rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-02
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 217/10
KIO/UZP 217/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Stadler Bussnang AG, CH – 9565 Bussnang, Szwajcaria, Industriestrasse 4 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego "Koleje Mazowieckie - KM" Sp. z o. o., 03-802
Warszawa, ul. Lubelska 1 protestu z dnia 22 stycznia 2010 r.
przez Stadler Bussnang AG, CH – 9565 Bussnang, Szwajcaria, Industriestrasse 4 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego "Koleje Mazowieckie - KM" Sp. z o. o., 03-802
Warszawa, ul. Lubelska 1 protestu z dnia 22 stycznia 2010 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu "Kolejom Mazowieckim - KM" Sp. z o.
o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 1 unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania;
2. kosztami postępowania obciąża "Koleje Mazowieckie - KM" Sp. z o. o., 03-802 Warszawa,
ul. Lubelska 1 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00
gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Stadler Bussnang AG, CH – 9565 Bussnang,
Szwajcaria, Industriestrasse 4;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote zero groszy) przez "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o., 03-802
Warszawa, ul. Lubelska 1 na rzecz Stadler Bussnang AG, CH – 9565
Bussnang, Szwajcaria, Industriestrasse 4 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Stadler Bussnang AG, CH – 9565 Bussnang,
Szwajcaria, Industriestrasse 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - „Koleje Mazowieckie - KM" Sp. z o. o. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę16 szt.
nowych, czteroczłonowych zespołów trakcyjnych.
Pismem z 12 stycznia 2009 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Stadler Bussnang AG z siedzibąw Bussnang (Szwajcaria). Jednocześnie
zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej również: „Pzp”.
Wobec czynności unieważnienia postępowania Stadler Bussnang AG wniósł odwołanie
poprzedzone protestem. Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. art. 2 pkt 1 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (dalej: „ustawa o cenach"), przez bezprawne
unieważnienie postępowania, mimoże cena najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu nie
przekrawacza kwoty, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia;
2) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez nieudzielanie zamówienia odwołującemu się, mimoże jego
oferta została uznana przez zamawiającego za ofertęnajkorzystniejszą, a nie zachodząprzesłanki
unieważnienia postępowania;
3) naruszenie art. 91 ust. 3a Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 9 ust.
1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT") przez
zastosowanie tego przepisu w celu oceny spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania,
który to przepis ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie ma zastosowania w sprawie.
Odwołujący sięzarzucił również,że swoimi działaniami i zaniechaniami zamawiający, oprócz
wskazanych przepisów, naruszył także art. 8 ust. 1, art. 86 ust. 3, art. 94 Pzp, jak równieżinne
przepisy wskazane w uzasadnieniu. Ponadto ocenił,że zamawiający naruszył art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.1503
ze zm.).
Odwołujący sięwniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania;
2.
udzielenie zamówienia publicznego odwołującemu się.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że zamawiający bezpodstawnie unieważnił
postępowanie, gdyżcena złożonej przez niego oferty nie przekracza kwoty jakązamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Wywiódł,że jest spółkąmającąsiedzibęw
Szwajcarii, a Szwajcaria nie jest członkiem Unii Europejskiej, nie należy równieżdo Europejskiego
Obszaru Gospodarczego, do strefy EURO, ani do strefy VAT UE. W związku z tym realizacja
przedmiotu zamówienia stanowićbędzie import towarów, który nie podlega opodatkowaniu
podatkiem od towarów i usług. Doliczenie kwoty podatku VAT wynikającej z działalności
gospodarczej prowadzonej przez zamawiającego do ceny swojej oferty odwołujący sięuznał, za
naruszające literalne i jednoznaczne brzmienie przepisów, w szczególności art. 2 pkt 1 Pzp.
Odwołujący sięwskazał na fakt, iżcena netto złożonej przez niego oferty jest jednocześnie ceną
brutto. Powołał zasady wykładni literalnej, koniecznośćjednakowej interpretacji pojęcia „cena”
zgodnie z definicjąz art. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wywiódł,że zamawiający nie miał prawa - w celu
zbadania przesłanki unieważnienia postępowania - doliczyćdo ceny oferty odwołującego się
elementów, które nie stanowiąskładnika tej ceny. Nie miał zwłaszcza prawa doliczyćpodatku
VAT z tytułu nabycia, do którego rozliczenia zobowiązany jest zamawiający.
Odwołujący sięwywiódł,że cena najkorzystniejszej oferty, w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
to kwota 76 640 000 EUR - niższa od kwoty, jakązamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia.
Odwołujący siępowołał sięrównieżna zasadęneutralności podatku VAT. Wskazał,że kwota
podatku nie będzie stanowićkosztu dla zamawiającego, gdyżzamawiający zobowiązany będzie
do rozliczenia podatku VAT z tytułu importu towarów i wykazania kwoty podatku VAT należnego
w Polsce w kwocie 16 860 800 euro. Jednocześnie, zamawiający uprawniony będzie do
odliczenia kwoty podatku naliczonego w wysokości 16 860 800 euro i w konsekwencji,
zamawiający nie będzie ponosićjakichkolwiek obciążeńw zakresie podatku VAT w związku z
zawarciem umowy z odwołującym sięw szczególności nie będzie zobowiązany do odprowadzenia
podatku VAT do urzędu skarbowego. Oznacza to zarazem,że w celu sfinansowania zamówienia
realizowanego przez odwołującego sięzamawiający powinien dysponowaćjedynie kwotą76 640
000 euro. Odwołujący sięzarzucił błędne zastosowanie art. 91 ust. 3a Pzp, gdyżart. 91 ust. 3a
Pzp dotyczy jedynie wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów oraz winien byćstosowany tylko
w celu oceny oferty a nie w celu oceny spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania.
Powołał równieżodpowiedzi zamawiającego do treści formularza ofertowego, z których wywodził,że
obowiązkiem zamawiającego było zgodnie z literalnym brzmieniem art. 91 ust. 3 a Pzp. Odwołujący
siępodniósł rówieśnik możliwośćbłędnego oszacowania przez zamawiającego wartości przedmiotu
zamówienia oraz okoliczność,że z uwagi na priorytetowy charakter zamówienia prawdopodobne
jest uzyskanie przez zamawiającego dodatkowychśrodków.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 22
stycznia 2010 r. (presentata zamawiającego), odwołanie 10 lutego 2010 r. (presentata - wpływ
bezpośredni do Urzędu ZamówieńPublicznych). Zamawiający otrzymał kopięodwołania z
zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z 29 stycznia 2010 r., które przekazał odwołującemu
sięvia fax 1 lutego 2010 r. Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu wywiódł,że postąpił
zgodnie z przepisami, gdyżzobowiązany był w razie stwierdzenia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp, do unieważnienia postępowania. Zamawiający powołał treśćformularza ofertowego oraz
udzielane przez siebie w odniesieniu do jego treści odpowiedzi. Podniósł,że przyjęty przez
zamawiającego sposób oceny ofert w zakresie kryterium ceny jest zgodny jest z zasadąuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie rozwiązania proponowanego przez
ustawodawcęw art. 91 ust. 3a Pzp jedynie do oferentów pochodzących z Unii Europejskiej,
powodowałoby nieuzasadnione faworyzowanie potencjalnych wykonawców mających siedzibę
w krajach, które członkami Unii nie są. Wskazał,że dla możliwości oceny rzeczywistego wpływu
wyboru oferty wykonawcy zagranicznego, nie mającego siedziby lub miejsca zamieszkania w
Unii Europejskiej, na stan budżetu, zamawiający winien miećmożliwośćustalenia, w jaki
sposób wysokośćceny wpłynie ostatecznie na kwotę, jakąmoże przeznaczyćna realizację
zamówienia. Zamawiający wskazał na koniecznośćstosowania zasad wynikających z art. 7 ust.
