rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-30
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 255/10
KIO/UZP 255/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Agnieszka Bartczak – śuraw, Barbara Bettman Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Agnieszka Bartczak – śuraw, Barbara Bettman Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al.
Sosnowa 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, al. Jerozolimskie 155/115 protestu z dnia 29
stycznia 2010 r.
przy udziale Imed Poland Sp. z o.o., 01-796 Warszawa, ul. Duchnicka 3 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al.
Sosnowa 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, al. Jerozolimskie 155/115 protestu z dnia 29
stycznia 2010 r.
przy udziale Imed Poland Sp. z o.o., 01-796 Warszawa, ul. Duchnicka 3 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek
BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al. Sosnowa 8
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al. Sosnowa 8,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2 950 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
pięćdziesiąt złoty zero groszy) przez Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al. Sosnowa 8 na rzecz Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, al.
Jerozolimskie 155/115 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu zastępstwa procesowego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al. Sosnowa 8.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zamówien Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibąw
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa „Poz. 1 DTP - szczepionka błoniczo-
teżcowo-krztuścowa-adsorbowana na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 453 400
dawek, Poz. 2 Td - szczepionka teżcowo-błonicza-adsorbowana na wodorotlenku glinu inj.
0,5 ml w liczbie 626 145 dawek, Poz. 3 T - szczepionka teżcowa-adsorbowana na
wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 328 650 dawek"
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655, z 2008 r., nr 171, poz.
1058, nr 220, poz. 1420, nr 227, poz. 1505, oraz z 2009 r., nr 19, poz. 101, nr 65, poz. 545,
nr 91, poz. 742, nr 206, poz. 1591, nr 157, poz. 1241, nr 219, poz. 1706) zwanądalej
"ustawąp.z.p.".
Pismem z dnia 20 stycznia 2010 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty dla Poz. 2 przedmiotowego postępowania.
Odwołujący – Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S. A. z siedzibąw
Krakowie w dniu 29 stycznia 2009 r. wniósł protest, wobec czynności Zakładu Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, odnoszących siędo ww. Poz. 2, podjętych oraz
zaniechanych w toku postępowania, a polegających na:
1)
dokonaniu czynności badania i oceny ofert z naruszeniem art. 26 ust. 4
Ustawy,
2)
dokonaniu czynności wyboru oferty Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie z naruszeniem art. 91 ust. 1 Ustawy,
3)
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Imed Poland Sp. z o.o., z naruszeniem art.
89 ust. 1, pkt 2 Ustawy,
4)
zaniechaniu czynności wezwania Imed Poland Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńw
zakresie rażąco niskiej ceny, z naruszeniem art. 90 ust. 1 Ustawy,
5)
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Imed Poland Sp. z o.o., z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt 4 Ustawy,
6)
zaniechaniu
czynności
wyboru
oferty
Protestującego
jako
oferty
najkorzystniejszej, czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 3 Ustawy,
7)
zaniechaniu zapewnienia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania podczas postępowania, czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
Ustawy.”
Odwołującyżądał:
1)
uwzględnienia protestu,
2)
unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty Imed
Poland Sp. z o.o. w zakresie Poz. 2, jako oferty najkorzystniejszej,
3)
powtórnego dokonania czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert, w
odniesieniu do Poz. 2,
4)
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny na
podstawie art. 90 Ustawy, w odniesieniu do Poz. 2,
5)
odrzucenia oferty Imed Poland Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.l pkt. 2 i 4 Ustawy,
6)
dokonania czynności wyboru oferty Protestującego, jako oferty
najkorzystniejszej w odniesieniu do Poz. 2.
W uzasadnieniu odwołujący podał, iżZamawiający, swymi nieuprawnionymi działaniami i
zaniechaniami, w odniesieniu do Poz. 2, wybrał ofertęnajkorzystniejsząz naruszeniem art. 7
ust. 3 Ustawy. W ocenie Odwołującego w Załączniku nr 2 (Wzór Oferty z załącznikami)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wyraźnie przedstawił, iżżąda by
wykonawcy potwierdzili przyjęcie do wiadomości oraz wyrazili zgodęna warunki i ustalenia,
które będąwprowadzone do umowy (pkt VI oferty). Natomiast w pkt IX Załączniku nr 2 do
SIWZ Zamawiającyżądał, by wykonawcy złożyli oświadczenie,że zapoznali sięze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i nie wnosządo niejżadnych uwag. Zdaniem
Odwołującego zarówno w odniesieniu do pierwszego jak i drugiegożądania Zamawiającego,
Imed Poland Sp. z o. o. nie złożyła stosownych oświadczeń, zatem złożona przez tego
wykonawcęoferta jest niezgodna z treściąSIWZ i podlega odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego wykonawca Imed Poland Sp. z o. o. spełniłaby warunki i
wymagania określone w treści SIWZ, jeżeli spółka ta złożyłaby dwa zwięzłe oświadczenia tj.:
w pkt VI 'Potwierdzam przyjęcie do wiadomości oraz wyrażam zgodęna warunki i ustalenia,
które będąwprowadzone do umowy”, a w pkt IX: Oświadczam,że zapoznałem sięze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i nie wnosządo niejżadnych uwag”. Takie
właśnie oświadczenia. jak sam twierdzi, złożył Odwołujący, w skutek czego złożona przez
niego oferta jest zgodna zżądaniami Zamawiającego określonymi w treści SIWZ.. Ponadto
Odwołujący wskazuje,że zaoferowana przez wykonawcęImed Poland Sp. z o. o. dla Poz. 2,
cena równa 4,76 PLN za jednąampułko strzykawkę, zawierającąszczepionkę
tężcowo-błonicza-adsorbowanąna wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml, jest cenąrażąco
niską. Zdaniem Odwołującego wybrany przez Zamawiającego Wykonawca, jako pośrednik, a
nie wytwórca zaoferowanego produktu, nie jest w stanie czerpaćdochodu z dostawy tego
produktu po zaoferowanej cenie. Przeciwnie, bardzo prawdopodobne jest,że poniesie stratę.
