rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-05
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-05
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 134/10
KIO/UZP 134/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ING Bank Śląski Spółkę Akcyjną z siedzibą w Katowicach Centrum Bankowości
Korporacyjnej Północno – Zachodnie w Poznaniu, 61 – 823 Poznań, ul. Piekary 7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Poznań, 61 – 841 Poznań, Plac Kolegiacki
17, protestu z dnia 4 stycznia 2009 r.
przy udziale Powszechnej Kasy Oszczędności Banku Polskiego Spółki Akcyjnej w
Warszawie Regionalnego Oddziału Korporacyjnego w Poznaniu, 60 – 914 Poznań, Plac
Wolności 3 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
przez ING Bank Śląski Spółkę Akcyjną z siedzibą w Katowicach Centrum Bankowości
Korporacyjnej Północno – Zachodnie w Poznaniu, 61 – 823 Poznań, ul. Piekary 7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Poznań, 61 – 841 Poznań, Plac Kolegiacki
17, protestu z dnia 4 stycznia 2009 r.
przy udziale Powszechnej Kasy Oszczędności Banku Polskiego Spółki Akcyjnej w
Warszawie Regionalnego Oddziału Korporacyjnego w Poznaniu, 60 – 914 Poznań, Plac
Wolności 3 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Poznań, 61 – 841 Poznań,
Plac Kolegiacki 17 unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Poznań, 61 – 841 Poznań, Plac Kolegiacki 17 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ING Bank Śląski Spółkę Akcyjną
z siedzibą w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej Północno –
Zachodnie w Poznaniu, 61 – 823 Poznań, ul. Piekary 7
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Miasto Poznań, 61 – 841
Poznań, Plac Kolegiacki 17 na rzecz przez ING Banku Śląskiego Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej
Północno – Zachodnie w Poznaniu, 61 – 823 Poznań, ul. Piekary
7stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ING Banku Śląskiego Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej
Północno – Zachodnie w Poznaniu, 61 – 823 Poznań, ul. Piekary 7
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Poznań, 61-841 Poznań, Pl. Kolegiacki 17 – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na obsługębankowąbudżetu miasta
Poznania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 4 stycznia 2010 roku wykonawca ING BankŚląski SA Centrum Bankowości
Korporacyjnej Północno-Zachodnie z Poznaniu, 61-823 Poznań, ul. Piekary 7, wniósł protest
na czynnośćzamawiającego polegającąna unieważnieniu postępowania, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestujący podniósł,że w ramach przedmiotowego postępowania
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Decyzja zamawiającego została zaskarżona
w drodze protestu przez wykonawcęPowszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z
siedzibąw Warszawie. Zamawiający oddalił protest, w związku z czym wykonawca złożył
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Termin
rozpoznania odwołania został wyznaczony na dzień8 stycznia 2010 roku.
W dniu 29 grudnia 2009 r. zamawiający poinformował ING BankŚląski SA o
unieważnieniu postępowania jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zamawiający powołał sięna
naruszenie przez KrajowąIzbęOdwoławcząprzepisu art. 187 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, co skutkuje niemożnościązawarcia umowy do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu, ponadto zawarcie umowy po rozpatrzeniu odwołania w roku 2010,
zobowiązującej doświadczenia usług z dniem 1 stycznia 2010 r. naruszałoby normęprawną
wyrażonąw art. 140 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Protestujący stwierdził,że według przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnia
siępostępowanie, gdy obarczone jest wadąskutkującąniemożliwościązawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanka unieważnienia postępowania składa
sięz koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie
przepisu. Zatem musi po pierwsze wystąpićnaruszenie przepisów ustawy regulujących
udzielenie zamówienia (wada postępowania ) i dopiero ta wada postępowania ma skutkować
niemożnościązawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Naruszenie przepisów dotyczących postępowania, które skutkująnieważnością
umowy zostały enumeratywnie wymienione w punktach od 1 do 7 ust. 1 art. 146 ustawy.
Innych wad postępowania skutkujących niemożnościązawarcia ważnej umowy ustawa nie
przewiduje. Aby zatem mógł zostaćzastosowany przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy,
zamawiający obowiązany był do wskazania wady postępowania, a następnie do wskazania
odrębnego przepisu kodeksu cywilnego ( zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy: "Do umów w
sprawach zamówieńpublicznych (...) stosuje sięprzepisy ustawy (..) Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowiąinaczej” albo jednąz przesłanek nieważności umowy
określonąw art. 146 ust. 1 pkt 1-7 udowadniając ponadto, iżowa wada istotnie uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy, co oznacza,że gdyby umowa została zawarta, byłaby nieważna.
Sam brak możliwości zawarcia ważnej umowy nie jest wadąpostępowania.
Wświetle obowiązujących przepisów zawarcie umowy w wyniku rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania pomimo faktu, iżtermin oznaczony jako dzieńrozpoczęcia
wykonywania usługi obsługi bankowej budżetu Miasta Poznania jużupłynął, jest możliwe i
dopuszczalne.
Przepis art. 140 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, na który wskazuje
zamawiający, w ust. 3 przewiduje sankcjęnieważności umowy w stosunku do jej części
wykraczającej poza zakres przedmiotu zamówienia określony w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, natomiast brak jest takiej sankcji w przypadku ograniczenia zakresu
zamówienia.
Natomiast ust. 1 cytowanego przepisu, który stanowi, iżzakresświadczenia
wynikający z umowy jest tożsamy z zakresem zobowiązania wykonawcy zawartym w ofercie,
należy rozpatrywaćw połączeniu z art. 7 ustawy, tj. w zakresie ewentualnego naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowej sprawie, w przypadku zawarcia umowy naświadczenie usług
ciągłych w okresie krótszym niżbył przewidywany nie dochodzi do ograniczenia zakresuświadczeńani do naruszenia zasad konkurencji. Zakresświadczeńze strony ING BankuŚląskiego SA w aspekcie rzeczowym nie zostaje ograniczony. Natomiast cena podana w
ofercie i wyliczona na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest ceną,
którązamawiający będzie musiał zapłacić, gdyżnie jest cenąryczałtową, ale cenąsłużącą
do porównania ofert, której elementy składowe posłużądo wyliczenia zapłaty za
rzeczywiście wykonane usługi, nawet w przypadku późniejszego rozpoczęciaświadczeń, niż
był przewidywany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Protestujący stwierdził, iżpowołana przez zamawiającego podstawa unieważnienia
postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zgodnie z ugruntowanym jużorzecznictwem i
stanowiskiem doktryny, wymaga wykazania,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy pzp, które to naruszenie miało wpływ
na wynik postępowania i wada tego postępowania skutkuje niemożnościązawarcia ważnej
umowy. Przesłankętęnależy rozpatrywaćłącznie ze wskazanymi w treści art. 146 ust. 1
ustawy pzp przesłankami nieważności umowy. Wada postępowania, o której mowa w art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy pzp powinna wystąpićw danym, konkretnym postępowaniu i winna
prowadzićdo wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą,
która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożnośćdokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Protestujący poparł swoje stanowisko orzecznictwem KIO i Sądu Okręgowego w
Poznaniu (postanowienie z dnia 4.11.2005, sygn. akt II Ca 941/05).
