rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 352/10
KIO/UZP 352/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 8 marca 2010 r. przez DB Schenker Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Katowicki Holding
Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18
w dniu 8 marca 2010 r. przez DB Schenker Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Katowicki Holding
Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18
orzeka:
1.Oddala odwołanie,
2.Kosztami postępowania obciąża DB Schenker Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez DB Schenker Rail Rybnik S.A., 44-
251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez DB Schenker Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego S.A., 40-022
Katowice, ul. Damrota 16-18 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz DB Schenker Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik,
ul. Kłokocińska 51;
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/UZP 352/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Katowicki Holding Węglowy
S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na „świadczenie usługi w zakresie przewozu masy
towarowej oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych normalnotorowych ruchu
Wujek i ruchu Śląsk KHW S.A. KWK „Wujek” z wykorzystaniem składników majątkowych
Zamawiającego” (nr sprawy ), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
2 marca 2010 r., S 42-061932, wobec treści ogłoszenia oraz postanowieńsiwz, w dniu 8
marca 2010r. wniesione zostało odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez
wykonawcęubiegającego sięo przedmiotowe zamówienie DB Schenker Rail Rybnik S.A.
(odwołujący). Kopia odwołania przekazana została zamawiającemu w dniu jego wniesienia
do Prezesa KIO.
W odwołaniu wykonawca zakwestionował zapisy dotyczące wymagania, aby
pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia był
wyłącznie jeden z wykonawców, zakresu rzeczowego zamówienia, sposobu zapłaty
wynagrodzenia oraz warunków zmiany umowy, z których wywodzi naruszenie art. 7 ust. 1,
art. 23 ust. 2, art. 29 ust. 1 i 2 i art. 144 ust. 1 ustawy PrZamPubl, a także art. 5, art. 353
1
, art.
353 § 1 oraz art. 509 § 1 Kc. Odwołujący wniósł o zmianęodpowiednich zapisów ogłoszenia
oraz specyfikacji w sposób przez wskazany w treściżądania. Na skutek zapisów, których
dotyczy odwołanie miało dojśćdo utrudnienia, a nawet uniemożliwienia przygotowania
prawidłowej oferty, właściwego skalkulowania ceny, bez narażania odwołującego na szkodę.
Jako naruszający art. 23 ust. 2 ustawy PrZamPubl, odwołujący wskazał zapis I.1 pkt
10.12 lit. c) Rozdziału I swiz oraz pkt III.1.3) c) ogłoszenia w brzmieniu: „(…) wszelka
korespondencja oraz rozliczenia dokonywane będąwyłącznie z wykonawcąwystępującym
jako pełnomocnik pozostałych (…)”, z którego wywodzi obowiązek ustanowienia
pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, jednego z nich. Z
przepisu ustawy nie wynika taki obowiązek, a zatem nie ma przeszkód do tego, aby
pełnomocnikiem został wskazany podmiot trzeci (nie będący podmiotem ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieokreślenie lub co najmniej niedookreślenie
przedmiotu zamówienia w Rozdzile II siwz pkt 2.1, który pozostawił sobie możliwość
realizacji umowy w sprawie zamówienia w zakresie swobodnym, jednocześnie pozbawiając
wykonawcęmożliwości skierowania wobec niego roszczeńodszkodowawczych. Prowadzić
ma to do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez brak
wskazania wszystkich okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty,
utrudniając tym samym uczciwąkonkurencję. Określając jedynie maksymalna ilośćmasy
towarowej, jaka ma byćprzewożona miesięcznie dla ruchu Wujek i ruchuŚląsk, bez
określenia gwarantowanej (minimalnej) wielkości usługi, wykonawca przygotowując ofertę
nie będzie posiadał wiedzy co do ilości ton masy, jaka zostanie mu zlecona do przewozu.
