rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-19
rok: 2009
data dokumentu: 2010-02-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1925/09
KIO/UZP 1925/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SOLID SECURITY spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 02 – 676
Warszawa, ul. Postępu 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo
Oczyszczania
w
m.st.
Warszawie
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością., 01 – 161 Warszawa, ul. Obozowa 43 protestu z dnia 10 grudnia
2009 r.
przy udziale Agencji Ochrony KOWALCZYK spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
05 - 300 Mińsk Mazowiecki, ul. Tuwima 1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie po stronie zamawiającego
.
przez SOLID SECURITY spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 02 – 676
Warszawa, ul. Postępu 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo
Oczyszczania
w
m.st.
Warszawie
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością., 01 – 161 Warszawa, ul. Obozowa 43 protestu z dnia 10 grudnia
2009 r.
przy udziale Agencji Ochrony KOWALCZYK spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
05 - 300 Mińsk Mazowiecki, ul. Tuwima 1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża SOLID SECURITY spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02 – 676 Warszawa, ul. Postępu 17 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SOLID SECURITY spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością.
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz SOLID SECURITY spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.
o., ul. Obozowa 43 01-161 Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego wybór podmiotu obsługującego usługękompleksowej ochrony osób i mienia
Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o. o.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
Pismem z dnia 9 grudnia 2009 roku wykonawca Solid Security Sp. z o. o., ul. Postępu
17, 02-676 Warszawa wniósł protest na czynności zamawiającego podjęte w niniejszym
postępowaniu. Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego,
- ponowne dokonanie czynności oceny ofert i dokonanie czynności wyboru oferty
protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
Protestujący podniósł,że zamawiający w SIWZ sformułował następujące wymogi
dotyczące przedmiotu zamówienia i realizacji umowy: „W ramachświadczenia kompleksowej
usługi z zakresu ochrony osób i mienia (...) wykonawca zobowiązany jest do wykonywania
przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie
osób i mienia (Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221 z późn. zmianami)". Ponadto w SIWZ
znajdował sięzapis dotyczący podwykonawstwa w brzmieniu: ..Zamawiający dopuszcza
możliwośćpowierzenia części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, z
zastrzeżeniemże powierzenie to nie może dotyczyćochrony fizycznej osób i mienia". Dla
wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu zapis taki został
zinterpretowany jednoznacznie i w sposób właściwy. Potwierdzeniem tego jest sam fakt
zamiaru powierzenia części zamówienia przez wykonawców wykluczonych z postępowania i
wykonawców, których oferty zostały odrzucone, podwykonawcom (poza ochronąosób i
mienia z zakresu punktów od 1 do 17 części II SIWZ - opis przedmiotu zamówienia). Sama
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera liczne sformułowania potwierdzające
możliwość
powierzenia
podwykonawcom
części
zamówienia
dotyczących
m.in.
konwojowania wartości pieniężnych.
Po pierwsze, w załączniku nr 2 do Formularza oferty (Oświadczenie potwierdzające
dysponowanie potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia)
zamawiający w pkt 2żądał wskazanie „Formy użytkowania" pojazdów m.in. z
przeznaczeniem
przewozu
wartości
pieniężnych,
dopuszczając
jednocześnie
podwykonawstwo jako jednąz trzech form użytkowania (tj. sposobuświadczenia usługi).
Jeżeli więc zamawiający dopuści! takie rozwiązanie, to nie mógł po upływie terminu
składania ofert odrzucićoferty wykonawcy, który wskazał właśnie takąformęrealizacji usługi
konwojowania wartości pieniężnych.
