rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-24
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-24
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 254/10
KIO/UZP 254/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Justyna Tomkowska, Paweł Trojan Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Justyna Tomkowska, Paweł Trojan Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o., ALSTOM Power Energy Recovery
GmbH, 00-124 Warszawa, al. Jana Pawła II 12
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PGE Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406
Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7 protestu z dnia 21 stycznia 2010 r.
przez Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o., ALSTOM Power Energy Recovery
GmbH, 00-124 Warszawa, al. Jana Pawła II 12
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PGE Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406
Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7 protestu z dnia 21 stycznia 2010 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o., ALSTOM
Power Energy Recovery GmbH, 00-124 Warszawa, al. Jana Pawła II 12
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z
o.o., ALSTOM Power Energy Recovery GmbH, 00-124 Warszawa, al. Jana
Pawła II 12,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: ALSTOM Power
Sp. z o.o., ALSTOM Power Energy Recovery GmbH, 00-124 Warszawa, al.
Jana Pawła II 12.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Przedmiotem prowadzonego postępowania jest „Modernizacja i remont obrotowych
podgrzewaczy powietrza wraz z instalacjami pomocniczymi kotła bloków nr 7-12 w PGE
Elektrowni Bełchatów S.A.".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod poz. 2009/S 2U5-295188.
Zamawiającym jest: PGE Elektrownia Bełchatów S.A. Rogowiec, ul. Energetyczna 797-406
Bełchatów 5.
Odwołującym jest Konsorcjum wykonawców: ALSTOM Power Sp. z o. o.
Al. Jana Pawła II 12 00-124 Warszawa oraz ALSTOM Power Energy Recovery GmbH
Industriestrasse 57-61 69245 Bammental, Niemcy
Odwołanie zostało wniesione na podstawie art. 184 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych zwanej dalej „ustawą” lub PZP”.
Odwołujący wnosi odwołanie od oddalenia protestu na skutek braku jego rozstrzygnięcia
przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i niezgodne z prawem wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Tym samym Zamawiający dopuścił sięnaruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 26 ust. 3, art. 57 ust. 1 i 2 PZP oraz § 2 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 ze zm.).
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
negocjacjach;
2.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3.
powtórzenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
negocjacjach z uwzględnieniem wniosku Odwołującego;
4.
zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty wstępnej;
5.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący powołał sięna posiadanie interesu prawnego do wniesienia odwołania w
rozumieniu art.179 usyt.1 ustawy.
Według Odwołującego: Zaświadczenia z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Bonn nie
sązaświadczeniami właściwego organu sądowego lub administracyjnego pochodzenia albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-
8 PZP. W związku z tym powinny byćzastąpione odpowiednim oświadczeniem składanym
przed notariuszem lub organem samorządu gospodarczego lub zawodowego. Oświadczenia
takie Odwołujący złożył. Dlatego teżOdwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia odwołania, ponieważw przypadku
stwierdzenia przez Izbębłędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w negocjacjach,
Odwołującemu uniemożliwiono by dalszy udział w postępowaniu, w tym złożenie oferty. W
związku z powyższym naruszenie przepisów ustawy naruszyłoby interes prawny
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Powyższe stanowi o spełnieniu przesłanek interesu
prawnego do wniesieniaśrodka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w rozumieniu w art.
179 ust. 1 ustawy.
Na podstawie zgromadzonego materiału w sprawie w tym protestu, odwołania oraz
przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie z dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia oraz złożonych wyjaśnieństron postępowania Izba uznała,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów.
Przedmiotem sporu jest czynnośćZamawiającego wykluczenia z postępowania
Odwołującego z powodu nie przedstawienia do złożonego Wniosku o dopuszczenie do
udziału w negocjacjach, zaświadczenia właściwego organu sądowego w stosunku do
urzędującego członka zarządu o braku jego danych osobowych w ewidencji rejestru
skazanych oraz danych spółki w zakresie braku wpisu o zakazie ubiegania sięo udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający oprotestowanąprzez Odwołującego czynność, podjął dnia 15 stycznia 2010 r.
informując o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy zgodnie z którym z postępowania wyklucza sięrównieżwykonawców którzy, nie
złożyli oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnienie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy z
zastrzeżeniem art. 26 ust.3 ustawy.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Zamawiający wskazał na bezskutecznośćwezwania
Odwołującego do przedstawienia zaświadczenia właściwego organu sądowego lub
administracyjnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy oraz,że powodem
wykluczenia Zamawiającego z postępowania było to,że uzupełnione dokumenty wystawione
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości nie potwierdzająspełniania warunku udziału w
postępowaniu na dzieńskładania wniosków to jest na dzień20 listopada 2009r. tylko po tym
terminie to jest na 3 i 4 grudnia 2009r.
PowyższączynnośćZamawiający podjął po wezwaniu pismem z dnia 3 grudnia 2009r.
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zgodnie z
którym Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub dokumentów albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty zawierające błędy, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wezwanie dotyczyło członka konsorcjum: spółki ALSTOM Power Energy Recovery
GMBH, którego siedziba mieści sięna terenie Niemiec.
Bowiem do Wniosku o dopuszczenie do negocjacji załączono oświadczenia wszystkich
członków zarządu Spółki ALSTOM Power Energy Recovery GmbH złożone przed
notariuszem na okoliczność,że członek zarządu Pan Axel F. nie został prawomocnie
skazany za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 polskiej ustawy Prawo
ZamówieńPublicznych.
Wezwanie równieżdotyczyło dokumentu dotyczącego spólki ALSTOM Power Energy
Recovery GmbH potwierdzającego,że nie orzeczono wobec spółki zakazu ubiegania sięo
zamówienie.
Pismem z dnia 11 grudnia 2009 r. Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnił,że dokumenty złożone wraz z wnioskiem sąprawidłowe.
Odwołujący wskazał na treśćpkt VI.3. pkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, według którego
„Jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania nie wydaje siędokumentów, o których mowa powyżej, należy je
zastąpićdokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem...". natomiast
powyżej, wymagano zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego
kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy PZP.