Przyjęcie takiego sposobu opisu przedmiotu zamówienia stoi w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego, dobrymi obyczajami oraz słusznymi interesami wykonawcy,
naruszając art. 5 Kc oraz art. 353
1
Kc w związku z art. 14 Pzp. Wykonawca jest zobowiązany
zabezpieczyćsiętechnicznie, osobowo, finansowo i organizacyjnie do realizacji
maksymalnej ilości przewozów, a jednocześnie zamawiający nie przyjmuje na siebie
zobowiązania do zlecenia jakiejkolwiek oznaczonej (gwarantowanej) wielkości przewozów,
co odwołujący uznaje za próbęprzeniesienia na wykonawcęcałego ryzyka działalności
statutowej zamawiającego i wyłączenia odpowiedzialności zamawiającego i jego organów
zarządzających za zapewnienie realizacji własnych zadań.
Jako sprzeczny z przepisem art. 353 § 1 oraz 509 § 1 Kc odwołujący zakwestionował
zapis Rozdziału IV siwz pkt 6.9.c) dotyczący umorzenia długu zamawiającego poprzez
„uregulowanie w jakiejkolwiek formie na rzecz innych podmiotów niżbezpośrednio na rzecz
Wykonawcy, może nastąpićwyłącznie za poprzedzającąto uregulowanie zgodą
Zamawiającego wyrażonąw formie pisemnej pod rygorem nieważności”. Jedynym
odstępstwem od zasady spełnieniaświadczenia do rąk wykonawcy, jest przeniesienie
wierzytelności na osobętrzecią, co może nastąpićna podstawie umowy między
wierzycielem a osobątrzecią. Zatem zapis kreujący uprawnienie do zapłaty wynagrodzenia
na rzecz jakiegokolwiek podmiotu trzeciego, bez zgody wykonawcy jest sprzeczny z
przywołanymi przepisami ustawy Kodeks cywilny.
Odwołujący uznał zapis rozdziału IV pkt 9.3 siwz, w którym zamawiający dopuścił
możliwośćdokonania zmian umowy bez określenia warunków, w jakich może ono nastąpić,
za bezskuteczny i sprzeczny z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29 marca 2010 r.) postanowił
uwzględnićzarzuty wynikające z zapisów dotyczących pełnomocnika wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz warunków zmian umowy. W pozostałym
zakresie zarzutów nie uwzględnił. Na rozprawie odwołujący uznał, iżsposób w jaki
zamawiający uwzględnił częśćzarzutów podniesionych w odwołaniu, satysfakcjonuje go.
W zakresie zarzutów nie uwzględnionych zamawiający uznał, iżodwołujący w sposób
sprzeczny z literalnym brzmieniem zapisu pkt 6.9 lit. c), dokonał jego wykładni, z
pominięciem pierwszego zdania, uznając zamieszczone postanowienie za zgodne z art. 509
Kc.
Odnośnie zarzutu dotyczącego określenia maksymalnej ilości masy towarowej do
przewiezienia, zamawiający uznał, iżbrak określenia gwarantowanej ilości nie uniemożliwia
obliczenia ceny. Zamawiający wskazał wielkości maksymalne, do których przewiezienia
wykonawca musi pozostawaćw gotowości, aby zapewnićkoniecznośćskalkulowania ceny z
należytąstarannością. Zdaniem zamawiającego, odwołujący działający jako podmiot
profesjonalnie trudniący siędziałalnościąobjętąprzedmiotem zamówienia, w istocie domaga
sięzdjęcia z siebie ryzyka gospodarczego związanego z szacowaniem kosztów realizacji
zamówienia oraz prawidłowym wycenieniem oferty.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach oraz
podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, jak równieżstwierdziła,że
wypełniono przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179
ust. 1 ustawy PrZamPubl.
W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
wniesione na piśmie z dnia 29.03.2010 r., części zarzutów, rozpoznaniu podlegały zarzuty
dotyczące sposobu określenia wielkości masy towarowej, jaka ma zostaćzlecona
wykonawcy do przewozu, oraz istotnych postanowieńumowy, określających sposób zapłatyświadczenia przez zamawiającego.