Po drugie zamawiający w „Zawiadomieniu o wyborze oferty", odrzucając ofertę
protestującego, powołuje sięna art. 3 pkt 1 ustawy o ochronie osób i mienia, próbując
dowodzić,żeżadne z usług wymienionych w art. 3 pkt 1 nie mogązostaćpowierzone
podwykonawcy, gdyżsąto usługi ochrony fizycznej osób i mienia, co do których
zamawiający zastrzegł zakaz powierzenia podwykonawcom. Protestujący zauważył w tym
miejscu,że art. 3 pkt 1 ustawy o ochronie osób i mienia wskazuje 3 formy bezpośredniej
ochrony fizycznej:
a)
stałej lub doraźnej,
b)
polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i
przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych,
c)
polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów
wartościowych lub niebezpiecznych.
Jeżeli
zamawiający
nie
dopuszczał
możliwości
powierzenia
zamówienia
podwykonawcom w powyższym zakresie, to nie wiadomo, na jakiej podstawie dopuścił
monitorowanie sygnałów alarmowych (usługa wymieniona w art. 3 pkt 1 b ustawy o ochronie
osób i mienia) jako częśćzamówienia, która może byćpowierzona podwykonawcy -
odpowiedźzamawiającego z dnia 08.10.2009 r. Dla wykonawców biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu zapis taki jest jednoznaczny i równoznaczny z informacją,że
zakaz powierzenia części zamówienia podwykonawcom dotyczy wyłącznie usługi
wymienionej w art. 3 pkt 1a ustawy o ochronie osób i mienia, natomiast monitorowanie
sygnałów alarmowych i konwojowanie wartości pieniężnych może byćpowierzone
podwykonawcom. Należy podkreślić,że odpowiedźzamawiającego udzielona w dniu
08.10.2009 r. była następstwem zapytania jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści
SIWZ i udzielona została w trybie art. 38 ust. 2 ustawy, tj. bez zmiany SIWZ, warunków
udziału w postępowaniu, czy zmiany dotyczącej części zamówienia, którąwykonawcy mogą
powierzyćpodwykonawcom.
Protestujący podniósł,że zamawiający jest niekonsekwentny w swoim działaniu,
bowiem opisując przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
części II przedmiotu zamówienia wyraźnie wyodrębnił 17 punktów opisu przedmiotu
zamówienia, zaznaczając, iżw zakres przedmiotu zamówienia wchodzi ochrona mienia
obiektów zamawiającego, która ma byćrealizowana w formie stałej ochrony fizycznej.
Zamawiający zatem wyraźnie wyodrębnił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
17 punktach opisu przedmiotu zamówienia ochronęosób i mienia, która ma byćrealizowana
w formie stałej ochrony fizycznej, jednocześnie wyodrębniając 3 punkty w ramach opisu
przedmiotu zamówienia, w tym także konwojowanie wartości pieniężnych. Tym samym
należy zauważyć, iżzamawiający poprzez opis przedmiotu zamówienia wprowadził
wykonawców w błąd. Protestujący podkreślił, iżtaki opis przedmiotu zamówienia godzi w
racjonalnośćdziałania zamawiającego. Należy bowiem pamiętać, iżinterpretując
specyfikacjęprzedmiotu zamówienia wykonawcy zakładają, iżdane postanowienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest umiejscowione przypadkowo, ale
wynika z racjonalnych działańi założeń. Wobec powyższego wyodrębnienie konwojowania
wartości pieniężnych i umieszczenie tej usługi w pkt 20 części II opisu przedmiotu
zamówienia wykonawcy interpretowali jako wyłączenie z zakresu ochrony osób i mienia w
kontekście stałej ochrony fizycznej, a tym samym jako dopuszczalnośćpodwykonawstwa w
zakresie konwojowania wartości pieniężnych.