1 Pzp oraz na fakt,że treści siwz była znana wykonawcom, a odwołujący sięnie wniósł wobec
niejśrodków ochrony prawnej.
Przed otwarciem rozprawy odwołujący sięzłożył pismo z 25 lutego 2010 r., w którym
wskazywałąprzede wszystkim na koniecznośćstosowania literalnej wykładni przepisów prawa.
Po ustaleniu podczas posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawępodczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2009/S 223-320653.
Zgodnie z Rozdziałem 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, najważniejszym z
kryteriów oceny ofert (60%) była cena.
W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - „Formularz oferty",
zamawiający ustalił,że wykonawcy zagraniczni, którzy na podstawie odrębnych przepisów, nie
sązobowiązani do uiszczenia podatku VAT w Polsce, podajątylko cenęnetto, pozostali
wykonawcy podającenęnetto i brutto. W celu porównania ofert, do ceny wykonawcy, który
podał w ofercie wyłącznie cenęnetto, zamawiający doliczy podatek VAT w ustawowej wysokości,
który to podatek zamawiający będzie zobowiązany odprowadzićdo właściwego dla swojej
siedziby Urzędu Skarbowego.
Zamawiający w piśmie z dnia 23 grudnia 2009 r. wyjaśnił treśćformularza oferty,że w
przypadku, gdy ofertęskłada wykonawca, który na podstawie odrębnych przepisów nie jest
zobowiązany do uiszczenia podatku VAT w Polsce, w formularzu ofertowym wpisuje sięceną
netto, a Zamawiający postąpi zgodnie z postanowieniami art. 91 ust. 3a ustawy Prawo zamówień
publicznych".
23 grudnia 2009 r. Odwołujący zadał kolejne pytanie:
„W związku z pismem Zamawiającego z dnia dzisiejszego nr MER4-45-66.13/2009, zawierającym
zmianęodpowiedzi na pytanie nr 2 zawartej w piśmie z dnia 21 grudnia 2009., nr MER4-45-
66.11/2009, prosimy o jednoznaczne wskazanie, iżodpowiedźta dotyczy jedynie sytuacji, w
której spełnione sąłącznie dwie przesłanki: (a) ofertąskłada wykonawca, który na podstawie
odrębnych przepisów nie jest zobowiązany do uiszczenie podatku FAT w Polsce i (b) wybór
oferty tego wykonawcy spowoduje powstanie obowiązku podatkowego Zamawiającego zgodnie z
przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego
nabycia towarów. Inaczej mówiąc, art. 91 ust. 3a ustawy - Prawo zamówieńpublicznych nie ma
zastosowania (co wynika jednoznacznie z jego treści), gdy ofertęskłada wykonawca, który na
podstawie odrębnych przepisów wprawdzie nie jest zobowiązany do uiszczenia podatku FAT w
Polsce, jednakże wybór jego ofert nie spowoduje powstania obowiązku podatkowego
Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów. Prosimy o potwierdzenie powyższego".
Zamawiający w dwóch pismach z dnia 29 grudnia 2009 r. oświadczył,że odpowiedźz 23 grudnia
2009 r. obejmuje sytuację, w której zostanąspełnione przesłanki wskazane przez odwołującego
się.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę267 860 000 zł, co stanowi
równowartość69 087 720,20 euro, a bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę79 233 149,07 euro brutto
stanowiącąrównowartośćsumy 326 789 200,00 zł brutto.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców – odwołujący sięoraz wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna
Holding i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" Spółka Akcyjna, zwani
dalej łącznie: „PESA". Cena ofertowa odwołującego sięto kwota 76 640 000,00 euro netto
(zarazem kwota brutto), natomiast cena zaproponowana przez PESĘto 75 200 000,00 euro
netto oraz po doliczeniu podatku VAT - 91 744 000,00 euro brutto.
W toku oceny ofert zamawiający doliczył do ceny oferty odwołujący siępodatek VAT, który miałby
odprowadzićdo urzędu skarbowego i do porównania ofert przyjął cenęoferty odwołującego sięw
kwocie 93.500.800 euro, doliczając podatek VAT w kwocie 16.860.800 euro.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji postępowania i
okazanych na rozprawie przez zamawiającego lub uprzednio przekazanych Izbie w formie kopii
poświadczonych za zgodnośćz oryginałem: siwz, pism zamawiającego z 23 i 29 grudnia 2009 r.
MER4-45-66.13/2009, MER4-45-66.18/2009, MER4-45-66.19/2009, pisma odwołującego sięz
23 grudnia 2009 r., ofert odwołującego sięoraz PESY, protokołu ZP-1.
Złożone do akt opinie prof. dr hab. W. Modzelewskiego z 18 stycznia 2010 r. oraz Tomasza
Czajkowskiego, jako stanowiące dokument prywatny Izba uznała za oświadczenia strony.
Przy ocenie zarzutów odwołania Izba pominęła podnoszone przez odwołujący sięróżnice
między kwotąwartości szacunkowej zamówienia a kwota podana przed otwarciem ofert, uznając,że termin na podnoszenie wątpliwości, co do kwoty podanej zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp, rozpoczął
swój bieg w dniu otwarcia ofert. Podnoszenie zarzutów w tej mierze jest spóźnione.
Izba nie uwzględniła stanowiska zawartego w piśmie odwołującego sięz 1 marca 2010 r. z
uwagi na treśćart. 190 ust. 2 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania i odwołujący siębędzie miał możliwośćuzyskania zamówienia
publicznego. Brak podniesienia zarzutów przeciwko czynności oceny ofert – punktacji
przyznanej ofercie odwołującego siępozostaje bez wpływu na ocenęinteresu prawnego
odwołującego się. Rozpoznając zarzut odwołania dotyczący unieważnienia postępowania
niezbędne jest odniesienie siędo ceny oferty odwołującego sięprzyjętej przez zamawiającego
przy podjęciu ustalenia,że zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania wskazana w art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W interes prawny odwołującego sięgodzi przede wszystkim decyzja o
unieważnieniu postępowania, zarzut dalej idący.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania, jeśli cena
najkorzystniejszej oferty jest większa, niżkwota jakązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
W celu oceny zarzutu niezbędne jest ustalenie pojęcia ceny w rozumieniu przywołanego
przepisu. Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp, ilekroćw ustawie jest mowa o cenie, należy przez to
rozumiećcenęw rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr
97, poz. 1050 ze zm.). Przywołana definicja stanowi,że cena to wartośćwyrażona w
jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub
usługę, w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeśli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym.
Niesporne i zgodne z brzmieniem cytowanego przepisu (odnoszenie siędo powoływanych w
tym zakresie przez odwołującego sięniespójności między przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz przepisami podatkowymi jest zbędne dla rozstrzygnięcia powstałego sporu)
jest między stronami,że cena netto i brutto oferty odwołującego sięsątakie same.
