zatem taka umowa wświetle przepisów PZP równieżbyłaby nieważna.
Zatem mając na uwadze powyższe argumenty oraz w/w przepisy odwołanie winno
zostaćuwzględnione, a czynnośćzamawiającego przeprowadzenia postępowania
przetargowego pn. „Usługi Przewozów kolejowych, Obsługi Bocznicy Kolejowej
i Nawęglania" powinna zostaćunieważniona.
W dniu 17-03-2010 Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie.
Zamawiający wnosił o:
•
oddalenie odwołania na rozstrzygnięcie Zamawiającego w przedmiocie protestu
Odwołującego w postępowaniu przetargowego nr 03/UZP/2009 o udzielenie przez
ElektrownięSkawina S.A. zamówienia pn. „Usługi Przewozów Kolejowych, Obsługi
Bocznicy Kolejowej i Nawęglania";
•
obciążenie Odwołującego kosztami Zamawiającego związanymi z postępowaniem
odwoławczym.
Na wstępie Zamawiający stwierdza, iżrozstrzygając protest Zamawiający uwzględniłżądania protestujących i uchylił czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty oraz zapowiedział
dokonanie po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów dokonanie czynności zaniechanych tj.
wezwania stosownie do art. 26 ust 3 PZP DB Schenker do złożenia brakujących w ofertach
dokumentów, podjęcia decyzji w przedmiocie oceny oferty DB Schenker po upływie terminu
na założenie brakujących dokumentów przez DB Schenker i powtórzenie oprotestowanej
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W związku z tymżądanie odwołania
unieważnienia dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty jest bezprzedmiotowe.
Zarzut nr 1
Nie jest zasadneżądanie odwołania wezwania DB Schenker do złożenia licencji na
wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy wydanych dla DB Schenker Rail Polska S.A.
i DB Schenker Rail Rybnik S.A. orazświadectwa bezpieczeństwa przewoźnika kolejowego
wydanej dla DB Schenker Rail Polska S.A. Jak wskazano w rozstrzygnięciu protestu DB
Schenker Rail Polska S.A. i DB Schenker Rail Rybnik S.A. jest stronąważnych na dzień
składania ofert decyzji administracyjnej Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego w zakresie
licencji na wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy orazświadectw bezpieczeństwa
przewoźnika kolejowego.
DB Schenker Rail Polska S.A. to przedsiębiorca wpisany do rejestru przedsiębiorców KRS
pod nr KRS 57814, a więc podmiot uprawniony na podstawie złożonych z ofertąświadectwa
bezpieczeństwa przewoźnika kolejowego nr 44/PK/06 i licencji na wykonywanie przewozów
kolejowych rzeczy nr WPR/121/2005 od dnia wydania tych decyzji.
DB Schenker Rail Rybnik S.A. to przedsiębiorca wpisany do rejestru przedsiębiorców KRS
pod nr 65841, a więc podmiot uprawnionym na podstawie złożonych z ofertąświadectwa
bezpieczeństwa przewoźnika kolejowego nr 15/PK/05 i licencji na wykonywanie przewozów
kolejowych rzeczy nr WPR/017/2003 od dnia wydania tych decyzji. Na dowód przedkłada
kopie ogłoszeńw Monitorach Sądowych i Gospodarczych wpisów zmian nazw DB Schenker
Rail Polska S.A. i DB Schenker Rail Rybnik S.A. do rejestru przedsiębiorców.
Ze złożonych z ofertądokumentów w tym rejestrowych wynika,że podmioty te nie podlegały
procesom połączenia, przejęcia lub innym mającym wpływ na sytuacjęprawną(np.
ogłoszenie upadłości, otwarcie likwidacji, wszczęcie postępowania naprawczego)
określonych w powołanym przez Odwołującego art. 51 a ustawy o transporcie kolejowym.
Sama zmiana nazwy podmiotu pozostaje bez wpływu na jego zdolnośćwykonania
zamówienia publicznego. Jedyna dopuszczalna i zgodna z zasadami PZP, w tym z zasadą
uczciwej konkurencji (art. 7), interpretacja zapisów pkt 12 Warunek 1 SWIZ stanowi
o powinności posiadania przez wykonawcęuprawnienia do wykonywania działalności
zgodnej z przedmiotem zamówienia, aświadectwa i licencje stanowićmajądowody
potwierdzające w postępowaniu posiadanie tych uprawnień. Zamawiający jako gospodarz
postępowania tworząc SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia nie może wprowadzać
warunków wykraczających poza dopuszczalne kryteria udziału podmiotów w postępowaniu
określone w art. 22 PZP. Termin „aktualna licencja" i „aktualneświadectwo" interpretowane
mogąbyćprzez Zamawiającego jedynie jako posiadanie ważnego uprawnienia. Wykładnia
Odwołującego słowa „aktualne" wprowadza dodatkowe kryterium a mianowicie
„uwzględniające aktualny stan rzeczy", które jako sprzeczne z zasadami PZP nie jest i nie
było zamiarem Zamawiającego. Słowo aktualny/aktualna wg słownika języka polskiego
oznacza „obowiązujący w danej chwili" i odnosi sięmocy obowiązywania. Zarzut
Odwołującego w tym zakresie jest nieuzasadniony i nie może skutkowaćzastosowaniem
wobec DB Schenker przepisu art. 24 ust.1 pkt 10 PZP w brzmieniu z dnia wszczęcia
postępowania ani przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w postaci wykluczenia z postępowania
wykonawcy DB Schenker lub odrzucenia jego oferty.
Na marginesie należy dodać,że DB Schenker w piśmie przystąpienia do
postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego z dnia 23 lutego 2010 r. złożył
kopie pism w sprawie powiadomienia Prezesa UTK w przedmiocie zmiany nazw podmiotów
z wnioskiem o zmianęw tym zakresie właściwych decyzji. Wyjaśnił przy tym,że nie uzyskał
jeszcze wnioskowanych decyzji zmieniających. Nie można stąd czynićzarzutu,że zostały
złożone decyzje zmieniające Prezesa UTK oznaczające nowe nazwy podmiotów, skoro
wykonawca nie dysponował takimi rozstrzygnięciami na dzieńzłożenia ofert.śądane przez
Odwołującego przedłożenie w niniejszym postępowaniu oświadczeńPrezesa UTK
w przedmiocie braku sprzeciwu w stosunku od posiadanych przez DB Schenker licencji nie
wynika zżadnego przepisu prawa i nie może byćoceniane w kategoriach naruszenia PZP.
Na potwierdzenie składa kopiępisma DB Schenker Rail Rybnik S.A. z dnia 26.10.09 oraz
kopiępisma DB Schenker Rail S.A. z dnia 12.11.09 (w dokumentacji postępowania).
Zarzut nr 2 i 3
Ocenęzarzutu Odwołującego błędu w obliczeniu ceny w ofertach DB Schenker i Rail
Polska należy rozpocząćod wyjaśnienia ustawowego terminu określonego w art.89 ust.1 pkt
6 PZP. Przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumiećnieprawidłowy wynik działania
arytmetycznego, który nie może zostaćpoprawiony w trybie art. 87 ust 2 PZP, a także
zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwych ilości zakresu czynności, które
trzeba wykonaćw trakcie realizacji zamówienia, przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT.
Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej błędem co do prawidłowego
ustalenia stanu faktycznego, niżwadliwie od strony "technicznej" wykonanączynnością
obliczenia ceny. Błędem tym jest wyłącznie zachowaniem wykonawcy. W złożonych ofertach
w postępowaniu wykonawcy posłużyli sięformularzem stanowiącym załącznik A do części
I SIWZ - zapisy formalno-prawne. W jednobrzmiących tekstach ofert wykonawcy wprowadzili
oferowane stawki w tabelach w punktach 1,2,3 i 4 oferty w kwotach netto i brutto a także
ceny jednostkowe w przeliczeniu na 1 Mg materiałów i ładunków. W złożonych ofertach,
należy podkreślićjednobrzmiących co do zapisów, nie stwierdzono błędów w obliczeniach
arytmetycznych cen, błędów w zastosowanych stawkach podatku VAT lub cen brutto. Oferty
wolne sąteżod błędów polegających na nieprawidłowym wyliczeniu ceny za usługę
w przeliczeniu na 1 Mg materiału lub ładunku. Błędów ofert w opisanym zakresie nie wskazał
Odwołujący.
Z analizy ofert wynika jednoznacznie,że wolne sąone od błędów w obliczeniu ceny
w rozumieniu art.89 ust.1 pkt 6 PZP. Zostały one sporządzone zgodnie z wymaganiami
SIWZ, które sąw postępowaniu wiążące dla zamawiającego i wykonawców. Przy czym to co
w ocenie Odwołującego jest błędem w obliczeniu ceny jest co najwyżej nieścisłościąwe
wskazaniu danych dla potrzeb obliczenia ceny. Analizując postanowienia SIWZ wskazać
należy,że w pkt 14 części I SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny" w pkt 4 lit.c) oznaczono
„Dla potrzeb obliczenia ceny oferty przyjąć należy c) Obsługa instalacji nawęglania w
planowanej ilości paliwa (węgla) podanego na produkcję 1 850 000 Mg ±10% oraz obsługa
instalacji podawania biomasy w planowanej ilości 260 000 Mg ±10% wraz z poborem
próbek." Konsekwentnie Zamawiający w formularzu ofertowym wskazał na 2 110 000 Mg (1
850 000 + 260 000 Mg ) jako ilośćwęgla i biomasy stanowiące podstawękalkulacji ceny dla
usług obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek
przy w planowanej ilości.
W pkt 15 części I SIWZ „Kryteria i sposób oceny ofert" dla ceny usług obsługi
instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy jako parametr cenotwórczy
oznaczono jednoskładnikowy parametr C
3
oznaczający cenęza obsługęinstalacji
nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek danej oferty.
Takie zasady kalkulacji i oceny ofert zostały przyjęte przez Zamawiającego, przekazane
wykonawcom wraz z pełnym brzmieniem SIWZ w dniu 22 grudnia 2010 roku. Wobec braku
protestu na zapisy postanowieńSIWZ wiążąone wykonawców na równi z zamawiającym.
Jeżeli Odwołujący oponuje przeciwko przedmiotowym zapisom, a wskazaćnależyże jego
zarzuty sąukrytąformąkwestionowania zapisów SIWZ, to mógł i powinien to zrobić
w ustawowym terminie wnosząc protest. Jak wyjaśnia Krajowa Izba Odwoławcza przy
Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych w wyroku z 13 sierpnia 2009 r. sygn. KIO/UZP
972/09 „Profesjonalizm uczestnika rynku zamówień publicznych winien wyrażać się nie tylko
w rzetelnym przygotowaniu oferty - zaoferowaniu zamawiającemu świadczenia o wysokiej
jakości, odpowiadającego jego oczekiwaniom. Profesjonalizm wykonawcy wyraża się
ponadto w adekwatnej reakcji na kolejno ujawniające się okoliczności mogące stanowić
osnowę zarzutów protestu oraz w przedstawieniu przekonywających dowodów
potwierdzających podnoszone zarzuty. Terminy wynikające z ustawy PZP na wnoszenie środków ochrony prawnej (w konsekwencji na podnoszenie zarzutów co do SIWZ) mają
charakter zawity, ich upływ powoduje utratę prawa do kwestionowania czynności
zamawiającego"
Nadto stwierdzićnależy,że prawem Zamawiającego jest określenie sposobu obliczenia,
podania i rozliczania ceny kontraktowej. Zarówno przepisy PZP jak i kodeksu cywilnego nie
ograniczająw tym zakresie swobody Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga fakt, iżtak samo jak kwestionowane oferty DB Schenker i Rail
Polska, zawierające rzekome błędy w obliczeniu ceny, zbudowana jest oferta Odwołującego
- i zawiera dokładnie takie same sformułowania, a jedyna różnica wynika z zastosowania
innych stawek cenotwórczych. Znamiennym jest dla oceny zasadności zarzutów
Odwołującego,że w identycznej konstrukcji ofert zawierających te same wielkości w zakresie
ilości paliw i materiałów dla określenia wynagrodzenia wykonawcy, w tym dla usług
nawęglania i biomasy, wg Odwołującego oferty DB Schenker i Rail Polska zawierająbłędy
w obliczeniu ceny mające skutkowaćich odrzuceniem, a oferta Odwołującego jest wolna od
wad i winna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
Nie znajduje uzasadnienia zarzutu protestu jak i Odwołania, iżwobec 9 miesięcy
dłuższegoświadczenia usług obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania
biomasy oraz poboru próbek, od czasokresuświadczenia usług przewozów kolejowych oraz
obsługa bocznicy kolejowej, wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia.
Wskazaćnależy, iżkonstrukcja zamówienia składająca sięz trzech rodzajów usług
podyktowana jest czynnikami czysto ekonomicznymi. Z analiz i doświadczeńZamawiającego
wynika, iżprzy połączeniu usług objętych zamówieniem wykonawcy branżowi wykorzystując
efekt synergii i optymalizacji procesów mająmożliwośćwykonywania łącznie tych usług
w sposób tańszy, niżsuma kosztów ponoszonych przez Zamawiającego na te usługi
w formule nabywania ich oddzielnie lub realizacji własnymi siłami. Zamawiający wszczynając
postępowanie od udzielenie zamówienia będąc do tego uprawnionym zgodnie z PZP
oznaczył, sposób wynagradzania za poszczególne usługi mając za podstawęwłasne koszty
z okresu poprzedzającego wszczęcie postępowania. Przyjął dla usług obsługi
wynagrodzenie stałe w podziale na 48 miesięcznych płatności odpowiadających okresowi
obowiązywania umowy. Sposób kalkulacji wynagrodzenia oparty został o kryterium, kosztów
jakie Zamawiający sam ponosił z tytułu wykonywania usług z przedmiotowego obszaru. Do
chwili obecnej Zamawiający własnymi siłami realizuje powołane usługi, ma stąd bazędo
kalkulacji kosztów takiej działalności. Parametrami kosztowymi obsługi instalacji nawęglania
wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek sąkoszty wynagrodzeń
pracowników i koszty związane z pracą, koszty pracy maszyn i narzędzi oraz koszt
korzystania z pomieszczeńZamawiającego. Zdecydowana większośćkosztów to koszty
stałe wynagrodzeń51 pracowników, którychśrednie wynagrodzenie i kwalifikacje
wykonawcy poznali. Jedynym kryterium ocen ofert było kryterium finansowe czyli łączna
cena za wszystkie usługi w całym okresie obowiązywania umowy. Kalkulując cenęwykonany
nie byli związaniżadnąnarzuconąrelacjącen poszczególnych usług w stosunku do siebie.