Izba uznała, iżopis przedmiotu zamówienia, w części dotyczącej określenia jedynie
maksymalnej ilości masy towarowej, jaka ma zostaćzlecona miesięcznie do przewozu, nie
narusza art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PrZamPubl oraz art. 7 ust. 1 ustawy PrZamPubl.
Zamawiający w sposób szeroki opisał przedmiot zamówienia w Rozdziale II siwz, w
którym obok szczegółowych wymagańtechnicznych i zakresu rzeczowego usługi, zamieścił
charakterystykęinfrastruktury kolejowej. Jako naruszający wskazane powyżej przepisy
ustawy, odwołujący kwestionował podanie jedynie maksymalnych wielkości masy towarowej
do przewozu (węgiel, kamieńi inne), wskazane w Rozdziale II pkt 2 ppkt 1 siwz i wynoszące
dla ruchu Wujek do 140 000 ton/miesięcznie i ruchŚląsk do 100 000 ton/miesięcznie (razem
do 240 000 ton/miesięcznie). Izba uznała, iżnie określenie minimalnej wielkości masy
towarowej nie utrudnia uczciwej konkurencji w postępowaniu, jak równieżnie stanowi o
braku możliwości skalkulowania ceny oferty. Zgodnie ze sposobem obliczenia ceny,
opisanym w rozdziale I pkt 12.2 siwz, wykonawcy mająpodaćcenęjednostkowąnetto za
przewóz jednej tony masy towarowej, która po przemnożeniu przez ilośćprzewożonej masy
towarowej w miesiącu oraz okres wykonywania zamówienia, stanowićbędzie cenęoferty
netto. Przy takim sposobie obliczenia cenyżądanie określenia minimalnej wielkości masy
towarowej w miesiącu, nie jest czynnikiem mającym znaczenie dla obliczenia ceny ofertowej.
Izba uznała, iżzamawiający był uprawiony do przyjęcia rozwiązania dla niego
korzystniejszego z punktu widzenia ekonomicznego, które nie naruszało równowagi
wykonawców w postępowaniu.śądanie odwołującego określenia minimalnego zakresu
realizowanej usługi, w ocenie Izby miało na celu zniwelowanie ryzyka, jakie obciążałoby
wykonawcęświadczącego usługę, związanego z możliwościązmniejszenia wielkości masy
towarowej do przewiezienia. W przypadku usługi transportu, tak towarowego, jak i
osobowego, ryzyko takie jest zwyczajowo ponoszone przez usługodawców, którzy nie mogą
miećpewności, co do ilości towaru, czy teżosób, których przewozem trudniąsię
profesjonalnie. Nie można oczekiwać, iżzlecający usługęświadczonąw dłuższym okresie
czasu, a nie na przykład jednorazowo, będzie w stanie określićminimalnąilośćtowarów,
których transportu podejmuje sięwykonawca. Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia,
związanego z załadunkiem i transportem masy towarowej, jaki odbywaćsięma na terenie
bocznic normalnotorowych ruch Wujek i ruchŚląsk, Izba uznała, iżwskazana przez
zamawiającego szacunkowa wielkośćmasy, jest wystarczająca dla przygotowania i złożenia
oferty. Skoro ilośćmasy towarowej uzależniona jest od wielkości wydobycia oraz kontraktów
zawartych z odbiorcami zewnętrznymi, a zamawiający prowadzi stale wydobycie surowców,
to ryzyko załamania sięprocesu produkcyjnego może byćzwiązane przede wszystkim z
wystąpieniem zdarzeńlosowych, prowadzących do konieczności zaprzestania wydobycia w
jakimśokresie czasu. Odwołujący, któryświadczył dotychczas na rzecz zamawiającego
przedmiotowąusługę, posiada zapewne szerząwiedzęco do rzeczywistych okoliczności
towarzyszących jej wykonywaniu, od pozostałych wykonawców, którzy byliby zainteresowani
ubieganiem sięo uzyskanie zamówienia. Skoro zamawiający oczekuje od wykonawców
przewiezienia ilości masy towarowej w wielkości określonej szacunkowo dla okresów
miesięcznych, to każdy z wykonawców powinien, kierując sięwłasnąwiedząi
doświadczeniem, skalkulowaćwysokośćceny jednostkowej za przewóz jednej tony masy