Okolicznościąniespornąjest równieżfakt, ze ewentualne zawarcie umowy z odwołującym się
spowoduje powstanie obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego z tytułu importu.
Przedmiotem sporu jest wysokośćceny oferty odwołującego sięprzyjętej przez zamawiającego
przy stwierdzeniu zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z definicjązawartąw art. 2 pkt 1 Pzp cena oferty zawiera podatek od towarów usług
oraz podatek akcyzowy, jeżeli jego wartośćjest płacona przez zamawiającego wykonawcy.
Jedyny wyjątek od powołanej reguły ustawodawca wprowadził w art. 91 ust. 3 a Pzp
stanowiącym,że jeżeli złożono ofertęktórej wybór prowadziłby do powstania obowiązku
podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, w zakresie
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do
przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacićzgodnie
z obowiązującymi przepisami. Wykładnia literalna przywołanego przepisu nie budzi wątpliwości -
zamawiający może do przedstawionej w ofercie ceny doliczyćpodatek od towarów i usług,
jedynie w sytuacji, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego kwalifikowana byłaby, jako
wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów i wyłącznie dla celów oceny oferty.
Stan prawny dotyczący powstania zobowiązania zamawiającego do uiszczenia podatku od
towarów i usług z tytułu innego, niżwewnątrzwspólnotowe nabycie towarów pozostał poza
regulacjąustawową.
Jednocześnie z art. 7 ust. 1 Pzp wynikajązasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Na gruncie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych przywołane zasady transponująna grunt prawa krajowego
zasady wynikające ustawodawstwa wspólnotowego, w szczególności zasadęniedyskryminacji.
Priorytet przywołanych zasad wielokrotnie podkreślały w orzeczeniach, tak Europejski Trybunał
Sprawiedliwości, jak i sądy powszechne rozpatrujące skargi na orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej, a wcześniej zespołów arbitrów. Fundamentalnymi zasadami prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sązasada równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Skoro ustawodawca w celu ich realizacji zastrzegł
obowiązek zamawiającego doliczania do ceny oferty kwoty podatku od towarów i usług w
przypadku wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, to brak możliwości doliczenia kwoty
podatku w razie powstania zobowiązania podatkowego zamawiającego z innego tytułu, niż
wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów daje wykonawcom nie posiadających siedzib na terenie
państwa wspólnoty oraz nie objętych porozumieniami w tej materii istotnąprzewagę
konkurencyjną.
Jest to stan prawny, co do którego można zasadnie twierdzić,że gdyby ustawodawca działał
racjonalnie taki stan rzeczy objąłby regulacjąustawową. Treśćart. 91 ust. 3a Pzp oraz
znajomośćpreferencji aksjologicznych i zamierzonych celów ustawodawcy – wyboru oferty
najkorzystniejszej z poszanowaniem zasad udzielania zamówień- każe przyjąć,że zaistniała
tutaj luka w prawie, którąokreślićnależy, jako „technicznąlukęw prawie” (vide przykładowo: T.
Stawecki , P. Winczorek „Wstęp do prawoznawstwa” wyd. 4 Wydawnictwo C.H. Beck,
Warszawa 2003).
Wobec oceny,że ma miejsce luka w prawie, obowiązkiem Izby, jako organy stosującego
przepisy oraz dokonującego ich wykładni, jest zbadanie możliwości jej usunięcia. Zgodnie ze
stanowiskiem doktryny, w okolicznościach sprawy, sięgnąćnależy do wnioskowania przez
analogię(argumentum a simili). Możliwe jest bowiem zastosowanie, do nieuregulowanego
stanu rzeczy t.j. braku obowiązku zamawiającego doliczenia do przedstawionej ceny oferty
kwoty podatku od towarów i usług, który zamawiający miałby obowiązek wpłacićzgodnie z
obowiązującymi przepisami, art. 91 ust. 3 a Pzp per analogiam. Postała luka podlegałaby
usunięciu przy zastosowaniu analogii z ustawy (analogia legis). Na dopuszczalność
zastosowania analogii wskazuje, oprócz argumentacji powołanej wyżej, brak użycia w art. 91
ust. 3 a Pzp sformułowania typu „wyłącznie”, „tylko”, „jedynie”, którego zastosowanie w treści
przepisu wyłączyłoby możliwośćposłużenia sięargumentum a simili.
Wnioskowanie z analogii prowadzi do przekonania,że art. 91 ust. 3a Pzp znajduje zastosowanie
nie tylko do wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, ale równieżdo importu towarów, gdyż
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, powyższe prowadzi do powstania
obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego i w celu zachowania zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji zamawiający winien doliczyćdo ceny oferty
kwotęnależnego podatku od towarów i usług, którego jest płatnikiem.
Wobec powyższego sposób obliczenia ceny oferty odwołującego sięprzyjęty dla potrzeb
porównania ofert uznaćnależy za prawidłowy. W tym kontekście treśćudzielonych wyjaśnień
uznaćnależy za nierelewantnądla oceny zarzutu odwołania – pozostały one bez wpływu na
ocenęczynności zamawiającego polegającąna unieważnieniu postępowania – sam
zamawiający zastrzegł bowiem w siwz,że doliczenia kwoty podatku dokona w celu porównania
ofert. Odesłanie w udzielonych odpowiedziach do art. 91 ust. 3 a Pzp nie wytworzyło nowej
sytuacji prawnej. Jak Izba wskazała wyżej, przywołany przepis pozwala na doliczenie kwoty
podatku od towarów i usług wyłącznie w celu oceny oferty.
Odrębnąkwestięstanowi natomiast ustalenie ceny oferty odwołującego sięprzy badaniu
przesłanek unieważnienia postępowania. Porównanie (ocena ofert) i dokonany w ich wyniku
wybór najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie postępowania stanowiąodrębne czynności
zamawiającego. Podnieśćnależy,że przesłanki unieważnienia postępowania tworząkatalog
enumeratywny i podlegająścisłej interpretacji. Stanowiąbowiem wyjątek unicestwiający cel
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Nie można wykluczyć,że pominięcie w treści art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp możliwości doliczenia do
ceny oferty kwoty podatku od towarów i usług było niezamierzonym działaniem ustawodawcy.
Odwrotnie jednak, niżw przypadku art. 91 ust. 3 a Pzp, Izba nie dopatrzyła sięmożliwości
zastosowania w tej mierze analogii. Sprzeciwiająsiętemu przede wszystkim nadanie katalogowi
przesłanek unieważnienia postępowania charakteru numerus clausus, użycie w treści art. 91
ust. 1 pkt 4 Pzp pojęcia „cena” oraz zawężenie w treści art. 91 ust. 3 a Pzp możliwości
doliczenia do ceny oferty kwoty należnego podatku od towarów i usług, który zamawiający jest
obowiązany wpłacićzgodnie z obowiązującymi przepisami, jedynie do celu oceny ofert.
Nietrafnie powołuje zamawiający art. 536 k.c. jako dający mu podstawędo ustalenia ceny oferty
odwołującego się, jako sumy ceny ofertowej oraz kwoty należnego podatku od towarów i usług.