Znając zakresy usług mogli oni w ramach ogólnej ceny swobodnie kształtowaćoferty
poszczególnych usług wg przyjętych strategii np. wyceniaćdrożej usługi przewozów
kolejowych, a taniej usługi obsługi nawęglania lub odwrotnie. Wykonawcy mieli więc wszelkie
dane do kalkulacji cen za przedmiotowe usługi w sposób zapewniający pokrycie kosztów
oraz zysk. Podkreślićnależy,że zamówienie choćskładające sięz części stanowi jedną
całość. Zamawiający nie dopuszczał składanie ofert częściowych i udzielenia zamówienia na
częśćzamówienia. Zatem wynagrodzenie zaświadczenia objęte zamówieniem jest
wynagrodzeniem za całość. Podział na wynagrodzenia za poszczególne części wynikał
z przyjętego sposobu oceny ofert, a także stanowił postawęzasad ustalenia wynagrodzenia
należnego za poszczególne miesiące, jak i rozliczeńwtórnych usług przewozów kolejowych
i obsługi bocznicy po każdym okresie 12 miesięcy obowiązywania umowy. Błędne jest więc
stanowisko Odwołującego w odwołaniu, iżwykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za usługi
instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek za okres
9 miesięcy.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Zamawiającego problem rzekomego braku
wynagrodzenia za usługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz
poboru próbek w okresie 9 pierwszych miesięcy obowiązywania umowy nie występuje. Po
pierwsze wynagrodzenie za te usługi każdy oferent kalkulował swobodnie przewidując jako
profesjonalista zwiększenie lub zwiększenie ilości przewożonych, przeładowywanych
i podawanych do instalacji Zamawiającego paliw. Po drugie wynagrodzenie zastrzeżone dla
wykonawcy jest rozłożone na cały okres obowiązywania umowy. Otrzymywane przez
wykonawcęwynagrodzenie w okresieświadczenia wyłącznie usług obsługi nawęglania wraz
z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek nie może byćtraktowane w oderwaniu
od wynagrodzenia uzyskiwanego za pozostałeświadczenia objęte umowąw kolejnych
miesiącach i latach jej obowiązywania. Po trzecie w całych okresie obowiązywania umowy,
w tym w okresie pierwszych 9 miesięcy wynagrodzenie za obsługi nawęglania wraz
z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek będzie wypłacane wżądanej wysokości
zgodnie z wybranąnajkorzystniejsząofertą, a wykonawca nie zostanie bezśrodków zaświadczone usługi. Po czwarte pierwsze 9 miesięcy obowiązywanie umowy zaplanowano na
okres wiosny lata i jesieni. W załączniku nr 1 do Istotnych dla Zamawiającego Postanowień
Umowy CzęśćII. Obsługa instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz
pobór próbek określono, iż„Średnioroczna przewidywana ilość węgla do rozładunku oraz
podania na składowisko i produkcję wynosi około 540 000 Mg, przy czym specyfika planu
produkcji Elektrowni Skawina S.A. kształtuje dostawy węgla w taki sposób, że na I kw i IV kw
przypada około 360 tys. Mg węgla, a reszta węgla przypada na II kw i III kw." Analogiczny
zapis dotyczy rozładunku biomasy. Zatem wyliczenia wskazujące na 405 000 mg węgla do
obsłużenia w ramach usług nawęglania w okresie pierwszych 9 miesięcy umowy
obowiązywania umowy sąnieprawdziwe i znacznie zawyżone. Po piąte jest dość
prawdopodobne,że wielkośćrealizacji umowy w zakresie spornych usług nie wyniesie dla
węgla ani 1 850 000 Mg jak podał Zamawiający dla kalkulacji ceny zamówienia, ani 2 205
000 Mg jak wymaga tego Odwołujący tylko jeszcze innąnieznanąwielkośćwynikającą
z okresowych ograniczeńlub zwiększeńwielkości produkcji u Zamawiającego. Taką
ewentualnośćprzewidział Zamawiający zobowiązując wykonawców do złożenia oświadczeń
stanowiących załącznik nr 3 do ofert o wpływie na wysokośćkosztów obsługi nawęglania :
a)
znacznego ograniczenia produkcji u Zamawiającego (dostarczenie paliwa w ilości
rocznej znacznie poniżej 540 000 ton),
b)
znacznego zwiększenia produkcji u Zamawiającego (dostarczenie paliwa w ilości
rocznej znacznie powyżej 540 000 ton),
przy czym za znacznązmianęprodukcji przyjęto zmianęwiększąniż±30 %. W załączonych
ofertach ani Odwołujący, ani inni wykonawcy nie wskazali na wpływ takich okoliczności na
koszty usług instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek.
Ostatecznie po szóste nawet zamieszczenie w pkt 14 SIWZ „Sposób obliczania ceny oferty"
ppkt 4 lit. c w miejsce 1 850 000 Mg ±10% dla węgla i 260 000 Mg ±10% dla biomasy,żądanych przez Odwołującego wielkości tj. 2 205 000 Mg ±10% dla węgla i 320 000 Mg
±10% dla biomasy nie zmieniłoby zasad wynagradzania za usługi objęte tąkalkulacją.
W dalszym ciągu wynagrodzenie byłoby stałe i wynosiłoby 1/48 wynagrodzenia za okres
obowiązywania umowy.
Należy podkreślić,że sposób wynagrodzenia został wyraźnie zaakceptowany przez
wykonawców, w tym Odwołującego który w pkt 5 lit. g złożonej oferty (błędnie
ponumerowanej przez Odwołującego jako pkt 4 lit.g) stwierdził,że „ Akceptujemy dodatkowe
uregulowania dotyczące wzajemnych rozliczeń: g. cena za zrealizowane usługi w zakresie
obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacją podawania biomasy oraz pobór próbek
wyniesie miesięcznie 1/48 kwoty określonej w kol. 4 w punkcie 4 oferty."
Wbrew twierdzeniom Odwołującego zakresświadczeńobjętych ofertąw obszarze
obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek nie
wynosi dokładnie ilości 1 850 000 Mg plus 260 000 Mg biomasy. Treśćofert każdego
z wykonawców stanowiła w pkt 1 „ My niżej podpisani oferujemy zrealizować przedmiot
umowy, zgodnie z warunkami dokumentacji przetargowej na warunkach określonych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:.." w pkt 6 lit.d „Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się z otrzymanymi dokumentami przetargowymi i w pełni je akceptujemy."
w pkt 6 lit.j „Nasza oferta jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
oraz zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje,". Zaakceptowane
przez wykonawców warunki zamówienia jednoznacznie wskazywały w zakresie ilości usług
obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek,że
„Średnioroczna przewidywana ilość węgla do rozładunku oraz podania na składowisko
i produkcję wynosi około 540 000 Mg" nie zaśże wielkośćta w okresie obowiązywania
umowy wyniesie dla węgla 1 850 000 Mg.
W innym miejscach Istotnych dla Zamawiającego PostanowieńUmowy w zakresie
określenia ilości poszczególnych usług Zamawiający posługiwał sięwyłącznie wielkościami
przewidywanymi (§ 1 ust 2, Załącznik 1 Cz. 1 pkt 1.1.3. Istotnych dla Zamawiającego
PostanowieńUmowy). W przedmiocie wykonywania usług obsługi instalacji nawęglania
i biomasy wykonawcy nie zobowiązali siędo wykonania tych usług w określonej ilości 1 850
000 Mg plus biomasa, tylko zobowiązali sięświadczyćte usługi w okresie 48 miesięcy
w ilości wynikającej z przewiezionej przez nich i przeładowanej przez bocznicęwielkości
paliw, a wszystko to w ramach jednego udzielanego zamówienia. Taka jest logiczna
wykładnia SIWZ i cel zamówienia w niniejszym postępowaniu, co nie budzi wątpliwości
Zamawiającego i innych niżOdwołujący wykonawców. Nie odpowiadające treści SIWZ
i nieuprawnione jest stąd twierdzenie Odwołania iż„ przewidywana ilość za obsługę instalacji
nawęglania wraz z instalacją podawania biomasy jest stała."
Odwołujący w argumentacji na poparcie swychżądańpowołuje sięna orzeczenie
Zespołu Arbitrów przy Urzędzie ZamówieńPublicznych z dnia 23 stycznia 2007 r. sygn.
UZP/ZO/0-53/07. Wskazaćnależy, iżrozstrzygnięcie to zostało wydane w innym stanie
prawnym i na tle stanu faktycznego zupełnie nieprzystającego do występującego w niniejszej
sprawie. Istota rozstrzygnięcia w cytowanej przez Odwołującego sprawie opiera sięna
zapisach SIWZ w/g których termin przystąpienia do realizacji zamówienia został ustalony
sztywno, a w momencie rozpatrywania odwołania upłynęła jużdata rozpoczęcia realizacji
zamówienia. Zamawiający w tamtym postępowaniu nie przewidział jakiejkolwiek możliwości
przesunięcia daty rozpoczęcia wykonania zamówienia i w takim stanie faktycznym Zespół
Arbitrów unieważnił postępowanie argumentując, iż„zakresświadczenia wykonawcy
wynikający z umowy winien byćtożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie".
Ewidentnie sytuacja analogiczna do będącej podstawąrozstrzygnięcia z 23 stycznia 2007 r.
sygn. UZP/ZO/0-53/07 nie występujęw niniejszej sprawie. Oferty wykonawców przewidująświadczenie usług obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy
w pełnym wymaganym SIWZ okresie 48 miesięcy. Taki sam zakres usług jest przewidziany
w Istotnych dla Zamawiającego PostanowieńUmowy. Nie ma więc różnic w zakresachświadczenia usług przewidzianych w obu dokumentach. Kwestionowanie prawidłowości
niniejszego postępowania przetargowego na postawie kolizji z przepisem art. 140 PZP jest
stąd chybione. Mimo, iżbrak takiego zarzutu Odwołującego wskazaćnależy, iżtermin
realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu jest oznaczony jako okres 48 miesięcy
liczone od początku miesiąca kalendarzowego następującego po upływie co najmniej 30 dni
od podpisania UMOWY, lecz nie wcześniej niżod dnia przejścia na WYKONAWCĘczęści
zakładu pracy Zamawiającego w rozumieniu art. 23
1
KP zatem postanowienia umowy
pozwalająna realizacjęumowy zgodnie z zakresem w SIWZ. Warto równieżdodać, iż
powoływane przez Odwołującego cytowane orzeczenie Zespołu Arbitrów przy Urzędzie
ZamówieńPublicznych z dnia 23 stycznia 2007r. utraciło aktualnośćco oznaczono
w systemie informacji prawnej LEX.
Niezależnie od powyższych argumentów Zamawiający podnosi, iżzgodnie z przepisem
art. 191 ust. 1a PZP Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Przepis ten
ogranicza możliwośćuwzględniania odwołań. Nie wystarczy więc samo stwierdzenie
naruszenia PZP przez Zamawiającego oraz podniesienie odpowiedniego zarzutu przez
wykonawcę, który miał w tym interes prawny. Jak podnosi w piśmiennictwie
bezprzedmiotowe staje się wnoszenie odwołań tylko dla wykazania, że zamawiający popełnił
błędy w postępowaniu czy też nieprawidłowo stosował przepisy. Odwołujący się wykonawca,
chcąc uzyskać korzystny wyrok, czyli uwzględnienie odwołania, musi podnieść takie zarzuty,
które wykażą, że naruszenie prawa przez zamawiającego wypaczyło wynik postępowania.
Podniesione stąd zostały wymagania dla skutecznego korzystania z tegośrodka ochrony
prawnej przewidzianego w PZP. Jak wskazano powyżej Odwołujący wywodząc odwołanie
oparł je przede wszystkim na zarzutach w przedmiocie kalkulacji ceny i zakresu usług
obsługi nawęglania i biomasy, które ewentualnie mogły byćpodniesione w proteście wobec
przekazanych mu w dniu 22 grudnia 2010 r. postanowieńSIWZ. Upływ terminu złożenia
protestu na tęczynności pozbawił Odwołującego możliwości powoływania sięna te zarzuty.
Zarzuty, które zostały zgłoszone pozostająbez wpływu na wynik postępowania. Dotycząone
bowiem jednakowo wszystkich wykonawców którzy złożyli oferty. W ofertach wszystkich
wykonawców, nie wyłączając Odwołującego, sątak samo skalkulowane ceny za przedmiot
zamówienia, zobowiązanieświadczenia usług dotyczy takiego samego zakresu zatem przy
identycznych zapisach nie ma podstaw do różnicowania ofert wykonawców na te
podlegające odrzuceniu jak chce tego Odwołujący i pozostałe wolne od wad. Oczywistym
jest,że takie sąniedopuszczalne.
Celem każdego postępowania o zamówienie publiczne jest udzielenie zamówienia. W ocenie
Zamawiającego, o ile nawet w postępowaniu wystąpiły jakieśnieprawidłowości, nie
uzasadniająone decyzji o unieważnieniu postępowania. Obiektywnie oceniając
w postępowaniu istnieje możliwośćponownego wyboru najkorzystniejszej oferty i udzielenia
zamówienia. Postępowanie wolne jest od wad uniemożliwiających zawarcie umowy.
Zamawiający uwzględniając częściowo protest uznał, iżnie dopełniono obowiązku
wystąpienia do jednego z wykonawców o uzupełnienie oferty o określone dokumenty.
Uchylając
czynność
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
Zamawiający
zapowiedział
w rozstrzygnięciu protestu przeprowadzenia procedury określonej w art. 26 ust. 3 PZP
wobec DB Schenker, ponownąocenęoferty tego wykonawcy oraz powtórzenia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. Czynności te w ocenie Zamawiającego pozwoląusunąć
błędy zaistniałe w postępowaniu i dokonaćwolnych od wad czynności których skutkiem
będzie udzielenie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający podtrzymuje tezy i argumentację
rozstrzygnięcia protestu oraz wnosi jak na wstępie o oddalenie odwołania.
Do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu zgłosił przystąpienie po
stronie Zamawiającego Wykonawca Konsorcjum DB Schenker w pełni zgadzając sięze
stanowiskiem przez niego prezentowanym i wnosząc o nieuwzględnienie odwołania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony i włączonych w
poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w
toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 roku, tj. przed dniem wejścia wżycie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania
niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu
dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż
potwierdzenie sięzarzutów odnośnie istnienia podstaw bezprawnego nieodrzucenia ofert
Wykonawców, a także niewykluczenia Wykonawcy DB Schenker oznaczałoby dla
Odwołującego możliwośćuzyskania niniejszego zamówienia ze względu na złożenie ważnej
oferty w postępowaniu. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do
rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutów:
Zarzut nr 1
Zgodnie z postanowieniami SIWZ Wykonawcy powinni posiadaćuprawnienia do
wykonywania działalności lub czynności wynikających z ustawy o transporcie kolejowym,
tj. wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowegoświadectwo bezpieczeństwa dla
przewoźnika kolejowego. W przypadku Konsorcjum uczestnicy konsorcjum powinni łącznie
posiadaćuprawnienia do prowadzenia działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Dokumentami wymaganymi na potwierdzenie spełniania warunku były: aktualneświadectwo
bezpieczeństwa oraz aktualna licencja w zakresie wykonywania kolejowych przewozów
rzeczy.
Dokumenty te wydawane sąna podstawie ustawy z dnia 28 marca 2003 roku (Dz. U.
2007r., Nr 16, poz. 94 ze zmianami) o transporcie kolejowym. Zgodnie z art. 51a niniejszej
ustawy, licencjonowany przewoźnik w przypadku zmiany mającej wpływ na jego sytuację
prawną, w szczególności w przypadku połączenia lub przejęcia przedsiębiorcy, informuje
o tym Prezesa UTK. W tym przypadku Prezes UTK może podjąćdecyzjęo ponownym
przedłożeniu licencji do zatwierdzenia, jeżeli stwierdzi zagrożenie bezpieczeństwa
związanego z prowadzonądziałalnością.