W ocenie Odwołującego zaproponowana przez niego cena, choćjest wyższa niżcena
wybranego wykonawcy, to zawiera koszty na znacznie niższym poziomie niżcena Imed
Poland Sp. z o. o., gdyż:
a)
kosz 1 ampułki jest niższy niżkoszt 1 ampułko strzykawki,
b)
koszt napełnienia 1 strzykawki jest niższy w Polsce niżw Niemczech z racji na niższe
koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania personelu itp.,
c)
koszt opakowania zewnętrznego jest niższy w Polsce niżw Niemczech z racji na niższe
koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania personelu itp.,
d)
kosz 0,5 mililitra substancji czynnej jest niższy w Polsce niżw Niemczech z racji na
niższe koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania personelu itp.,
e) koszty
renomy
nie
występują,
gdyż
Protestujący
jest
nieporównywalnie
mniejszym producentem niżNovartis,
f)
koszt badańwewnętrznych i zewnętrznych jest niższy w Polsce niżw
Niemczech z racji na niższe koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania
personelu itp.,
g) koszt składowania szczepionki jest niższy w Polsce niżw Niemczech z racji na
niższe koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania personelu itp.,
h) koszt marży producenta Novartis jest mu nieznany, więc trudno się
Odwołującemu odnieśćdo tej pozycji
i) koszt marży pośrednika nie występuje, gdyżOdwołujący jest producentem
szczepionki,
j) koszt transportu nie występuje, gdyżOdwołujący jest producentem szczepionki,
k) koszt składowania szczepionki przez pośrednika nie występuje, gdyż
Odwołujący jest producentem szczepionki.
Powyższe zestawienie zdaniem Odwołującego jednoznacznie wykazuje,że cena
zaoferowana przez wybranego WykonawcęImed Poland Sp. z o. o. nie jest cenąrzetelną.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 1 lutego 2010 r., doręczone w tym samym dniu, do
postępowania wywołanego protestem pismem z dnia 4 lutego 2010 r. przystąpił wykonawca ,
Imed Poland Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie który wniósł o odrzucenie protestu
Odwołującego z uwagi na jego wniesienie po terminie, oddalenie protestu jako
bezzasadnego oraz oddalenie wniosków zawartych w pkt V protestu a dotyczących:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty Imed
Poland Sp. z o. o., w zakresie Poz. 2, jako oferty najkorzystniejszej,
2) powtórnego dokonania czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert, w
zakresie Poz. 2,
3) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny na
podstawie art. 90 Ustawy, w odniesieniu do Poz. 2,
4) odrzucenia oferty Imed na podstawie art. 89 ust.l pkt. 2 i 4 Ustawy,
5) dokonania czynności wyboru oferty Protestującego, jako oferty najkorzystniejszej w
odniesieniu do Poz. 2.
W uzasadnieniu Przystępujący podał iżzamawiający nie sprecyzował w SIWZ jak konkretnie
wypełnićsporne punkty oferty. Zarówno oświadczenie wskazane w pkt VI oferty jak i w pkt.
IX oferty nie zawiera dodatkowej treści regulującej kwestie, w jaki dokładnie sposób złożyćte
oświadczenia. Odnosząc siędo zarzutu zaniechania czynności wezwania Przystępującego
do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny, z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy
p.z.p., Przystępujący wywodził, iżzarzut ten jest spóźniony i protest w tym zakresie powinien
byćodrzucony, jako wniesiony po terminie. Ponadto Przystępujący zaznaczył, iżcena, jaką
zaoferował za dostawęprzedmiotu zamówienia dla Poz. 2, jest wyższa od ceny, za jaką
nabywa przedmiotowe szczepionki od ich producenta firmy Novartis. Na potwierdzenie tego
przedłożył oświadczenie producenta szczepionki, podkreślając bezprzedmiotowośćzarzutu
rzekomej sprzedaży przez Przystępującego produktu ze stratą
Zamawiający rozstrzygnięciem z dnia 4 lutego 2010 r. a przesłanym uczestnikom
postępowania protestacyjnego w tym samym dniu, protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający podał, iż: „w odniesieniu do zarzutu
Odwołującego dotyczącego niezgodności treści oferty z treściąSIWZ należy stwierdzić,że
argumenty podniesione w treści protestu sącałkowicie chybione. Do uznania, iżzgoda na
warunki i ustalenia umowne oraz brak uwag do treści SIWZ została wyrażona przez
Wykonawcę, wystarczającym jest złożenie podpisu upoważnionej osoby pod ofertą. Brak
fizycznego wypełnienia druku oferty w tych punktach oznacza, iżWykonawca nie wnosiżadnych uwag, co za tym idzie akceptuje warunki i ustalenia umowne oraz ustalenia SIWZ
bez zastrzeżeń. W związku z tym w ocenie zamawiającego, nie sposób uznaćargumentacji
Odwołującego wskazującej na niespełnienie przez Wykonawcęwarunków określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, nakazującej Zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp., jako niezgodnej, z SIWZ.”