W piśmie tym Odwołujący wyjaśnił,że zaświadczenia „Świadectwa Sprawowania” wydawane
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn nie sądokumentami odnoszącymi siędo
wskazanego w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 PZP zakresu. Dlatego teżprawidłowym było złożenie
notarialnych oświadczeńczłonków zarządu.
Niemniej wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego Odwołujący przedstawił
dokumenty z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Bonn. Z uwagi na to,że daty
wystawienia tych dokumentów były późniejsze od daty składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, Odwołujący załączył teżoświadczenia członków zarządu
potwierdzające aktualnośćtych zaświadczeńna dzieńskładania wniosków.
Do Wniosku o dopuszczenie do negocjacji w zakresie dokumentów objętych sporem
załączono:
1. w części Informacja z KRK zapytanie o udzielenie informacji o osobie: oświadczenie
Pana Axel F. jako urzędujący członek organu zarządzającego ALSTOM Power
Energy Recovery GmBH,że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art.24 ust.1 pkt 4-8 polskiej ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, złożone
Heidelberg,11.11.2009r. z notarialnym potwierdzeniem podpisu oświadczenia przed
notariuszem w Heidelberg i dalsze oświadczenia tej treści: P.Georg P. w Bammental
10.11.2009r. przed notariuszem w Heidelberg oraz P. Hermann M. w Bammental
10.11.2009r. przed notariuszem w Heidelberg.
2. w części Informacja z KRK zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym:
oświadczenie za ALSTOM Power Energy Recovery Gmbh P. Axel F. jako urzędujący
członek organu zarządzającego ALSTOM Power Energy Recovery GmBH o nie
podleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art.24 ust.1 pkt 9 polskiej
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych jako podmiot zbiorowy, wobec którego sąd nie
orzekł zakazu ubiegania sięo zamówienia na podstawie przepisów o
odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary
złożone
Heidelberg
11.11.2009r.
z
notarialnym
potwierdzeniem
podpisu
oświadczenia przed notariuszem w Heidelberg.
Do pisma Odwołującego z dnia 11.12.2009r. stanowiącego odpowiedźna wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów załączono:
1. Wypis Bonn z dnia 04.12.2009r. wystawiony przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości adresowany Pan Axel Helmut F. o zasadniczej treści „Wypis
z rejestru karnego o Axel Helmut F. – Brak wpisu”
2. oświadczenie z 9.12.2009r. podpisane przez Pana Axel F. jako urzędujący
członek organu zarządzającego ALSTOM Power Energy Recovery GmBH
przed notariuszem Gerd G. w Niestetal o treści: Federalny Urząd
Sprawiedliwości nie stosuje procedury wystawiania dokumentu z mocą
wstecznąoraz potwierdza,że status potwierdzony w dokumencie rejestru
karnego na 04.12.2009r. był ważny i obowiązujący 6 listopada 2009r.
3. Wypis Bonn z dnia 03.12.2009r. wystawiony przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości adresowany ALSTOM Power Energy Recovery GmBH o
tytule „Informacja z centralnego Rejestru Działalności Gospodarczej’” - „brak
wpisu”.
4. oświadczenie z 9.12.2009r. podpisane przez Pana Axel F. jako urzędujący
członek organu zarządzającego ALSTOM Power Energy Recovery GmBH
przed notariuszem Gerd G. w Niestetal o treści: Bundesamt fur Justiz nie
stosuje procedury wystawiania dokumentu zaświadczającego o braku wpisów
w rejestrze osoby prawnej zarejestrowanej na terenie Republiki Federalnej
Niemiec z mocąwstecznąi potwierdza,że dokument z rejestru spółki Alstom
na 03.12.2009r. był ważny i obowiązujący na 06.11.2009r.
Powyższych ustaleńIzba dokonała na podstawie dowodu przeprowadzonego na rozprawie z
oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przedłożonej przez
Zamawiającego, odpowiadającej kopii dokumentacji potwierdzonej za zgodnośćz
oryginałem przez Zamawiającego i dołączonej do akt sprawy.
Zaskarżona czynnośćwykluczenia Odwołującego z postępowania została podjęta na
podstawie poniżej zacytowanych przepisów prawa.
Zgodnie z art. 24. 1 pkt 8 i 9 ustawy „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się:
8) osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie
skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową,
przestępstwo
przeciwkośrodowisku,
przestępstwo
przekupstwa,
przestępstwo
przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu
osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo
udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;
9) podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania sięo zamówienia na
podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione
pod groźbąkary.
Zgodnie z zacytowanym artykułem wykluczenie wykonawcy następuje w każdym przypadku
z nie spełnienia warunku przewidzianego w art. 24 ust.1 pkt 8 i 9 tegożustępu, które
kontrolowane jest przez zamawiającego na podstawie stosownych dokumentów
przedkładanych przez oferentów.
Bowiem zgodnie z art. 26 ust.1 ustawy zamawiającyżąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartośćzamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8.
Przedmiotowe postępowanie przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy co wynika z Ogłoszenia o zamówieniu z dnia 23.10.2009r. w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod poz. 2009/S 205-295188 (Cz.II.2.1.
Całkowita wartośćlub zakres: 10 000 000,00 EUR).
Tak więc w przywołanym Ogłoszeniu o zamówieniu w Cz.III.2) Warunki udziału III.2.1.
Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru
zawodowego lub handlowego: o zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniają
następujące warunki: 2. nie podlegająwykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
( art.22 ust.1 pkt 4 ustawy). Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w
postępowaniu wykonawca przedroży wraz z wnioskiem: 2.1. Aktualnąinformacjęz
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt 4-8. 2.2. Aktualną
informacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt 9.
Powyższy zapis w Ogłoszeniu odpowiada treści § 1 ust.1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form ,w jakich te dokumenty mogąbyćskładane zgodnie z
którym:” W celu potwierdzenia,że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania
określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych, zwanej dalej "ustawą",
zamawiający możeżądaćnastępujących dokumentów:
1) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert;
5) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert.
Zamawiający przewidując udział w postępowaniu podmiotów zagranicznych przewidział
zapis w Ogłoszeniu o zamówieniu odpowiadający z § 2 ust.1 ww. Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów o treści:
1. Jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1:
1) pkt 5 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,że:
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie;
2) pkt 4 - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju
pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.