Wykonawca Konsorcjum DB Schenker złożył dokumenty: licencjęWPR/017/2003 ze
zmianąwynikającąz decyzji TRM/901/02/09 na PCC Rail Rybnik S.A. w Rybniku; licencję
WPR/121/2005 ze zmianąwynikającąz decyzji TRM/901/01/07 na PCC Rail S.A. oraz
świadectwo nr 044/PK/06 zmienione decyzjąTOP-63-0303-007 na PCC Rail S.A., a takżeświadectwo 015/PK/05 zmienione decyzjąTGO-63-06-2009 na PCC Rail Rybnik S.A..
Na podstawie powszechnie dostępnych dokumentów (m.in. Monitory Sądowe
i Gospodarcze, odpisy KRS) i w związku z zapisami złożonych decyzji Zamawiający
uprawniony był do stwierdzenia,że DB Schenker Rail Polska S.A. to przedsiębiorca wpisany
do rejestru przedsiębiorców KRS pod nr KRS 57814, a więc podmiot uprawniony na
podstawie złożonych z ofertąświadectwa bezpieczeństwa przewoźnika kolejowego nr
44/PK/06 i licencji na wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy nr WPR/121/2005 od dnia
wydania tych decyzji.
DB Schenker Rail Rybnik S.A. to przedsiębiorca wpisany do rejestru przedsiębiorców
KRS pod nr 65841, a więc podmiot uprawnionym na podstawie złożonych z ofertąświadectwa bezpieczeństwa przewoźnika kolejowego nr 15/PK/05 i licencji na wykonywanie
przewozów kolejowych rzeczy nr WPR/017/2003 od dnia wydania tych decyzji.
Ze złożonych dokumentów wynika również,że podmioty te nie podlegały procesom
połączenia, przejęcia lub innym mającym wpływ na sytuacjęprawnąokreślonych
w powołanym przez Odwołującego art. 51 a ustawy o transporcie kolejowym. Sama zmiana
nazwy podmiotu pozostaje bez wpływu na jego zdolnośćwykonania zamówienia
publicznego. Termin „aktualna licencja" i „aktualneświadectwo" interpretowane mogąbyć
przez Zamawiającego jedynie jako posiadanie ważnego na dzieńskładania ofert
uprawnienia. Wykładnia Odwołującego słowa „aktualne" wprowadza dodatkowe kryterium,
mianowicie „uwzględniające aktualny stan rzeczy", które jest sprzeczne z zasadami PZP. We
wszystkich przepisach ustawy PZP i aktów wykonawczych do tej ustawy, w przypadku
dokumentów jest mowa o tym, iżmająone potwierdzaćspełnianie przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie później niżna dzień, w którym upłynął termin
składania ofert (m.in. art. 26 ustawy PZP). Co więcej z pisma o przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i załączonych do niego
dokumentów (w tym decyzji zmieniających w/w decyzje w zakresie nazwy przedsiębiorcy)
jasno wynika, iżw momencie składania ofert Wykonawca DB Schenker nie był w posiadaniu
innych decyzji niżte, które przedłożył z ofertą, a postępowanie zmieniające w tym zakresie
posiadane decyzje toczyło sięprzed niezależnym organem i zostało zakończone po upływie
terminu składania ofert (decyzjąz dnia 19 lutego 2010 roku). Ponadto zauważyćnależy, iż
Odwołujący nie udowodnił jakby złożone decyzje były w jakikolwiek sposób nieaktualne lub
niezgodne ze stanem rzeczy i nie potwierdzałyby spełniania warunku przez wybranego
Wykonawcę.
Zarzut Odwołującego w tym zakresie jest nieuzasadniony i nie może skutkować
zastosowaniem wobec DB Schenker przepisu art. 24 ust.1 pkt 10 PZP w brzmieniu z dnia
wszczęcia postępowania ani przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w postaci wykluczenia
z postępowania wykonawcy DB Schenker lub odrzucenia jego oferty. Dlatego też
nieuprawnione jestżądanie Odwołującego co do wezwania wybranego Wykonawcy do
uzupełnienia złożonej oferty w tym zakresie.
Zarzut nr 2 i zarzut nr 3
Skład orzekający Izby nie uznał za udowodnione twierdzeńo złożeniu ofert
zawierających błąd w obliczeniu ceny.
Błąd w obliczeniu ceny jest wadliwym działaniem Wykonawcy, polegający na
wadliwym doborze przez Wykonawcęposzczególnych elementów mających wpływ na
właściwe obliczenie ceny. Błąd w obliczeniu ceny może polegaćna przykład na
zastosowaniu przy obliczeniu ceny oferty niewłaściwą, to jest niezgodnąz przepisami ustawy
o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym, stawkępodatku VAT.
Z analizy postanowieńSIWZ wynika,że w pkt 8 częśćI SIWZ przewidywany termin
realizacji zamówienia został określony odpowiednio: dla części I – Usługi przewozów
kolejowych oraz obsługi bocznicy kolejowej – 39 miesięcy; dla części II – Obsługa instalacji
nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek – na 48 miesięcy.
Z zapisów SIWZ wynika również,że w pkt 14 ppkt 4 części I SIWZ „Opis sposobu
obliczania ceny" oznaczonoże „Dla potrzeb obliczenia ceny oferty przyjąć należy, że:
a)łą
czna przewidywana wielkośćprzewozów to 1 800 000 Mg (przy planach rocznych
na poziomie 540 000 Mg prz czym większośćrealizowana będzie w okresie I i IV kwartału)
b)
obsługa bocznicy (wykonywanie prac manewrowych wagonami na terenie bocznicy)
dla planowanej łącznej wielkości ładunków 1 850 000 Mg
c)
obsługa instalacji nawęglania w planowanej ilości paliwa (węgla) podanego na
produkcję1 850 000 Mg ±10% oraz obsługa instalacji podawania biomasy w planowanej
ilości 260 000 Mg ±10% wraz z poborem próbek.
Konsekwentnie Zamawiający w formularzu ofertowym wskazał na 2 110 000 Mg (1 850 000
+ 260 000 Mg ) jako ilośćwęgla i biomasy stanowiące podstawękalkulacji ceny dla usług
obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek przy w
planowanej ilości.
W pkt 15 części I SIWZ „Kryteria i sposób oceny ofert" dla ceny usług obsługi
instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy jako parametr cenotwórczy
oznaczono jednoskładnikowy parametr C
3
oznaczający cenęza obsługęinstalacji
nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek danej oferty.
Takie zasady kalkulacji i oceny ofert zostały przekazane wykonawcom wraz z pełnym
brzmieniem SIWZ w dniu 22 grudnia 2009 roku. Na powyższe zapisy nie wniesiono protestu
więc stały sięone wiążące dla wykonawców i zamawiającego. Takie kwestionowanie przez
Odwołującego przedmiotowych zapisów jest ukrytąformąkwestionowania zapisów SIWZ,
a w tym przypadku stwierdzićnależy, iżminął jużustawowy termin na wniesienie protestu
w tym zakresie. Jeżeli Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości co do zapisów specyfikacji,
to posiadał przewidziane ustawąPZP uprawnienia, na podstawie których mógł je w trybie
zapytania wyjaśnić.śaden z wykonawców nie zadawał pytańw tym zakresie, dlatego też
wnioskowaćnależy,że te zapisy SIWZ były dla wszystkich Wykonawców biorących udział
w negocjacjach jasne. Odwołujący w chwili wyrokowania, wywodzi wyłącznie z faktu złożenia
ofert tańszych od jego oferty, zaistnienie przesłanki uzasadniającej odrzucenie ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP.
Należy daćwiarętwierdzeniom Zamawiającego, iżOdwołujący myli pojęcia sposobu
kalkulacji ceny przyjętego do oceny ofert z pojęciem zakresu przedmiotu zamówienia
wynikającym z postanowieńSIWZ. W specyfikacji nie stwierdzono iżprzedmiotem
zamówienia jest ilośćwęgla przyjęta na poziomie 540 000 ton rocznie ale stwierdzono, iżjest
tośrednioroczna przewidywana wielkośćilości węgla do rozładunku oraz podania na
składowisko. Potwierdzająto postanowienia zał. nr 1 do specyfikacji w części Istotne
Postanowienia Umowy (SIWZ, częśćII Istotne dla Zamawiającego postanowienia umowy).
Ponadto, jak podkreślono na rozprawie, Zamawiający przewidział równieżw SIWZ
mechanizmy korekty cen, które zostały zaakceptowane przez wszystkich wykonawców
w przypadku zmiany ilości węgla. Z postanowieńSIWZ nie wynika aby podana przez
Zamawiającego ilość1 850 000 Mg jako ilości węgla, która ma stanowićpodstawędo
wyliczenia kosztu obsługi instalacji nawęglania była wielkościąstałąi niezmiennąprzez
okres trwania umowy. Wielkośćta została przyjęta przez Zamawiającego na potrzeby oceny
składanych ofert w celu zapewnienia im porównywalności. Wszystkie ze złożonych ofert
mająwięc skalkulowanącenęza takąsamąilośćnarzuconąprzez Zamawiającego. Różnica
polega na zastosowaniu innych stawek jednostkowych (cenowych) przez Wykonawców.
Stałącechąumowy będzie natomiast wynagrodzenie należne Wykonawcy zaświadczoną
usługęi wynosićono będzie 1/48 kwoty. Nie zachodzi zatem zagrożenie,że Wykonawca nie
otrzyma za okres 9 miesięcy różnicy między okresamiświadczenia usług wynagrodzenia.
Zarzut Odwołującego w tym zakresie jest nieuzasadniony i nie może skutkować
zastosowaniem wobec DB Schenker oraz Rail Polska Sp. z o.o. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
PZP w postaci odrzucenia ofert jako zawierających błędy w obliczeniu ceny. Tym samym
skład orzekający stwierdził, iżZamawiający nie dopuścił sięnaruszenia wskazanego przepisu
przez zaniechanie odrzucenia ofert.
Odnosząc siędo zarzutu braku możliwości zawarcia ważnej umowy, skład orzekający
Izby stwierdził, iżnie zasługuje on na uwzględnienie. Odwołujący w tym zakresie podnosił
zarzuty dotyczące błędnej kalkulacji ceny i zakresu usług, które to jakoby miały uniemożliwić
zawarcie ważnej umowy, a w wypadku jej zawarcia skutkowaćmiałyby jej bezwzględną
nieważnościąponieważw postępowaniu doszło do naruszenia przepisów, które miało wpływ
lub mogło miećistotny wpływ na wynik postępowania. W przypadku zawarcia umowy,
według twierdzeńOdwołującego, nieujęte byłoby wynagrodzenie za wykonanie usługi
nawęglania za okres 9 miesięcy a zakresświadczenia nie byłby tożsamy z zakresem
zaoferowanym w ofercie. Dlatego teżOdwołujący wnioskował o unieważnienie postępowania
na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przesłanka z ust 1 pkt 7 zachodzi wówczas, gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Pomiędzy wadąa niemożnościązawarcia ważnej
umowy musi istniećnormalny związek przyczynowy. Wadąw rozumieniu tego przepisu jest
nieusuwalna wada samego postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny
wpływ na umowęw sprawie zamówienia publicznego,że powoduje jej bezwzględną
nieważnośćab initio, a tym samym prawnąbezskuteczność. Wady takie wymienia
przykładowo przepis art. 146 ust. 1, traktujący o przesłankach nieważności umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówieńpublicznych umowa w sprawie
zamówienia publicznego jest nieważna, jeżeli w postępowaniu doszło do naruszenia
przepisów określonych w ustawie i jednocześnie jest pewnośćco do tego,że naruszenie to
miało wpływ na wynik postępowania. Jeżeli doszło do takich naruszeń, ale nie stwierdzono,
iżrzeczywiście wpływ ten miały, nie będzie podstawy do uznania umowy za nieważnąna
podstawie ust. 1 pkt. 6. Jeżeli doszło do naruszenia przepisów, które miało wpływ na wynik
postępowania, ale do naruszenia doszło nie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale
na etapie przygotowania postępowania, także nie będzie uzasadnienia dla uznania umowy
za nieważnąna podstawie powyższego przepisu.
Powyższe okoliczności nie zachodząw przedmiotowej sprawie. Odwołujący nie
udowodnił, iżZamawiający dopuścił siętakich naruszeń(czy jakichkolwiek naruszeń), które
uniemożliwiłyby mu wybór najkorzystniejszej oferty i udzielenie zamówienia. Odwołujący nie
wykazał na czym polegaćma wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie umowy.
Wszelkie zastrzeżenia co do ważności umowy Odwołujący kieruje do błędnego podania
danych do kalkulacji ceny, zarzut ten zaśnie został uznany przez Izbęza zasadny. W takiej
sytuacji zachodzi obiektywna możliwośćpozytywnego zakończenia postępowania
skutkującego podpisaniem umowy. Dlatego teżzarzut nie został uznany za zasadny.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Dlatego teżza zasadne należy uznaćdziałania
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach Zamawiającego skład orzekający
Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), tj. uwzględniając koszty uczestnika postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie KIO
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: PKP Cargo Service Sp. z o.o., PKP
Cargo S. A., Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej, 02-021
Warszawa, ul. Grójecka 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: PKP Cargo Service
Sp. z o.o., PKP Cargo S. A., Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1511 zł 58 gr. (słownie: tysiąc pięćset jedenaście zł
58/100 groszy) przez Konsorcjum firm: PKP Cargo Service Sp. z o.o., PKP
Cargo S. A., Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej na rzecz Elektrownia Skawina S. A. stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie KIO,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: PKP Cargo
Service Sp. z o.o., PKP Cargo S. A., Przedsiębiorstwo Napraw i
Utrzymania Infrastruktury Kolejowej
U z a s a d n i e n i e
W dniu 19 lutego 2010 roku konsorcjum PKP CARGO wniosło do Zamawiającego
protest na czynnośćwyboru oferty konsorcjum DB Schenker polegającąna:
I.
zaniechaniu zwrócenia siędo rzeczonego konsorcjum, przed dniem wyboru
najkorzystniejszej oferty, o uzupełnienie dokumentów w postaci:
-
aktualnej na dzieńskładania ofert licencji w zakresie wykonywania kolejowych
przewozów rzeczy wydanej dla DB Schenker Rail Polska S.A., względnie dla DB Schenker
Rail Rybnik S.A. pomimo,że w ofercie (strona 67,68) zadeklarowano wykonanie przewozów
węgla przez DB Schenker Rail Polska S.A.;
-
aktualnego na dzieńskładania ofertświadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika
kolejowego wydanego dla DB Schenker Rail Polska S.A.
-
informacji z KRK dla wiceprezesa zarządu DB Schenker Rail Polska S.A. – Józefa W.