Wobec brzmienia treści siwz zakładającej dokonanie takiej czynności wyłącznie dla porównania
ofert, niezasadne wydaje siębyćprzyjęcie,że nastąpiło tu wskazanie sposobu obliczenia ceny
oferty w rozumieniu art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Art. 14 Pzp pozwala na zastosowanie przepisów kodeksu cywilnego wyłącznie w sprawach
nieuregulowanych w ustawie Prawo zamówieńpublicznych i jedynie odpowiednio. Skoro ustawa
Prawo zamówieńpublicznych zawiera definicjęceny a wykonawca został zobowiązany przez
zamawiającego do podania w ofercie ceny zgodnie z jej wymaganiami, to brak jest podstaw do
stosowania przepisów kodeksu cywilnego. Konkludując rozważania w tym zakresie stwierdzić
należy,że powołanie sięna art. 536 k.c. nie ma oparcia tak przepisach prawa, jak i treści siwz
odsyłającej do art. 91 ust. 3 a Pzp - nie może byćzatem skuteczne. Stanowisko zamawiającego
poczytane byćmoże de facto jako zmiana interpretacji postanowieńsiwz wyrażona po terminie
otwarcia ofert, a nawet po dokonaniu czynności unieważnienia postępowania, co jest
niedopuszczalne.
Nakazścisłej interpretacji przepisu prawa zakłada odwołanie sięprzede wszystkim do zasad
wykładni językowej. Izba ocenia,że niedopuszczlne jest interpretowanie pojęćzdefiniowanych w
danym akcie prawnym w sposób sprzeczny z ich literalnym brzmieniem. Relatywizowanie treści
definicji powodowałoby brak pewności uczestników danej sfery obrotu co do stanu prawa.
Zgodnie z zasadami wykładni językowej jednakowym pojęciom należy w obrębie danego aktu
prawnego nadawaćtakie samo znaczenie. Pojęcie „ceny oferty” w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp, rozumiećnależy zgodnie z definicjązawartąw art. 2 pkt 1 Pzp, stanowiącym wszak in
initio, „ilekroćw ustawie mowa jest o..” Zatem przy badaniu zaistnienia przesłanki
unieważnienia postępowania podatek od towarów i usług uwzględniaćnależy w cenie oferty
jedynie w sytuacji, gdy zawarty jest on w kwocie, którąkupujący zobowiązany jest zapłacić
sprzedającemu.
Wykładnia językowa art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp potwierdza słusznośćzarzutów odwołującego się.
Odstępstwo od zasad wykładni językowej może nastąpićw sytuacji, gdy jej zastosowanie
prowadziłoby do nieracjonalnego i niesprawiedliwego rezultatu. Izba dokonała zatem wykładni
celowościowej art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwzględnieniem całokształtu okoliczności faktycznych
sporu oraz stanowisk stron. Celem przywołanej regulacji jest umożliwienie zamawiającemu
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza jego
aktualne możliwości finansowe. Kwota, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia określa granice ciężaru finansowego, który zamawiający jest w stanie ponieść
zawierając umowęw sprawie zamówienia publicznego. W przypadku wyboru oferty wykonawcy,
który jest płatnikiem podatku od towarów i usług nie budzi wątpliwości,że zamawiającego
realnie, w sensie ekonomicznym, obciąża tak ciężar wynagrodzenia wykonawcy, jak i ciężar
podatku od towarów i usług. Natomiast, w przypadku wyboru oferty wykonawcy, którego
wynagrodzenia nie obciąża podatek od towarów i usług, wskazane jest w obecnym stanie
prawnym szczególnie wnikliwe przeanalizowanie każdego przypadku. Wymagajątego zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z przepisów prawa podatkowego
wynika bowiem zróżnicowanie sytuacji zamawiających w tej mierze, uzależnione od faktu, czy
zamawiający jest, czy teżnie jest płatnikiem podatku od towarów i usług.
Odwołujący sięwskazał,że zamawiający, jako aktywny podatnik podatku od towarów i usług jest
w stanie rozliczyćwymagany podatek niejako „na papierze” a czynnośćrozliczenia nie generuje
dla zamawiającego rzeczywistego obciążenia finansowego w wysokości należnego podatku.
Zamawiający nie odniósł siędo przywołanego stanowiska, mimo,że zostało wyrażone jużw
odwołaniu, zatem mógł i powinien to uczynić. Nie zaprzeczył teżtwierdzeniu odwołującego się,że w rozliczenie podatku od towarów i usług będzie miało w tym przypadku wyłącznie
techniczny, matematyczny charakter. Nie zostały powołane argumenty ani dowody na
twierdzenie przeciwne.
Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, a Izba wydając wyrok bierze pod
uwagęstan rzeczy ustalony w czasie postępowania (art. 190 ust. 2 Pzp)
Wyniki postępowania przed Izbąnakazujązatem przyjąć,że czynnośćunieważnienia
postępowania pozostaje w sprzeczności nie tylko z powołanąwykładniąliteralnąart.93 ust. 1 pkt
4 Pzp, ale równieżale równieżz wykładniącelowościową. Czynnośćunieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy zamawiający posiadaśrodki w wysokości pozwalającej na zapłatę
wynagrodzenia wykonawcy niweczy ratio legis przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W okolicznościach sporu, odwołujący sięzłożył ofertę, która ekonomicznie jest dla
zamawiającego najkorzystniejsza, ażądane wynagrodzenie nie przekracza kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia.
Ustawodawca odróżnia kwotę, jakązamawiający „zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia” (art. 86 ust. 3 Pzp) od kwoty, która zamawiający „może przeznaczyćna
sfinansowanie zmówienia” (art. 93 ust. 1 pkt 4). Z różnic w treści przywołanych przepisów wynika
obowiązek zamawiających ocenienia swoich możliwości finansowych w związku z realizacją
danego zamówienia publicznego.
Nie uszło teżuwadze Izby,że tak w rozstrzygnięciu protestu, jak i podczas rozprawy zamawiający
konsekwentnie twierdził,że cena oferty odwołującego sięprzekracza kwotę, jakązamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Tymczasem przesłanka unieważnienia
postępowania wymaga, aby cena najkorzystniejszej oferty przekraczała kwotę, jakązamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Zamawiający tymczasem nie oświadczył nawet,że w niniejszym postępowaniu kwoty te sątakie same i zwiększenie przez niego wysokości
posiadanychśrodków nie jest możliwe. Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ma na celu wyłączenie możliwości
arbitralnego podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zaistnienie przesłanek
unieważnienia postępowania nie powinno byćdomniemywane przez Izbę. Jest to szczególnie
istotne w okolicznościach sporu, gdyżceny obydwóch złożonych ofert przyjęte przez
zamawiającego do celów oceny ofert przekraczająkwotę, jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 8 września 2008
r. sygn. akt: V Ca 1554/08 (niepubl.) wywiódł,że to na zamawiającym spoczywa ciężar
udowodnienia istnienia przesłanek unieważnienia postępowania i ciężar ten wżadnym wypadku
nie może byćprzeniesiony na wykonawcę.
Reasumując – zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp oraz art. 91 ust. 3
a Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp znalazły potwierdzenie.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp uwzględniła
odwołanie.