2. Dokumenty, o których mowa w ust. 1 pkt 1 lit. c oraz pkt 2, powinny byćwystawione
nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
3. Jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się
je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Obowiązywanie powyżej zacytowanych zapisów Ustawy i Ogłoszenia pomiędzy
stronami nie rodzi sporu.
Przedmiotem sporu jest ustalenie czy Odwołujący, który składa Wniosek o dopuszczenie
do negocjacji jako Konsorcjum wykonawców, którego partner spółka ALSTOM Power Energy
Recovery GmBH ma siedzibęna terenie Niemiec jest zobowiązany w zakresie spełnienia
warunku z art.24 ust.1 pkt 4-8 i pkt 9 przedstawićzaświadczenie z właściwego na terenie
Niemiec rejestru sądowego czy teżoświadczenie złożone przed notariuszem.
Izba rozstrzygając powyższe zagadnienie w pierwszej kolejności odniesie sięco do
zakresu rozpoznania odwołania, którego zarzuty powinny byćsprecyzowane w proteście,
zgodnie z wymogiem art. 191 ust. 3 ustawy (Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie
były zawarte w proteście).
Bowiem na rozprawie pełnomocnik Odwołującego podniósł,że przedmiotem
rozpoznania przez Izbępowinien byćoprócz zarzutu naruszenia art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy
równieżzarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 9 ustawy.
Natomiast pełnomocnik Zamawiającego zakwestionował stanowisko powyższe
twierdząc,że zarówno w proteście jak i w odwołaniu nie wskazano na naruszenie art. 24
ust.1 pkt 9 ustawy.
Izba odnosząc sięco do zakresu odwołania, wynikającego z okoliczności,że Zamawiający
pismem z dnia 13.01.2010r. wykluczył Odwołującego z postępowania z powodu nie złożenia
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt
4-8 i pkt 9 ustawy wystawionej nie wcześniej niżsześćmiesięcy przed upływem terminu
składania wniosków, ustaliła i zważyła co następuje.
Na podstawie szczegółowej analizy zarówno treści protestu jak i treści odwołania Izba nie
stwierdziła, aby w jakiejkolwiek ich części Odwołujący podniósł zarzut, iżZamawiający
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania naruszył art. 24 ust.1 pkt 9 ustawy Pzp
przez jego niewłaściwe zastosowanie w stosunku do Odwołującego.
W ocenie Izby okoliczność,że Odwołujący kwestionuje decyzjęZamawiającego o
wykluczeniu z postępowania nie oznacza,że kwestionuje jąw całym zakresie.
Bezspornym jest,że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania w związku z nie
przedłożeniem zaświadczenia właściwego organu sądowego niemieckiego w zakresie art.24
ust.1 pkt 4-8 jak i pkt 9 ustawy.
Natomiast Odwołujący wielokrotnie w proteście jak i w odwołaniu podnosił zarzut naruszenia
art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy w związku z nie przyjęciem oświadczenia członka zarządu spółki
Alstom Power Energy Recovery GmBH z siedzibąna terenie Niemiec załączonym do
wniosku oraz zaświadczeniem o niekaralności członka zarządu tejże spółki wystawionym
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości na wezwanie Zamawiającego, ale po dacie
składania wniosku o dopuszczenie do negocjacji.
Natomiast Odwołujący w proteście w ogóle nie zakwestionował czynności Zamawiającego
wykluczenia z postępowania Odwołującego w związku z przedstawieniem oświadczenia
członka zarządu spółki przed notariuszem, zamiast zaświadczenia organu sądowego, o
braku podstaw do wykluczenia z postępowania w związku z brakiem orzeczenia zakazu
ubiegania sięo udzielenie zamówienia to jest przesłankąwykluczenia z art. 24 ust.1 pkt 9
ustawy.
Reasumując w ocenie Izby, Odwołujący nie postawił Zamawiającemu zarzutu
bezpodstawnego wykluczenia z postępowania na podstawie art.24 ust.1 pkt 9 ustawy.
W związku z powyższym, uwzględniając treśćart.191 ust.3 ustawy zgodnie z którym Izba nie
może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście, Izba nie rozpoznała
zarzutu, podniesionego na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego, w zakresie
naruszenia przez Zamawiającego art.24 ust.1 pkt 9 ustawy.
Co do zarzutu odnoszącego siędo naruszenia art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy w zakresie prawa
Odwołującego do przedstawienia oświadczenia członka zarządu przed notariuszem zamiast
zaświadczenia właściwego organu sądowego czy administracyjnego to w ocenie Izby na
terenie Niemiec funkcjonuje tak jak na terenie Polski instytucja Centralnego Rejestru
Skazanych i podmiot ubiegający sięo udzielenie zamówienia na okolicznośćspełnienia
warunku z art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy jest zobowiązany do przedstawienia zaświadczenia
właściwego organu sądowego kraju zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą.
Izba nie kwestionuje wykazanych różnic pomiędzy zakresem rejestru skazanych
prowadzonym na terenie Polski i Niemiec, co wykazał Odwołujący składając w poczet
dowodów:
1. opinięnaukowąsporządzonąprzez Paniądr HannęG. –K., docenta w Instytucie
Prawa Karnego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego,
2. uwierzytelnione tłumaczenie z języka niemieckiego Ustawy o centralnym Rejestrze
oraz o RejestrzeŚrodków Wychowawczych ( Ustawa o Federalnym Rejestrze
Centralnym – BZRG) tłumacza wpisanego na listęMinisterstwa Sprawiedliwości
Magdalena K. pod nr TP/6306/05) sporządzone w Elblągu dnia 17.02.2010r.,
potwierdzonego za zgodnośćnotarialnie Kancelaria Notarialna Jolanta F. Elbląg
Rep. A nr 1014/2010 dnia 15 marca 2010r.
Podniesione różnice pomiędzy ewidencjąrejestrów Polski i Niemiec to w szczególności co
wynika z powyżej przywołanej opinii:
„W Niemczech, na podstawie § 4 i § 32.2 ustawy o BZRG, z rejestru ujawnia sięwpisy tylko
w przypadkach, gdy sąd orzekł karępozbawienia wolności przekraczającątrzy miesiące lub
karęgrzywny przekraczającą90 stawek dziennych. W praktyce oznacza to,że poza
zakresem rejestracji pozostająliczne wyroki skazujące.