(zarzut niepowtórzony w odwołaniu)
-
aktualnego zaświadczenia z właściwego US potwierdzającego,że DB Schenker Rail
Rybnik S.A. nie zalega z opłacaniem podatków
-
aktualnego zaświadczenia z właściwego oddziału ZUS potwierdzającego,że DB
Schenker Rail Rybnik S.A. nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne
oraz zdrowotne
II.
zaniechaniu wykluczeniu rzeczonego konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3, 8,
10 ustawy pzp ponieważnie spełnia ono warunków udziału w postępowaniu i tym samym
zaniechaniu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP skoro nie
zawiera w/wymienionych dokumentów
III.
zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców DB Schenker oraz Rail Polska Sp. z o.o.
mimo nieprawidłowego obliczenia ceny w zakresie usług obsługi instalacji nawęglania wraz
instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek, co jest niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 6
IV.
wybór oferty niezgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy PZP
Czynności zamawiającego prowadzićmajądo naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Protestujący wnosił o:
I. unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w niniejszym postępowaniu,
II. dokonania czynności wezwania Konsorcjum DB Schenker do złożenia dokumentów
wymienionych szczegółowo w pkt. 1 powyżej,
III. odrzucenia oferty Konsorcjum - DB Schenker na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
z uwagi na fakt, iżnie spełnia wymagańopisanych w SIWZ,
IV. odrzucenia oferty Konsorcjum - DB Schenker oraz oferty Rail Polska Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na fakt, iżwykonawcy ci nieprawidłowo
obliczyli cenęusługi w zakresie obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacją
podawania biomasy oraz pobór próbek,
V. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty Protestującego,
ewentualnie
VI. unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługi Przewozów
Kolejowych, Obsługi Bocznicy Kolejowej i Nawęglania", z uwagi na fakt, iżjest ono
obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego (art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 140 ust. 3 Pzp) tj. Zamawiający
wadliwie
skalkulował
wytyczne
do
skalkulowania
przez
Wykonawców
wynagrodzenia.
Odnosząc sięmerytorycznie do zarzutów, Protestujący podnosił:
I., II.
wykonawca winien był przedstawićzaświadczenie o niekaralności dla urzędującego
członka zarządu w zakresie wymaganym przez art. 24 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP; dokumenty
z US i ZUS (każdy z konsorcjantów). Ponadto w pkt. 12 SIWZ (Warunek I) Zamawiający
wskazał,że wykonawca powinien posiadaćuprawnienia do wykonywania działalności lub
czynności, tj. w tym wypadku wydane aktualneświadectwo bezpieczeństwa dla przewoźnika
kolejowego i aktualnąlicencjęw zakresie wykonywania kolejowych przewozów rzeczy.
Protestujący podkreślał,że w SIWZ podkreślonoże w przypadku konsorcjum jego uczestnicyłą
cznie powinni posiadaćuprawnienia do prowadzenia działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Tymczasem wybrane konsorcjum nie zastosowało siędo zapisów SIWZ i nie
załączyło aktualnej informacji z KRK, zaświadczenia z US i ZUS oraz licencji dla DB
Schenker Rail Polska S.A. lub DB Schenker Rail Rybnik Polska S.A. iświadectwa dla DB
Schenker Rail Polska S.A.
W ocenie Protestującego złożone dokumenty (licencja WPR/017/2003 ze zmianą
wynikającąz decyzji TRM/901/02/09 na PCC Rail Rybnik S.A. w Rybniku; licencja
WPR/12/2005 ze zmianąwynikającąz decyzji TRM/901/01/07 na PCC Rail S.A. orazświadectwo nr 044/PK/06 zmienione decyzjąTOP-63-0303007 na PCC Rail S.A.) nie
spełniająwymogu aktualności.
Protestujący podnosi, iżw prawie administracyjnym obowiązuje zasada,że prawa
i obowiązki o charakterze administracyjnoprawnym sązwiązane z osobą, dla której zostały
ustanowione i sąnieprzenoszalne. Podkreśla, iżw myśl art. 51a ust. 1 ustawy o transporcie
kolejowym - licencjonowany przewoźnik w przypadku zmiany mającej wpływ na jego sytuację
prawną, w szczególności w przypadku połączenia lub przejęcia przedsiębiorcy ma
obowiązek poinformowaćo tym fakcie Prezesa UTK. W tym przypadku Prezes UTK może
podjąćdecyzjęo ponownym przedłożeniu licencji do zatwierdzenia, jeżeli stwierdzi
zagrożenie bezpieczeństwa związanego z prowadzonądziałalnością.
Wskazania wymaga, iżKonsorcjum DB Schenker nie przedłożyło oświadczeń
Prezesa UTK w przedmiocie braku sprzeciwu w stosunku do posiadanych licencji wydanych
na PCC Rail Rybnik SA oraz PCC Rail SA, ani nawet kopii pism informujących.
W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wykluczyćw/w Konsorcjum
Wykonawców z postępowania uznając jednocześnie jego ofertęza odrzuconą, ewentualnie
dokonaćczynności wezwania w/w Konsorcjum do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
III.
Niezależnie od powyższego Protestujący wskazał, iżZamawiający winien był zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt. 6) Pzp odrzucićoferty, które zawierająbłędy w obliczeniu ceny.
I tak zgodnie z pkt. 8 SIWZ przewidywany termin realizacji został określony dla części
I – „Usługi przewozów kolejowych oraz usługi bocznicy kolejowej” na 39 miesięcy, natomiast
dla części II – „Obsługa instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz
poboru próbek” na 48 miesięcy. Protestujący zauważył, iżbiorąc pod uwagępowyższe
czasookresy, usługi przewozu mająbyćwykonywane przez okres krótszy o 9 miesięcy od
okresu usługi nawęglania. Tymczasem łączna przewidziana wielkośćprzewozów za okres
48 miesięcy jest szacowana na poziomie 1 800 000 Mg. Obsługa instalacji nawęglania
wynosi natomiast 1 850 000 Mg +/- 10% (bez biomasy). Dlatego też, zdaniem
Protestującego, w ofertach DB Schenker i Rail Polska Sp. z o.o. przewidywana wielkość
przewozów jest tożsama z wielkościąprzewidzianądo instalacji nawęglania. Dla
Protestującego wartości te nie powinny byćtożsame ze względu na krótszy okres trwania
usługi przewozów. W konsekwencji należałoby przyjąćwartośćrocznąprzewozów na
poziomie 540 000 Mg, a obsługęinstalacji nawęglania za okres 9 miesięcy na poziomie 405
Mg. Dlatego teżilośćwęgla do obsługi instalacji nawęglania powinna siękształtowaćza
okres 48 miesięcy na poziomie 2 205 000 +/- 10%.
Dlatego teżProtestujący podnosi, iżw obu ofertach cena obsługi nawęglania jest
nieprawidłowa ponieważzostała skalkulowana na poziomie 1 850 000 Mg a nie od wartości
2 205 000 Mg. To niewątpliwie zaśskutkowaćpowinno wadliwościąostatecznej ceny, która
to powinna doprowadzićdo odrzucenia obu ofert.
IV.
W związku zżądaniem z pkt VI Zamawiający powinien unieważnićpostępowanie
ponieważ, według Protestującego, postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uwzględniając różne
czasookresy realizacji I i II części zamówienia – wadliwie wyliczona jest przez
Zamawiającego kalkulacja – ilośćwęgla, która ma stanowićpodstawędo wyliczenia obsługi
kosztu nawęglania (1 850 000 Mg węgla). Podanie nieprawidłowych danych uniemożliwia
wyliczenie rzeczywistej ceny obsługi nawęglania.
Brak możliwości zawarcia umowy wynika również, z określenia przez Zamawiającego ceny
za zrealizowanie usługi w zakresie obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąbiomasy
w ten sposób,że wyniesie ona miesięcznie 1/48 wyliczonej w powyższy sposób kwoty, tj. na
podstawie przewidywanej wielkości przewozu węgla za 39 miesięcy pomnożonej przez ilość
węgla wykorzystanądo obsługi instalacji nawęglania. Według Protestującego, w chwili
obecnej wykonawca nie ma podstawy do uzyskania wynagrodzenia za obsługęnawęglania
w wysokości 420 000 Mg, jakąbędzie wykonywał w okresie 9 miesięcy zanim zacznieświadczyćprzewóz węgla. Zawarta wobec powyższego umowa była by nieważna ze
względu na brak wynagrodzenia za obsługęinstalacji nawęglania za okres 9 miesięcy.
W dniu 26-02-2010 roku Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego częściowe
uwzględnienie w odniesieniu do zarzutów I i II oraz oddalił protest w pozostałej części.
Uwzględniając protest odnośnie zarzutów I i II Zamawiający uchylił swojądecyzję
o wyborze najkorzystniejszej oferty i zobowiązał siędo dokonania czynności zaniechanych, tj.
wezwania wykonawcy DB Schenker do uzupełnienia dokumentów z US i ZUS. Zastrzegł
jednakże wstrzymanie sięz tymi czynnościami do momentu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu zgodnie z dyspozycjąart. 183 ust. 5 pkt 2 PZP.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów dotyczących niezłożenia dokumentów z KRK
(ponieważo takie uzupełnienie wystąpił do wykonawcy i wykonawca złożył te dokumenty
w dniu 21-01-2010 roku). Odnośnie dokumentów licencji iświadectwa, Zamawiający
stwierdził, iżna podstawie ciągu złożonych decyzji i informacji z Monitorów Sądowych
i Gospodarczych uprawnionym na podstawieświadectwa bezpieczeństwa i licencji na
wykonywanie przewozów jest ten sam podmiot obecnie działający pod nazwąDB Schenker
Rail Polska S.A. oraz DB Schenker Rail Rybnik S.A. Protestujący błędnie interpretuje
postanowienia SIWZ w przedmiocie aktualności dokumentów. W treści pkt 12
Warunek 1 SIWZ jest wprost oznaczenie o powinności posiadania uprawnienia do
działalności, aświadectwa i licencje stanowićmajądowody potwierdzające posiadanie tych
uprawnień. Powołane decyzje administracyjne pozostająw mocy, a Protestujący nie
przedłożyłżadnych dowodówświadczących o utracie mocy przez te dokumenty.
Odnośnie zarzutu nieprawidłowego obliczenia ceny, Zamawiający zauważa iżwszyscy
wykonawcy w postępowaniu złożyli dokumenty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający nie stwierdziłżadnych błędów w ofertach. W przekazanej wykonawcom SIWZ
w dniu 22 grudnia 2009 roku wskazano w zakresie kalkulacji ceny za obsługęnawęglania
wraz z instalacjąbiomasy, iżwykonawcy sązobowiązani obliczyćproponowanąwysokość
wynagrodzenia za okres 48 miesięcy (pkt 8 ppkt 2 cz. II SIWZ; także pkt 1 formularza
ofertowego) w odróżnieni od usługi przewozu i obsługi bocznicy, w której wskazywano stałą
ryczałtowąwielkośćza okres 48 miesięcy.
W cz. II SIWZ – Opis sposobu realizacji prac” – dla zakresu usług nawęglania
i biomasy, Zamawiający zastrzegł możliwośćzmian wielkości rocznej produkcji (dostarczanie
paliwa w ilości rocznej znacznie poniżej 540 000 ton +/- 30%) i wymagał od wykonawców
podania w ofertach opisu sposobu realizacji prac, sposobu i czasu reakcji oraz wypływu na
wysokośćkosztów obsługi nawęglania.śaden z wykonawców w swojej ofercie nie wskazał na
wpływ takiej okoliczności na koszty lub wynagrodzenie. Wszyscy wykonawcy zaakceptowali,że w okresie obowiązywania umowy wynagrodzenie w każdym miesiącu za usługi nawęglania
i biomasy jest stałe i wynosi 1/48 ceny wskazanej w pkt 4 formularza ofertowego niezależnie
od zmian ilości obsługiwanych paliw. Dlatego teżargument braku podstaw odpłatności za
usługi w okresie pierwszych 9 miesięcy nie znajduje uzasadnienia w SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego, Protestujący myli sposób kalkulacji ceny na potrzeby oceny
złożonej oferty z podstawąuzyskania wynagrodzenia na wykonaneświadczenie. Skoro zaś
warunki w zakresie ceny za usługi nawęglania i biomasy znane były wykonawcom już22
grudnia 2009 roku i nie zostały zakwestionowane w terminie wniesienia protestu na SIWZ, to
zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP wnoszony przez Protestującego jest
nieuprawniony. Jest on nieuprawniony ponieważodnosi siędo czynności rzekomej
niezgodności SIWZ z ustawą, a termin na wniesienie takiego protestu jużupłynął. Ponadto
Protestujący nie wyjaśnił na czym na polegaćwada postępowania uniemożliwiająca zawarcie
ważnej umowy.
Zamawiający zaznacza,że częściowe uznanie protestu pozwoli wyeliminowaćbłędy
co do zaniechania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP i udzielenie zamówienia
w sposób wolny od naruszeń.
W dniu 11 marca 2010 roku konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych od decyzji Zamawiającego od rozstrzygnięcia protestu przez jego
oddalenie w części (pkt 2 rozstrzygnięcia) w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji
bez ogłoszenia na ‘Usługi przewozów kolejowych, obsługi bocznicy kolejowej i nawęglania”.
Odwołujący powtórzył zarzuty iżądania wobec decyzji Zamawiającego w przedmiocie
oddalenia w pozostałej części jego protestu naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazanych
w proteście.
Odwołujący wyjaśnia, iżma interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania, a to
z uwagi na fakt, iżzłożył trzeciąw kolejności ofertęocenianąpod względem kryteriów
opisanych w SIWZ przez Zamawiającego. W związku z tym, gdyby Zamawiający działał
zgodnie z prawem tj. odrzucił ofertęKonsorcjum DB Schenker oraz Rail Polska SA,
wówczas oferta Odwołującego sięmusiałaby zostaćuznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym w orbicie zainteresowania Odwołującego leży unieważnienie w/w
czynności Zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazuje, iżuzyskał wiadomośćo działaniach i zaniechaniach
Zamawiającego w dniu 1 marca 2010 r. tj. w tym dniu otrzymał w formie pisemnej informację
w przedmiocie rozstrzygnięcia złożonego protestu. W związku z powyższym zachowany
został termin określony dyspozycjąart. 184 ust. 2 Pzp.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestów wniesionych w ramach postępowania
przetargowego o udzielenie przez ElektrownięSkawina S.A. zamówienia na zadanie pn.
„Usługi Przewozów Kolejowych, Obsługi Bocznicy Kolejowej i Nawęglania" postanowił
uwzględnićprotest Odwołującego w zakresie zarzutu, co do zaniechania wystąpienia w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp do Konsorcjum DB Schenker o przedłożenie aktualnego zaświadczenia
Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w podatkach oraz zaświadczenia ZUS o niezaleganiu
w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne. Zamawiający w pozostałym zakresie
oddalił protest Odwołującego
Powyższe rozstrzygniecie Zamawiającego należy uznaćza sprzeczne z prawem.
W opinii Odwołującego, Konsorcjum DB Schenker nie spełniło warunków określonych
przez Zamawiającego w SIWZ, co uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, skoro zgodnie
z odpowiednimi zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych - Zamawiający winien udzielićzamówienia tylko takiemu
wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie
oraz SIWZ.
Zarzut nr 1
Odwołujący podnosi, iżzgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 1 Pzp - o udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająuprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień.
Powyższe zostało doprecyzowane przez Zamawiającego w pkt. 12 SIWZ (Warunek I) -
w którym to stwierdzono iżWykonawca powinien posiadaćuprawnienia do wykonywania
działalności lub czynności wynikających z Ustawy o transporcie kolejowym z dnia 28.03.2003
roku (Dz. U. z 2007.16.94 z późn. zmianami), tj. wydane przez Prezesa Urzędu Transportu
Kolejowego aktualneświadectwo bezpieczeństwa dla przewoźnika kolejowego, oraz
aktualnąlicencjęw zakresie wykonywania kolejowych przewozów rzeczy. Jednocześnie
w SIWZ wyraźnie podkreślono, iżw przypadku Konsorcjum, jego uczestnicy powinni łącznie
posiadaćuprawnienia do prowadzenia działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
czyli każdy z Konsorcjantów winien legitymowaćsięzarówno w/w licencją, jak
iświadectwem bezpieczeństwa.