towarowej. Określenie przez zamawiającego minimalnej wielkości masy towarowej do
przewozu, mogłoby prowadzićdo podwyższenia kosztów usługi, jakie musiałby ponieść
zamawiający, co z punktu widzenia interesu publicznego jest niekorzystne. Mając na uwadze
wskazanąargumentację, Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1
i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PrZamPubl.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 353 § 1 oraz 509 § 1 Kc., Izba
uznała, iżzapis umowy powołany przez odwołującego nie stoi w sprzeczności z instytucją
przelewu wierzytelności. Zamawiający zastrzegł wyraźnie, iżspełnienieświadczenia
należnego wykonawcy może nastąpićwyłącznie na jego rzecz i tylko w drodze przelewu na
rachunek wykonawcy lub teżgotówkąbezpośrednio do wykonawcy (pkt 6.9 lit b, zd. 1
istotnych postanowieńumowy). Sporne zdanie drugie tego postanowienia umownego,
dotyczy wyłącznie zastrzeżenia konieczności uzyskania pisemnej zgody zamawiającego na
przelew wierzytelności należnej wykonawcy na rzecz podmiotu trzeciego. Dopuszczalność
takiego zastrzeżenia umownego wynika z art. 509 § 1 kc. Na tej podstawie, zarzut uznaćza
bezzasadny.
W związku z powyższym odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego na rozprawie
przed Izbązgodnie z zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z
2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), znajdującym zastosowanie do odwołania
wniesionego przed dniem wejścia wżycie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1.Oddala odwołanie,
2.Kosztami postępowania obciąża DB Schenker Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez DB Schenker Rail Rybnik S.A., 44-
251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez DB Schenker Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego S.A., 40-022
Katowice, ul. Damrota 16-18 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz DB Schenker Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik,
ul. Kłokocińska 51;
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/UZP 352/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Katowicki Holding Węglowy
S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na „świadczenie usługi w zakresie przewozu masy
towarowej oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych normalnotorowych ruchu
Wujek i ruchu Śląsk KHW S.A. KWK „Wujek” z wykorzystaniem składników majątkowych
Zamawiającego” (nr sprawy ), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
2 marca 2010 r., S 42-061932, wobec treści ogłoszenia oraz postanowieńsiwz, w dniu 8
marca 2010r. wniesione zostało odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez
wykonawcęubiegającego sięo przedmiotowe zamówienie DB Schenker Rail Rybnik S.A.
(odwołujący). Kopia odwołania przekazana została zamawiającemu w dniu jego wniesienia
do Prezesa KIO.
W odwołaniu wykonawca zakwestionował zapisy dotyczące wymagania, aby
pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia był
wyłącznie jeden z wykonawców, zakresu rzeczowego zamówienia, sposobu zapłaty
wynagrodzenia oraz warunków zmiany umowy, z których wywodzi naruszenie art. 7 ust. 1,
art. 23 ust. 2, art. 29 ust. 1 i 2 i art. 144 ust. 1 ustawy PrZamPubl, a także art. 5, art. 353
1
, art.
353 § 1 oraz art. 509 § 1 Kc. Odwołujący wniósł o zmianęodpowiednich zapisów ogłoszenia
oraz specyfikacji w sposób przez wskazany w treściżądania. Na skutek zapisów, których
dotyczy odwołanie miało dojśćdo utrudnienia, a nawet uniemożliwienia przygotowania
prawidłowej oferty, właściwego skalkulowania ceny, bez narażania odwołującego na szkodę.