Pismem z dnia 13 stycznia 2010 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
stwierdził,że art. 140 ust 1 ustawy Pzp wskazuje, iżzakresświadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zgodnie z
przyjętązasadązakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy nie może byćszerszy
niżjego zobowiązanie zawarte w ofercie. Nie powinien byćtakże, co byćmoże jest mniej
oczywiste, węższy, gdyżmogłoby to byćsprzeczne z zasadąuczciwej konkurencji.
Zakresświadczenia wykonawcy wynika z przedmiotu zamówienia, który w niniejszym
postępowaniu nie został przez zamawiającego opisany w sposób wyczerpujący, nie
uwzględniający elementów wskazujących, w jaki sposób przedmiot zamówienia winien być
zrealizowany przy tak wysokim stopniu zinformatyzowania usług bankowych, jakimi
dysponuje zamawiający. W konsekwencji tego błędu zakresświadczenia wykonawcy byłby
niezgodny z normąprawnącytowanąna wstępie, co znajduje potwierdzenie w dalszej części
uzasadnienia.
Zgodnie z dyspozycjąart. 140 ust. 3 umowa jest nieważna w części wykraczającej
poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Działając zgodnie z zasadami ustawy i dyspozycjącytowanego przepisu
zamawiający nie ma prawa rozszerzyćzakresu przedmiotu zamówienia o usługi
nieprzewidziane w SIWZ. Unieważniając postępowanie o udzielenie przedmiotowego
zamówienia zamawiający miałświadomość, iżaby zapewnićw pełni profesjonalny i zgodny z
opisem przedmiotu zamówienia sposóbświadczenia obsługi bankowej budżetu, istnieje
koniecznośćrozszerzenia katalogu usług opisanych w specyfikacji o tzw. „czynności
przygotowawcze", do których należąw szczególności obowiązki związane z:
-
przygotowaniem do instalacji i instalacjąsystemu bankowości elektronicznej w
Urzędzie Miasta Poznania i miejskich jednostkach organizacyjnych, których jest około 400,
- dostarczeniem materiałów umożliwiających zapoznanie sięz działaniem systemu
bankowości elektronicznej przed jego zainstalowaniem we wskazanych jednostkach, łącznie
z przeszkoleniem pracowników w zakresie obsługi bankowości elektronicznej,
-
dostarczeniem użytkownikom systemu bankowości elektronicznej narzędzi tj. tokeny,
karty zdrapki lub inne narzędzia do wykonywania czynności np. przelewów,
-stworzeniem systemu wirtualnych rachunków kontrahenckich,
-wytworzeniem kart IPE w liczbie około 10 900 i dostarczeniem doświadczeniobiorców itp.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie ujął wskazanych usług, naruszając
tym samym art. 29 ustawy poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
z uwzględnieniem wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na
sporządzenie oferty. Konsekwencjąbłędnego opisu przedmiotu zamówienia był również
nieadekwatny sposób obliczenia ceny, która stanowiąc ryczałtowe, miesięczne
wynagrodzenie za prowadzenie jednego rachunku bankowego, nie zawierała wszystkich
usług, doświadczenia których powinien byćzobowiązany wykonawca. Opisana powyżej
wada postępowania, będąc wadąpierwotną, ujawniła siędopiero po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej, w związku z przedłużającąsięprocedurąodwoławczą. Skutkiem
naruszenia przez KrajowąIzbęOdwoławcząart. 187 ust. 1 ustawy i nie wyznaczenia terminu
rozprawy w ustawowym terminie, był brak możliwości zawarcia umowy z dniem 1.01.2010 r.
Tym samym, wobec braku prawomocnego wyboru wykonawcy, zamawiający, nie naruszając
zasad ustawy, w tym zasad uczciwej konkurencji, nie miał podstaw do podjęcia współpracy z
protestującym w celu przygotowania obu stron umowy do podjęciaświadczenia usług przez
wykonawcęw pełnym zakresie przewidzianym w opisie przedmiotu zamówienia. Próby
kontaktu ze strony protestującego, nasilone po upływie ustawowego termin do rozpoznania
odwołania, do powołania zespołów roboczych i podjęcia współpracy, uświadomiły
zamawiającemu, iżpostępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Działania protestującego jednoznacznie bowiem
potwierdziły, iżbez wykonania opisanych „czynności przygotowawczych" nie ma on
fizycznych możliwości podjęcia obsługi bankowej budżetu z dniem 1.01.2010 r. w pełnym
zakresie pakietu usług zawartych w umowie. W związku z wyspecyfikowanąwadą, sam
zamawiający nie był w stanie określićprecyzyjnie początkowego terminuświadczenia
obsługi bankowej wobec braku opisu katalogu „ czynności przygotowawczych" w SIWZ i
ogłoszeniu. Konsekwencjąprawnąwskazanej wady postępowania i unieważnienia
postępowania, w kontekście obowiązku zamawiającego do zapewnienia ciągłości obsługi
bankowej, było zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki z bankiem, który
dotychczasświadczył usługi bankowej obsługi budżetu MP. Powstała sytuacja, w kontekście
obowiązków wynikających z przepisów ustawy o finansach publicznych, skutkowała brakiem
możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z
dyspozycjąart. 387 kc umowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna. Naruszenie art. 264
ust. 1 ustawy o finansach publicznych wyczerpywałoby przesłankęnieważności umowy,
przewidzianąw przepisach odrębnych, na które powołuje sięart. 146 ust. 1 ustawy.
Naruszenie to w konsekwencji zakładałoby bowiem koniecznośćwspółpracy z dwoma
bankami.