Tymczasem wbrew w/w postanowieniom SIWZ - Konsorcjum DB Schenker nie
zastosowało sięzarówno do wymagańUstawy, jak i do zapisów SIWZ i nie załączyło do
swojej oferty:
-
aktualnej na dzieńskładania oferty licencji w zakresie wykonywania kolejowych przewozów
rzeczy wydanej dla DB Scheker Rail Rybnik SA, jak i na DB Schenker Rail Polska SA,
- aktualnego na dzieńskładania ofertyświadectwa bezpieczeństwa dla przewoźnika
kolejowego wydanego na DB Schenker Rail Polska SA.
Odnośnie nieprzedłożenia przez Konsorcjum DB Scheneker wydanych przez
Prezesa Urzędu Transportu Kolejowegoświadectw bezpieczeństwa dla przewoźnika
kolejowego, oraz licencji w zakresie wykonywania kolejowych przewozów rzeczy wskazać
należy, iżZamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, iżw/w dokumenty musząbyćaktualne, co
należy rozumieć, jako uwzględniające aktualny stan rzeczy. Bez wątpienia natomiast
przedłożenie:
- licencji nr WPR/017/2003 z dnia 28 listopada 2003 r. (ze zmianąwynikającąz decyzji nr
TRM/901/02/09 z dnia 29 stycznia 2009 r.) na PCC Rail Rybnik SA w Rybniku nie spełnia
wymogu „aktualności", a w konsekwencji posiadania rzeczonej licencji wydanej na DB
Schenker Rail Rybnik SA,
- licencji nr WPR/12/2005 z dnia 6 września 2005 r. (ze zmianąwynikającąz decyzji nr
TRM/901/01/07 z dnia 15 marca 2007 r.) na PCC Rail SA nie spełnia wymogu „aktualności",
a w konsekwencji posiadania rzeczonej licencji wydanej na DB Schenker Rail Polska SA,
-świadectwa bezpieczeństwa nr 044/PK/06 z dnia 8 maja 2006r. (zmienionego decyzjąnr
TOP-63-0303007) na PCC Rail SA nie spełnia wymogu „aktualności", a w konsekwencji
posiadania rzeczonegoświadectwa wydanego na DB Schenekr Rail Polska SA.
Odwołujący wskazuje, iżw prawie administracyjnym obowiązuje zasada,że prawa
i obowiązki o charakterze administracyjnoprawnym sązwiązane z osobą, dla której zostały
ustanowione i sąnieprzenoszalne, (tak. G. Łaszczyca, R. Sasiak, Łączenie spółek
kapitałowych a sukcesja praw i obowiązków ze sfery publicznoprawnej (wybrane
zagadnienia), Pr.Sp. 1999, nr 4, s. 3).
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, iżw myśl art. 51a ust. 1 ustawy
o transporcie kolejowym - licencjonowany przewoźnik w przypadku zmiany mającej wpływ na
jego sytuacjęprawną, w szczególności w przypadku połączenia lub przejęcia przedsiębiorcy
ma obowiązek poinformowaćo tym fakcie Prezesa UTK. W tym przypadku Prezes UTK
może podjąćdecyzjęo ponownym przedłożeniu licencji do zatwierdzenia, jeżeli stwierdzi
zagrożenie bezpieczeństwa związanego z prowadzonądziałalnością.
Wskazania wymaga, iżKonsorcjum DB Schenker nie przedłożyło oświadczeń
Prezesa UTK w przedmiocie braku sprzeciwu w stosunku do posiadanych licencji wydanych
na PCC Rail Rybnik SA oraz PCC Rail SA, ani nawet pism, z których wynikałoby, iż
Konsorcjanci dopełnili wymaganej w art. 51a ust. 1 procedury opisanej ustawąo transporcie
kolejowym.
W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wykluczyćw/w Konsorcjum
Wykonawców z postępowania uznając jednocześnie jego ofertęza odrzuconą, ewentualnie
dokonaćczynności wezwania w/w Konsorcjum do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut nr 2
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, iżw proteście Odwołujący
wskazał, iżzgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 6) Pzp Zamawiający winien był odrzucićoferty, które
zawierająbłędy w obliczeniu ceny, a zatem powinien był odrzucićoferty Konsorcjum DB
Schenker oraz Rail Polska Sp. z o.o. jako nieprawidłowe, ponieważzostały skalkulowane od
wartości 1 850 000 Mg , a nie od wartości 2 205 000 Mg.
I tak Zamawiający w odpowiedzi na powyższy zarzut, wskazał iż, w części II SIWZ
„Opis sposobu realizacji prac dla analizowanego zakresu usług nawęglania i biomasy
(załącznik 3) zastrzegł możliwośćzmian wielkości rocznej produkcji (dostarczenia paliwa
w ilości rocznej znacznie poniżej/powyżej 540 000 ton +/- 30%) i wymagał od wykonawców
podania w ofertach opisu sposobu realizacji prac, sposobu realizacji i czasu reakcji oraz
wpływu na wysokośćkosztów obsługi nawęglania w przypadku wystąpienia takiej usługi.
Nadto Zamawiający podniósł, iżw ofertach wszyscy wykonawcy uczestniczący
w postępowaniu (..) nie wskazali na wpływ takiej okoliczności na koszty lub wynagrodzenie
akceptując, iżzmiany wielkości produkcji w tym zakresie w skali okresu obowiązywania
umowy pozostanąbez wpływu na wielkośćskalkulowanego wynagrodzenia. Zdaniem
Zamawiającego - Wykonawcy zaakceptowali więc, iżw okresie obowiązywania umowy
wynagrodzenie w każdym miesiącu za usługi nawęglania i biomasy jest stałe i stosownie do
pkt 5g) ofert wynosi 1/48 ceny wskazanej w pkt 4 formularza ofert niezależnie od zmian ilości
obsługiwanych paliw w granicach powyżej oznaczonych.
Odnosząc sięzatem do powyższego stanowiska Zamawiającego na wstępie
Odwołujący wyjaśnia, iżnie ma w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia takiego
pojęcia jak „roczna produkcja, ewentualnie dostarczanie paliwa". SIWZ bowiem konkretnie
określa, iżoferenci mająwskazać, odrębnie cenędla:
•
przewozu węgla w ilości 1 800 000 mg,
•
za obsługębocznicy przy planowanej ilości przeładowanych materiałów 1 850 000 mg
•
za obsługęinstalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz pobór
próbek przy planowanej ilości 2 110 000 mg.
Przy czym Zamawiający faktycznie zastrzegł w części II SIWZ „Opis sposobu
realizacji prac dla analizowanego zakresu usług nawęglania i biomasy (załącznik 3),"
wielkośćprzewozów węgla oraz przeładunku na bocznicy oraz,że w stosunku do
planowanych może ulec zwiększeniu do 30%.
Odnośnie natomiast ceny za obsługęinstalacji nawęglania wraz z instalacją
podawania biomasy oraz pobór próbek Zamawiający wskazał wyraźnie, iżjest ona stała
i wynosi miesięcznie 1/48 kwoty wskazanej w pkt. 4 formularza ofertowego.
W związku z powyższym mijające sięz prawdąjest twierdzenie Zamawiającego, iż
„Wykonawcy zaakceptowali, iżw okresie obowiązywania umowy wynagrodzenie w każdym
miesiącu za usługi nawęglania i biomasy jest stałe i stosownie do pkt 5g) ofert wynosi 1/48
wskazanej w pkt 4 formularza ofertowego, niezależnie od zmian ilości obsługiwanych paliw
w granicach powyżej oznaczonych". Zamawiający zakreślił bowiem jedynie granicęw
ramach której dopuszcza możliwośćzmiany ilości przewozu węgla oraz jego obsługi na
bocznicy, natomiast przewidziana ilośćza obsługęinstalacji nawęglania wraz z instalacją
podawania biomasy jest stała.
W tym miejscu dla zobrazowania powyższych twierdzeńwarto posłużyćsię, ofertą
Konsorcjum DB Schenker, w której wskazano, iżcena za obsługęinstalacji nawęglania wraz
z instalacjąpodawania biomasy oraz pobór próbek przy planowanej ilości 2 110 000 mg
wynosi 17 154 300 zł netto, przy jednostkowej cenie podawania paliw 8, 13 zł netto. Z kolei
zgodnie z pkt 5g SIWZ 1/48 tej kwoty będzie stanowiła miesięczne wynagrodzenie
Wykonawcy za zrealizowanie w/w usługi.
Wobec powyższego uznaćnależy, iżZamawiający nie ma podstaw do zapłaty
Konsorcjum DB Schenker kwoty wyższej, niż17 154 300 zł z tytułu wykonania przez
Konsorcjum usługi w zakresie obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania
biomasy oraz pobór próbek, obejmującej wynagrodzenie za wykonania w/w usługi
nawęglania 355 000 mg węgla (bez biomasy).
W konsekwencji należy stwierdzić, iżcena obsługi nawęglania wskazana przez
Konsorcjum DB Schenker oraz Rail Polska Sp. z o.o. jest nieprawidłowa, ponieważzostała
skalkulowana od wartości 1 850 000 Mg, a nie od wartości 2 205 00 Mg, tym samym została
zaniżona w przypadku co najmniej Konsorcjum DB Schenker o kwotę 2 886 150 zł (355 000
mg x 8, 13 zł), analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku Rail Polska Sp. z o.o., gdzie
wartośćusługi została zaniżona o kwotę2 840 000 zł (355 000 mg x 8, 00 zł) , nie licząc
kosztu podawania biomasy.
Tak znaczna różnica we wskazaniu wielkości nawęglania szacowanego od
rzeczywistego nawęglenia niewątpliwie skutkuje wadliwościąskalkulowania ostatecznej
ceny. W tym miejscu trzeba podkreślić, iżzgodnie art. 140 ust. 1 Pzp - zakresświadczenia
wykonawcy wynikający z umowy winien byćtożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie. Z kolei artykuł 140 ust. 3 Pzp stanowi, iżumowa podlega unieważnieniu w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tak więc nie ma możliwości korekty powyższej ceny zaproponowanej
przez w/w wykonawców, albowiem w/w oferenci zaproponowali jedynie wykonanie w/w
usługi nawęglania ilości 1 850 000 (bez biomasy) przy jednoczesnym określeniu kosztu
wykonania tej usługi w stałej kwocie. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie Zespołu Arbitrów - Urząd ZamówieńPublicznych, które znajduje wyraz m.
in. w wyroku z dnia 23 stycznia 2007 r. do sygn.: UZP/ZO/0-53/07, gdzie Zespól Arbitrów
stwierdził, iż„Stosownie do art. 140 ust. 1 Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający
z umowy winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. "
Zarzut nr 3
Niezależnie od powyższego w proteście Odwołujący wskazuje, iżzgodnie z art. 93
ust 1 pkt 7 Pzp Zamawiający powinien unieważnićpostępowanie o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, gdy jest ono dotknięte wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując, iżzgodnie z punktem 8 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia przewidywalny termin realizacji wynosi:
•
części I - Usługi przewozów kolejowych oraz obsługi bocznicy kolejowej wynosi od
1 stycznia 2011 do 31 marca 2014 r. (39 miesięcy),
•
części II - Obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz
pobór próbek wynosi od 1 kwietnia 2010 r. do 31 marca 2014 r. (48 miesięcy).
Zatem okres w jakim mająbyćdokonywane przewozy towarowe jest krótszy o 9 miesięcy od
okresu w jakim ma byćwykonywana usługa nawęglania instalacji.Łą
czna przewidywana wielkośćprzewozów z kopalńdo Zamawiającego za powyższy
okres (48 miesięcy) jest szacowana na poziomie 1 800 000 Mg. Obsługa instalacji nawęglania
w planowanej ilości paliwa (węgla ) podanego na produkcjęwynosi natomiast 1 850 000 Mg
+/- 10% (bez biomasy). W związku z powyższym przewidywana wielkośćprzewozów węgla,
jest tożsama z jego wielkościąprzewidzianądo instalacji nawęglania. Jednakże te wartości
nie mogąbyćtożsame, gdyżokres przewozów jest krótszy o 9 miesięcy. Zatem przyjmując
wartośćrocznąprzewozów na poziomie 540 000 Mg obsługa instalacji nawęglania, za okres
9 miesięcy wynosi ona 405 000 Mg.
Wobec powyższego ilośćwęgla jaka będzie potrzebna do obsługi instalacji
nawęglania powinna siękształtowaćza okres wskazany w specyfikacji (48 m-cy) na poziomie
2 205 000 =/- 10%, albowiem taka rzeczywista ilośćbędzie wykorzystana przy obsłudze
instalacji. Zamawiający, natomiast wskazał 1 850 000 Mg (węgla) jako ilośćwęgla, która ma
stanowićpodstawędo wyliczenia obsługi kosztu nawęglania. Podanie nieprawidłowych
podstawowych danych uniemożliwia wyliczenie rzeczywistej ceny obsługi nawęglania, a co
za tym idzie zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia.
Brak możliwości zawarcia ważnej umowy wynika równieżz określenia przez
Zamawiającego ceny za zrealizowanie usługi w zakresie obsługi instalacji nawęglania wraz
z instalacjąpodawania biomasy oraz pobór próbek w ten sposób, iżwyniesie ona
miesięcznie 1/48 wyliczonej w powyższy sposób kwoty, to jest na podstawie przewidywanej
wielkości przewozu węgla za 39 miesięcy pomnożonej przez ilośćwęgla wykorzystanądo
obsługi instalacji nawęglania. Zatem, w chwili obecnej Wykonawca nie ma podstawy do
uzyskania wynagrodzenia za obsługęnawęglania w wysokości 420 000 Mg , jakąbędzie
wykonywał w okresie 9 miesięcy, zanim zacznieświadczyćprzewóz węgla.