Zgodnie z art. 191 ust. 5 Pzp Izba nie może nakazaćzawarcia umowy, nie jest teżzwiązanażądaniami, a jedynie zarzutami protestu (arg. a contrario z art. 191 ust. 3 Pzp). Izba na
podstawie art. 191 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazała unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania. O kosztach Izba orzekła, stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, w wysokości
3600 zł podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu "Kolejom Mazowieckim - KM" Sp. z o.
o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 1 unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania;
2. kosztami postępowania obciąża "Koleje Mazowieckie - KM" Sp. z o. o., 03-802 Warszawa,
ul. Lubelska 1 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00
gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Stadler Bussnang AG, CH – 9565 Bussnang,
Szwajcaria, Industriestrasse 4;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote zero groszy) przez "Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o., 03-802
Warszawa, ul. Lubelska 1 na rzecz Stadler Bussnang AG, CH – 9565
Bussnang, Szwajcaria, Industriestrasse 4 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Stadler Bussnang AG, CH – 9565 Bussnang,
Szwajcaria, Industriestrasse 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - „Koleje Mazowieckie - KM" Sp. z o. o. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę16 szt.
nowych, czteroczłonowych zespołów trakcyjnych.
Pismem z 12 stycznia 2009 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Stadler Bussnang AG z siedzibąw Bussnang (Szwajcaria). Jednocześnie
zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej również: „Pzp”.
Wobec czynności unieważnienia postępowania Stadler Bussnang AG wniósł odwołanie
poprzedzone protestem. Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. art. 2 pkt 1 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (dalej: „ustawa o cenach"), przez bezprawne
unieważnienie postępowania, mimoże cena najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu nie
przekrawacza kwoty, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia;
2) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez nieudzielanie zamówienia odwołującemu się, mimoże jego
oferta została uznana przez zamawiającego za ofertęnajkorzystniejszą, a nie zachodząprzesłanki
unieważnienia postępowania;
3) naruszenie art. 91 ust. 3a Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 7 oraz art. 9 ust.
1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT") przez
zastosowanie tego przepisu w celu oceny spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania,
który to przepis ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie ma zastosowania w sprawie.
Odwołujący sięzarzucił również,że swoimi działaniami i zaniechaniami zamawiający, oprócz
wskazanych przepisów, naruszył także art. 8 ust. 1, art. 86 ust. 3, art. 94 Pzp, jak równieżinne
przepisy wskazane w uzasadnieniu. Ponadto ocenił,że zamawiający naruszył art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.1503
ze zm.).
Odwołujący sięwniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania;
2.
udzielenie zamówienia publicznego odwołującemu się.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że zamawiający bezpodstawnie unieważnił
postępowanie, gdyżcena złożonej przez niego oferty nie przekracza kwoty jakązamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Wywiódł,że jest spółkąmającąsiedzibęw
Szwajcarii, a Szwajcaria nie jest członkiem Unii Europejskiej, nie należy równieżdo Europejskiego
Obszaru Gospodarczego, do strefy EURO, ani do strefy VAT UE. W związku z tym realizacja
przedmiotu zamówienia stanowićbędzie import towarów, który nie podlega opodatkowaniu
podatkiem od towarów i usług. Doliczenie kwoty podatku VAT wynikającej z działalności
gospodarczej prowadzonej przez zamawiającego do ceny swojej oferty odwołujący sięuznał, za
naruszające literalne i jednoznaczne brzmienie przepisów, w szczególności art. 2 pkt 1 Pzp.
Odwołujący sięwskazał na fakt, iżcena netto złożonej przez niego oferty jest jednocześnie ceną
brutto. Powołał zasady wykładni literalnej, koniecznośćjednakowej interpretacji pojęcia „cena”
zgodnie z definicjąz art. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wywiódł,że zamawiający nie miał prawa - w celu
zbadania przesłanki unieważnienia postępowania - doliczyćdo ceny oferty odwołującego się
elementów, które nie stanowiąskładnika tej ceny. Nie miał zwłaszcza prawa doliczyćpodatku
VAT z tytułu nabycia, do którego rozliczenia zobowiązany jest zamawiający.
Odwołujący sięwywiódł,że cena najkorzystniejszej oferty, w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
to kwota 76 640 000 EUR - niższa od kwoty, jakązamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia.
Odwołujący siępowołał sięrównieżna zasadęneutralności podatku VAT. Wskazał,że kwota
podatku nie będzie stanowićkosztu dla zamawiającego, gdyżzamawiający zobowiązany będzie
do rozliczenia podatku VAT z tytułu importu towarów i wykazania kwoty podatku VAT należnego
w Polsce w kwocie 16 860 800 euro. Jednocześnie, zamawiający uprawniony będzie do
odliczenia kwoty podatku naliczonego w wysokości 16 860 800 euro i w konsekwencji,
zamawiający nie będzie ponosićjakichkolwiek obciążeńw zakresie podatku VAT w związku z
zawarciem umowy z odwołującym sięw szczególności nie będzie zobowiązany do odprowadzenia
podatku VAT do urzędu skarbowego. Oznacza to zarazem,że w celu sfinansowania zamówienia
realizowanego przez odwołującego sięzamawiający powinien dysponowaćjedynie kwotą76 640
000 euro. Odwołujący sięzarzucił błędne zastosowanie art. 91 ust. 3a Pzp, gdyżart. 91 ust. 3a
Pzp dotyczy jedynie wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów oraz winien byćstosowany tylko
w celu oceny oferty a nie w celu oceny spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania.
Powołał równieżodpowiedzi zamawiającego do treści formularza ofertowego, z których wywodził,że
obowiązkiem zamawiającego było zgodnie z literalnym brzmieniem art. 91 ust. 3 a Pzp. Odwołujący
siępodniósł rówieśnik możliwośćbłędnego oszacowania przez zamawiającego wartości przedmiotu
zamówienia oraz okoliczność,że z uwagi na priorytetowy charakter zamówienia prawdopodobne
jest uzyskanie przez zamawiającego dodatkowychśrodków.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 22
stycznia 2010 r. (presentata zamawiającego), odwołanie 10 lutego 2010 r. (presentata - wpływ
bezpośredni do Urzędu ZamówieńPublicznych). Zamawiający otrzymał kopięodwołania z
zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z 29 stycznia 2010 r., które przekazał odwołującemu
sięvia fax 1 lutego 2010 r. Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu wywiódł,że postąpił
zgodnie z przepisami, gdyżzobowiązany był w razie stwierdzenia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp, do unieważnienia postępowania. Zamawiający powołał treśćformularza ofertowego oraz
udzielane przez siebie w odniesieniu do jego treści odpowiedzi. Podniósł,że przyjęty przez
zamawiającego sposób oceny ofert w zakresie kryterium ceny jest zgodny jest z zasadąuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie rozwiązania proponowanego przez
ustawodawcęw art. 91 ust. 3a Pzp jedynie do oferentów pochodzących z Unii Europejskiej,
powodowałoby nieuzasadnione faworyzowanie potencjalnych wykonawców mających siedzibę
w krajach, które członkami Unii nie są. Wskazał,że dla możliwości oceny rzeczywistego wpływu
wyboru oferty wykonawcy zagranicznego, nie mającego siedziby lub miejsca zamieszkania w
Unii Europejskiej, na stan budżetu, zamawiający winien miećmożliwośćustalenia, w jaki
sposób wysokośćceny wpłynie ostatecznie na kwotę, jakąmoże przeznaczyćna realizację
zamówienia. Zamawiający wskazał na koniecznośćstosowania zasad wynikających z art. 7 ust.