Kara pozbawienia wolności w prawie niemieckim (§ 38 StGB) wymierzana jest w granicach
od 1 miesiąca do 15 lat. Jest ona zresztątraktowana jako ultima ratio- zaledwie 12% skazań
w praktyce sądowej to kary pozbawienia wolności. Kara grzywny wymierzana jest w
granicach od 5 do 360 stawek dziennych (§ 40 StGB), przy czym stawka dzienna określana
jest w rozmiarze od 1 do 30 000 EURO. Ustawodawca niemiecki przyjmuje więc, iżnawet
stosunkowo surowa kara grzywny (do 2.700.000 EURO) nie jest ujawniana z rejestru w
przypadku wydawania zaświadczeńna wniosek zainteresowanego."
„Z prostego zestawienia regulacji ustawy polskiej i niemieckiej wynika jednoznacznie
wniosek, iżzakres ujawnianych informacji z obu zbiorów nie jest tożsamy. Ustawa polska
zawiera dane znacznie bardziej szczegółowe, jeśli chodzi o formęi treśćwydawanych
orzeczeń. Wszystkie wyroki skazujące, niezależnie od wymiaru kary sąujawniane. Ustawa
niemiecka nie zezwala na ujawnianie skazańnie przekraczających trzech miesięcy
pozbawienia wolności oraz 90 stawek dziennych grzywny. Nakazuje natomiast informowanie
o nałożonych przez organa administracji zakazach, co jest rozwiązaniem wykluczonym w
ustawie polskiej."
Wykazane przez Odwołującego różnice pomiędzy rejestrami skazanych: polskim i
niemieckim nieświadcząo tym,że w rejestrze niemieckim nie ewidencjonuje sięprzestępstw
w zakresie określonym w art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy iże rejestr niemiecki nie odpowiada
zakresowi wynikającemu z art. 45 ust.1 a,b,c,d oraz ust.2 c) dyrektywy klasycznej .
Bowiem z art. 45 dyrektywy klasycznej wynika,że wykluczany jest kandydat skazany
prawomocnym wyrokiem sądu z powodu dopuszczenia sięczynów przestępczych takich jak:
udział w organizacji przestępczej, korupcja, oszustwo, udział w praniu pieniędzy ( art.45
ust.1 lit.a),b) c) d) dyrektywa klasyczna) i z udziału można wykluczyćkażdego wykonawcę
który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego ( art.45 ust.2 lit c dyrektywa
klasyczna).
Izba zapoznając sięz przedstawionym przez Odwołującego tekstem Ustawy o Centralnym
Rejestrze oraz o RejestrzeŚrodków Wychowawczych ( Ustawa o Federalnym Rejestrze
Centralnym – BZRG) nie stwierdziła, aby którykolwiek z czynów przestępczych powyżej
wymienionych z dyrektywy klasycznej nie był ewidencjonowany w tymże Rejestrze (BZRG).
Tym bardziej,że należy przywołaćrównieżtreśćust.1 art.45 dyrektywy klasycznej zgodnie z
którym „Państwa członkowskie określają, zgodnie ze swoim prawem krajowym oraz
uwzględniając prawo wspólnotowe , warunki wykonania przepisów niniejszego ustępu.”
Kolejnym argumentem za nie uwzględnieniem odwołania jest treśćust.3 art.45 dyrektywy
klasycznej zgodnie z którą„ W przypadku gdy dany kraj nie wydaje takich dokumentów lub
zaświadczeń, lub teżgdy nie obejmująone wszystkich przypadków określonych w ust.1 oraz
ust.2 lit.a),b)c) mogąbyćone zastąpione oświadczeniem złożonym pod przysięgąlub - w
Państwach Członkowskich, w których prawo nie przewiduje składania oświadczeńpod
przysięgą– uroczystym oświadczeniem złożonym przez danąosobęprzed właściwym
organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem albo przed właściwąorganizacją
zawodowąlub gospodarcząkraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba przybywa.
Analogiczne regulacje prawne zawiera dyrektywa sektorowa, której przywołanie jest
uzasadnione z racji, iżprzedmiotowe postępowanie jest postępowaniem sektorowym.
W ocenie Izby brak podstaw prawnych do przyjęcia,że można wykonawcęmającego
siedzibęna terenie Niemiec zwolnićz przedłożenia zaświadczenia z rejestru sądowego
niemieckiego na okolicznośćwykazania nie podlegania wykluczeniu z postępowania w
związku z przesłankami z art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy i umożliwićzłożenie zamiast
zaświadczenia organu sądowego, oświadczenia przed notariuszem urzędującego członka
zarządu spółki prawa handlowego niemieckiego.
Natomiast przedłożona opinia naukowa wskazuje nie na różnice co do rodzaju czynów
przestępczych, które sązbieżne z katalogiem czynów z art.24 ust.1 pkt 4-8 i art.45 dyrektywy
klasycznej, ale różnicęzachodząco do stosowanych wysokości sankcji karnych za czyny.
Równieżw ocenie Izby nie znajduje usprawiedliwienia okoliczność,że Rejestr Skazanych
Niemiec poświadcza stan formalny i prawny na dzieńzłożenia wniosku, a co jest również
charakterystyczne dla rejestru w Polsce.
Interpretacja o martwym przepisie nie znajduje uzasadnienia wobec założenia art. 26 ust.3
ustawy o możliwości uzupełnienia dokumentów, którymi powinien dysponowaćwykonawca
na dzieńzłożenia oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Treść
przepisu art.26 ust.3 ustawy zgodnie z którym okoliczności mające byćpotwierdzone w
wyniku uzupełnienia dokumentu powinny byćpotwierdzone najpóźniej przed dniem
składania wniosków. W związku z powyższym ww. oświadczenia złożone przez niemieckim
notariuszem nie majążadnego znaczenia dla daty zaświadczeńz Federalnego Urzędu
Sprawiedliwości w Bonn.