Dalej Zamawiający podał, iżw odniesieniu do drugiego z przedstawionych zarzutów dotyczących
rażąco niskiej ceny należy wskazać, co następuje: „Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Skierowanie
pytania do wykonawcy jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niskąmoże być
uznana cena oferty. Nie jest, więc uzasadnione zwracanie sięo uzasadnienie kalkulacji
poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet, jeśli skalkulowano je na bardzo niskim
poziomie”.
W ocenie Zamawiającego cena zaoferowana przez Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie nie jest cenąnieracjonalnączy nierealistycznie niskąw porównaniu z cenami
rynkowymi podobnych zamówień, a tylko cena odbiegająca od cen przyjętych mogłaby być
uznana za rażąco niską.
Ponadto Zamawiający podał, iżw poprzednim roku, tj. 2009, kilkakrotnie przeprowadził
postępowanie na zakup przedmiotowej szczepionki Td, w których Odwołujący zaoferował cenę
znacznie poniżej ceny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu przez wybranego
wykonawcęImed Poland Sp. z o. o.
Mając na względzie powyższe Zamawiający nie znalazł uzasadnienia do zastosowania normy art.
90 Pzp., albowiem w jego ocenie brak jest przesłanek do stwierdzenia,że oferta firmy Imed
Poland zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 12 lutego 2010 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty orazżądania zawarte w proteście zostały
podtrzymane.
W uzasadnieniu, odwołujący ponowił argumentacjęprotestu, wskazując, na
niezgodnośćtreści wybranej oferty z treściąSIWZ oraz, iżwybrana przez Zamawiającego
oferta zawiera rażąco niskącenę.
Pismem z dnia 17 lutego 2010 r. Wykonawca Imed Poland Sp. z o. o. zgłosił
przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc i wywodząc jak przystąpieniu do protestu. Kopie przystąpienia do odwołania zostały
przekazane Zamawiającemu i Odwołującemu się.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Zakład ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibąw
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa „Poz. 1 DTP - szczepionka błoniczo-
teżcowo-krztuścowa-adsorbowana na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 453 400
dawek, Poz. 2 Td - szczepionka teżcowo-błonicza-adsorbowana na wodorotlenku glinu inj.
0,5 ml w liczbie 626 145 dawek, Poz. 3 T - szczepionka teżcowa-adsorbowana na
wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 328 650 dawek"
Zgodnie z załącznikiem do SIWZ – wzorem formularza ofertowego jego pkt. VI i IX
Wykonawca składa oświadczenie, iż„VI Potwierdzam przyjecie do wiadomości oraz
wyrażam zgodęna warunki i ustalenia, które będąwprowadzone do umowy” oraz „IX
Wykonawca oświadcza,że zapoznał sięze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i
niw wnosi do niejżadnych uwag.” Zgodnie z pkt. I.7. SIWZ „ofertęnależy złożyćna druku
„OFERTA”. Wykonawcy nie wolno dokonywaćżadnych zmian merytorycznych we wzorze
druku „OFERTA” opracowanym przez Zamawiającego i zamieszczonym wraz z niniejszą
SIWZ(…)”.
Oferta wykonawcy Imed Poland Sp. z o. o. wybrana dla Poz. 2 przedmiotowego
postępowania, jako najkorzystniejsza została złożona na druku „OFERTA” załączonym do
SIWZ. Punkty VI i IX formularza w miejscach wykropkowanych pozostały niewypełnione,
przy czym wykonawca parafował każdąstronęoferty oraz podpisał formularz ofertowy.
Izba ustaliła ponadto, iżdla części 2 przedmiotowego postępowania złożono dwie oferty,
które kształtowały sięna poziomie odpowiednio oferta Odwołującego 5,80 zł/szt.,(łącznie
3.631.641,00zł) oraz 4,76 zł/szt.,(łącznie 2.980.450,20zł) oferta Przystępującego. Wartość
szacunkowązamówienia dla pozycji 2 przedmiotowego postępowania określono na kwotę
3.193.339,50 zł.
Pismem z dnia 20 stycznia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty dla Poz. 2 przedmiotowego postępowania wskazując, jako najkorzystniejsząofertę
wykonawcy Imed Poland Sp. z o. o.
Czynnośćta leży u podstaw wniesionego odwołania poprzedzonego postępowaniem
protestacyjnym.
Kierując sięokolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Ponadto
skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania albowiem
w przypadku uznania zarzutów jego oferta będzie ofertąnajkorzystniejszą.
Odnosząc siędo zarzutów nie złożenia przez wybranego wykonawcęoświadczeń
wskazanych w pkt. VI i IX formularza ofertowego, w konsekwencji dokonania czynności
badania i oceny ofert z naruszeniem art. 26 ust. 4 p.z.p. oraz zaniechaniu czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Imed Poland Sp. z o. o. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego i zarzuty te uznała za bezzasadne.