1 Pzp oraz na fakt,że treści siwz była znana wykonawcom, a odwołujący sięnie wniósł wobec
niejśrodków ochrony prawnej.
Przed otwarciem rozprawy odwołujący sięzłożył pismo z 25 lutego 2010 r., w którym
wskazywałąprzede wszystkim na koniecznośćstosowania literalnej wykładni przepisów prawa.
Po ustaleniu podczas posiedzenia,że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawępodczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2009/S 223-320653.
Zgodnie z Rozdziałem 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, najważniejszym z
kryteriów oceny ofert (60%) była cena.
W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - „Formularz oferty",
zamawiający ustalił,że wykonawcy zagraniczni, którzy na podstawie odrębnych przepisów, nie
sązobowiązani do uiszczenia podatku VAT w Polsce, podajątylko cenęnetto, pozostali
wykonawcy podającenęnetto i brutto. W celu porównania ofert, do ceny wykonawcy, który
podał w ofercie wyłącznie cenęnetto, zamawiający doliczy podatek VAT w ustawowej wysokości,
który to podatek zamawiający będzie zobowiązany odprowadzićdo właściwego dla swojej
siedziby Urzędu Skarbowego.
Zamawiający w piśmie z dnia 23 grudnia 2009 r. wyjaśnił treśćformularza oferty,że w
przypadku, gdy ofertęskłada wykonawca, który na podstawie odrębnych przepisów nie jest
zobowiązany do uiszczenia podatku VAT w Polsce, w formularzu ofertowym wpisuje sięceną
netto, a Zamawiający postąpi zgodnie z postanowieniami art. 91 ust. 3a ustawy Prawo zamówień
publicznych".
23 grudnia 2009 r. Odwołujący zadał kolejne pytanie:
„W związku z pismem Zamawiającego z dnia dzisiejszego nr MER4-45-66.13/2009, zawierającym
zmianęodpowiedzi na pytanie nr 2 zawartej w piśmie z dnia 21 grudnia 2009., nr MER4-45-
66.11/2009, prosimy o jednoznaczne wskazanie, iżodpowiedźta dotyczy jedynie sytuacji, w
której spełnione sąłącznie dwie przesłanki: (a) ofertąskłada wykonawca, który na podstawie
odrębnych przepisów nie jest zobowiązany do uiszczenie podatku FAT w Polsce i (b) wybór
oferty tego wykonawcy spowoduje powstanie obowiązku podatkowego Zamawiającego zgodnie z
przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego
nabycia towarów. Inaczej mówiąc, art. 91 ust. 3a ustawy - Prawo zamówieńpublicznych nie ma
zastosowania (co wynika jednoznacznie z jego treści), gdy ofertęskłada wykonawca, który na
podstawie odrębnych przepisów wprawdzie nie jest zobowiązany do uiszczenia podatku FAT w
Polsce, jednakże wybór jego ofert nie spowoduje powstania obowiązku podatkowego
Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów. Prosimy o potwierdzenie powyższego".
Zamawiający w dwóch pismach z dnia 29 grudnia 2009 r. oświadczył,że odpowiedźz 23 grudnia
2009 r. obejmuje sytuację, w której zostanąspełnione przesłanki wskazane przez odwołującego
się.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę267 860 000 zł, co stanowi
równowartość69 087 720,20 euro, a bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę79 233 149,07 euro brutto
stanowiącąrównowartośćsumy 326 789 200,00 zł brutto.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców – odwołujący sięoraz wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenie zamówienia Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna
Holding i Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" Spółka Akcyjna, zwani
dalej łącznie: „PESA". Cena ofertowa odwołującego sięto kwota 76 640 000,00 euro netto
(zarazem kwota brutto), natomiast cena zaproponowana przez PESĘto 75 200 000,00 euro
netto oraz po doliczeniu podatku VAT - 91 744 000,00 euro brutto.
W toku oceny ofert zamawiający doliczył do ceny oferty odwołujący siępodatek VAT, który miałby
odprowadzićdo urzędu skarbowego i do porównania ofert przyjął cenęoferty odwołującego sięw
kwocie 93.500.800 euro, doliczając podatek VAT w kwocie 16.860.800 euro.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji postępowania i
okazanych na rozprawie przez zamawiającego lub uprzednio przekazanych Izbie w formie kopii
poświadczonych za zgodnośćz oryginałem: siwz, pism zamawiającego z 23 i 29 grudnia 2009 r.
MER4-45-66.13/2009, MER4-45-66.18/2009, MER4-45-66.19/2009, pisma odwołującego sięz
23 grudnia 2009 r., ofert odwołującego sięoraz PESY, protokołu ZP-1.
Złożone do akt opinie prof. dr hab. W. Modzelewskiego z 18 stycznia 2010 r. oraz Tomasza
Czajkowskiego, jako stanowiące dokument prywatny Izba uznała za oświadczenia strony.
Przy ocenie zarzutów odwołania Izba pominęła podnoszone przez odwołujący sięróżnice
między kwotąwartości szacunkowej zamówienia a kwota podana przed otwarciem ofert, uznając,że termin na podnoszenie wątpliwości, co do kwoty podanej zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp, rozpoczął
swój bieg w dniu otwarcia ofert. Podnoszenie zarzutów w tej mierze jest spóźnione.
Izba nie uwzględniła stanowiska zawartego w piśmie odwołującego sięz 1 marca 2010 r. z
uwagi na treśćart. 190 ust. 2 Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania i odwołujący siębędzie miał możliwośćuzyskania zamówienia
publicznego. Brak podniesienia zarzutów przeciwko czynności oceny ofert – punktacji
przyznanej ofercie odwołującego siępozostaje bez wpływu na ocenęinteresu prawnego
odwołującego się. Rozpoznając zarzut odwołania dotyczący unieważnienia postępowania
niezbędne jest odniesienie siędo ceny oferty odwołującego sięprzyjętej przez zamawiającego
przy podjęciu ustalenia,że zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania wskazana w art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W interes prawny odwołującego sięgodzi przede wszystkim decyzja o
unieważnieniu postępowania, zarzut dalej idący.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania, jeśli cena
najkorzystniejszej oferty jest większa, niżkwota jakązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia.
W celu oceny zarzutu niezbędne jest ustalenie pojęcia ceny w rozumieniu przywołanego
przepisu. Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp, ilekroćw ustawie jest mowa o cenie, należy przez to
rozumiećcenęw rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr
97, poz. 1050 ze zm.). Przywołana definicja stanowi,że cena to wartośćwyrażona w
jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub
usługę, w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeśli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym.
Niesporne i zgodne z brzmieniem cytowanego przepisu (odnoszenie siędo powoływanych w
tym zakresie przez odwołującego sięniespójności między przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz przepisami podatkowymi jest zbędne dla rozstrzygnięcia powstałego sporu)
jest między stronami,że cena netto i brutto oferty odwołującego sięsątakie same.
Okolicznościąniespornąjest równieżfakt, ze ewentualne zawarcie umowy z odwołującym się
spowoduje powstanie obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego z tytułu importu.