Protestujący podkreślił, iżpowyższe potwierdza zachowanie wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu. W postępowaniu tym bowiem oferty złożyło 8 podmiotów -
wykonawców, którzy sąprofesjonalistami i działająna rynku dotyczącym kompleksowej
ochrony osób i mienia od wielu lat. Natomiast 7 z nich zostało wykluczonych z postępowania
z uwagi na dopuszczenie podwykonawstwa w sposób, który zgodnie z ich wiedząo rynku
dotyczącym zarówno zamówieńpublicznych, jak i ochrony osób i mienia do tej pory był
dopuszczalny i interpretowali w taki właśnie sposób. Zachowanie 7 profesjonalnych
podmiotów, którzy interpretująwyrażenie „ochrona fizyczna osób i mienia'' w ten sam sposób
nie możeświadczyćzatem o ich mylnym przekonaniu, szczególnie biorąc pod uwagęich
profesjonalizm i ciągłąbytnośćna rynku zamówieńpublicznych w obrębie ochrony osób i
mienia. Powyższe sugeruje, iżto zamawiający nadinterpretował zakres wyłączenia
podwykonawstwa i sformułował specyfikacjęistotnych warunków zamówienia w sposób
nieprecyzyjny i niejasny dla wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu mamy bowiem
do czynienia z definicjąpojęcia zamawiającego contra definicji pojęcia 7 wykonawców.
Ponadto usługa konwojowania wartości pieniężnych jest usługąprocentowo mało
istotnąw stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Działanie zamawiającego spowoduje,
iżw praktycznie prawie całe zamówienie będzie musiało byćzrealizowane siłami
wykonawcy, bez udziału podwykonawców. Takie działanie zamawiającego jest
niezrozumiałe, jeśli nawet celem zamawiającego jest, aby usługa została wykonywana przed
podmiot działający profesjonalnie i by nie doszło do sytuacji,że podwykonawca nie może
wykonywaćusług, które sąprzedmiotem zamówienia. Należy podkreślić, iżkonwojowanie
wartości pieniężnych musi byćwykonywane w oparciu o udzielonąkoncesje wydanąna
podstawie przepisów ustawy o ochronie osób i mienia. Podmiot któremu zlecone zostanie
podwykonawstwo w zakresie konwojowania wartości pieniężnych nie może z mocy samego
prawa dokonywaćkonwojowania działając w sprzeczności z ustawąz dnia 22 sierpnia 1997
roku o ochronie osób i mienia.
Poza tym sama usługa konwojowania wartości pieniężnych czy konserwacja
systemów SSWiN i CCTV w porównaniu z ochronąfizycznąosób i mienia jest usługą
wartościowo i ilościowo nieporównywalnąoraz marginalnąw przedmiotowym postępowaniu.
Jeżeli zamawiający podtrzymywałby interpretacje dotyczącą„ochrony fizycznej"
przedstawionąw „Zawiadomieniu o wyborze oferty", nie jest jasne, czy wświetle
rozstrzygnięcia protestu wniesionego w przedmiotowym postępowaniu i modyfikacji
warunków udziału w postępowaniu (rozstrzygnięcie protestu z dnia 16.10.2009 r.),
potencjalny wykonawca, który zrealizował lub realizuje w okresie ostatnich trzech lat tylko i
wyłącznie usługękonwojowania wartości pieniężnych na rzecz zamawiającego (o
charakterze przemysłowym) i o wartości 2.000.000,00 PLN netto w skali roku spełnia
warunki udziału w postępowaniu, czy w związku z wymaganiami i warunkami postawionymi
przez zamawiającego oraz wświetle art. 22 ustawy wykonawca taki posiada niezbędną
wiedzęi doświadczenie w realizacji usług wartościowo i rodzajowo porównywalnych z
przedmiotem zamówienia czy teżnie.