Jako naruszający art. 23 ust. 2 ustawy PrZamPubl, odwołujący wskazał zapis I.1 pkt
10.12 lit. c) Rozdziału I swiz oraz pkt III.1.3) c) ogłoszenia w brzmieniu: „(…) wszelka
korespondencja oraz rozliczenia dokonywane będąwyłącznie z wykonawcąwystępującym
jako pełnomocnik pozostałych (…)”, z którego wywodzi obowiązek ustanowienia
pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, jednego z nich. Z
przepisu ustawy nie wynika taki obowiązek, a zatem nie ma przeszkód do tego, aby
pełnomocnikiem został wskazany podmiot trzeci (nie będący podmiotem ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieokreślenie lub co najmniej niedookreślenie
przedmiotu zamówienia w Rozdzile II siwz pkt 2.1, który pozostawił sobie możliwość
realizacji umowy w sprawie zamówienia w zakresie swobodnym, jednocześnie pozbawiając
wykonawcęmożliwości skierowania wobec niego roszczeńodszkodowawczych. Prowadzić
ma to do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez brak
wskazania wszystkich okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty,
utrudniając tym samym uczciwąkonkurencję. Określając jedynie maksymalna ilośćmasy
towarowej, jaka ma byćprzewożona miesięcznie dla ruchu Wujek i ruchuŚląsk, bez
określenia gwarantowanej (minimalnej) wielkości usługi, wykonawca przygotowując ofertę
nie będzie posiadał wiedzy co do ilości ton masy, jaka zostanie mu zlecona do przewozu.
Przyjęcie takiego sposobu opisu przedmiotu zamówienia stoi w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego, dobrymi obyczajami oraz słusznymi interesami wykonawcy,
naruszając art. 5 Kc oraz art. 353
1
Kc w związku z art. 14 Pzp. Wykonawca jest zobowiązany
zabezpieczyćsiętechnicznie, osobowo, finansowo i organizacyjnie do realizacji
maksymalnej ilości przewozów, a jednocześnie zamawiający nie przyjmuje na siebie
zobowiązania do zlecenia jakiejkolwiek oznaczonej (gwarantowanej) wielkości przewozów,
co odwołujący uznaje za próbęprzeniesienia na wykonawcęcałego ryzyka działalności
statutowej zamawiającego i wyłączenia odpowiedzialności zamawiającego i jego organów
zarządzających za zapewnienie realizacji własnych zadań.
Jako sprzeczny z przepisem art. 353 § 1 oraz 509 § 1 Kc odwołujący zakwestionował
zapis Rozdziału IV siwz pkt 6.9.c) dotyczący umorzenia długu zamawiającego poprzez
„uregulowanie w jakiejkolwiek formie na rzecz innych podmiotów niżbezpośrednio na rzecz
Wykonawcy, może nastąpićwyłącznie za poprzedzającąto uregulowanie zgodą
Zamawiającego wyrażonąw formie pisemnej pod rygorem nieważności”. Jedynym
odstępstwem od zasady spełnieniaświadczenia do rąk wykonawcy, jest przeniesienie
wierzytelności na osobętrzecią, co może nastąpićna podstawie umowy między
wierzycielem a osobątrzecią. Zatem zapis kreujący uprawnienie do zapłaty wynagrodzenia
na rzecz jakiegokolwiek podmiotu trzeciego, bez zgody wykonawcy jest sprzeczny z
przywołanymi przepisami ustawy Kodeks cywilny.