Tymczasem Zamawiający w ustosunkował siędo powyższego zarzutu w następujący
sposób: „ Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 7 PZP jest nieuprawniony, ponieważ odnosi
się do rzekomej niezgodności SIWZ z ustawą to jest zarzutu, który może być wywiedziony
w proteście, którego termin upłynął. Podnosząc zarzut Protestujący ad. 2 nie wskazał na
czym ma polegać ma dostrzeżona przez niego wada postępowania uniemożliwiająca
zawarcie umowy, gdyż jak się powszechnie przyjmuje podnosi w piśmiennictwie wadą są
wymienione w art. 146 ust. 1 PZP przypadki naruszenia ustawy. Ocena zarzutu
Protestującego dokonana na podstawie mogących mieć zastosowanie w postępowaniu
przepisów art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 doprowadza do wniosku, iż brak w prowadzonym
postępowaniu sprzeczności z ustawowymi regułami PZP"
Odnosząc siędo wyżej przytoczonego stanowiska, na wstępie zasadnym jest
przytoczenie sentencji Wyroku Zespołu Arbitrów - Urząd ZamówieńPublicznych z dnia
2 stycznia 2007 r. UZP/ZO/0-3 005/06 (dotyczącego wykładni w/w artykułu), która stanowi, iż
„Wadą w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych jest taka
wada samego postępowania, która jest nieusuwalna i która wywiera istotny wpływ na umowę
w sprawie zamówienia, że powoduje jej bezwzględną nieważność. Wadą uniemożliwiającą
zawarcie umowy musi być oceniania jako obiektywna niemożność dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty. " Wobec powyższego w niniejszej sprawie nie można zawrzeć
umowy, aby nie była obarczona wadą, albowiem w przedmiotowej umowie nie zostanie ujęte
wynagrodzenie za wykonanie usługi nawęglania 355 000 mg (bez biomasy). Oferenci
zaproponowali wykonanie usługi nawęglania w ilości 1 850 000 (bez biomasy). Zatem
w umowie na wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego nie można uregulować
wynagrodzenia dla wykonawcy za wykonanie usługi nawęglania za 9 miesięcy w wysokości
355 000 mg (bez biomasy), albowiem stosownie do art. 140 ust. 1 Pzp zakresświadczenia
wykonawcy wynikający z umowy winien byćtożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w
ofercie" (Wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd ZamówieńPublicznych z dnia 23 stycznia 2007 r.
sygn.: UZP/ZO/0-53/07).
Wobec powyższego zawarcie przedmiotowej umowy w obecnym kształcie przez
Zamawiającego byłoby obarczone wadąpowodującąjej nieważność, ponieważzgodnie
z 140 pkt 3 PZP umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie
przedmiotu zamówienia zawartej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Określenia
natomiast wynagrodzenia za tąusługęw/w zakresie stanowi immanentnącałośćrzutującą
na koszt wykonania całego zamówienia publicznego. Przy czym należy zwrócićuwagę, iż
oferenci określili cenęjednostkowąpodawania paliwa w ramach usługi nawęglania,
w związku z czym nawet jeśliby uznać,że oferent za kwotęwskazaną(globalna kwota)
w punkcie 4 formularza oferty miał wykonaćprzedmiotowe prace, to nie zmieni to faktu, iż
wówczas cena jednostkowa podawania paliw byłaby odmienna od wskazanej w ofercie,
a zatem taka umowa wświetle przepisów PZP równieżbyłaby nieważna.
Zatem mając na uwadze powyższe argumenty oraz w/w przepisy odwołanie winno
zostaćuwzględnione, a czynnośćzamawiającego przeprowadzenia postępowania
przetargowego pn. „Usługi Przewozów kolejowych, Obsługi Bocznicy Kolejowej
i Nawęglania" powinna zostaćunieważniona.
W dniu 17-03-2010 Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie.
Zamawiający wnosił o:
•
oddalenie odwołania na rozstrzygnięcie Zamawiającego w przedmiocie protestu
Odwołującego w postępowaniu przetargowego nr 03/UZP/2009 o udzielenie przez
ElektrownięSkawina S.A. zamówienia pn. „Usługi Przewozów Kolejowych, Obsługi
Bocznicy Kolejowej i Nawęglania";
•
obciążenie Odwołującego kosztami Zamawiającego związanymi z postępowaniem
odwoławczym.
Na wstępie Zamawiający stwierdza, iżrozstrzygając protest Zamawiający uwzględniłżądania protestujących i uchylił czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty oraz zapowiedział
dokonanie po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów dokonanie czynności zaniechanych tj.
wezwania stosownie do art. 26 ust 3 PZP DB Schenker do złożenia brakujących w ofertach
dokumentów, podjęcia decyzji w przedmiocie oceny oferty DB Schenker po upływie terminu
na założenie brakujących dokumentów przez DB Schenker i powtórzenie oprotestowanej
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W związku z tymżądanie odwołania
unieważnienia dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty jest bezprzedmiotowe.
Zarzut nr 1
Nie jest zasadneżądanie odwołania wezwania DB Schenker do złożenia licencji na
wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy wydanych dla DB Schenker Rail Polska S.A.
i DB Schenker Rail Rybnik S.A. orazświadectwa bezpieczeństwa przewoźnika kolejowego
wydanej dla DB Schenker Rail Polska S.A. Jak wskazano w rozstrzygnięciu protestu DB
Schenker Rail Polska S.A. i DB Schenker Rail Rybnik S.A. jest stronąważnych na dzień
składania ofert decyzji administracyjnej Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego w zakresie
licencji na wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy orazświadectw bezpieczeństwa
przewoźnika kolejowego.
DB Schenker Rail Polska S.A. to przedsiębiorca wpisany do rejestru przedsiębiorców KRS
pod nr KRS 57814, a więc podmiot uprawniony na podstawie złożonych z ofertąświadectwa
bezpieczeństwa przewoźnika kolejowego nr 44/PK/06 i licencji na wykonywanie przewozów
kolejowych rzeczy nr WPR/121/2005 od dnia wydania tych decyzji.
DB Schenker Rail Rybnik S.A. to przedsiębiorca wpisany do rejestru przedsiębiorców KRS
pod nr 65841, a więc podmiot uprawnionym na podstawie złożonych z ofertąświadectwa
bezpieczeństwa przewoźnika kolejowego nr 15/PK/05 i licencji na wykonywanie przewozów
kolejowych rzeczy nr WPR/017/2003 od dnia wydania tych decyzji. Na dowód przedkłada
kopie ogłoszeńw Monitorach Sądowych i Gospodarczych wpisów zmian nazw DB Schenker
Rail Polska S.A. i DB Schenker Rail Rybnik S.A. do rejestru przedsiębiorców.
Ze złożonych z ofertądokumentów w tym rejestrowych wynika,że podmioty te nie podlegały
procesom połączenia, przejęcia lub innym mającym wpływ na sytuacjęprawną(np.
ogłoszenie upadłości, otwarcie likwidacji, wszczęcie postępowania naprawczego)
określonych w powołanym przez Odwołującego art. 51 a ustawy o transporcie kolejowym.
Sama zmiana nazwy podmiotu pozostaje bez wpływu na jego zdolnośćwykonania
zamówienia publicznego. Jedyna dopuszczalna i zgodna z zasadami PZP, w tym z zasadą
uczciwej konkurencji (art. 7), interpretacja zapisów pkt 12 Warunek 1 SWIZ stanowi
o powinności posiadania przez wykonawcęuprawnienia do wykonywania działalności
zgodnej z przedmiotem zamówienia, aświadectwa i licencje stanowićmajądowody
potwierdzające w postępowaniu posiadanie tych uprawnień. Zamawiający jako gospodarz
postępowania tworząc SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia nie może wprowadzać
warunków wykraczających poza dopuszczalne kryteria udziału podmiotów w postępowaniu
określone w art. 22 PZP. Termin „aktualna licencja" i „aktualneświadectwo" interpretowane
mogąbyćprzez Zamawiającego jedynie jako posiadanie ważnego uprawnienia. Wykładnia
Odwołującego słowa „aktualne" wprowadza dodatkowe kryterium a mianowicie
„uwzględniające aktualny stan rzeczy", które jako sprzeczne z zasadami PZP nie jest i nie
było zamiarem Zamawiającego. Słowo aktualny/aktualna wg słownika języka polskiego
oznacza „obowiązujący w danej chwili" i odnosi sięmocy obowiązywania. Zarzut
Odwołującego w tym zakresie jest nieuzasadniony i nie może skutkowaćzastosowaniem
wobec DB Schenker przepisu art. 24 ust.1 pkt 10 PZP w brzmieniu z dnia wszczęcia
postępowania ani przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w postaci wykluczenia z postępowania
wykonawcy DB Schenker lub odrzucenia jego oferty.
Na marginesie należy dodać,że DB Schenker w piśmie przystąpienia do
postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego z dnia 23 lutego 2010 r. złożył
kopie pism w sprawie powiadomienia Prezesa UTK w przedmiocie zmiany nazw podmiotów
z wnioskiem o zmianęw tym zakresie właściwych decyzji. Wyjaśnił przy tym,że nie uzyskał
jeszcze wnioskowanych decyzji zmieniających. Nie można stąd czynićzarzutu,że zostały
złożone decyzje zmieniające Prezesa UTK oznaczające nowe nazwy podmiotów, skoro
wykonawca nie dysponował takimi rozstrzygnięciami na dzieńzłożenia ofert.śądane przez
Odwołującego przedłożenie w niniejszym postępowaniu oświadczeńPrezesa UTK
w przedmiocie braku sprzeciwu w stosunku od posiadanych przez DB Schenker licencji nie
wynika zżadnego przepisu prawa i nie może byćoceniane w kategoriach naruszenia PZP.
Na potwierdzenie składa kopiępisma DB Schenker Rail Rybnik S.A. z dnia 26.10.09 oraz
kopiępisma DB Schenker Rail S.A. z dnia 12.11.09 (w dokumentacji postępowania).
Zarzut nr 2 i 3
Ocenęzarzutu Odwołującego błędu w obliczeniu ceny w ofertach DB Schenker i Rail
Polska należy rozpocząćod wyjaśnienia ustawowego terminu określonego w art.89 ust.1 pkt
6 PZP. Przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumiećnieprawidłowy wynik działania
arytmetycznego, który nie może zostaćpoprawiony w trybie art. 87 ust 2 PZP, a także
zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwych ilości zakresu czynności, które
trzeba wykonaćw trakcie realizacji zamówienia, przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT.
Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest więc raczej błędem co do prawidłowego
ustalenia stanu faktycznego, niżwadliwie od strony "technicznej" wykonanączynnością
obliczenia ceny. Błędem tym jest wyłącznie zachowaniem wykonawcy. W złożonych ofertach
w postępowaniu wykonawcy posłużyli sięformularzem stanowiącym załącznik A do części
I SIWZ - zapisy formalno-prawne. W jednobrzmiących tekstach ofert wykonawcy wprowadzili
oferowane stawki w tabelach w punktach 1,2,3 i 4 oferty w kwotach netto i brutto a także
ceny jednostkowe w przeliczeniu na 1 Mg materiałów i ładunków. W złożonych ofertach,
należy podkreślićjednobrzmiących co do zapisów, nie stwierdzono błędów w obliczeniach
arytmetycznych cen, błędów w zastosowanych stawkach podatku VAT lub cen brutto. Oferty
wolne sąteżod błędów polegających na nieprawidłowym wyliczeniu ceny za usługę
w przeliczeniu na 1 Mg materiału lub ładunku. Błędów ofert w opisanym zakresie nie wskazał
Odwołujący.
Z analizy ofert wynika jednoznacznie,że wolne sąone od błędów w obliczeniu ceny
w rozumieniu art.89 ust.1 pkt 6 PZP. Zostały one sporządzone zgodnie z wymaganiami
SIWZ, które sąw postępowaniu wiążące dla zamawiającego i wykonawców. Przy czym to co
w ocenie Odwołującego jest błędem w obliczeniu ceny jest co najwyżej nieścisłościąwe
wskazaniu danych dla potrzeb obliczenia ceny. Analizując postanowienia SIWZ wskazać
należy,że w pkt 14 części I SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny" w pkt 4 lit.c) oznaczono
„Dla potrzeb obliczenia ceny oferty przyjąć należy c) Obsługa instalacji nawęglania w
planowanej ilości paliwa (węgla) podanego na produkcję 1 850 000 Mg ±10% oraz obsługa
instalacji podawania biomasy w planowanej ilości 260 000 Mg ±10% wraz z poborem
próbek." Konsekwentnie Zamawiający w formularzu ofertowym wskazał na 2 110 000 Mg (1
850 000 + 260 000 Mg ) jako ilośćwęgla i biomasy stanowiące podstawękalkulacji ceny dla
usług obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek
przy w planowanej ilości.
W pkt 15 części I SIWZ „Kryteria i sposób oceny ofert" dla ceny usług obsługi
instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy jako parametr cenotwórczy
oznaczono jednoskładnikowy parametr C
3
oznaczający cenęza obsługęinstalacji
nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek danej oferty.
Takie zasady kalkulacji i oceny ofert zostały przyjęte przez Zamawiającego, przekazane
wykonawcom wraz z pełnym brzmieniem SIWZ w dniu 22 grudnia 2010 roku. Wobec braku
protestu na zapisy postanowieńSIWZ wiążąone wykonawców na równi z zamawiającym.
Jeżeli Odwołujący oponuje przeciwko przedmiotowym zapisom, a wskazaćnależyże jego
zarzuty sąukrytąformąkwestionowania zapisów SIWZ, to mógł i powinien to zrobić
w ustawowym terminie wnosząc protest. Jak wyjaśnia Krajowa Izba Odwoławcza przy
Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych w wyroku z 13 sierpnia 2009 r. sygn. KIO/UZP
972/09 „Profesjonalizm uczestnika rynku zamówień publicznych winien wyrażać się nie tylko
w rzetelnym przygotowaniu oferty - zaoferowaniu zamawiającemu świadczenia o wysokiej
jakości, odpowiadającego jego oczekiwaniom. Profesjonalizm wykonawcy wyraża się
ponadto w adekwatnej reakcji na kolejno ujawniające się okoliczności mogące stanowić
osnowę zarzutów protestu oraz w przedstawieniu przekonywających dowodów
potwierdzających podnoszone zarzuty. Terminy wynikające z ustawy PZP na wnoszenie środków ochrony prawnej (w konsekwencji na podnoszenie zarzutów co do SIWZ) mają
charakter zawity, ich upływ powoduje utratę prawa do kwestionowania czynności
zamawiającego"
Nadto stwierdzićnależy,że prawem Zamawiającego jest określenie sposobu obliczenia,
podania i rozliczania ceny kontraktowej. Zarówno przepisy PZP jak i kodeksu cywilnego nie
ograniczająw tym zakresie swobody Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga fakt, iżtak samo jak kwestionowane oferty DB Schenker i Rail
Polska, zawierające rzekome błędy w obliczeniu ceny, zbudowana jest oferta Odwołującego
- i zawiera dokładnie takie same sformułowania, a jedyna różnica wynika z zastosowania
innych stawek cenotwórczych. Znamiennym jest dla oceny zasadności zarzutów
Odwołującego,że w identycznej konstrukcji ofert zawierających te same wielkości w zakresie
ilości paliw i materiałów dla określenia wynagrodzenia wykonawcy, w tym dla usług
nawęglania i biomasy, wg Odwołującego oferty DB Schenker i Rail Polska zawierająbłędy
w obliczeniu ceny mające skutkowaćich odrzuceniem, a oferta Odwołującego jest wolna od
wad i winna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
Nie znajduje uzasadnienia zarzutu protestu jak i Odwołania, iżwobec 9 miesięcy
dłuższegoświadczenia usług obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania
biomasy oraz poboru próbek, od czasokresuświadczenia usług przewozów kolejowych oraz
obsługa bocznicy kolejowej, wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia.