Zdaniem Izby nie można przyznaćracji Odwołującemu,że w wybranej przez Zamawiającego
ofercie brak jest wszystkich wymaganych oświadczeń. Zarówno brzmienie pkt. VI jak i IX
formularza ofertowego tj. VI. „Potwierdzam przyjecie do wiadomości oraz wyrażam zgodęna
warunki i ustalenia, które będąwprowadzone do umowy” a dla pkt IX. Wykonawca
oświadcza,że zapoznał sięze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i nie wnosi do
niejżadnych uwag” sprecyzowane sąjasno, precyzyjnie i kategorycznie i nie wymagają
ponownego powtórzenia przez wykonawcęa ponadto oświadczenie z pkt VI zapisane jest w
1-ej osobie a oba oświadczenia użyte sąw czasie teraźniejszym. Gdyby intencją
Zamawiającego byłożądanie złożenia odrębnych oświadczeńw powyższym zakresie użyłby
zwrotów „Potwierdzęprzyjęcie do wiadomości…” oraz „Wykonawca oświadczy,że zapoznał
się….”, które to wprost wskazywałyby na konieczności złożenia takich oświadczeń. W SIWZ
Zamawiający takiego wymogu nie sprecyzował, ponadto odmiennie niżnp. dla pkt VIII,
w którym zawarta jest instrukcja i wymóg złożenia oświadczenia, tak dla pkt VI i IX
formularza ofertowego brak jest jakichkolwiek wskazówek Zamawiającego, co do jego
wypełnienia. W ocenie Izby wykonawca nie może ponosićujemnych konsekwencji
ewentualnych nieprecyzyjnych zapisów przygotowanych przez Zamawiającego. Izba
podzieliła argumentacjęzarówno Zamawiającego jak i Przystępującego, iżpodpisanie przez
wykonawcęformularza ofertowego, który zawiera w/w oświadczenia oznacza, iżtakowe
oświadczenia zostały złożone. W ocenie Izby brak jest przesłanek do odrzucenia wybranej
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Odrzucenie oferty na podstawi w/w przepisu
może nastąpićwyłącznie w przypadku niezgodności treści oferty z treściąSIWZ w zakresie
merytorycznym. Podobnie w wyroku KIO sygn. Akt: KIO/UZP 173/09.
Odnosząc siędo zarzutu dokonania czynności wyboru oferty Imed Poland Sp. z o. o.
z naruszeniem art. 91 ust. 1 p.z.p. Izba równieżnie podzieliła poglądu Odwołującego.
Zgodnie z w/w normatywem Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z
pkt VI. SIWZ, Zasady Oceny Ofert, Zamawiający wskazał, iżjedynym kryterium wyboru
będzie oferowana cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia. Na podstawie
dokumentacji postępowania Izba jednoznacznie stwierdziła, iżZamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria określone w SIWZ co nie potwierdza zarzutu
naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p. podniesionego przez Odwołującego.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania
wykonawcy Imed Poland Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny, z
naruszeniem art. 90 ust. 1 p.z.p. a w konsekwencji zaniechania czynności odrzucenia oferty
Imed Poland Sp. z o. o. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Izba równieżnie podzieliła
argumentacji Odwołującego. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem za cenęrażąco niską
należy uznaćcenęnierealną, tj. cenę, za którąnie można zrealizowaćprzedmiotowego
zamówienia.
Izba podzieliła argumentacjęZamawiającego przytoczonąw rozstrzygnięciu protestu a
powtórzonąna rozprawie, iżskierowanie pytania do wykonawcy jest uprawnione jedynie w
sytuacji, gdy za rażąco niskąmoże byćuznana cena oferty. Nie jest, więc uzasadnione
zwracanie sięo uzasadnienie kalkulacji cen, jeśli Zamawiający nie poweźmie, co najmniej
wątpliwości czy cena nie jest rażąco niska. Zgodnie z oświadczeniami Zamawiającego
złożonymi na rozprawie cena rynkowa za przedmiot zamówienia kształtuje sięw przedziale
od 4,02 do 5,20 zł za sztukę, natomiast cena wybranej oferty to 4,76 zł za sztukę. Wiedza
zamawiającego oparta jest na cenach rynkowych proponowanych mu przez oferentów w
prowadzonych
dotychczas
postępowaniach,
których
przedmiotem
była
dostawa
przedmiotowych szczepionek, co w ocenie Izby urealnia i uprawdopodobnia prawidłowość
szacowania wartości zamówienia i w konsekwencji możliwośćrzetelnej oceny przez
Zamawiającego ofert w zakresie prawdziwości oferowanej ceny(czy cena nie jest rażąco
niska).
W ocenie Izby Zamawiający skutecznie udowodnił, iżbrak było przesłanek, które miałyby
wywołaćobawę, co do rzetelności zaoferowanej ceny przez wybranego wykonawcę.
Ponadto Zamawiający wykazał, iżw roku 2009 kilkakrotnie przeprowadzał postępowania na
zakup przedmiotowej szczepionki, w których to Odwołujący oferował tożsamy przedmiot
zamówienia znacznie poniżej ceny wybranej oferty.
Odwołujący w ocenie Izby wżaden sposób nie udowodnił,że wybrany przez Zamawiającego
Wykonawca, jako pośrednik, a nie wytwórca zaoferowanego produktu, nie jest w stanie
czerpaćdochodu z dostawy tego produktu po zaoferowanej cenie i prawdopodobnie poniesie
stratę.
Izba przyjęła w poczet dowodów oświadczenie firmy Novartis załączone przez
Przystępującego do przystąpienia do protestu, z którego wynika, iżproducent sprzedał
wybranemu wykonawcy przedmiotowąszczepionkęza cenęniższąniżzłożona w ofercie.
Tym samym za udowodnione Izba uznała,że zaproponowana cena jest cenąrealną,
rzeczywistąi taką, za którąmożna należycie zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie.