Zamawiający stwierdził, iżwyroki KIO, na które powołuje sięprotestujący nie znajdują
zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważwydawane były w odmiennych stanach
faktycznych i powołująsięna nieobowiązujące jużprzepisy (uchylony art. 140 ust. 2 ustawy
Pzp będący podstawązmiany sposobu spełnieniaświadczenia oraz nieobowiązujący w
przywołanym w wyroku brzmieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp jako podstawa wprowadzenia
zmian do umowy). Natomiast przywołany wyrok KIO/UZP 134/08 opiera sięna argumentacji,
iżdyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 387 K.c. dotyczy wady o
charakterze pierwotnym i tylko taka wada, która istniała na etapie wszczęcia postępowania
znajduje zastosowanie w kontekście przywołanych przepisów. Cytowany przez
protestującego wyrok, wobec faktu iżwykazana wada istniała jużna etapie wszczęcia
postępowania, potwierdza argumentacjęzamawiającego. Ponadto cytując przywołany przez
protestującego wyrok KIO/UZP 134/08 „Należy zauważyć, iżpomiędzy wadliwością
postępowania a nieważnościąumowy musi istniećadekwatny związek przyczynowo-
skutkowy. Wadąmusi zostaćdotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada
ta dodatkowo musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę". Powyższe
znajduje w pełni zastosowanie w przywołanych przez zamawiającego przesłankach
unieważnienia postępowania, czyniąc wniesiony protest bezzasadnym, nieznajdującym
oparcia w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym.
Pismem z dnia 19 stycznia 2010 roku ING BankŚląski S.A. wniósł odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu podniósł,że błędne jest zarówno stanowisko zamawiającego zawarte w
uzasadnieniu i wyrażone w decyzji z dnia 29 grudnia 2009 roku o unieważnieniu
postępowania jak i to wskazane w postanowieniu w sprawie rozstrzygnięcia protestu.
Podkreślił,że przywołana przez zamawiającego podstawa prawna w decyzji o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na obsługębankowa budżetu Miasta
Poznania, odbiega znacząco od argumentacji zawartej w postanowieniu w sprawie
rozstrzygnięcia protestu.
Decyzja z dnia 29 grudnia 2009 r. w przedmiocie unieważnienia postępowania
wskazuje jako przesłankęnieważności postępowania niemożnośćzawarcia umowy
zobowiązującej doświadczenia usług z dniem 1 stycznia 2010 r. - wobec faktu
nierozstrzygnięcia do tego czasu protestu wniesionego przez PowszechnąKasę
Oszczędności Bank Polski SA. Zawarcie umowy po rozpatrzeniu odwołania w roku 2010
zobowiązującej doświadczenia usług z dniem 1 stycznia 2010 r. stanowiłoby naruszenie
normy prawnej wyrażonej w art. 140 ustawy Pzp.
Natomiast w rozstrzygnięciu protestu jako uzasadnienie faktyczne i prawne
unieważnienia postępowania zamawiający podaje naruszenie art. 29 ustawy Pzp poprzez
nieopisanie przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, co stanowi wadępostępowania skutkującą
nieważnościąumowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia,
zgodnie z dyspozycjąart. 140 ust. 3 ustawy Pzp. Wada ta nie została wskazana w decyzji z
dnia 29 grudnia 2009 w przedmiocie unieważnienia postępowania
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający nie podtrzymuje argumentu stanowiącego
podstawęunieważnienia postępowania, a mianowicie, iżupływ terminu rozpoczęcia realizacji
umowy jest wadąpostępowania.
W ocenie odwołującego siępodawanie odmiennej argumentacji prawnej w decyzji
zamawiającego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp,
a następnie oparcie uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięcia protestu na innej
podstawie prawnej jest niedopuszczalne. Jeśli bowiem zamawiający nie podtrzymuje swego
stanowiska, iżupływ terminu rozpoczęcia realizacji umowy jest wadąpostępowania
skutkującąjego unieważnieniem, na czym wyłącznie oparł swojądecyzjęo unieważnieniu
postępowania, winien protest wniesiony przez ING BankŚląski SA uznać.
Odwołujący podtrzymał zarzut, iżczynnośćunieważnienia postępowania dokonana
została z naruszeniem przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, przedmiot zamówienia,
czyli usługa obsługi bankowej budżetu Miasta Poznania miała byćwykonywana począwszy
od dnia 1 stycznia 2010 r. Przedmiot zamówienia został opisany szczegółowo w punktach 1-
39 siwz. I tak:
-
w punkcie 16 wymienione sąusługi bankowości elektronicznejświadczone m.in. w
jednostkach powiązanych z budżetem Miasta
-
w punkcie 17 zawarto obowiązek przeszkolenia wskazanych pracowników w zakresie
obsługi bankowości elektronicznej,
-
w punkcie 18 zawarto obowiązek dostarczenia materiałów umożliwiających
zapoznanie sięz działaniem systemu przed jego zainstalowaniem we wskazanych
jednostkach i podmiotach,
-
w punkcie 24 zawarto obowiązek dostarczenia przez wykonawcęwszelkich urządzeń
sieciowych oraz wszelkich niezbędnych akcesoriów niezbędnych do dostępu użytkownika
końcowego do systemu bankowości elektronicznej oraz zapewniających bezpieczeństwo
pracy dla użytkowników korzystających z systemu, w tym dla podpisujących przelewy,
-
w punkcie 31 zawarto obowiązek założenia i prowadzenia rachunków bankowych w
systemie wirtualnych rachunków kontrahenckich.
-
w punkcie 29 zawarto obowiązek wypłatświadczeńz wykorzystaniem pieniądza
elektronicznego, przy użyciu kart IPE. Zasady obsługiświadczeńpieniężnych z
wykorzystaniem instrumentu pieniądza elektronicznego zawarte zostały w załączniku nr 9
stanowiącym integralnączęśćumowy obsługi bankowej budżetu Miasta Poznania (będącej
załącznikiem nr 7 do siwz). Zgodnie z par. 18 ust. 3 tej umowy załącznik ten miał zostać
przygotowany przez wykonawcęw ciągu 30 dni od dnia podpisania umowy pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą.