Wskazaćnależy, iżkonstrukcja zamówienia składająca sięz trzech rodzajów usług
podyktowana jest czynnikami czysto ekonomicznymi. Z analiz i doświadczeńZamawiającego
wynika, iżprzy połączeniu usług objętych zamówieniem wykonawcy branżowi wykorzystując
efekt synergii i optymalizacji procesów mająmożliwośćwykonywania łącznie tych usług
w sposób tańszy, niżsuma kosztów ponoszonych przez Zamawiającego na te usługi
w formule nabywania ich oddzielnie lub realizacji własnymi siłami. Zamawiający wszczynając
postępowanie od udzielenie zamówienia będąc do tego uprawnionym zgodnie z PZP
oznaczył, sposób wynagradzania za poszczególne usługi mając za podstawęwłasne koszty
z okresu poprzedzającego wszczęcie postępowania. Przyjął dla usług obsługi
wynagrodzenie stałe w podziale na 48 miesięcznych płatności odpowiadających okresowi
obowiązywania umowy. Sposób kalkulacji wynagrodzenia oparty został o kryterium, kosztów
jakie Zamawiający sam ponosił z tytułu wykonywania usług z przedmiotowego obszaru. Do
chwili obecnej Zamawiający własnymi siłami realizuje powołane usługi, ma stąd bazędo
kalkulacji kosztów takiej działalności. Parametrami kosztowymi obsługi instalacji nawęglania
wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek sąkoszty wynagrodzeń
pracowników i koszty związane z pracą, koszty pracy maszyn i narzędzi oraz koszt
korzystania z pomieszczeńZamawiającego. Zdecydowana większośćkosztów to koszty
stałe wynagrodzeń51 pracowników, którychśrednie wynagrodzenie i kwalifikacje
wykonawcy poznali. Jedynym kryterium ocen ofert było kryterium finansowe czyli łączna
cena za wszystkie usługi w całym okresie obowiązywania umowy. Kalkulując cenęwykonany
nie byli związaniżadnąnarzuconąrelacjącen poszczególnych usług w stosunku do siebie.
Znając zakresy usług mogli oni w ramach ogólnej ceny swobodnie kształtowaćoferty
poszczególnych usług wg przyjętych strategii np. wyceniaćdrożej usługi przewozów
kolejowych, a taniej usługi obsługi nawęglania lub odwrotnie. Wykonawcy mieli więc wszelkie
dane do kalkulacji cen za przedmiotowe usługi w sposób zapewniający pokrycie kosztów
oraz zysk. Podkreślićnależy,że zamówienie choćskładające sięz części stanowi jedną
całość. Zamawiający nie dopuszczał składanie ofert częściowych i udzielenia zamówienia na
częśćzamówienia. Zatem wynagrodzenie zaświadczenia objęte zamówieniem jest
wynagrodzeniem za całość. Podział na wynagrodzenia za poszczególne części wynikał
z przyjętego sposobu oceny ofert, a także stanowił postawęzasad ustalenia wynagrodzenia
należnego za poszczególne miesiące, jak i rozliczeńwtórnych usług przewozów kolejowych
i obsługi bocznicy po każdym okresie 12 miesięcy obowiązywania umowy. Błędne jest więc
stanowisko Odwołującego w odwołaniu, iżwykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za usługi
instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek za okres
9 miesięcy.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Zamawiającego problem rzekomego braku
wynagrodzenia za usługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz
poboru próbek w okresie 9 pierwszych miesięcy obowiązywania umowy nie występuje. Po
pierwsze wynagrodzenie za te usługi każdy oferent kalkulował swobodnie przewidując jako
profesjonalista zwiększenie lub zwiększenie ilości przewożonych, przeładowywanych
i podawanych do instalacji Zamawiającego paliw. Po drugie wynagrodzenie zastrzeżone dla
wykonawcy jest rozłożone na cały okres obowiązywania umowy. Otrzymywane przez
wykonawcęwynagrodzenie w okresieświadczenia wyłącznie usług obsługi nawęglania wraz
z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek nie może byćtraktowane w oderwaniu
od wynagrodzenia uzyskiwanego za pozostałeświadczenia objęte umowąw kolejnych
miesiącach i latach jej obowiązywania. Po trzecie w całych okresie obowiązywania umowy,
w tym w okresie pierwszych 9 miesięcy wynagrodzenie za obsługi nawęglania wraz
z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek będzie wypłacane wżądanej wysokości
zgodnie z wybranąnajkorzystniejsząofertą, a wykonawca nie zostanie bezśrodków zaświadczone usługi. Po czwarte pierwsze 9 miesięcy obowiązywanie umowy zaplanowano na
okres wiosny lata i jesieni. W załączniku nr 1 do Istotnych dla Zamawiającego Postanowień
Umowy CzęśćII. Obsługa instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz
pobór próbek określono, iż„Średnioroczna przewidywana ilość węgla do rozładunku oraz
podania na składowisko i produkcję wynosi około 540 000 Mg, przy czym specyfika planu
produkcji Elektrowni Skawina S.A. kształtuje dostawy węgla w taki sposób, że na I kw i IV kw
przypada około 360 tys. Mg węgla, a reszta węgla przypada na II kw i III kw." Analogiczny
zapis dotyczy rozładunku biomasy. Zatem wyliczenia wskazujące na 405 000 mg węgla do
obsłużenia w ramach usług nawęglania w okresie pierwszych 9 miesięcy umowy
obowiązywania umowy sąnieprawdziwe i znacznie zawyżone. Po piąte jest dość
prawdopodobne,że wielkośćrealizacji umowy w zakresie spornych usług nie wyniesie dla
węgla ani 1 850 000 Mg jak podał Zamawiający dla kalkulacji ceny zamówienia, ani 2 205
000 Mg jak wymaga tego Odwołujący tylko jeszcze innąnieznanąwielkośćwynikającą
z okresowych ograniczeńlub zwiększeńwielkości produkcji u Zamawiającego. Taką
ewentualnośćprzewidział Zamawiający zobowiązując wykonawców do złożenia oświadczeń
stanowiących załącznik nr 3 do ofert o wpływie na wysokośćkosztów obsługi nawęglania :
a)
znacznego ograniczenia produkcji u Zamawiającego (dostarczenie paliwa w ilości
rocznej znacznie poniżej 540 000 ton),
b)
znacznego zwiększenia produkcji u Zamawiającego (dostarczenie paliwa w ilości
rocznej znacznie powyżej 540 000 ton),
przy czym za znacznązmianęprodukcji przyjęto zmianęwiększąniż±30 %. W załączonych
ofertach ani Odwołujący, ani inni wykonawcy nie wskazali na wpływ takich okoliczności na
koszty usług instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek.
Ostatecznie po szóste nawet zamieszczenie w pkt 14 SIWZ „Sposób obliczania ceny oferty"
ppkt 4 lit. c w miejsce 1 850 000 Mg ±10% dla węgla i 260 000 Mg ±10% dla biomasy,żądanych przez Odwołującego wielkości tj. 2 205 000 Mg ±10% dla węgla i 320 000 Mg
±10% dla biomasy nie zmieniłoby zasad wynagradzania za usługi objęte tąkalkulacją.
W dalszym ciągu wynagrodzenie byłoby stałe i wynosiłoby 1/48 wynagrodzenia za okres
obowiązywania umowy.
Należy podkreślić,że sposób wynagrodzenia został wyraźnie zaakceptowany przez
wykonawców, w tym Odwołującego który w pkt 5 lit. g złożonej oferty (błędnie
ponumerowanej przez Odwołującego jako pkt 4 lit.g) stwierdził,że „ Akceptujemy dodatkowe
uregulowania dotyczące wzajemnych rozliczeń: g. cena za zrealizowane usługi w zakresie
obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacją podawania biomasy oraz pobór próbek
wyniesie miesięcznie 1/48 kwoty określonej w kol. 4 w punkcie 4 oferty."
Wbrew twierdzeniom Odwołującego zakresświadczeńobjętych ofertąw obszarze
obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek nie
wynosi dokładnie ilości 1 850 000 Mg plus 260 000 Mg biomasy. Treśćofert każdego
z wykonawców stanowiła w pkt 1 „ My niżej podpisani oferujemy zrealizować przedmiot
umowy, zgodnie z warunkami dokumentacji przetargowej na warunkach określonych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:.." w pkt 6 lit.d „Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się z otrzymanymi dokumentami przetargowymi i w pełni je akceptujemy."
w pkt 6 lit.j „Nasza oferta jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
oraz zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje,". Zaakceptowane
przez wykonawców warunki zamówienia jednoznacznie wskazywały w zakresie ilości usług
obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek,że
„Średnioroczna przewidywana ilość węgla do rozładunku oraz podania na składowisko
i produkcję wynosi około 540 000 Mg" nie zaśże wielkośćta w okresie obowiązywania
umowy wyniesie dla węgla 1 850 000 Mg.
W innym miejscach Istotnych dla Zamawiającego PostanowieńUmowy w zakresie
określenia ilości poszczególnych usług Zamawiający posługiwał sięwyłącznie wielkościami
przewidywanymi (§ 1 ust 2, Załącznik 1 Cz. 1 pkt 1.1.3. Istotnych dla Zamawiającego
PostanowieńUmowy). W przedmiocie wykonywania usług obsługi instalacji nawęglania
i biomasy wykonawcy nie zobowiązali siędo wykonania tych usług w określonej ilości 1 850
000 Mg plus biomasa, tylko zobowiązali sięświadczyćte usługi w okresie 48 miesięcy
w ilości wynikającej z przewiezionej przez nich i przeładowanej przez bocznicęwielkości
paliw, a wszystko to w ramach jednego udzielanego zamówienia. Taka jest logiczna
wykładnia SIWZ i cel zamówienia w niniejszym postępowaniu, co nie budzi wątpliwości
Zamawiającego i innych niżOdwołujący wykonawców. Nie odpowiadające treści SIWZ
i nieuprawnione jest stąd twierdzenie Odwołania iż„ przewidywana ilość za obsługę instalacji
nawęglania wraz z instalacją podawania biomasy jest stała."
Odwołujący w argumentacji na poparcie swychżądańpowołuje sięna orzeczenie
Zespołu Arbitrów przy Urzędzie ZamówieńPublicznych z dnia 23 stycznia 2007 r. sygn.
UZP/ZO/0-53/07. Wskazaćnależy, iżrozstrzygnięcie to zostało wydane w innym stanie
prawnym i na tle stanu faktycznego zupełnie nieprzystającego do występującego w niniejszej
sprawie. Istota rozstrzygnięcia w cytowanej przez Odwołującego sprawie opiera sięna
zapisach SIWZ w/g których termin przystąpienia do realizacji zamówienia został ustalony
sztywno, a w momencie rozpatrywania odwołania upłynęła jużdata rozpoczęcia realizacji
zamówienia. Zamawiający w tamtym postępowaniu nie przewidział jakiejkolwiek możliwości
przesunięcia daty rozpoczęcia wykonania zamówienia i w takim stanie faktycznym Zespół
Arbitrów unieważnił postępowanie argumentując, iż„zakresświadczenia wykonawcy
wynikający z umowy winien byćtożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie".
Ewidentnie sytuacja analogiczna do będącej podstawąrozstrzygnięcia z 23 stycznia 2007 r.
sygn. UZP/ZO/0-53/07 nie występujęw niniejszej sprawie. Oferty wykonawców przewidująświadczenie usług obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy
w pełnym wymaganym SIWZ okresie 48 miesięcy. Taki sam zakres usług jest przewidziany
w Istotnych dla Zamawiającego PostanowieńUmowy. Nie ma więc różnic w zakresachświadczenia usług przewidzianych w obu dokumentach. Kwestionowanie prawidłowości
niniejszego postępowania przetargowego na postawie kolizji z przepisem art. 140 PZP jest
stąd chybione. Mimo, iżbrak takiego zarzutu Odwołującego wskazaćnależy, iżtermin
realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu jest oznaczony jako okres 48 miesięcy
liczone od początku miesiąca kalendarzowego następującego po upływie co najmniej 30 dni
od podpisania UMOWY, lecz nie wcześniej niżod dnia przejścia na WYKONAWCĘczęści
zakładu pracy Zamawiającego w rozumieniu art. 23
1
KP zatem postanowienia umowy
pozwalająna realizacjęumowy zgodnie z zakresem w SIWZ. Warto równieżdodać, iż
powoływane przez Odwołującego cytowane orzeczenie Zespołu Arbitrów przy Urzędzie
ZamówieńPublicznych z dnia 23 stycznia 2007r. utraciło aktualnośćco oznaczono
w systemie informacji prawnej LEX.
Niezależnie od powyższych argumentów Zamawiający podnosi, iżzgodnie z przepisem
art. 191 ust. 1a PZP Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Przepis ten
ogranicza możliwośćuwzględniania odwołań. Nie wystarczy więc samo stwierdzenie
naruszenia PZP przez Zamawiającego oraz podniesienie odpowiedniego zarzutu przez
wykonawcę, który miał w tym interes prawny. Jak podnosi w piśmiennictwie
bezprzedmiotowe staje się wnoszenie odwołań tylko dla wykazania, że zamawiający popełnił
błędy w postępowaniu czy też nieprawidłowo stosował przepisy. Odwołujący się wykonawca,
chcąc uzyskać korzystny wyrok, czyli uwzględnienie odwołania, musi podnieść takie zarzuty,
które wykażą, że naruszenie prawa przez zamawiającego wypaczyło wynik postępowania.
Podniesione stąd zostały wymagania dla skutecznego korzystania z tegośrodka ochrony
prawnej przewidzianego w PZP. Jak wskazano powyżej Odwołujący wywodząc odwołanie
oparł je przede wszystkim na zarzutach w przedmiocie kalkulacji ceny i zakresu usług
obsługi nawęglania i biomasy, które ewentualnie mogły byćpodniesione w proteście wobec
przekazanych mu w dniu 22 grudnia 2010 r. postanowieńSIWZ. Upływ terminu złożenia
protestu na tęczynności pozbawił Odwołującego możliwości powoływania sięna te zarzuty.
Zarzuty, które zostały zgłoszone pozostająbez wpływu na wynik postępowania. Dotycząone
bowiem jednakowo wszystkich wykonawców którzy złożyli oferty. W ofertach wszystkich
wykonawców, nie wyłączając Odwołującego, sątak samo skalkulowane ceny za przedmiot
zamówienia, zobowiązanieświadczenia usług dotyczy takiego samego zakresu zatem przy
identycznych zapisach nie ma podstaw do różnicowania ofert wykonawców na te
podlegające odrzuceniu jak chce tego Odwołujący i pozostałe wolne od wad. Oczywistym
jest,że takie sąniedopuszczalne.
Celem każdego postępowania o zamówienie publiczne jest udzielenie zamówienia. W ocenie
Zamawiającego, o ile nawet w postępowaniu wystąpiły jakieśnieprawidłowości, nie
uzasadniająone decyzji o unieważnieniu postępowania. Obiektywnie oceniając
w postępowaniu istnieje możliwośćponownego wyboru najkorzystniejszej oferty i udzielenia
zamówienia. Postępowanie wolne jest od wad uniemożliwiających zawarcie umowy.
Zamawiający uwzględniając częściowo protest uznał, iżnie dopełniono obowiązku
wystąpienia do jednego z wykonawców o uzupełnienie oferty o określone dokumenty.
Uchylając
czynność
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
Zamawiający
zapowiedział
w rozstrzygnięciu protestu przeprowadzenia procedury określonej w art. 26 ust. 3 PZP
wobec DB Schenker, ponownąocenęoferty tego wykonawcy oraz powtórzenia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty. Czynności te w ocenie Zamawiającego pozwoląusunąć
błędy zaistniałe w postępowaniu i dokonaćwolnych od wad czynności których skutkiem
będzie udzielenie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający podtrzymuje tezy i argumentację
rozstrzygnięcia protestu oraz wnosi jak na wstępie o oddalenie odwołania.