Przedmiotem sporu jest wysokośćceny oferty odwołującego sięprzyjętej przez zamawiającego
przy stwierdzeniu zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania.
Zgodnie z definicjązawartąw art. 2 pkt 1 Pzp cena oferty zawiera podatek od towarów usług
oraz podatek akcyzowy, jeżeli jego wartośćjest płacona przez zamawiającego wykonawcy.
Jedyny wyjątek od powołanej reguły ustawodawca wprowadził w art. 91 ust. 3 a Pzp
stanowiącym,że jeżeli złożono ofertęktórej wybór prowadziłby do powstania obowiązku
podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, w zakresie
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do
przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacićzgodnie
z obowiązującymi przepisami. Wykładnia literalna przywołanego przepisu nie budzi wątpliwości -
zamawiający może do przedstawionej w ofercie ceny doliczyćpodatek od towarów i usług,
jedynie w sytuacji, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego kwalifikowana byłaby, jako
wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów i wyłącznie dla celów oceny oferty.
Stan prawny dotyczący powstania zobowiązania zamawiającego do uiszczenia podatku od
towarów i usług z tytułu innego, niżwewnątrzwspólnotowe nabycie towarów pozostał poza
regulacjąustawową.
Jednocześnie z art. 7 ust. 1 Pzp wynikajązasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Na gruncie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych przywołane zasady transponująna grunt prawa krajowego
zasady wynikające ustawodawstwa wspólnotowego, w szczególności zasadęniedyskryminacji.
Priorytet przywołanych zasad wielokrotnie podkreślały w orzeczeniach, tak Europejski Trybunał
Sprawiedliwości, jak i sądy powszechne rozpatrujące skargi na orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej, a wcześniej zespołów arbitrów. Fundamentalnymi zasadami prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sązasada równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Skoro ustawodawca w celu ich realizacji zastrzegł
obowiązek zamawiającego doliczania do ceny oferty kwoty podatku od towarów i usług w
przypadku wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, to brak możliwości doliczenia kwoty
podatku w razie powstania zobowiązania podatkowego zamawiającego z innego tytułu, niż
wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów daje wykonawcom nie posiadających siedzib na terenie
państwa wspólnoty oraz nie objętych porozumieniami w tej materii istotnąprzewagę
konkurencyjną.
Jest to stan prawny, co do którego można zasadnie twierdzić,że gdyby ustawodawca działał
racjonalnie taki stan rzeczy objąłby regulacjąustawową. Treśćart. 91 ust. 3a Pzp oraz
znajomośćpreferencji aksjologicznych i zamierzonych celów ustawodawcy – wyboru oferty
najkorzystniejszej z poszanowaniem zasad udzielania zamówień- każe przyjąć,że zaistniała
tutaj luka w prawie, którąokreślićnależy, jako „technicznąlukęw prawie” (vide przykładowo: T.
Stawecki , P. Winczorek „Wstęp do prawoznawstwa” wyd. 4 Wydawnictwo C.H. Beck,
Warszawa 2003).
Wobec oceny,że ma miejsce luka w prawie, obowiązkiem Izby, jako organy stosującego
przepisy oraz dokonującego ich wykładni, jest zbadanie możliwości jej usunięcia. Zgodnie ze
stanowiskiem doktryny, w okolicznościach sprawy, sięgnąćnależy do wnioskowania przez
analogię(argumentum a simili). Możliwe jest bowiem zastosowanie, do nieuregulowanego
stanu rzeczy t.j. braku obowiązku zamawiającego doliczenia do przedstawionej ceny oferty
kwoty podatku od towarów i usług, który zamawiający miałby obowiązek wpłacićzgodnie z
obowiązującymi przepisami, art. 91 ust. 3 a Pzp per analogiam. Postała luka podlegałaby
usunięciu przy zastosowaniu analogii z ustawy (analogia legis). Na dopuszczalność
zastosowania analogii wskazuje, oprócz argumentacji powołanej wyżej, brak użycia w art. 91
ust. 3 a Pzp sformułowania typu „wyłącznie”, „tylko”, „jedynie”, którego zastosowanie w treści
przepisu wyłączyłoby możliwośćposłużenia sięargumentum a simili.
Wnioskowanie z analogii prowadzi do przekonania,że art. 91 ust. 3a Pzp znajduje zastosowanie
nie tylko do wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, ale równieżdo importu towarów, gdyż
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, powyższe prowadzi do powstania
obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego i w celu zachowania zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji zamawiający winien doliczyćdo ceny oferty
kwotęnależnego podatku od towarów i usług, którego jest płatnikiem.
Wobec powyższego sposób obliczenia ceny oferty odwołującego sięprzyjęty dla potrzeb
porównania ofert uznaćnależy za prawidłowy. W tym kontekście treśćudzielonych wyjaśnień
uznaćnależy za nierelewantnądla oceny zarzutu odwołania – pozostały one bez wpływu na
ocenęczynności zamawiającego polegającąna unieważnieniu postępowania – sam
zamawiający zastrzegł bowiem w siwz,że doliczenia kwoty podatku dokona w celu porównania
ofert. Odesłanie w udzielonych odpowiedziach do art. 91 ust. 3 a Pzp nie wytworzyło nowej
sytuacji prawnej. Jak Izba wskazała wyżej, przywołany przepis pozwala na doliczenie kwoty
podatku od towarów i usług wyłącznie w celu oceny oferty.
Odrębnąkwestięstanowi natomiast ustalenie ceny oferty odwołującego sięprzy badaniu
przesłanek unieważnienia postępowania. Porównanie (ocena ofert) i dokonany w ich wyniku
wybór najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie postępowania stanowiąodrębne czynności
zamawiającego. Podnieśćnależy,że przesłanki unieważnienia postępowania tworząkatalog
enumeratywny i podlegająścisłej interpretacji. Stanowiąbowiem wyjątek unicestwiający cel
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Nie można wykluczyć,że pominięcie w treści art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp możliwości doliczenia do
ceny oferty kwoty podatku od towarów i usług było niezamierzonym działaniem ustawodawcy.
Odwrotnie jednak, niżw przypadku art. 91 ust. 3 a Pzp, Izba nie dopatrzyła sięmożliwości
zastosowania w tej mierze analogii. Sprzeciwiająsiętemu przede wszystkim nadanie katalogowi
przesłanek unieważnienia postępowania charakteru numerus clausus, użycie w treści art. 91
ust. 1 pkt 4 Pzp pojęcia „cena” oraz zawężenie w treści art. 91 ust. 3 a Pzp możliwości
doliczenia do ceny oferty kwoty należnego podatku od towarów i usług, który zamawiający jest
obowiązany wpłacićzgodnie z obowiązującymi przepisami, jedynie do celu oceny ofert.
Nietrafnie powołuje zamawiający art. 536 k.c. jako dający mu podstawędo ustalenia ceny oferty
odwołującego się, jako sumy ceny ofertowej oraz kwoty należnego podatku od towarów i usług.