Tak więc specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera wszystkie czynności,
o których pisał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu. Nietrafna jest zatem teza, iż
zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie ujął wskazanych usług, przez co usługa
obsługi budżetu miałaby byćniekompletna. Ponadto w dokumentach zawierających pytania
wykonawców i odpowiedzi zamawiającego, to jest w pismach: z dnia 14 sierpnia 2009 r., 01
września 2009r. oraz z dnia 22 września 2009 r. znajduje sięszereg informacji
pozwalających na dokładne uszczegółowienie przedmiotu zamówienia. Jest to o tyle istotne,
iżkompleksowa usługa będąca przedmiotem zamówienia publicznego ma bardzo złożony
charakter i od strony stricte technicznej może byćwykonana wyłącznie przez bank
wygrywający, zgodnie z jego wewnętrznąorganizacjąiśrodkami technicznymi służącymi
zapewnieniu bezpieczeństwa transakcyjnego, które dla każdej instytucji finansowej sąróżne
i które w szczegółach stanowiąjej know-how chroniony tajemnicąprzedsiębiorstwa. Każda z
usług stanowiąca przedmiot zamówienia wymieniona w SIWZ może (i powinna) być
poprzedzona czynnościami przygotowawczymi ze strony wykonawcy. Brak zapisu o
konieczności przeprowadzenia czynności przygotowawczych w zakresie przedmiotu
zamówienia nieświadczy o tym,że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i
niewyczerpujący,
tym
bardziej,że
wybór
sposobu
przeprowadzenia
czynności
przygotowawczych należy wyłącznie do wykonawcy. Najistotniejsze dla tej sprawy jest w
ocenie odwołującego sięto,że – wbrew opinii zamawiającego – nadmierne doprecyzowanie
"czynności przygotowawczych" mogłoby doprowadzićdo niedopuszczalnego faworyzowania
jednej oferty konkretnego uczestnika postępowania, z uwagi na nagromadzenie szczegółów
technicznych związanych z wewnętrznąorganizacjąprocedur bankowych, w szczególności
procedur autoryzacji i akceptacji operacji bankowych, dla których nie istnieje jednolity
standard i które każdy z banków od strony technicznej może i ma prawo ustalaćjednostkowo
i
indywidualnie,
zapewniając
jednocześnie
odpowiedni
poziom
bezpieczeństwa
transakcyjnego swoim klientom. W przedmiotowej sprawie takie właśnie ryzyko,
nieuprawnionego
faworyzowania
rozwiązań
stosowanych
przez
konkretny
bank
uczestniczący w postępowaniu, pojawiłoby sięw sytuacji, kiedy podmiot niebankowy, jakim
jest Miasto Poznań, wszedłby w rolędecydującego o wewnętrznych procedurach bankowych
odnośnie technicznych warunków zapewnienia bezpieczeństwa transakcyjnego, poprzez ich
egzemplifikacjęszczegółowąwłaśnie w nazbyt rozbudowanym opisie "czynności
przygotowawczych".
Ponadto odwołujący siępodtrzymał zarzuty, argumenty iżądania wyrażone w
proteście.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego sięzostała bowiem uznana za
najkorzystniejszą, w związku z czym unieważnienie postępowania skutecznie uniemożliwia
udzielenie przedmiotowego zamówienia odwołującemu się.
W dniu 29 grudnia 2009 roku zamawiający poinformował odwołującego sięo
unieważnieniu postępowania jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zamawiający powołał sięna
naruszenie przez KrajowąIzbęOdwoławcząprzepisu art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkuje
niemożnościązawarcia umowy do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, ponadto
zawarcie umowy po rozpatrzeniu odwołania w roku 2010, zobowiązującej doświadczenia
usług z dniem 1 stycznia 2010 roku naruszałoby normęprawnąwyrażonąw art. 140 ustawy
Pzp.
Przesłanka, na którąpowołał sięzamawiający unieważniając postępowanie
wskazana jest w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga stwierdzenia zaistnienia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy jest naruszenie przepisów, które w przypadku
zawarcia umowy wywołuje skutek prawny w postaci jej nieważności. Wada ta musi być
nieusuwalna, wywieraćtaki wpływ na umowęw sprawie zamówienia publicznego, który
powoduje jej bezwzględnąnieważność.
Na gruncie ustawy Pzp przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje z przepisem art.
146 ust. 1 Pzp wskazującym na przesłanki nieważności umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. W przedmiotowej sprawie brzmienie art. 146 ust. 1 pkt 6 p.z.p., przez pryzmat,
którego należy odczytywaćprzepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie pozostawia
wątpliwości,że ustawodawca rygor nieważności umowy przewidział nie dla każdego
przypadku naruszenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisów
tej ustawy, ale jedynie do przypadków naruszenia, które miało wpływ na wynik
postępowania.
Zamawiający powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien wskazać
naruszenie ustawy Pzp mające wpływ na wynik postępowania. O ile w ocenie
zamawiającego nieważnośćumowy wynikałaby z innych przepisów, obowiązkiem
zamawiającego równieżbyło wskazanie podstawy prawnej uzasadniającej unieważnienie
postępowania. Obowiązek zamawiającego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
wynika z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba stwierdza,że zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uzasadniających
unieważnienie postępowania. Wadąmusi zostaćdotknięte samo postępowanie o
zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający
wpływ na umowę. W ocenie Izby, upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest
wadąpostępowania o zamówienie publiczne o takim charakterze.śaden z przepisów nie
sprzeciwia sięzawarciu umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji
postępowania jako data rozpoczęcia wykonywaniaświadczenia jużupłynął. W szczególności
przepisem takim nie jest art. 140 ustawy Pzp. Co prawda ust. 1 wskazanego przepisu
stanowi,że zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie, jednakże przepis ust. 3 tegożartykułu (w brzmieniu
obowiązującym przed wejściem wżycie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 o zmianie ustawy
Prawo zamówieńpublicznych) przewidywał sankcjęnieważności jedynie w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Osobnąkwestiąsąprzyczyny unieważnienia postępowania podane przez
zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający podał, iżpostępowanie zostało
unieważnione z tego powodu,że w opisie przedmiotu zamówienia nie ujął usług, które
określił jako czynności przygotowawcze. Naruszył tym samym art. 29 ustawy Pzp poprzez
nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób przewidziany tym przepisem. Konsekwencją
błędnego opisu przedmiotu zamówienia był nieadekwatny sposób obliczenia ceny, która
stanowiąc ryczałtowe, miesięczne wynagrodzenie za prowadzenie jednego rachunku
bankowego, nie zawierała wszystkich usług, doświadczenia których powinien być
zobowiązany wykonawca. Opisana wada, będąc wadąpierwotną, ujawniła siędopiero po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z przedłużającąsięprocedurą
odwoławczą.