Mając na względzie powyższe ustalenia, Izba nie znalazła uzasadnienia dla zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wyboru oferty
Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu zapewnienia zachowania
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania podczas postępowania. Zarzuty te
Izba uznała za nieudowodnione.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek
BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al. Sosnowa 8
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al. Sosnowa 8,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2 950 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
pięćdziesiąt złoty zero groszy) przez Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al. Sosnowa 8 na rzecz Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, al.
Jerozolimskie 155/115 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu zastępstwa procesowego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, al. Sosnowa 8.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zamówien Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibąw
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa „Poz. 1 DTP - szczepionka błoniczo-
teżcowo-krztuścowa-adsorbowana na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 453 400
dawek, Poz. 2 Td - szczepionka teżcowo-błonicza-adsorbowana na wodorotlenku glinu inj.
0,5 ml w liczbie 626 145 dawek, Poz. 3 T - szczepionka teżcowa-adsorbowana na
wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 328 650 dawek"
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655, z 2008 r., nr 171, poz.
1058, nr 220, poz. 1420, nr 227, poz. 1505, oraz z 2009 r., nr 19, poz. 101, nr 65, poz. 545,
nr 91, poz. 742, nr 206, poz. 1591, nr 157, poz. 1241, nr 219, poz. 1706) zwanądalej
"ustawąp.z.p.".
Pismem z dnia 20 stycznia 2010 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty dla Poz. 2 przedmiotowego postępowania.
Odwołujący – Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S. A. z siedzibąw
Krakowie w dniu 29 stycznia 2009 r. wniósł protest, wobec czynności Zakładu Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, odnoszących siędo ww. Poz. 2, podjętych oraz
zaniechanych w toku postępowania, a polegających na:
1)
dokonaniu czynności badania i oceny ofert z naruszeniem art. 26 ust. 4
Ustawy,
2)
dokonaniu czynności wyboru oferty Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie z naruszeniem art. 91 ust. 1 Ustawy,
3)
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Imed Poland Sp. z o.o., z naruszeniem art.
89 ust. 1, pkt 2 Ustawy,
4)
zaniechaniu czynności wezwania Imed Poland Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńw
zakresie rażąco niskiej ceny, z naruszeniem art. 90 ust. 1 Ustawy,
5)
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Imed Poland Sp. z o.o., z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt 4 Ustawy,
6)
zaniechaniu
czynności
wyboru
oferty
Protestującego
jako
oferty
najkorzystniejszej, czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 3 Ustawy,
7)
zaniechaniu zapewnienia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania podczas postępowania, czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
Ustawy.”
Odwołującyżądał:
1)
uwzględnienia protestu,
2)
unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty Imed
Poland Sp. z o.o. w zakresie Poz. 2, jako oferty najkorzystniejszej,
3)
powtórnego dokonania czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert, w
odniesieniu do Poz. 2,
4)
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny na
podstawie art. 90 Ustawy, w odniesieniu do Poz. 2,
5)
odrzucenia oferty Imed Poland Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.l pkt. 2 i 4 Ustawy,
6)
dokonania czynności wyboru oferty Protestującego, jako oferty
najkorzystniejszej w odniesieniu do Poz. 2.
W uzasadnieniu odwołujący podał, iżZamawiający, swymi nieuprawnionymi działaniami i
zaniechaniami, w odniesieniu do Poz. 2, wybrał ofertęnajkorzystniejsząz naruszeniem art. 7
ust. 3 Ustawy. W ocenie Odwołującego w Załączniku nr 2 (Wzór Oferty z załącznikami)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wyraźnie przedstawił, iżżąda by
wykonawcy potwierdzili przyjęcie do wiadomości oraz wyrazili zgodęna warunki i ustalenia,
które będąwprowadzone do umowy (pkt VI oferty). Natomiast w pkt IX Załączniku nr 2 do
SIWZ Zamawiającyżądał, by wykonawcy złożyli oświadczenie,że zapoznali sięze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i nie wnosządo niejżadnych uwag. Zdaniem
Odwołującego zarówno w odniesieniu do pierwszego jak i drugiegożądania Zamawiającego,
Imed Poland Sp. z o. o. nie złożyła stosownych oświadczeń, zatem złożona przez tego
wykonawcęoferta jest niezgodna z treściąSIWZ i podlega odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego wykonawca Imed Poland Sp. z o. o. spełniłaby warunki i
wymagania określone w treści SIWZ, jeżeli spółka ta złożyłaby dwa zwięzłe oświadczenia tj.:
w pkt VI 'Potwierdzam przyjęcie do wiadomości oraz wyrażam zgodęna warunki i ustalenia,
które będąwprowadzone do umowy”, a w pkt IX: Oświadczam,że zapoznałem sięze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i nie wnosządo niejżadnych uwag”. Takie
właśnie oświadczenia. jak sam twierdzi, złożył Odwołujący, w skutek czego złożona przez
niego oferta jest zgodna zżądaniami Zamawiającego określonymi w treści SIWZ.. Ponadto
Odwołujący wskazuje,że zaoferowana przez wykonawcęImed Poland Sp. z o. o. dla Poz. 2,
cena równa 4,76 PLN za jednąampułko strzykawkę, zawierającąszczepionkę
tężcowo-błonicza-adsorbowanąna wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml, jest cenąrażąco
niską. Zdaniem Odwołującego wybrany przez Zamawiającego Wykonawca, jako pośrednik, a
nie wytwórca zaoferowanego produktu, nie jest w stanie czerpaćdochodu z dostawy tego
produktu po zaoferowanej cenie. Przeciwnie, bardzo prawdopodobne jest,że poniesie stratę.