Wobec brzmienia treści siwz zakładającej dokonanie takiej czynności wyłącznie dla porównania
ofert, niezasadne wydaje siębyćprzyjęcie,że nastąpiło tu wskazanie sposobu obliczenia ceny
oferty w rozumieniu art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Art. 14 Pzp pozwala na zastosowanie przepisów kodeksu cywilnego wyłącznie w sprawach
nieuregulowanych w ustawie Prawo zamówieńpublicznych i jedynie odpowiednio. Skoro ustawa
Prawo zamówieńpublicznych zawiera definicjęceny a wykonawca został zobowiązany przez
zamawiającego do podania w ofercie ceny zgodnie z jej wymaganiami, to brak jest podstaw do
stosowania przepisów kodeksu cywilnego. Konkludując rozważania w tym zakresie stwierdzić
należy,że powołanie sięna art. 536 k.c. nie ma oparcia tak przepisach prawa, jak i treści siwz
odsyłającej do art. 91 ust. 3 a Pzp - nie może byćzatem skuteczne. Stanowisko zamawiającego
poczytane byćmoże de facto jako zmiana interpretacji postanowieńsiwz wyrażona po terminie
otwarcia ofert, a nawet po dokonaniu czynności unieważnienia postępowania, co jest
niedopuszczalne.
Nakazścisłej interpretacji przepisu prawa zakłada odwołanie sięprzede wszystkim do zasad
wykładni językowej. Izba ocenia,że niedopuszczlne jest interpretowanie pojęćzdefiniowanych w
danym akcie prawnym w sposób sprzeczny z ich literalnym brzmieniem. Relatywizowanie treści
definicji powodowałoby brak pewności uczestników danej sfery obrotu co do stanu prawa.
Zgodnie z zasadami wykładni językowej jednakowym pojęciom należy w obrębie danego aktu
prawnego nadawaćtakie samo znaczenie. Pojęcie „ceny oferty” w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp, rozumiećnależy zgodnie z definicjązawartąw art. 2 pkt 1 Pzp, stanowiącym wszak in
initio, „ilekroćw ustawie mowa jest o..” Zatem przy badaniu zaistnienia przesłanki
unieważnienia postępowania podatek od towarów i usług uwzględniaćnależy w cenie oferty
jedynie w sytuacji, gdy zawarty jest on w kwocie, którąkupujący zobowiązany jest zapłacić
sprzedającemu.
Wykładnia językowa art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp potwierdza słusznośćzarzutów odwołującego się.
Odstępstwo od zasad wykładni językowej może nastąpićw sytuacji, gdy jej zastosowanie
prowadziłoby do nieracjonalnego i niesprawiedliwego rezultatu. Izba dokonała zatem wykładni
celowościowej art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwzględnieniem całokształtu okoliczności faktycznych
sporu oraz stanowisk stron. Celem przywołanej regulacji jest umożliwienie zamawiającemu
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza jego
aktualne możliwości finansowe. Kwota, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia określa granice ciężaru finansowego, który zamawiający jest w stanie ponieść
zawierając umowęw sprawie zamówienia publicznego. W przypadku wyboru oferty wykonawcy,
który jest płatnikiem podatku od towarów i usług nie budzi wątpliwości,że zamawiającego
realnie, w sensie ekonomicznym, obciąża tak ciężar wynagrodzenia wykonawcy, jak i ciężar
podatku od towarów i usług. Natomiast, w przypadku wyboru oferty wykonawcy, którego
wynagrodzenia nie obciąża podatek od towarów i usług, wskazane jest w obecnym stanie
prawnym szczególnie wnikliwe przeanalizowanie każdego przypadku. Wymagajątego zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z przepisów prawa podatkowego
wynika bowiem zróżnicowanie sytuacji zamawiających w tej mierze, uzależnione od faktu, czy
zamawiający jest, czy teżnie jest płatnikiem podatku od towarów i usług.
Odwołujący sięwskazał,że zamawiający, jako aktywny podatnik podatku od towarów i usług jest
w stanie rozliczyćwymagany podatek niejako „na papierze” a czynnośćrozliczenia nie generuje
dla zamawiającego rzeczywistego obciążenia finansowego w wysokości należnego podatku.
Zamawiający nie odniósł siędo przywołanego stanowiska, mimo,że zostało wyrażone jużw
odwołaniu, zatem mógł i powinien to uczynić. Nie zaprzeczył teżtwierdzeniu odwołującego się,że w rozliczenie podatku od towarów i usług będzie miało w tym przypadku wyłącznie
techniczny, matematyczny charakter. Nie zostały powołane argumenty ani dowody na
twierdzenie przeciwne.
Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, a Izba wydając wyrok bierze pod
uwagęstan rzeczy ustalony w czasie postępowania (art. 190 ust. 2 Pzp)
Wyniki postępowania przed Izbąnakazujązatem przyjąć,że czynnośćunieważnienia
postępowania pozostaje w sprzeczności nie tylko z powołanąwykładniąliteralnąart.93 ust. 1 pkt
4 Pzp, ale równieżale równieżz wykładniącelowościową. Czynnośćunieważnienia
postępowania w sytuacji, gdy zamawiający posiadaśrodki w wysokości pozwalającej na zapłatę
wynagrodzenia wykonawcy niweczy ratio legis przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W okolicznościach sporu, odwołujący sięzłożył ofertę, która ekonomicznie jest dla
zamawiającego najkorzystniejsza, ażądane wynagrodzenie nie przekracza kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia.
Ustawodawca odróżnia kwotę, jakązamawiający „zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia” (art. 86 ust. 3 Pzp) od kwoty, która zamawiający „może przeznaczyćna
sfinansowanie zmówienia” (art. 93 ust. 1 pkt 4). Z różnic w treści przywołanych przepisów wynika
obowiązek zamawiających ocenienia swoich możliwości finansowych w związku z realizacją
danego zamówienia publicznego.
Nie uszło teżuwadze Izby,że tak w rozstrzygnięciu protestu, jak i podczas rozprawy zamawiający
konsekwentnie twierdził,że cena oferty odwołującego sięprzekracza kwotę, jakązamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Tymczasem przesłanka unieważnienia
postępowania wymaga, aby cena najkorzystniejszej oferty przekraczała kwotę, jakązamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Zamawiający tymczasem nie oświadczył nawet,że w niniejszym postępowaniu kwoty te sątakie same i zwiększenie przez niego wysokości
posiadanychśrodków nie jest możliwe. Art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ma na celu wyłączenie możliwości
arbitralnego podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zaistnienie przesłanek
unieważnienia postępowania nie powinno byćdomniemywane przez Izbę. Jest to szczególnie
istotne w okolicznościach sporu, gdyżceny obydwóch złożonych ofert przyjęte przez
zamawiającego do celów oceny ofert przekraczająkwotę, jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 8 września 2008
r. sygn. akt: V Ca 1554/08 (niepubl.) wywiódł,że to na zamawiającym spoczywa ciężar
udowodnienia istnienia przesłanek unieważnienia postępowania i ciężar ten wżadnym wypadku
nie może byćprzeniesiony na wykonawcę.
Reasumując – zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp oraz art. 91 ust. 3
a Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp znalazły potwierdzenie.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp uwzględniła
odwołanie.
Zgodnie z art. 191 ust. 5 Pzp Izba nie może nakazaćzawarcia umowy, nie jest teżzwiązanażądaniami, a jedynie zarzutami protestu (arg. a contrario z art. 191 ust. 3 Pzp). Izba na
podstawie art. 191 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazała unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania. O kosztach Izba orzekła, stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, w wysokości
3600 zł podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