W związku z powyższym w ocenie Izby nie wykazano naruszenia przepisów ustawy
wskazanych w proteście i odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono w myśl art. 191 ust.6 i 7 ustawy zasądzając od
Odwołującego koszty postępowania odwoławczego z uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z o.o., ALSTOM
Power Energy Recovery GmbH, 00-124 Warszawa, al. Jana Pawła II 12
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: ALSTOM Power Sp. z
o.o., ALSTOM Power Energy Recovery GmbH, 00-124 Warszawa, al. Jana
Pawła II 12,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: ALSTOM Power
Sp. z o.o., ALSTOM Power Energy Recovery GmbH, 00-124 Warszawa, al.
Jana Pawła II 12.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Przedmiotem prowadzonego postępowania jest „Modernizacja i remont obrotowych
podgrzewaczy powietrza wraz z instalacjami pomocniczymi kotła bloków nr 7-12 w PGE
Elektrowni Bełchatów S.A.".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod poz. 2009/S 2U5-295188.
Zamawiającym jest: PGE Elektrownia Bełchatów S.A. Rogowiec, ul. Energetyczna 797-406
Bełchatów 5.
Odwołującym jest Konsorcjum wykonawców: ALSTOM Power Sp. z o. o.
Al. Jana Pawła II 12 00-124 Warszawa oraz ALSTOM Power Energy Recovery GmbH
Industriestrasse 57-61 69245 Bammental, Niemcy
Odwołanie zostało wniesione na podstawie art. 184 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych zwanej dalej „ustawą” lub PZP”.
Odwołujący wnosi odwołanie od oddalenia protestu na skutek braku jego rozstrzygnięcia
przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i niezgodne z prawem wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Tym samym Zamawiający dopuścił sięnaruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 26 ust. 3, art. 57 ust. 1 i 2 PZP oraz § 2 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 ze zm.).
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
negocjacjach;
2.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3.
powtórzenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
negocjacjach z uwzględnieniem wniosku Odwołującego;
4.
zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty wstępnej;
5.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący powołał sięna posiadanie interesu prawnego do wniesienia odwołania w
rozumieniu art.179 usyt.1 ustawy.
Według Odwołującego: Zaświadczenia z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Bonn nie
sązaświadczeniami właściwego organu sądowego lub administracyjnego pochodzenia albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-
8 PZP. W związku z tym powinny byćzastąpione odpowiednim oświadczeniem składanym
przed notariuszem lub organem samorządu gospodarczego lub zawodowego. Oświadczenia
takie Odwołujący złożył. Dlatego teżOdwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia odwołania, ponieważw przypadku
stwierdzenia przez Izbębłędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w negocjacjach,
Odwołującemu uniemożliwiono by dalszy udział w postępowaniu, w tym złożenie oferty. W
związku z powyższym naruszenie przepisów ustawy naruszyłoby interes prawny
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Powyższe stanowi o spełnieniu przesłanek interesu
prawnego do wniesieniaśrodka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w rozumieniu w art.
179 ust. 1 ustawy.
Na podstawie zgromadzonego materiału w sprawie w tym protestu, odwołania oraz
przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie z dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia oraz złożonych wyjaśnieństron postępowania Izba uznała,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów.
Przedmiotem sporu jest czynnośćZamawiającego wykluczenia z postępowania
Odwołującego z powodu nie przedstawienia do złożonego Wniosku o dopuszczenie do
udziału w negocjacjach, zaświadczenia właściwego organu sądowego w stosunku do
urzędującego członka zarządu o braku jego danych osobowych w ewidencji rejestru
skazanych oraz danych spółki w zakresie braku wpisu o zakazie ubiegania sięo udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający oprotestowanąprzez Odwołującego czynność, podjął dnia 15 stycznia 2010 r.
informując o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy zgodnie z którym z postępowania wyklucza sięrównieżwykonawców którzy, nie
złożyli oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnienie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy z
zastrzeżeniem art. 26 ust.3 ustawy.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Zamawiający wskazał na bezskutecznośćwezwania
Odwołującego do przedstawienia zaświadczenia właściwego organu sądowego lub
administracyjnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy oraz,że powodem
wykluczenia Zamawiającego z postępowania było to,że uzupełnione dokumenty wystawione
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości nie potwierdzająspełniania warunku udziału w
postępowaniu na dzieńskładania wniosków to jest na dzień20 listopada 2009r. tylko po tym
terminie to jest na 3 i 4 grudnia 2009r.
PowyższączynnośćZamawiający podjął po wezwaniu pismem z dnia 3 grudnia 2009r.
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zgodnie z
którym Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub dokumentów albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty zawierające błędy, do ich
złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wezwanie dotyczyło członka konsorcjum: spółki ALSTOM Power Energy Recovery
GMBH, którego siedziba mieści sięna terenie Niemiec.
Bowiem do Wniosku o dopuszczenie do negocjacji załączono oświadczenia wszystkich
członków zarządu Spółki ALSTOM Power Energy Recovery GmbH złożone przed
notariuszem na okoliczność,że członek zarządu Pan Axel F. nie został prawomocnie
skazany za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 polskiej ustawy Prawo
ZamówieńPublicznych.
Wezwanie równieżdotyczyło dokumentu dotyczącego spólki ALSTOM Power Energy
Recovery GmbH potwierdzającego,że nie orzeczono wobec spółki zakazu ubiegania sięo
zamówienie.
Pismem z dnia 11 grudnia 2009 r. Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnił,że dokumenty złożone wraz z wnioskiem sąprawidłowe.
Odwołujący wskazał na treśćpkt VI.3. pkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, według którego
„Jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania nie wydaje siędokumentów, o których mowa powyżej, należy je
zastąpićdokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem...". natomiast
powyżej, wymagano zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego
kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy PZP.
W piśmie tym Odwołujący wyjaśnił,że zaświadczenia „Świadectwa Sprawowania” wydawane
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn nie sądokumentami odnoszącymi siędo
wskazanego w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 PZP zakresu. Dlatego teżprawidłowym było złożenie
notarialnych oświadczeńczłonków zarządu.
Niemniej wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego Odwołujący przedstawił
dokumenty z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Bonn. Z uwagi na to,że daty
wystawienia tych dokumentów były późniejsze od daty składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, Odwołujący załączył teżoświadczenia członków zarządu
potwierdzające aktualnośćtych zaświadczeńna dzieńskładania wniosków.