W ocenie Odwołującego zaproponowana przez niego cena, choćjest wyższa niżcena
wybranego wykonawcy, to zawiera koszty na znacznie niższym poziomie niżcena Imed
Poland Sp. z o. o., gdyż:
a)
kosz 1 ampułki jest niższy niżkoszt 1 ampułko strzykawki,
b)
koszt napełnienia 1 strzykawki jest niższy w Polsce niżw Niemczech z racji na niższe
koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania personelu itp.,
c)
koszt opakowania zewnętrznego jest niższy w Polsce niżw Niemczech z racji na niższe
koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania personelu itp.,
d)
kosz 0,5 mililitra substancji czynnej jest niższy w Polsce niżw Niemczech z racji na
niższe koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania personelu itp.,
e) koszty
renomy
nie
występują,
gdyż
Protestujący
jest
nieporównywalnie
mniejszym producentem niżNovartis,
f)
koszt badańwewnętrznych i zewnętrznych jest niższy w Polsce niżw
Niemczech z racji na niższe koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania
personelu itp.,
g) koszt składowania szczepionki jest niższy w Polsce niżw Niemczech z racji na
niższe koszty utrzymywania pomieszczeń, zatrudniania personelu itp.,
h) koszt marży producenta Novartis jest mu nieznany, więc trudno się
Odwołującemu odnieśćdo tej pozycji
i) koszt marży pośrednika nie występuje, gdyżOdwołujący jest producentem
szczepionki,
j) koszt transportu nie występuje, gdyżOdwołujący jest producentem szczepionki,
k) koszt składowania szczepionki przez pośrednika nie występuje, gdyż
Odwołujący jest producentem szczepionki.
Powyższe zestawienie zdaniem Odwołującego jednoznacznie wykazuje,że cena
zaoferowana przez wybranego WykonawcęImed Poland Sp. z o. o. nie jest cenąrzetelną.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 1 lutego 2010 r., doręczone w tym samym dniu, do
postępowania wywołanego protestem pismem z dnia 4 lutego 2010 r. przystąpił wykonawca ,
Imed Poland Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie który wniósł o odrzucenie protestu
Odwołującego z uwagi na jego wniesienie po terminie, oddalenie protestu jako
bezzasadnego oraz oddalenie wniosków zawartych w pkt V protestu a dotyczących:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty Imed
Poland Sp. z o. o., w zakresie Poz. 2, jako oferty najkorzystniejszej,
2) powtórnego dokonania czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert, w
zakresie Poz. 2,
3) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny na
podstawie art. 90 Ustawy, w odniesieniu do Poz. 2,
4) odrzucenia oferty Imed na podstawie art. 89 ust.l pkt. 2 i 4 Ustawy,
5) dokonania czynności wyboru oferty Protestującego, jako oferty najkorzystniejszej w
odniesieniu do Poz. 2.
W uzasadnieniu Przystępujący podał iżzamawiający nie sprecyzował w SIWZ jak konkretnie
wypełnićsporne punkty oferty. Zarówno oświadczenie wskazane w pkt VI oferty jak i w pkt.
IX oferty nie zawiera dodatkowej treści regulującej kwestie, w jaki dokładnie sposób złożyćte
oświadczenia. Odnosząc siędo zarzutu zaniechania czynności wezwania Przystępującego
do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny, z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy
p.z.p., Przystępujący wywodził, iżzarzut ten jest spóźniony i protest w tym zakresie powinien
byćodrzucony, jako wniesiony po terminie. Ponadto Przystępujący zaznaczył, iżcena, jaką
zaoferował za dostawęprzedmiotu zamówienia dla Poz. 2, jest wyższa od ceny, za jaką
nabywa przedmiotowe szczepionki od ich producenta firmy Novartis. Na potwierdzenie tego
przedłożył oświadczenie producenta szczepionki, podkreślając bezprzedmiotowośćzarzutu
rzekomej sprzedaży przez Przystępującego produktu ze stratą
Zamawiający rozstrzygnięciem z dnia 4 lutego 2010 r. a przesłanym uczestnikom
postępowania protestacyjnego w tym samym dniu, protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający podał, iż: „w odniesieniu do zarzutu
Odwołującego dotyczącego niezgodności treści oferty z treściąSIWZ należy stwierdzić,że
argumenty podniesione w treści protestu sącałkowicie chybione. Do uznania, iżzgoda na
warunki i ustalenia umowne oraz brak uwag do treści SIWZ została wyrażona przez
Wykonawcę, wystarczającym jest złożenie podpisu upoważnionej osoby pod ofertą. Brak
fizycznego wypełnienia druku oferty w tych punktach oznacza, iżWykonawca nie wnosiżadnych uwag, co za tym idzie akceptuje warunki i ustalenia umowne oraz ustalenia SIWZ
bez zastrzeżeń. W związku z tym w ocenie zamawiającego, nie sposób uznaćargumentacji
Odwołującego wskazującej na niespełnienie przez Wykonawcęwarunków określonych przez
Zamawiającego w SIWZ, nakazującej Zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp., jako niezgodnej, z SIWZ.”