Na koniec protestujący podniósł,że trudno zgodzićsięz zachowaniem
zamawiającego, który po upływie terminu składania ofert próbuje zdefiniowaćpojęcie
,,ochrona fizyczna" rozpoczynając rozważania od potocznego rozumienia tego pojęcia. Otóż
potocznie rozumiane i upowszechnione pojęcie słowa „ochrona fizyczna", zwłaszcza w
sytuacjach, gdzie przedmiot zamówienia składa sięz kilku form ochrony określonych w art. 3
ustawy o ochronie osób i mienia, to usługaświadczona przez pracowników ochrony fizycznej
na stanowiskach/posterunkach przypisanych do konkretnych obiektów. W przedmiotowym
postępowaniu usługa ta ma byćrealizowana na 17 obiektach zamawiającego. Pozostałe
części zamówienia to konserwacja systemów SSWiN i CCTV oraz konwojowanie - tak
zresztązostały nazwane przez zamawiającego powyższe części zarówno w opisie
przedmiotu zamówienia, jak i formularzu cenowym, tak teżpotocznie usługi te sąnazywane i
właśnie w takim sensie zostały zinterpretowane poszczególne części przez wykonawców.
Zamawiający znaczenie słowa „ochrona fizyczna" zdefiniował w sposób niewłaściwy i
odmienny od jego znaczenia potocznego i powszechnie przyjętego oraz od interpretacji
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Na zamawiającym
spoczywa obowiązek precyzyjnego i jednoznacznego opisania warunków zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wprawdzie potencjalni wykonawcy mają
możliwośćzwrócićsięw trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp o jej wyjaśnienie w przypadku, gdy
uznają,że jej treśćbudzi wątpliwości, to jednak w przedmiotowym postępowaniu pytania z
zakresu powierzenia części zamówienia dotyczącego m.in. konwojowania wartości
pieniężnych nie pojawiły się, gdyżwykonawcy jednoznacznie, na bazie swojego
doświadczenia, ogólnej praktyki i powszechności użytych sformułowań, dokonali interpretacji
dotyczącej podwykonawstwa w tym zakresie. Powstałe na tle nieprecyzyjności myśli
zamawiającego wątpliwości rozstrzygane powinny byćna korzyśćwykonawcy.
Wskazując na powyższe protestujący zażądał unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty, dokonania czynności oceny ofert i dokonania czynności wyboru oferty
protestującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 15 grudnia 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał,że oddala protest z powodów formalnych. Treśćuzasadnienia zawarta w złożonym
proteście nie jest związana z zarzutami stawianymi zamawiającemu. Protestujący zarzucił
bowiem zamawiającemu nierówne traktowanie wykonawców, odrzucenie oferty, której treść
jest zgodna z SIWZ oraz wybór oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejszą. W
uzasadnieniu zaśgłównym motywem sąw istocie zarzuty wobec SIWZ, a termin na
wnoszenie protestów na treśćspecyfikacji upłynął jużdawno. O nierównym traktowaniu
wykonawców w uzasadnieniu protestu nie ma ani słowa, podobnie jak o wyborze oferty,
która nie jest najkorzystniejszą. Art. 180 ust 8 ustawy Pzp określa, jakie wymagania formalne
musi spełniaćprotest. Z tego przepisu wynika wprost,że protest musi zawieraćzwięzłe
przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych. W złożonym proteście
zabrakło przytoczenia okoliczności faktycznych i prawnych potwierdzających stawiane
zarzuty.
Zamawiający stwierdził,że pomimo odrzucenia protestu ustosunkował siędo
merytorycznych zarzutów protestu.