Odwołujący uznał zapis rozdziału IV pkt 9.3 siwz, w którym zamawiający dopuścił
możliwośćdokonania zmian umowy bez określenia warunków, w jakich może ono nastąpić,
za bezskuteczny i sprzeczny z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29 marca 2010 r.) postanowił
uwzględnićzarzuty wynikające z zapisów dotyczących pełnomocnika wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz warunków zmian umowy. W pozostałym
zakresie zarzutów nie uwzględnił. Na rozprawie odwołujący uznał, iżsposób w jaki
zamawiający uwzględnił częśćzarzutów podniesionych w odwołaniu, satysfakcjonuje go.
W zakresie zarzutów nie uwzględnionych zamawiający uznał, iżodwołujący w sposób
sprzeczny z literalnym brzmieniem zapisu pkt 6.9 lit. c), dokonał jego wykładni, z
pominięciem pierwszego zdania, uznając zamieszczone postanowienie za zgodne z art. 509
Kc.
Odnośnie zarzutu dotyczącego określenia maksymalnej ilości masy towarowej do
przewiezienia, zamawiający uznał, iżbrak określenia gwarantowanej ilości nie uniemożliwia
obliczenia ceny. Zamawiający wskazał wielkości maksymalne, do których przewiezienia
wykonawca musi pozostawaćw gotowości, aby zapewnićkoniecznośćskalkulowania ceny z
należytąstarannością. Zdaniem zamawiającego, odwołujący działający jako podmiot
profesjonalnie trudniący siędziałalnościąobjętąprzedmiotem zamówienia, w istocie domaga
sięzdjęcia z siebie ryzyka gospodarczego związanego z szacowaniem kosztów realizacji
zamówienia oraz prawidłowym wycenieniem oferty.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach oraz
podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, jak równieżstwierdziła,że
wypełniono przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179
ust. 1 ustawy PrZamPubl.
W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
wniesione na piśmie z dnia 29.03.2010 r., części zarzutów, rozpoznaniu podlegały zarzuty
dotyczące sposobu określenia wielkości masy towarowej, jaka ma zostaćzlecona
wykonawcy do przewozu, oraz istotnych postanowieńumowy, określających sposób zapłatyświadczenia przez zamawiającego.
Izba uznała, iżopis przedmiotu zamówienia, w części dotyczącej określenia jedynie
maksymalnej ilości masy towarowej, jaka ma zostaćzlecona miesięcznie do przewozu, nie
narusza art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PrZamPubl oraz art. 7 ust. 1 ustawy PrZamPubl.
Zamawiający w sposób szeroki opisał przedmiot zamówienia w Rozdziale II siwz, w
którym obok szczegółowych wymagańtechnicznych i zakresu rzeczowego usługi, zamieścił
charakterystykęinfrastruktury kolejowej. Jako naruszający wskazane powyżej przepisy
ustawy, odwołujący kwestionował podanie jedynie maksymalnych wielkości masy towarowej
do przewozu (węgiel, kamieńi inne), wskazane w Rozdziale II pkt 2 ppkt 1 siwz i wynoszące
dla ruchu Wujek do 140 000 ton/miesięcznie i ruchŚląsk do 100 000 ton/miesięcznie (razem
do 240 000 ton/miesięcznie). Izba uznała, iżnie określenie minimalnej wielkości masy
towarowej nie utrudnia uczciwej konkurencji w postępowaniu, jak równieżnie stanowi o
braku możliwości skalkulowania ceny oferty. Zgodnie ze sposobem obliczenia ceny,
opisanym w rozdziale I pkt 12.2 siwz, wykonawcy mająpodaćcenęjednostkowąnetto za
przewóz jednej tony masy towarowej, która po przemnożeniu przez ilośćprzewożonej masy
towarowej w miesiącu oraz okres wykonywania zamówienia, stanowićbędzie cenęoferty
netto. Przy takim sposobie obliczenia cenyżądanie określenia minimalnej wielkości masy
towarowej w miesiącu, nie jest czynnikiem mającym znaczenie dla obliczenia ceny ofertowej.