Dalej Zamawiający podał, iżw odniesieniu do drugiego z przedstawionych zarzutów dotyczących
rażąco niskiej ceny należy wskazać, co następuje: „Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Skierowanie
pytania do wykonawcy jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niskąmoże być
uznana cena oferty. Nie jest, więc uzasadnione zwracanie sięo uzasadnienie kalkulacji
poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet, jeśli skalkulowano je na bardzo niskim
poziomie”.
W ocenie Zamawiającego cena zaoferowana przez Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie nie jest cenąnieracjonalnączy nierealistycznie niskąw porównaniu z cenami
rynkowymi podobnych zamówień, a tylko cena odbiegająca od cen przyjętych mogłaby być
uznana za rażąco niską.
Ponadto Zamawiający podał, iżw poprzednim roku, tj. 2009, kilkakrotnie przeprowadził
postępowanie na zakup przedmiotowej szczepionki Td, w których Odwołujący zaoferował cenę
znacznie poniżej ceny zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu przez wybranego
wykonawcęImed Poland Sp. z o. o.
Mając na względzie powyższe Zamawiający nie znalazł uzasadnienia do zastosowania normy art.
90 Pzp., albowiem w jego ocenie brak jest przesłanek do stwierdzenia,że oferta firmy Imed
Poland zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 12 lutego 2010 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty orazżądania zawarte w proteście zostały
podtrzymane.
W uzasadnieniu, odwołujący ponowił argumentacjęprotestu, wskazując, na
niezgodnośćtreści wybranej oferty z treściąSIWZ oraz, iżwybrana przez Zamawiającego
oferta zawiera rażąco niskącenę.
Pismem z dnia 17 lutego 2010 r. Wykonawca Imed Poland Sp. z o. o. zgłosił
przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc i wywodząc jak przystąpieniu do protestu. Kopie przystąpienia do odwołania zostały
przekazane Zamawiającemu i Odwołującemu się.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Zakład ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibąw
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa „Poz. 1 DTP - szczepionka błoniczo-
teżcowo-krztuścowa-adsorbowana na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 453 400
dawek, Poz. 2 Td - szczepionka teżcowo-błonicza-adsorbowana na wodorotlenku glinu inj.
0,5 ml w liczbie 626 145 dawek, Poz. 3 T - szczepionka teżcowa-adsorbowana na
wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w liczbie 328 650 dawek"
Zgodnie z załącznikiem do SIWZ – wzorem formularza ofertowego jego pkt. VI i IX
Wykonawca składa oświadczenie, iż„VI Potwierdzam przyjecie do wiadomości oraz
wyrażam zgodęna warunki i ustalenia, które będąwprowadzone do umowy” oraz „IX
Wykonawca oświadcza,że zapoznał sięze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i
niw wnosi do niejżadnych uwag.” Zgodnie z pkt. I.7. SIWZ „ofertęnależy złożyćna druku
„OFERTA”. Wykonawcy nie wolno dokonywaćżadnych zmian merytorycznych we wzorze
druku „OFERTA” opracowanym przez Zamawiającego i zamieszczonym wraz z niniejszą
SIWZ(…)”.
Oferta wykonawcy Imed Poland Sp. z o. o. wybrana dla Poz. 2 przedmiotowego
postępowania, jako najkorzystniejsza została złożona na druku „OFERTA” załączonym do
SIWZ. Punkty VI i IX formularza w miejscach wykropkowanych pozostały niewypełnione,
przy czym wykonawca parafował każdąstronęoferty oraz podpisał formularz ofertowy.
Izba ustaliła ponadto, iżdla części 2 przedmiotowego postępowania złożono dwie oferty,
które kształtowały sięna poziomie odpowiednio oferta Odwołującego 5,80 zł/szt.,(łącznie
3.631.641,00zł) oraz 4,76 zł/szt.,(łącznie 2.980.450,20zł) oferta Przystępującego. Wartość
szacunkowązamówienia dla pozycji 2 przedmiotowego postępowania określono na kwotę
3.193.339,50 zł.
Pismem z dnia 20 stycznia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty dla Poz. 2 przedmiotowego postępowania wskazując, jako najkorzystniejsząofertę
wykonawcy Imed Poland Sp. z o. o.
Czynnośćta leży u podstaw wniesionego odwołania poprzedzonego postępowaniem
protestacyjnym.
Kierując sięokolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Ponadto
skład
orzekający
Izby
ustalił,że
nie
została
wypełnionażadna
z przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania albowiem
w przypadku uznania zarzutów jego oferta będzie ofertąnajkorzystniejszą.
Odnosząc siędo zarzutów nie złożenia przez wybranego wykonawcęoświadczeń
wskazanych w pkt. VI i IX formularza ofertowego, w konsekwencji dokonania czynności
badania i oceny ofert z naruszeniem art. 26 ust. 4 p.z.p. oraz zaniechaniu czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Imed Poland Sp. z o. o. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego i zarzuty te uznała za bezzasadne.