Wskazana powyżej argumentacja pojawiła siędopiero w uzasadnieniu rozstrzygnięcia
protestu. Zamawiający nie wskazał jej w piśmie informującym o unieważnieniu
postępowania. W ocenie Izby takie działanie zamawiającego nosi znamiona bezprawności i
stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp. Nie wywołuje przez tożadnych skutków prawnych,
wobec czego wskazana przyczyna nie jest i nie może byćobecnie podnoszona jako
uzasadnienie unieważnienia postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Poznań, 61 – 841 Poznań,
Plac Kolegiacki 17 unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Poznań, 61 – 841 Poznań, Plac Kolegiacki 17 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ING Bank Śląski Spółkę Akcyjną
z siedzibą w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej Północno –
Zachodnie w Poznaniu, 61 – 823 Poznań, ul. Piekary 7
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Miasto Poznań, 61 – 841
Poznań, Plac Kolegiacki 17 na rzecz przez ING Banku Śląskiego Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej
Północno – Zachodnie w Poznaniu, 61 – 823 Poznań, ul. Piekary
7stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ING Banku Śląskiego Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Katowicach Centrum Bankowości Korporacyjnej
Północno – Zachodnie w Poznaniu, 61 – 823 Poznań, ul. Piekary 7
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Poznań, 61-841 Poznań, Pl. Kolegiacki 17 – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na obsługębankowąbudżetu miasta
Poznania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 4 stycznia 2010 roku wykonawca ING BankŚląski SA Centrum Bankowości
Korporacyjnej Północno-Zachodnie z Poznaniu, 61-823 Poznań, ul. Piekary 7, wniósł protest
na czynnośćzamawiającego polegającąna unieważnieniu postępowania, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestujący podniósł,że w ramach przedmiotowego postępowania
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Decyzja zamawiającego została zaskarżona
w drodze protestu przez wykonawcęPowszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z
siedzibąw Warszawie. Zamawiający oddalił protest, w związku z czym wykonawca złożył
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Termin
rozpoznania odwołania został wyznaczony na dzień8 stycznia 2010 roku.
W dniu 29 grudnia 2009 r. zamawiający poinformował ING BankŚląski SA o
unieważnieniu postępowania jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zamawiający powołał sięna
naruszenie przez KrajowąIzbęOdwoławcząprzepisu art. 187 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, co skutkuje niemożnościązawarcia umowy do czasu ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu, ponadto zawarcie umowy po rozpatrzeniu odwołania w roku 2010,
zobowiązującej doświadczenia usług z dniem 1 stycznia 2010 r. naruszałoby normęprawną
wyrażonąw art. 140 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Protestujący stwierdził,że według przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnia
siępostępowanie, gdy obarczone jest wadąskutkującąniemożliwościązawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanka unieważnienia postępowania składa
sięz koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie
przepisu. Zatem musi po pierwsze wystąpićnaruszenie przepisów ustawy regulujących
udzielenie zamówienia (wada postępowania ) i dopiero ta wada postępowania ma skutkować
niemożnościązawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Naruszenie przepisów dotyczących postępowania, które skutkująnieważnością
umowy zostały enumeratywnie wymienione w punktach od 1 do 7 ust. 1 art. 146 ustawy.
Innych wad postępowania skutkujących niemożnościązawarcia ważnej umowy ustawa nie
przewiduje. Aby zatem mógł zostaćzastosowany przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy,
zamawiający obowiązany był do wskazania wady postępowania, a następnie do wskazania
odrębnego przepisu kodeksu cywilnego ( zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy: "Do umów w
sprawach zamówieńpublicznych (...) stosuje sięprzepisy ustawy (..) Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowiąinaczej” albo jednąz przesłanek nieważności umowy
określonąw art. 146 ust. 1 pkt 1-7 udowadniając ponadto, iżowa wada istotnie uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy, co oznacza,że gdyby umowa została zawarta, byłaby nieważna.
Sam brak możliwości zawarcia ważnej umowy nie jest wadąpostępowania.
Wświetle obowiązujących przepisów zawarcie umowy w wyniku rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania pomimo faktu, iżtermin oznaczony jako dzieńrozpoczęcia
wykonywania usługi obsługi bankowej budżetu Miasta Poznania jużupłynął, jest możliwe i
dopuszczalne.
Przepis art. 140 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, na który wskazuje
zamawiający, w ust. 3 przewiduje sankcjęnieważności umowy w stosunku do jej części
wykraczającej poza zakres przedmiotu zamówienia określony w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, natomiast brak jest takiej sankcji w przypadku ograniczenia zakresu
zamówienia.
Natomiast ust. 1 cytowanego przepisu, który stanowi, iżzakresświadczenia
wynikający z umowy jest tożsamy z zakresem zobowiązania wykonawcy zawartym w ofercie,
należy rozpatrywaćw połączeniu z art. 7 ustawy, tj. w zakresie ewentualnego naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowej sprawie, w przypadku zawarcia umowy naświadczenie usług
ciągłych w okresie krótszym niżbył przewidywany nie dochodzi do ograniczenia zakresuświadczeńani do naruszenia zasad konkurencji. Zakresświadczeńze strony ING BankuŚląskiego SA w aspekcie rzeczowym nie zostaje ograniczony. Natomiast cena podana w
ofercie i wyliczona na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest ceną,
którązamawiający będzie musiał zapłacić, gdyżnie jest cenąryczałtową, ale cenąsłużącą
do porównania ofert, której elementy składowe posłużądo wyliczenia zapłaty za
rzeczywiście wykonane usługi, nawet w przypadku późniejszego rozpoczęciaświadczeń, niż
był przewidywany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Protestujący stwierdził, iżpowołana przez zamawiającego podstawa unieważnienia
postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zgodnie z ugruntowanym jużorzecznictwem i
stanowiskiem doktryny, wymaga wykazania,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy pzp, które to naruszenie miało wpływ
na wynik postępowania i wada tego postępowania skutkuje niemożnościązawarcia ważnej
umowy. Przesłankętęnależy rozpatrywaćłącznie ze wskazanymi w treści art. 146 ust. 1
ustawy pzp przesłankami nieważności umowy. Wada postępowania, o której mowa w art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy pzp powinna wystąpićw danym, konkretnym postępowaniu i winna
prowadzićdo wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą,
która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożnośćdokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Protestujący poparł swoje stanowisko orzecznictwem KIO i Sądu Okręgowego w
Poznaniu (postanowienie z dnia 4.11.2005, sygn. akt II Ca 941/05).