Do Wniosku o dopuszczenie do negocjacji w zakresie dokumentów objętych sporem
załączono:
1. w części Informacja z KRK zapytanie o udzielenie informacji o osobie: oświadczenie
Pana Axel F. jako urzędujący członek organu zarządzającego ALSTOM Power
Energy Recovery GmBH,że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art.24 ust.1 pkt 4-8 polskiej ustawy Prawo ZamówieńPublicznych, złożone
Heidelberg,11.11.2009r. z notarialnym potwierdzeniem podpisu oświadczenia przed
notariuszem w Heidelberg i dalsze oświadczenia tej treści: P.Georg P. w Bammental
10.11.2009r. przed notariuszem w Heidelberg oraz P. Hermann M. w Bammental
10.11.2009r. przed notariuszem w Heidelberg.
2. w części Informacja z KRK zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym:
oświadczenie za ALSTOM Power Energy Recovery Gmbh P. Axel F. jako urzędujący
członek organu zarządzającego ALSTOM Power Energy Recovery GmBH o nie
podleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art.24 ust.1 pkt 9 polskiej
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych jako podmiot zbiorowy, wobec którego sąd nie
orzekł zakazu ubiegania sięo zamówienia na podstawie przepisów o
odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbąkary
złożone
Heidelberg
11.11.2009r.
z
notarialnym
potwierdzeniem
podpisu
oświadczenia przed notariuszem w Heidelberg.
Do pisma Odwołującego z dnia 11.12.2009r. stanowiącego odpowiedźna wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów załączono:
1. Wypis Bonn z dnia 04.12.2009r. wystawiony przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości adresowany Pan Axel Helmut F. o zasadniczej treści „Wypis
z rejestru karnego o Axel Helmut F. – Brak wpisu”
2. oświadczenie z 9.12.2009r. podpisane przez Pana Axel F. jako urzędujący
członek organu zarządzającego ALSTOM Power Energy Recovery GmBH
przed notariuszem Gerd G. w Niestetal o treści: Federalny Urząd
Sprawiedliwości nie stosuje procedury wystawiania dokumentu z mocą
wstecznąoraz potwierdza,że status potwierdzony w dokumencie rejestru
karnego na 04.12.2009r. był ważny i obowiązujący 6 listopada 2009r.
3. Wypis Bonn z dnia 03.12.2009r. wystawiony przez Federalny Urząd
Sprawiedliwości adresowany ALSTOM Power Energy Recovery GmBH o
tytule „Informacja z centralnego Rejestru Działalności Gospodarczej’” - „brak
wpisu”.
4. oświadczenie z 9.12.2009r. podpisane przez Pana Axel F. jako urzędujący
członek organu zarządzającego ALSTOM Power Energy Recovery GmBH
przed notariuszem Gerd G. w Niestetal o treści: Bundesamt fur Justiz nie
stosuje procedury wystawiania dokumentu zaświadczającego o braku wpisów
w rejestrze osoby prawnej zarejestrowanej na terenie Republiki Federalnej
Niemiec z mocąwstecznąi potwierdza,że dokument z rejestru spółki Alstom
na 03.12.2009r. był ważny i obowiązujący na 06.11.2009r.
Powyższych ustaleńIzba dokonała na podstawie dowodu przeprowadzonego na rozprawie z
oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przedłożonej przez
Zamawiającego, odpowiadającej kopii dokumentacji potwierdzonej za zgodnośćz
oryginałem przez Zamawiającego i dołączonej do akt sprawy.
Zaskarżona czynnośćwykluczenia Odwołującego z postępowania została podjęta na
podstawie poniżej zacytowanych przepisów prawa.
Zgodnie z art. 24. 1 pkt 8 i 9 ustawy „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się:
8) osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie
skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową,
przestępstwo
przeciwkośrodowisku,
przestępstwo
przekupstwa,
przestępstwo
przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu
osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo
udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;
9) podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania sięo zamówienia na
podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione
pod groźbąkary.
Zgodnie z zacytowanym artykułem wykluczenie wykonawcy następuje w każdym przypadku
z nie spełnienia warunku przewidzianego w art. 24 ust.1 pkt 8 i 9 tegożustępu, które
kontrolowane jest przez zamawiającego na podstawie stosownych dokumentów
przedkładanych przez oferentów.
Bowiem zgodnie z art. 26 ust.1 ustawy zamawiającyżąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartośćzamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8.
Przedmiotowe postępowanie przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy co wynika z Ogłoszenia o zamówieniu z dnia 23.10.2009r. w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod poz. 2009/S 205-295188 (Cz.II.2.1.
Całkowita wartośćlub zakres: 10 000 000,00 EUR).
Tak więc w przywołanym Ogłoszeniu o zamówieniu w Cz.III.2) Warunki udziału III.2.1.
Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru
zawodowego lub handlowego: o zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniają
następujące warunki: 2. nie podlegająwykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
( art.22 ust.1 pkt 4 ustawy). Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w
postępowaniu wykonawca przedroży wraz z wnioskiem: 2.1. Aktualnąinformacjęz
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt 4-8. 2.2. Aktualną
informacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt 9.
Powyższy zapis w Ogłoszeniu odpowiada treści § 1 ust.1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form ,w jakich te dokumenty mogąbyćskładane zgodnie z
którym:” W celu potwierdzenia,że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania
określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych, zwanej dalej "ustawą",
zamawiający możeżądaćnastępujących dokumentów:
1) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert;
5) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert.
Zamawiający przewidując udział w postępowaniu podmiotów zagranicznych przewidział
zapis w Ogłoszeniu o zamówieniu odpowiadający z § 2 ust.1 ww. Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów o treści:
1. Jeżeli wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1:
1) pkt 5 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,że:
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie;
2) pkt 4 - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju
pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.
2. Dokumenty, o których mowa w ust. 1 pkt 1 lit. c oraz pkt 2, powinny byćwystawione
nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
3. Jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się
je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Obowiązywanie powyżej zacytowanych zapisów Ustawy i Ogłoszenia pomiędzy
stronami nie rodzi sporu.