Zdaniem Izby nie można przyznaćracji Odwołującemu,że w wybranej przez Zamawiającego
ofercie brak jest wszystkich wymaganych oświadczeń. Zarówno brzmienie pkt. VI jak i IX
formularza ofertowego tj. VI. „Potwierdzam przyjecie do wiadomości oraz wyrażam zgodęna
warunki i ustalenia, które będąwprowadzone do umowy” a dla pkt IX. Wykonawca
oświadcza,że zapoznał sięze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i nie wnosi do
niejżadnych uwag” sprecyzowane sąjasno, precyzyjnie i kategorycznie i nie wymagają
ponownego powtórzenia przez wykonawcęa ponadto oświadczenie z pkt VI zapisane jest w
1-ej osobie a oba oświadczenia użyte sąw czasie teraźniejszym. Gdyby intencją
Zamawiającego byłożądanie złożenia odrębnych oświadczeńw powyższym zakresie użyłby
zwrotów „Potwierdzęprzyjęcie do wiadomości…” oraz „Wykonawca oświadczy,że zapoznał
się….”, które to wprost wskazywałyby na konieczności złożenia takich oświadczeń. W SIWZ
Zamawiający takiego wymogu nie sprecyzował, ponadto odmiennie niżnp. dla pkt VIII,
w którym zawarta jest instrukcja i wymóg złożenia oświadczenia, tak dla pkt VI i IX
formularza ofertowego brak jest jakichkolwiek wskazówek Zamawiającego, co do jego
wypełnienia. W ocenie Izby wykonawca nie może ponosićujemnych konsekwencji
ewentualnych nieprecyzyjnych zapisów przygotowanych przez Zamawiającego. Izba
podzieliła argumentacjęzarówno Zamawiającego jak i Przystępującego, iżpodpisanie przez
wykonawcęformularza ofertowego, który zawiera w/w oświadczenia oznacza, iżtakowe
oświadczenia zostały złożone. W ocenie Izby brak jest przesłanek do odrzucenia wybranej
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Odrzucenie oferty na podstawi w/w przepisu
może nastąpićwyłącznie w przypadku niezgodności treści oferty z treściąSIWZ w zakresie
merytorycznym. Podobnie w wyroku KIO sygn. Akt: KIO/UZP 173/09.
Odnosząc siędo zarzutu dokonania czynności wyboru oferty Imed Poland Sp. z o. o.
z naruszeniem art. 91 ust. 1 p.z.p. Izba równieżnie podzieliła poglądu Odwołującego.
Zgodnie z w/w normatywem Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z
pkt VI. SIWZ, Zasady Oceny Ofert, Zamawiający wskazał, iżjedynym kryterium wyboru
będzie oferowana cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia. Na podstawie
dokumentacji postępowania Izba jednoznacznie stwierdziła, iżZamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria określone w SIWZ co nie potwierdza zarzutu
naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p. podniesionego przez Odwołującego.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania
wykonawcy Imed Poland Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny, z
naruszeniem art. 90 ust. 1 p.z.p. a w konsekwencji zaniechania czynności odrzucenia oferty
Imed Poland Sp. z o. o. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Izba równieżnie podzieliła
argumentacji Odwołującego. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem za cenęrażąco niską
należy uznaćcenęnierealną, tj. cenę, za którąnie można zrealizowaćprzedmiotowego
zamówienia.
Izba podzieliła argumentacjęZamawiającego przytoczonąw rozstrzygnięciu protestu a
powtórzonąna rozprawie, iżskierowanie pytania do wykonawcy jest uprawnione jedynie w
sytuacji, gdy za rażąco niskąmoże byćuznana cena oferty. Nie jest, więc uzasadnione
zwracanie sięo uzasadnienie kalkulacji cen, jeśli Zamawiający nie poweźmie, co najmniej
wątpliwości czy cena nie jest rażąco niska. Zgodnie z oświadczeniami Zamawiającego
złożonymi na rozprawie cena rynkowa za przedmiot zamówienia kształtuje sięw przedziale
od 4,02 do 5,20 zł za sztukę, natomiast cena wybranej oferty to 4,76 zł za sztukę. Wiedza
zamawiającego oparta jest na cenach rynkowych proponowanych mu przez oferentów w
prowadzonych
dotychczas
postępowaniach,
których
przedmiotem
była
dostawa
przedmiotowych szczepionek, co w ocenie Izby urealnia i uprawdopodobnia prawidłowość
szacowania wartości zamówienia i w konsekwencji możliwośćrzetelnej oceny przez
Zamawiającego ofert w zakresie prawdziwości oferowanej ceny(czy cena nie jest rażąco
niska).
W ocenie Izby Zamawiający skutecznie udowodnił, iżbrak było przesłanek, które miałyby
wywołaćobawę, co do rzetelności zaoferowanej ceny przez wybranego wykonawcę.
Ponadto Zamawiający wykazał, iżw roku 2009 kilkakrotnie przeprowadzał postępowania na
zakup przedmiotowej szczepionki, w których to Odwołujący oferował tożsamy przedmiot
zamówienia znacznie poniżej ceny wybranej oferty.
Odwołujący w ocenie Izby wżaden sposób nie udowodnił,że wybrany przez Zamawiającego
Wykonawca, jako pośrednik, a nie wytwórca zaoferowanego produktu, nie jest w stanie
czerpaćdochodu z dostawy tego produktu po zaoferowanej cenie i prawdopodobnie poniesie
stratę.
Izba przyjęła w poczet dowodów oświadczenie firmy Novartis załączone przez
Przystępującego do przystąpienia do protestu, z którego wynika, iżproducent sprzedał
wybranemu wykonawcy przedmiotowąszczepionkęza cenęniższąniżzłożona w ofercie.
Tym samym za udowodnione Izba uznała,że zaproponowana cena jest cenąrealną,
rzeczywistąi taką, za którąmożna należycie zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie.
Mając na względzie powyższe ustalenia, Izba nie znalazła uzasadnienia dla zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wyboru oferty
Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu zapewnienia zachowania
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania podczas postępowania. Zarzuty te
Izba uznała za nieudowodnione.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