Izba uznała, iżzamawiający był uprawiony do przyjęcia rozwiązania dla niego
korzystniejszego z punktu widzenia ekonomicznego, które nie naruszało równowagi
wykonawców w postępowaniu.śądanie odwołującego określenia minimalnego zakresu
realizowanej usługi, w ocenie Izby miało na celu zniwelowanie ryzyka, jakie obciążałoby
wykonawcęświadczącego usługę, związanego z możliwościązmniejszenia wielkości masy
towarowej do przewiezienia. W przypadku usługi transportu, tak towarowego, jak i
osobowego, ryzyko takie jest zwyczajowo ponoszone przez usługodawców, którzy nie mogą
miećpewności, co do ilości towaru, czy teżosób, których przewozem trudniąsię
profesjonalnie. Nie można oczekiwać, iżzlecający usługęświadczonąw dłuższym okresie
czasu, a nie na przykład jednorazowo, będzie w stanie określićminimalnąilośćtowarów,
których transportu podejmuje sięwykonawca. Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia,
związanego z załadunkiem i transportem masy towarowej, jaki odbywaćsięma na terenie
bocznic normalnotorowych ruch Wujek i ruchŚląsk, Izba uznała, iżwskazana przez
zamawiającego szacunkowa wielkośćmasy, jest wystarczająca dla przygotowania i złożenia
oferty. Skoro ilośćmasy towarowej uzależniona jest od wielkości wydobycia oraz kontraktów
zawartych z odbiorcami zewnętrznymi, a zamawiający prowadzi stale wydobycie surowców,
to ryzyko załamania sięprocesu produkcyjnego może byćzwiązane przede wszystkim z
wystąpieniem zdarzeńlosowych, prowadzących do konieczności zaprzestania wydobycia w
jakimśokresie czasu. Odwołujący, któryświadczył dotychczas na rzecz zamawiającego
przedmiotowąusługę, posiada zapewne szerząwiedzęco do rzeczywistych okoliczności
towarzyszących jej wykonywaniu, od pozostałych wykonawców, którzy byliby zainteresowani
ubieganiem sięo uzyskanie zamówienia. Skoro zamawiający oczekuje od wykonawców
przewiezienia ilości masy towarowej w wielkości określonej szacunkowo dla okresów
miesięcznych, to każdy z wykonawców powinien, kierując sięwłasnąwiedząi
doświadczeniem, skalkulowaćwysokośćceny jednostkowej za przewóz jednej tony masy
towarowej. Określenie przez zamawiającego minimalnej wielkości masy towarowej do
przewozu, mogłoby prowadzićdo podwyższenia kosztów usługi, jakie musiałby ponieść
zamawiający, co z punktu widzenia interesu publicznego jest niekorzystne. Mając na uwadze
wskazanąargumentację, Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1
i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PrZamPubl.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 353 § 1 oraz 509 § 1 Kc., Izba
uznała, iżzapis umowy powołany przez odwołującego nie stoi w sprzeczności z instytucją
przelewu wierzytelności. Zamawiający zastrzegł wyraźnie, iżspełnienieświadczenia
należnego wykonawcy może nastąpićwyłącznie na jego rzecz i tylko w drodze przelewu na
rachunek wykonawcy lub teżgotówkąbezpośrednio do wykonawcy (pkt 6.9 lit b, zd. 1
istotnych postanowieńumowy). Sporne zdanie drugie tego postanowienia umownego,
dotyczy wyłącznie zastrzeżenia konieczności uzyskania pisemnej zgody zamawiającego na
przelew wierzytelności należnej wykonawcy na rzecz podmiotu trzeciego. Dopuszczalność
takiego zastrzeżenia umownego wynika z art. 509 § 1 kc. Na tej podstawie, zarzut uznaćza
bezzasadny.
W związku z powyższym odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego na rozprawie
przed Izbązgodnie z zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z
2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), znajdującym zastosowanie do odwołania
wniesionego przed dniem wejścia wżycie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