Przedmiotem sporu jest ustalenie czy Odwołujący, który składa Wniosek o dopuszczenie
do negocjacji jako Konsorcjum wykonawców, którego partner spółka ALSTOM Power Energy
Recovery GmBH ma siedzibęna terenie Niemiec jest zobowiązany w zakresie spełnienia
warunku z art.24 ust.1 pkt 4-8 i pkt 9 przedstawićzaświadczenie z właściwego na terenie
Niemiec rejestru sądowego czy teżoświadczenie złożone przed notariuszem.
Izba rozstrzygając powyższe zagadnienie w pierwszej kolejności odniesie sięco do
zakresu rozpoznania odwołania, którego zarzuty powinny byćsprecyzowane w proteście,
zgodnie z wymogiem art. 191 ust. 3 ustawy (Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie
były zawarte w proteście).
Bowiem na rozprawie pełnomocnik Odwołującego podniósł,że przedmiotem
rozpoznania przez Izbępowinien byćoprócz zarzutu naruszenia art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy
równieżzarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 9 ustawy.
Natomiast pełnomocnik Zamawiającego zakwestionował stanowisko powyższe
twierdząc,że zarówno w proteście jak i w odwołaniu nie wskazano na naruszenie art. 24
ust.1 pkt 9 ustawy.
Izba odnosząc sięco do zakresu odwołania, wynikającego z okoliczności,że Zamawiający
pismem z dnia 13.01.2010r. wykluczył Odwołującego z postępowania z powodu nie złożenia
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art.24 ust.1 pkt
4-8 i pkt 9 ustawy wystawionej nie wcześniej niżsześćmiesięcy przed upływem terminu
składania wniosków, ustaliła i zważyła co następuje.
Na podstawie szczegółowej analizy zarówno treści protestu jak i treści odwołania Izba nie
stwierdziła, aby w jakiejkolwiek ich części Odwołujący podniósł zarzut, iżZamawiający
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania naruszył art. 24 ust.1 pkt 9 ustawy Pzp
przez jego niewłaściwe zastosowanie w stosunku do Odwołującego.
W ocenie Izby okoliczność,że Odwołujący kwestionuje decyzjęZamawiającego o
wykluczeniu z postępowania nie oznacza,że kwestionuje jąw całym zakresie.
Bezspornym jest,że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania w związku z nie
przedłożeniem zaświadczenia właściwego organu sądowego niemieckiego w zakresie art.24
ust.1 pkt 4-8 jak i pkt 9 ustawy.
Natomiast Odwołujący wielokrotnie w proteście jak i w odwołaniu podnosił zarzut naruszenia
art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy w związku z nie przyjęciem oświadczenia członka zarządu spółki
Alstom Power Energy Recovery GmBH z siedzibąna terenie Niemiec załączonym do
wniosku oraz zaświadczeniem o niekaralności członka zarządu tejże spółki wystawionym
przez Federalny Urząd Sprawiedliwości na wezwanie Zamawiającego, ale po dacie
składania wniosku o dopuszczenie do negocjacji.
Natomiast Odwołujący w proteście w ogóle nie zakwestionował czynności Zamawiającego
wykluczenia z postępowania Odwołującego w związku z przedstawieniem oświadczenia
członka zarządu spółki przed notariuszem, zamiast zaświadczenia organu sądowego, o
braku podstaw do wykluczenia z postępowania w związku z brakiem orzeczenia zakazu
ubiegania sięo udzielenie zamówienia to jest przesłankąwykluczenia z art. 24 ust.1 pkt 9
ustawy.
Reasumując w ocenie Izby, Odwołujący nie postawił Zamawiającemu zarzutu
bezpodstawnego wykluczenia z postępowania na podstawie art.24 ust.1 pkt 9 ustawy.
W związku z powyższym, uwzględniając treśćart.191 ust.3 ustawy zgodnie z którym Izba nie
może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście, Izba nie rozpoznała
zarzutu, podniesionego na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego, w zakresie
naruszenia przez Zamawiającego art.24 ust.1 pkt 9 ustawy.
Co do zarzutu odnoszącego siędo naruszenia art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy w zakresie prawa
Odwołującego do przedstawienia oświadczenia członka zarządu przed notariuszem zamiast
zaświadczenia właściwego organu sądowego czy administracyjnego to w ocenie Izby na
terenie Niemiec funkcjonuje tak jak na terenie Polski instytucja Centralnego Rejestru
Skazanych i podmiot ubiegający sięo udzielenie zamówienia na okolicznośćspełnienia
warunku z art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy jest zobowiązany do przedstawienia zaświadczenia
właściwego organu sądowego kraju zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą.
Izba nie kwestionuje wykazanych różnic pomiędzy zakresem rejestru skazanych
prowadzonym na terenie Polski i Niemiec, co wykazał Odwołujący składając w poczet
dowodów:
1. opinięnaukowąsporządzonąprzez Paniądr HannęG. –K., docenta w Instytucie
Prawa Karnego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego,
2. uwierzytelnione tłumaczenie z języka niemieckiego Ustawy o centralnym Rejestrze
oraz o RejestrzeŚrodków Wychowawczych ( Ustawa o Federalnym Rejestrze
Centralnym – BZRG) tłumacza wpisanego na listęMinisterstwa Sprawiedliwości
Magdalena K. pod nr TP/6306/05) sporządzone w Elblągu dnia 17.02.2010r.,
potwierdzonego za zgodnośćnotarialnie Kancelaria Notarialna Jolanta F. Elbląg
Rep. A nr 1014/2010 dnia 15 marca 2010r.
Podniesione różnice pomiędzy ewidencjąrejestrów Polski i Niemiec to w szczególności co
wynika z powyżej przywołanej opinii:
„W Niemczech, na podstawie § 4 i § 32.2 ustawy o BZRG, z rejestru ujawnia sięwpisy tylko
w przypadkach, gdy sąd orzekł karępozbawienia wolności przekraczającątrzy miesiące lub
karęgrzywny przekraczającą90 stawek dziennych. W praktyce oznacza to,że poza
zakresem rejestracji pozostająliczne wyroki skazujące.