Pismem z dnia 13 stycznia 2010 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
stwierdził,że art. 140 ust 1 ustawy Pzp wskazuje, iżzakresświadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Zgodnie z
przyjętązasadązakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy nie może byćszerszy
niżjego zobowiązanie zawarte w ofercie. Nie powinien byćtakże, co byćmoże jest mniej
oczywiste, węższy, gdyżmogłoby to byćsprzeczne z zasadąuczciwej konkurencji.
Zakresświadczenia wykonawcy wynika z przedmiotu zamówienia, który w niniejszym
postępowaniu nie został przez zamawiającego opisany w sposób wyczerpujący, nie
uwzględniający elementów wskazujących, w jaki sposób przedmiot zamówienia winien być
zrealizowany przy tak wysokim stopniu zinformatyzowania usług bankowych, jakimi
dysponuje zamawiający. W konsekwencji tego błędu zakresświadczenia wykonawcy byłby
niezgodny z normąprawnącytowanąna wstępie, co znajduje potwierdzenie w dalszej części
uzasadnienia.
Zgodnie z dyspozycjąart. 140 ust. 3 umowa jest nieważna w części wykraczającej
poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Działając zgodnie z zasadami ustawy i dyspozycjącytowanego przepisu
zamawiający nie ma prawa rozszerzyćzakresu przedmiotu zamówienia o usługi
nieprzewidziane w SIWZ. Unieważniając postępowanie o udzielenie przedmiotowego
zamówienia zamawiający miałświadomość, iżaby zapewnićw pełni profesjonalny i zgodny z
opisem przedmiotu zamówienia sposóbświadczenia obsługi bankowej budżetu, istnieje
koniecznośćrozszerzenia katalogu usług opisanych w specyfikacji o tzw. „czynności
przygotowawcze", do których należąw szczególności obowiązki związane z:
-
przygotowaniem do instalacji i instalacjąsystemu bankowości elektronicznej w
Urzędzie Miasta Poznania i miejskich jednostkach organizacyjnych, których jest około 400,
- dostarczeniem materiałów umożliwiających zapoznanie sięz działaniem systemu
bankowości elektronicznej przed jego zainstalowaniem we wskazanych jednostkach, łącznie
z przeszkoleniem pracowników w zakresie obsługi bankowości elektronicznej,
-
dostarczeniem użytkownikom systemu bankowości elektronicznej narzędzi tj. tokeny,
karty zdrapki lub inne narzędzia do wykonywania czynności np. przelewów,
-stworzeniem systemu wirtualnych rachunków kontrahenckich,
-wytworzeniem kart IPE w liczbie około 10 900 i dostarczeniem doświadczeniobiorców itp.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie ujął wskazanych usług, naruszając
tym samym art. 29 ustawy poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
z uwzględnieniem wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na
sporządzenie oferty. Konsekwencjąbłędnego opisu przedmiotu zamówienia był również
nieadekwatny sposób obliczenia ceny, która stanowiąc ryczałtowe, miesięczne
wynagrodzenie za prowadzenie jednego rachunku bankowego, nie zawierała wszystkich
usług, doświadczenia których powinien byćzobowiązany wykonawca. Opisana powyżej
wada postępowania, będąc wadąpierwotną, ujawniła siędopiero po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej, w związku z przedłużającąsięprocedurąodwoławczą. Skutkiem
naruszenia przez KrajowąIzbęOdwoławcząart. 187 ust. 1 ustawy i nie wyznaczenia terminu
rozprawy w ustawowym terminie, był brak możliwości zawarcia umowy z dniem 1.01.2010 r.
Tym samym, wobec braku prawomocnego wyboru wykonawcy, zamawiający, nie naruszając
zasad ustawy, w tym zasad uczciwej konkurencji, nie miał podstaw do podjęcia współpracy z
protestującym w celu przygotowania obu stron umowy do podjęciaświadczenia usług przez
wykonawcęw pełnym zakresie przewidzianym w opisie przedmiotu zamówienia. Próby
kontaktu ze strony protestującego, nasilone po upływie ustawowego termin do rozpoznania
odwołania, do powołania zespołów roboczych i podjęcia współpracy, uświadomiły
zamawiającemu, iżpostępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Działania protestującego jednoznacznie bowiem
potwierdziły, iżbez wykonania opisanych „czynności przygotowawczych" nie ma on
fizycznych możliwości podjęcia obsługi bankowej budżetu z dniem 1.01.2010 r. w pełnym
zakresie pakietu usług zawartych w umowie. W związku z wyspecyfikowanąwadą, sam
zamawiający nie był w stanie określićprecyzyjnie początkowego terminuświadczenia
obsługi bankowej wobec braku opisu katalogu „ czynności przygotowawczych" w SIWZ i
ogłoszeniu. Konsekwencjąprawnąwskazanej wady postępowania i unieważnienia
postępowania, w kontekście obowiązku zamawiającego do zapewnienia ciągłości obsługi
bankowej, było zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki z bankiem, który
dotychczasświadczył usługi bankowej obsługi budżetu MP. Powstała sytuacja, w kontekście
obowiązków wynikających z przepisów ustawy o finansach publicznych, skutkowała brakiem
możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z
dyspozycjąart. 387 kc umowa oświadczenie niemożliwe jest nieważna. Naruszenie art. 264
ust. 1 ustawy o finansach publicznych wyczerpywałoby przesłankęnieważności umowy,
przewidzianąw przepisach odrębnych, na które powołuje sięart. 146 ust. 1 ustawy.
Naruszenie to w konsekwencji zakładałoby bowiem koniecznośćwspółpracy z dwoma
bankami.