Do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu zgłosił przystąpienie po
stronie Zamawiającego Wykonawca Konsorcjum DB Schenker w pełni zgadzając sięze
stanowiskiem przez niego prezentowanym i wnosząc o nieuwzględnienie odwołania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony i włączonych w
poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w
toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 roku, tj. przed dniem wejścia wżycie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania
niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu
dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż
potwierdzenie sięzarzutów odnośnie istnienia podstaw bezprawnego nieodrzucenia ofert
Wykonawców, a także niewykluczenia Wykonawcy DB Schenker oznaczałoby dla
Odwołującego możliwośćuzyskania niniejszego zamówienia ze względu na złożenie ważnej
oferty w postępowaniu. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do
rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutów:
Zarzut nr 1
Zgodnie z postanowieniami SIWZ Wykonawcy powinni posiadaćuprawnienia do
wykonywania działalności lub czynności wynikających z ustawy o transporcie kolejowym,
tj. wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowegoświadectwo bezpieczeństwa dla
przewoźnika kolejowego. W przypadku Konsorcjum uczestnicy konsorcjum powinni łącznie
posiadaćuprawnienia do prowadzenia działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Dokumentami wymaganymi na potwierdzenie spełniania warunku były: aktualneświadectwo
bezpieczeństwa oraz aktualna licencja w zakresie wykonywania kolejowych przewozów
rzeczy.
Dokumenty te wydawane sąna podstawie ustawy z dnia 28 marca 2003 roku (Dz. U.
2007r., Nr 16, poz. 94 ze zmianami) o transporcie kolejowym. Zgodnie z art. 51a niniejszej
ustawy, licencjonowany przewoźnik w przypadku zmiany mającej wpływ na jego sytuację
prawną, w szczególności w przypadku połączenia lub przejęcia przedsiębiorcy, informuje
o tym Prezesa UTK. W tym przypadku Prezes UTK może podjąćdecyzjęo ponownym
przedłożeniu licencji do zatwierdzenia, jeżeli stwierdzi zagrożenie bezpieczeństwa
związanego z prowadzonądziałalnością.
Wykonawca Konsorcjum DB Schenker złożył dokumenty: licencjęWPR/017/2003 ze
zmianąwynikającąz decyzji TRM/901/02/09 na PCC Rail Rybnik S.A. w Rybniku; licencję
WPR/121/2005 ze zmianąwynikającąz decyzji TRM/901/01/07 na PCC Rail S.A. oraz
świadectwo nr 044/PK/06 zmienione decyzjąTOP-63-0303-007 na PCC Rail S.A., a takżeświadectwo 015/PK/05 zmienione decyzjąTGO-63-06-2009 na PCC Rail Rybnik S.A..
Na podstawie powszechnie dostępnych dokumentów (m.in. Monitory Sądowe
i Gospodarcze, odpisy KRS) i w związku z zapisami złożonych decyzji Zamawiający
uprawniony był do stwierdzenia,że DB Schenker Rail Polska S.A. to przedsiębiorca wpisany
do rejestru przedsiębiorców KRS pod nr KRS 57814, a więc podmiot uprawniony na
podstawie złożonych z ofertąświadectwa bezpieczeństwa przewoźnika kolejowego nr
44/PK/06 i licencji na wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy nr WPR/121/2005 od dnia
wydania tych decyzji.
DB Schenker Rail Rybnik S.A. to przedsiębiorca wpisany do rejestru przedsiębiorców
KRS pod nr 65841, a więc podmiot uprawnionym na podstawie złożonych z ofertąświadectwa bezpieczeństwa przewoźnika kolejowego nr 15/PK/05 i licencji na wykonywanie
przewozów kolejowych rzeczy nr WPR/017/2003 od dnia wydania tych decyzji.
Ze złożonych dokumentów wynika również,że podmioty te nie podlegały procesom
połączenia, przejęcia lub innym mającym wpływ na sytuacjęprawnąokreślonych
w powołanym przez Odwołującego art. 51 a ustawy o transporcie kolejowym. Sama zmiana
nazwy podmiotu pozostaje bez wpływu na jego zdolnośćwykonania zamówienia
publicznego. Termin „aktualna licencja" i „aktualneświadectwo" interpretowane mogąbyć
przez Zamawiającego jedynie jako posiadanie ważnego na dzieńskładania ofert
uprawnienia. Wykładnia Odwołującego słowa „aktualne" wprowadza dodatkowe kryterium,
mianowicie „uwzględniające aktualny stan rzeczy", które jest sprzeczne z zasadami PZP. We
wszystkich przepisach ustawy PZP i aktów wykonawczych do tej ustawy, w przypadku
dokumentów jest mowa o tym, iżmająone potwierdzaćspełnianie przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie później niżna dzień, w którym upłynął termin
składania ofert (m.in. art. 26 ustawy PZP). Co więcej z pisma o przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i załączonych do niego
dokumentów (w tym decyzji zmieniających w/w decyzje w zakresie nazwy przedsiębiorcy)
jasno wynika, iżw momencie składania ofert Wykonawca DB Schenker nie był w posiadaniu
innych decyzji niżte, które przedłożył z ofertą, a postępowanie zmieniające w tym zakresie
posiadane decyzje toczyło sięprzed niezależnym organem i zostało zakończone po upływie
terminu składania ofert (decyzjąz dnia 19 lutego 2010 roku). Ponadto zauważyćnależy, iż
Odwołujący nie udowodnił jakby złożone decyzje były w jakikolwiek sposób nieaktualne lub
niezgodne ze stanem rzeczy i nie potwierdzałyby spełniania warunku przez wybranego
Wykonawcę.
Zarzut Odwołującego w tym zakresie jest nieuzasadniony i nie może skutkować
zastosowaniem wobec DB Schenker przepisu art. 24 ust.1 pkt 10 PZP w brzmieniu z dnia
wszczęcia postępowania ani przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w postaci wykluczenia
z postępowania wykonawcy DB Schenker lub odrzucenia jego oferty. Dlatego też
nieuprawnione jestżądanie Odwołującego co do wezwania wybranego Wykonawcy do
uzupełnienia złożonej oferty w tym zakresie.
Zarzut nr 2 i zarzut nr 3
Skład orzekający Izby nie uznał za udowodnione twierdzeńo złożeniu ofert
zawierających błąd w obliczeniu ceny.
Błąd w obliczeniu ceny jest wadliwym działaniem Wykonawcy, polegający na
wadliwym doborze przez Wykonawcęposzczególnych elementów mających wpływ na
właściwe obliczenie ceny. Błąd w obliczeniu ceny może polegaćna przykład na
zastosowaniu przy obliczeniu ceny oferty niewłaściwą, to jest niezgodnąz przepisami ustawy
o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym, stawkępodatku VAT.
Z analizy postanowieńSIWZ wynika,że w pkt 8 częśćI SIWZ przewidywany termin
realizacji zamówienia został określony odpowiednio: dla części I – Usługi przewozów
kolejowych oraz obsługi bocznicy kolejowej – 39 miesięcy; dla części II – Obsługa instalacji
nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek – na 48 miesięcy.
Z zapisów SIWZ wynika również,że w pkt 14 ppkt 4 części I SIWZ „Opis sposobu
obliczania ceny" oznaczonoże „Dla potrzeb obliczenia ceny oferty przyjąć należy, że:
a)łą
czna przewidywana wielkośćprzewozów to 1 800 000 Mg (przy planach rocznych
na poziomie 540 000 Mg prz czym większośćrealizowana będzie w okresie I i IV kwartału)
b)
obsługa bocznicy (wykonywanie prac manewrowych wagonami na terenie bocznicy)
dla planowanej łącznej wielkości ładunków 1 850 000 Mg
c)
obsługa instalacji nawęglania w planowanej ilości paliwa (węgla) podanego na
produkcję1 850 000 Mg ±10% oraz obsługa instalacji podawania biomasy w planowanej
ilości 260 000 Mg ±10% wraz z poborem próbek.
Konsekwentnie Zamawiający w formularzu ofertowym wskazał na 2 110 000 Mg (1 850 000
+ 260 000 Mg ) jako ilośćwęgla i biomasy stanowiące podstawękalkulacji ceny dla usług
obsługi instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek przy w
planowanej ilości.
W pkt 15 części I SIWZ „Kryteria i sposób oceny ofert" dla ceny usług obsługi
instalacji nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy jako parametr cenotwórczy
oznaczono jednoskładnikowy parametr C
3
oznaczający cenęza obsługęinstalacji
nawęglania wraz z instalacjąpodawania biomasy oraz poboru próbek danej oferty.
Takie zasady kalkulacji i oceny ofert zostały przekazane wykonawcom wraz z pełnym
brzmieniem SIWZ w dniu 22 grudnia 2009 roku. Na powyższe zapisy nie wniesiono protestu
więc stały sięone wiążące dla wykonawców i zamawiającego. Takie kwestionowanie przez
Odwołującego przedmiotowych zapisów jest ukrytąformąkwestionowania zapisów SIWZ,
a w tym przypadku stwierdzićnależy, iżminął jużustawowy termin na wniesienie protestu
w tym zakresie. Jeżeli Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości co do zapisów specyfikacji,
to posiadał przewidziane ustawąPZP uprawnienia, na podstawie których mógł je w trybie
zapytania wyjaśnić.śaden z wykonawców nie zadawał pytańw tym zakresie, dlatego też
wnioskowaćnależy,że te zapisy SIWZ były dla wszystkich Wykonawców biorących udział
w negocjacjach jasne. Odwołujący w chwili wyrokowania, wywodzi wyłącznie z faktu złożenia
ofert tańszych od jego oferty, zaistnienie przesłanki uzasadniającej odrzucenie ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP.
Należy daćwiarętwierdzeniom Zamawiającego, iżOdwołujący myli pojęcia sposobu
kalkulacji ceny przyjętego do oceny ofert z pojęciem zakresu przedmiotu zamówienia
wynikającym z postanowieńSIWZ. W specyfikacji nie stwierdzono iżprzedmiotem
zamówienia jest ilośćwęgla przyjęta na poziomie 540 000 ton rocznie ale stwierdzono, iżjest
tośrednioroczna przewidywana wielkośćilości węgla do rozładunku oraz podania na
składowisko. Potwierdzająto postanowienia zał. nr 1 do specyfikacji w części Istotne
Postanowienia Umowy (SIWZ, częśćII Istotne dla Zamawiającego postanowienia umowy).
Ponadto, jak podkreślono na rozprawie, Zamawiający przewidział równieżw SIWZ
mechanizmy korekty cen, które zostały zaakceptowane przez wszystkich wykonawców
w przypadku zmiany ilości węgla. Z postanowieńSIWZ nie wynika aby podana przez
Zamawiającego ilość1 850 000 Mg jako ilości węgla, która ma stanowićpodstawędo
wyliczenia kosztu obsługi instalacji nawęglania była wielkościąstałąi niezmiennąprzez
okres trwania umowy. Wielkośćta została przyjęta przez Zamawiającego na potrzeby oceny
składanych ofert w celu zapewnienia im porównywalności. Wszystkie ze złożonych ofert
mająwięc skalkulowanącenęza takąsamąilośćnarzuconąprzez Zamawiającego. Różnica
polega na zastosowaniu innych stawek jednostkowych (cenowych) przez Wykonawców.
Stałącechąumowy będzie natomiast wynagrodzenie należne Wykonawcy zaświadczoną
usługęi wynosićono będzie 1/48 kwoty. Nie zachodzi zatem zagrożenie,że Wykonawca nie
otrzyma za okres 9 miesięcy różnicy między okresamiświadczenia usług wynagrodzenia.
Zarzut Odwołującego w tym zakresie jest nieuzasadniony i nie może skutkować
zastosowaniem wobec DB Schenker oraz Rail Polska Sp. z o.o. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
PZP w postaci odrzucenia ofert jako zawierających błędy w obliczeniu ceny. Tym samym
skład orzekający stwierdził, iżZamawiający nie dopuścił sięnaruszenia wskazanego przepisu
przez zaniechanie odrzucenia ofert.
Odnosząc siędo zarzutu braku możliwości zawarcia ważnej umowy, skład orzekający
Izby stwierdził, iżnie zasługuje on na uwzględnienie. Odwołujący w tym zakresie podnosił
zarzuty dotyczące błędnej kalkulacji ceny i zakresu usług, które to jakoby miały uniemożliwić
zawarcie ważnej umowy, a w wypadku jej zawarcia skutkowaćmiałyby jej bezwzględną
nieważnościąponieważw postępowaniu doszło do naruszenia przepisów, które miało wpływ
lub mogło miećistotny wpływ na wynik postępowania. W przypadku zawarcia umowy,
według twierdzeńOdwołującego, nieujęte byłoby wynagrodzenie za wykonanie usługi
nawęglania za okres 9 miesięcy a zakresświadczenia nie byłby tożsamy z zakresem
zaoferowanym w ofercie. Dlatego teżOdwołujący wnioskował o unieważnienie postępowania
na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przesłanka z ust 1 pkt 7 zachodzi wówczas, gdy postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Pomiędzy wadąa niemożnościązawarcia ważnej
umowy musi istniećnormalny związek przyczynowy. Wadąw rozumieniu tego przepisu jest
nieusuwalna wada samego postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny
wpływ na umowęw sprawie zamówienia publicznego,że powoduje jej bezwzględną
nieważnośćab initio, a tym samym prawnąbezskuteczność. Wady takie wymienia
przykładowo przepis art. 146 ust. 1, traktujący o przesłankach nieważności umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówieńpublicznych umowa w sprawie
zamówienia publicznego jest nieważna, jeżeli w postępowaniu doszło do naruszenia
przepisów określonych w ustawie i jednocześnie jest pewnośćco do tego,że naruszenie to
miało wpływ na wynik postępowania. Jeżeli doszło do takich naruszeń, ale nie stwierdzono,
iżrzeczywiście wpływ ten miały, nie będzie podstawy do uznania umowy za nieważnąna
podstawie ust. 1 pkt. 6. Jeżeli doszło do naruszenia przepisów, które miało wpływ na wynik
postępowania, ale do naruszenia doszło nie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale
na etapie przygotowania postępowania, także nie będzie uzasadnienia dla uznania umowy
za nieważnąna podstawie powyższego przepisu.
Powyższe okoliczności nie zachodząw przedmiotowej sprawie. Odwołujący nie
udowodnił, iżZamawiający dopuścił siętakich naruszeń(czy jakichkolwiek naruszeń), które
uniemożliwiłyby mu wybór najkorzystniejszej oferty i udzielenie zamówienia. Odwołujący nie
wykazał na czym polegaćma wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie umowy.
Wszelkie zastrzeżenia co do ważności umowy Odwołujący kieruje do błędnego podania
danych do kalkulacji ceny, zarzut ten zaśnie został uznany przez Izbęza zasadny. W takiej
sytuacji zachodzi obiektywna możliwośćpozytywnego zakończenia postępowania
skutkującego podpisaniem umowy. Dlatego teżzarzut nie został uznany za zasadny.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Dlatego teżza zasadne należy uznaćdziałania
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach Zamawiającego skład orzekający
Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), tj. uwzględniając koszty uczestnika postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie KIO
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