Kara pozbawienia wolności w prawie niemieckim (§ 38 StGB) wymierzana jest w granicach
od 1 miesiąca do 15 lat. Jest ona zresztątraktowana jako ultima ratio- zaledwie 12% skazań
w praktyce sądowej to kary pozbawienia wolności. Kara grzywny wymierzana jest w
granicach od 5 do 360 stawek dziennych (§ 40 StGB), przy czym stawka dzienna określana
jest w rozmiarze od 1 do 30 000 EURO. Ustawodawca niemiecki przyjmuje więc, iżnawet
stosunkowo surowa kara grzywny (do 2.700.000 EURO) nie jest ujawniana z rejestru w
przypadku wydawania zaświadczeńna wniosek zainteresowanego."
„Z prostego zestawienia regulacji ustawy polskiej i niemieckiej wynika jednoznacznie
wniosek, iżzakres ujawnianych informacji z obu zbiorów nie jest tożsamy. Ustawa polska
zawiera dane znacznie bardziej szczegółowe, jeśli chodzi o formęi treśćwydawanych
orzeczeń. Wszystkie wyroki skazujące, niezależnie od wymiaru kary sąujawniane. Ustawa
niemiecka nie zezwala na ujawnianie skazańnie przekraczających trzech miesięcy
pozbawienia wolności oraz 90 stawek dziennych grzywny. Nakazuje natomiast informowanie
o nałożonych przez organa administracji zakazach, co jest rozwiązaniem wykluczonym w
ustawie polskiej."
Wykazane przez Odwołującego różnice pomiędzy rejestrami skazanych: polskim i
niemieckim nieświadcząo tym,że w rejestrze niemieckim nie ewidencjonuje sięprzestępstw
w zakresie określonym w art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy iże rejestr niemiecki nie odpowiada
zakresowi wynikającemu z art. 45 ust.1 a,b,c,d oraz ust.2 c) dyrektywy klasycznej .
Bowiem z art. 45 dyrektywy klasycznej wynika,że wykluczany jest kandydat skazany
prawomocnym wyrokiem sądu z powodu dopuszczenia sięczynów przestępczych takich jak:
udział w organizacji przestępczej, korupcja, oszustwo, udział w praniu pieniędzy ( art.45
ust.1 lit.a),b) c) d) dyrektywa klasyczna) i z udziału można wykluczyćkażdego wykonawcę
który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego ( art.45 ust.2 lit c dyrektywa
klasyczna).
Izba zapoznając sięz przedstawionym przez Odwołującego tekstem Ustawy o Centralnym
Rejestrze oraz o RejestrzeŚrodków Wychowawczych ( Ustawa o Federalnym Rejestrze
Centralnym – BZRG) nie stwierdziła, aby którykolwiek z czynów przestępczych powyżej
wymienionych z dyrektywy klasycznej nie był ewidencjonowany w tymże Rejestrze (BZRG).
Tym bardziej,że należy przywołaćrównieżtreśćust.1 art.45 dyrektywy klasycznej zgodnie z
którym „Państwa członkowskie określają, zgodnie ze swoim prawem krajowym oraz
uwzględniając prawo wspólnotowe , warunki wykonania przepisów niniejszego ustępu.”
Kolejnym argumentem za nie uwzględnieniem odwołania jest treśćust.3 art.45 dyrektywy
klasycznej zgodnie z którą„ W przypadku gdy dany kraj nie wydaje takich dokumentów lub
zaświadczeń, lub teżgdy nie obejmująone wszystkich przypadków określonych w ust.1 oraz
ust.2 lit.a),b)c) mogąbyćone zastąpione oświadczeniem złożonym pod przysięgąlub - w
Państwach Członkowskich, w których prawo nie przewiduje składania oświadczeńpod
przysięgą– uroczystym oświadczeniem złożonym przez danąosobęprzed właściwym
organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem albo przed właściwąorganizacją
zawodowąlub gospodarcząkraju pochodzenia lub kraju, z którego ta osoba przybywa.
Analogiczne regulacje prawne zawiera dyrektywa sektorowa, której przywołanie jest
uzasadnione z racji, iżprzedmiotowe postępowanie jest postępowaniem sektorowym.
W ocenie Izby brak podstaw prawnych do przyjęcia,że można wykonawcęmającego
siedzibęna terenie Niemiec zwolnićz przedłożenia zaświadczenia z rejestru sądowego
niemieckiego na okolicznośćwykazania nie podlegania wykluczeniu z postępowania w
związku z przesłankami z art. 24 ust.1 pkt 4-8 ustawy i umożliwićzłożenie zamiast
zaświadczenia organu sądowego, oświadczenia przed notariuszem urzędującego członka
zarządu spółki prawa handlowego niemieckiego.
Natomiast przedłożona opinia naukowa wskazuje nie na różnice co do rodzaju czynów
przestępczych, które sązbieżne z katalogiem czynów z art.24 ust.1 pkt 4-8 i art.45 dyrektywy
klasycznej, ale różnicęzachodząco do stosowanych wysokości sankcji karnych za czyny.
Równieżw ocenie Izby nie znajduje usprawiedliwienia okoliczność,że Rejestr Skazanych
Niemiec poświadcza stan formalny i prawny na dzieńzłożenia wniosku, a co jest również
charakterystyczne dla rejestru w Polsce.
Interpretacja o martwym przepisie nie znajduje uzasadnienia wobec założenia art. 26 ust.3
ustawy o możliwości uzupełnienia dokumentów, którymi powinien dysponowaćwykonawca
na dzieńzłożenia oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Treść
przepisu art.26 ust.3 ustawy zgodnie z którym okoliczności mające byćpotwierdzone w
wyniku uzupełnienia dokumentu powinny byćpotwierdzone najpóźniej przed dniem
składania wniosków. W związku z powyższym ww. oświadczenia złożone przez niemieckim
notariuszem nie majążadnego znaczenia dla daty zaświadczeńz Federalnego Urzędu
Sprawiedliwości w Bonn.
W związku z powyższym w ocenie Izby nie wykazano naruszenia przepisów ustawy
wskazanych w proteście i odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono w myśl art. 191 ust.6 i 7 ustawy zasądzając od
Odwołującego koszty postępowania odwoławczego z uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