Zamawiający stwierdził, iżwyroki KIO, na które powołuje sięprotestujący nie znajdują
zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważwydawane były w odmiennych stanach
faktycznych i powołująsięna nieobowiązujące jużprzepisy (uchylony art. 140 ust. 2 ustawy
Pzp będący podstawązmiany sposobu spełnieniaświadczenia oraz nieobowiązujący w
przywołanym w wyroku brzmieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp jako podstawa wprowadzenia
zmian do umowy). Natomiast przywołany wyrok KIO/UZP 134/08 opiera sięna argumentacji,
iżdyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 387 K.c. dotyczy wady o
charakterze pierwotnym i tylko taka wada, która istniała na etapie wszczęcia postępowania
znajduje zastosowanie w kontekście przywołanych przepisów. Cytowany przez
protestującego wyrok, wobec faktu iżwykazana wada istniała jużna etapie wszczęcia
postępowania, potwierdza argumentacjęzamawiającego. Ponadto cytując przywołany przez
protestującego wyrok KIO/UZP 134/08 „Należy zauważyć, iżpomiędzy wadliwością
postępowania a nieważnościąumowy musi istniećadekwatny związek przyczynowo-
skutkowy. Wadąmusi zostaćdotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada
ta dodatkowo musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę". Powyższe
znajduje w pełni zastosowanie w przywołanych przez zamawiającego przesłankach
unieważnienia postępowania, czyniąc wniesiony protest bezzasadnym, nieznajdującym
oparcia w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym.
Pismem z dnia 19 stycznia 2010 roku ING BankŚląski S.A. wniósł odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu podniósł,że błędne jest zarówno stanowisko zamawiającego zawarte w
uzasadnieniu i wyrażone w decyzji z dnia 29 grudnia 2009 roku o unieważnieniu
postępowania jak i to wskazane w postanowieniu w sprawie rozstrzygnięcia protestu.
Podkreślił,że przywołana przez zamawiającego podstawa prawna w decyzji o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na obsługębankowa budżetu Miasta
Poznania, odbiega znacząco od argumentacji zawartej w postanowieniu w sprawie
rozstrzygnięcia protestu.
Decyzja z dnia 29 grudnia 2009 r. w przedmiocie unieważnienia postępowania
wskazuje jako przesłankęnieważności postępowania niemożnośćzawarcia umowy
zobowiązującej doświadczenia usług z dniem 1 stycznia 2010 r. - wobec faktu
nierozstrzygnięcia do tego czasu protestu wniesionego przez PowszechnąKasę
Oszczędności Bank Polski SA. Zawarcie umowy po rozpatrzeniu odwołania w roku 2010
zobowiązującej doświadczenia usług z dniem 1 stycznia 2010 r. stanowiłoby naruszenie
normy prawnej wyrażonej w art. 140 ustawy Pzp.
Natomiast w rozstrzygnięciu protestu jako uzasadnienie faktyczne i prawne
unieważnienia postępowania zamawiający podaje naruszenie art. 29 ustawy Pzp poprzez
nieopisanie przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, co stanowi wadępostępowania skutkującą
nieważnościąumowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia,
zgodnie z dyspozycjąart. 140 ust. 3 ustawy Pzp. Wada ta nie została wskazana w decyzji z
dnia 29 grudnia 2009 w przedmiocie unieważnienia postępowania
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający nie podtrzymuje argumentu stanowiącego
podstawęunieważnienia postępowania, a mianowicie, iżupływ terminu rozpoczęcia realizacji
umowy jest wadąpostępowania.
W ocenie odwołującego siępodawanie odmiennej argumentacji prawnej w decyzji
zamawiającego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp,
a następnie oparcie uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięcia protestu na innej
podstawie prawnej jest niedopuszczalne. Jeśli bowiem zamawiający nie podtrzymuje swego
stanowiska, iżupływ terminu rozpoczęcia realizacji umowy jest wadąpostępowania
skutkującąjego unieważnieniem, na czym wyłącznie oparł swojądecyzjęo unieważnieniu
postępowania, winien protest wniesiony przez ING BankŚląski SA uznać.
Odwołujący podtrzymał zarzut, iżczynnośćunieważnienia postępowania dokonana
została z naruszeniem przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, przedmiot zamówienia,
czyli usługa obsługi bankowej budżetu Miasta Poznania miała byćwykonywana począwszy
od dnia 1 stycznia 2010 r. Przedmiot zamówienia został opisany szczegółowo w punktach 1-
39 siwz. I tak:
-
w punkcie 16 wymienione sąusługi bankowości elektronicznejświadczone m.in. w
jednostkach powiązanych z budżetem Miasta
-
w punkcie 17 zawarto obowiązek przeszkolenia wskazanych pracowników w zakresie
obsługi bankowości elektronicznej,
-
w punkcie 18 zawarto obowiązek dostarczenia materiałów umożliwiających
zapoznanie sięz działaniem systemu przed jego zainstalowaniem we wskazanych
jednostkach i podmiotach,
-
w punkcie 24 zawarto obowiązek dostarczenia przez wykonawcęwszelkich urządzeń
sieciowych oraz wszelkich niezbędnych akcesoriów niezbędnych do dostępu użytkownika
końcowego do systemu bankowości elektronicznej oraz zapewniających bezpieczeństwo
pracy dla użytkowników korzystających z systemu, w tym dla podpisujących przelewy,
-
w punkcie 31 zawarto obowiązek założenia i prowadzenia rachunków bankowych w
systemie wirtualnych rachunków kontrahenckich.
-
w punkcie 29 zawarto obowiązek wypłatświadczeńz wykorzystaniem pieniądza
elektronicznego, przy użyciu kart IPE. Zasady obsługiświadczeńpieniężnych z
wykorzystaniem instrumentu pieniądza elektronicznego zawarte zostały w załączniku nr 9
stanowiącym integralnączęśćumowy obsługi bankowej budżetu Miasta Poznania (będącej
załącznikiem nr 7 do siwz). Zgodnie z par. 18 ust. 3 tej umowy załącznik ten miał zostać
przygotowany przez wykonawcęw ciągu 30 dni od dnia podpisania umowy pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą.
Tak więc specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera wszystkie czynności,
o których pisał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu. Nietrafna jest zatem teza, iż
zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie ujął wskazanych usług, przez co usługa
obsługi budżetu miałaby byćniekompletna. Ponadto w dokumentach zawierających pytania
wykonawców i odpowiedzi zamawiającego, to jest w pismach: z dnia 14 sierpnia 2009 r., 01
września 2009r. oraz z dnia 22 września 2009 r. znajduje sięszereg informacji
pozwalających na dokładne uszczegółowienie przedmiotu zamówienia. Jest to o tyle istotne,
iżkompleksowa usługa będąca przedmiotem zamówienia publicznego ma bardzo złożony
charakter i od strony stricte technicznej może byćwykonana wyłącznie przez bank
wygrywający, zgodnie z jego wewnętrznąorganizacjąiśrodkami technicznymi służącymi
zapewnieniu bezpieczeństwa transakcyjnego, które dla każdej instytucji finansowej sąróżne
i które w szczegółach stanowiąjej know-how chroniony tajemnicąprzedsiębiorstwa. Każda z
usług stanowiąca przedmiot zamówienia wymieniona w SIWZ może (i powinna) być
poprzedzona czynnościami przygotowawczymi ze strony wykonawcy. Brak zapisu o
konieczności przeprowadzenia czynności przygotowawczych w zakresie przedmiotu
zamówienia nieświadczy o tym,że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i
niewyczerpujący,
tym
bardziej,że
wybór
sposobu
przeprowadzenia
czynności
przygotowawczych należy wyłącznie do wykonawcy. Najistotniejsze dla tej sprawy jest w
ocenie odwołującego sięto,że – wbrew opinii zamawiającego – nadmierne doprecyzowanie
"czynności przygotowawczych" mogłoby doprowadzićdo niedopuszczalnego faworyzowania
jednej oferty konkretnego uczestnika postępowania, z uwagi na nagromadzenie szczegółów
technicznych związanych z wewnętrznąorganizacjąprocedur bankowych, w szczególności
procedur autoryzacji i akceptacji operacji bankowych, dla których nie istnieje jednolity
standard i które każdy z banków od strony technicznej może i ma prawo ustalaćjednostkowo
i
indywidualnie,
zapewniając
jednocześnie
odpowiedni
poziom
bezpieczeństwa
transakcyjnego swoim klientom. W przedmiotowej sprawie takie właśnie ryzyko,
nieuprawnionego
faworyzowania
rozwiązań
stosowanych
przez
konkretny
bank
uczestniczący w postępowaniu, pojawiłoby sięw sytuacji, kiedy podmiot niebankowy, jakim
jest Miasto Poznań, wszedłby w rolędecydującego o wewnętrznych procedurach bankowych
odnośnie technicznych warunków zapewnienia bezpieczeństwa transakcyjnego, poprzez ich
egzemplifikacjęszczegółowąwłaśnie w nazbyt rozbudowanym opisie "czynności
przygotowawczych".
Ponadto odwołujący siępodtrzymał zarzuty, argumenty iżądania wyrażone w
proteście.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego sięzostała bowiem uznana za
najkorzystniejszą, w związku z czym unieważnienie postępowania skutecznie uniemożliwia
udzielenie przedmiotowego zamówienia odwołującemu się.
W dniu 29 grudnia 2009 roku zamawiający poinformował odwołującego sięo
unieważnieniu postępowania jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zamawiający powołał sięna
naruszenie przez KrajowąIzbęOdwoławcząprzepisu art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkuje
niemożnościązawarcia umowy do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, ponadto
zawarcie umowy po rozpatrzeniu odwołania w roku 2010, zobowiązującej doświadczenia
usług z dniem 1 stycznia 2010 roku naruszałoby normęprawnąwyrażonąw art. 140 ustawy
Pzp.
Przesłanka, na którąpowołał sięzamawiający unieważniając postępowanie
wskazana jest w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga stwierdzenia zaistnienia wady postępowania
uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy jest naruszenie przepisów, które w przypadku
zawarcia umowy wywołuje skutek prawny w postaci jej nieważności. Wada ta musi być
nieusuwalna, wywieraćtaki wpływ na umowęw sprawie zamówienia publicznego, który
powoduje jej bezwzględnąnieważność.
Na gruncie ustawy Pzp przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koreluje z przepisem art.
146 ust. 1 Pzp wskazującym na przesłanki nieważności umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. W przedmiotowej sprawie brzmienie art. 146 ust. 1 pkt 6 p.z.p., przez pryzmat,
którego należy odczytywaćprzepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie pozostawia
wątpliwości,że ustawodawca rygor nieważności umowy przewidział nie dla każdego
przypadku naruszenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przepisów
tej ustawy, ale jedynie do przypadków naruszenia, które miało wpływ na wynik
postępowania.
Zamawiający powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien wskazać
naruszenie ustawy Pzp mające wpływ na wynik postępowania. O ile w ocenie
zamawiającego nieważnośćumowy wynikałaby z innych przepisów, obowiązkiem
zamawiającego równieżbyło wskazanie podstawy prawnej uzasadniającej unieważnienie
postępowania. Obowiązek zamawiającego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
wynika z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba stwierdza,że zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uzasadniających
unieważnienie postępowania. Wadąmusi zostaćdotknięte samo postępowanie o
zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający
wpływ na umowę. W ocenie Izby, upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest
wadąpostępowania o zamówienie publiczne o takim charakterze.śaden z przepisów nie
sprzeciwia sięzawarciu umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji
postępowania jako data rozpoczęcia wykonywaniaświadczenia jużupłynął. W szczególności
przepisem takim nie jest art. 140 ustawy Pzp. Co prawda ust. 1 wskazanego przepisu
stanowi,że zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie, jednakże przepis ust. 3 tegożartykułu (w brzmieniu
obowiązującym przed wejściem wżycie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 o zmianie ustawy
Prawo zamówieńpublicznych) przewidywał sankcjęnieważności jedynie w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Osobnąkwestiąsąprzyczyny unieważnienia postępowania podane przez
zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający podał, iżpostępowanie zostało
unieważnione z tego powodu,że w opisie przedmiotu zamówienia nie ujął usług, które
określił jako czynności przygotowawcze. Naruszył tym samym art. 29 ustawy Pzp poprzez
nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób przewidziany tym przepisem. Konsekwencją
błędnego opisu przedmiotu zamówienia był nieadekwatny sposób obliczenia ceny, która
stanowiąc ryczałtowe, miesięczne wynagrodzenie za prowadzenie jednego rachunku
bankowego, nie zawierała wszystkich usług, doświadczenia których powinien być
zobowiązany wykonawca. Opisana wada, będąc wadąpierwotną, ujawniła siędopiero po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z przedłużającąsięprocedurą
odwoławczą.
Wskazana powyżej argumentacja pojawiła siędopiero w uzasadnieniu rozstrzygnięcia
protestu. Zamawiający nie wskazał jej w piśmie informującym o unieważnieniu
postępowania. W ocenie Izby takie działanie zamawiającego nosi znamiona bezprawności i
stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp. Nie wywołuje przez tożadnych skutków prawnych,
wobec czego wskazana przyczyna nie jest i nie może byćobecnie podnoszona jako
uzasadnienie unieważnienia postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