Zamawiający kształtując w SIWZ warunki udziału w postępowaniu, opis przedmiotu
zamówienia oraz warunki dopuszczenia podwykonawstwa dążył do uzyskania takiej sytuacji,
w której dopuszczony byłby udział podwykonawców jedynie w zakresie elementów wsparcia
technicznego całego projektu, zaśpozostałe elementy ochrony fizycznej, z uwagi na
specyfikętych elementów przedmiotu zamówienia musiałbyświadczyćwykonawca
osobiście. Stąd zapis w SIWZ mówiący o tym,że „Zamawiający dopuszcza możliwość
powierzenia części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, z zastrzeżeniem,że
powierzenie to nie może dotyczyćochrony fizycznej osób i mienia". Zamawiający zawarł
monitorowanie systemów alarmowych w opisie przedmiotu zamówienia (CzęśćII SIWZ pkt
18) we fragmencie poświęconym konserwacji instalacji sygnalizacji systemów włamania i
napadu. Monitoring nie został wyodrębniony jako oddzielny punkt opisu przedmiotu
zamówienia, coświadczy o tym,że z punktu widzenia funkcjonowania u zamawiającego
sytemu ochrony spółki, monitorowanie jest elementem wsparcia technicznego ochrony
fizycznej, nie zaśniezależnym elementem systemu ochrony. W trakcie przetargu wpłynęło
do zamawiającego pytanie od jednego z wykonawców zainteresowanych udziałem w
postępowaniu, dotyczące możliwości zlecenia podwykonawstwa w zakresie monitorowania
sygnałów alarmowych. Zamawiający po przeanalizowaniu zapisów SIWZ oraz zapisów
ustawy o ochronie osób i mienia postanowiłświadomie wyłączyćart. 3 pkt 1b tej ustawy
spod zastrzeżenia dotyczącego podwykonawstwa z uwagi na stosowane u zamawiającego
rozwiązania organizacyjne dotyczące klasyfikowania monitoringu jako elementu wsparcia
technicznego ochrony fizycznej. Takie wyjaśnienie treści SIWZ dało wykonawcom szersze
możliwości udziału w postępowaniu, więc nie może stanowićograniczenia ich praw i nie
może staćsięono powodem zarzutów w zakresie ograniczania konkurencji i łamania zasad
zachowania uczciwej konkurencji. W części I SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców) w pkt. 9
pkt. 2b ppkt C i D zamawiający wymagał, aby wykonawca spełniał warunek dysponowania
potencjałem technicznym zapewniającym wykonanie zamówienia w postaci min. 4 pojazdów
interwencyjnych oraz minimum 1 pojazdu do przewozu wartości pieniężnych spełniającego
wymagania § 7 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14
października 1998 r. w sprawie zasad i wymagań, jakim powinna odpowiadaćochrona
wartości pieniężnych przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i inne
jednostki organizacyjne. Oświadczenie potwierdzające spełnienie warunku dysponowania
potencjałem technicznym stanowiło załącznik do Formularza ofertowego i odnosiło się
wprost do postawionego warunku. Warunek ten dotyczył potencjału technicznego (czyli
pojazdów jako takich), nie zaś, jak błędnie wywodzi protestujący, usługi konwojowania.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dn. 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) stanowi w § 1 ust 2 pkt 3 o
dysponowaniu przez wykonawcępotencjałem technicznym, zakłada więc,że wykonawca nie
musi posiadaćna własnośćtego potencjału. Dlatego zamawiający, celem zapewnienia
przejrzystości i czytelności w/w oświadczenia oraz ułatwienia wykonawcom poprawnego
wypełnienia tego dokumentu zaproponował pewne możliwości realizacji dysponowania
potencjałem technicznym. Nie jest to jednak tożsame z dopuszczeniem zlecenia
podwykonawcom całej usługi konwojowania. Należy rozróżnićpojęcie potencjału
technicznego od podwykonawstwa. Wykonawca może dysponowaćużyczonymi pojazdami,
którymi osobiście będzieświadczył usługę. Szczególnie,że konwojowanie zakłada nie tylko
dysponowanie odpowiednimi pojazdami, ale równieżodpowiednio wyszkolonymi i
wyposażonymi ludźmi. Następnie protestujący dowodzi,że zamawiający był rzekomo
niekonsekwentny w swoich działaniach czym wprowadził wykonawców w błąd. Jest to zarzut
chybiony, gdyżzamawiający opisał przedmiot zamówienia zgodnie ze stanem faktycznym
oraz stosowanym u zamawiającego sposobem klasyfikowania monitoringu jako elementu
wsparcia technicznego ochrony fizycznej (element konserwacji instalacji sygnalizacji
systemów włamania i napadu). Jednocześnie był w tym opisie konsekwentny.
Wyodrębnionych bowiem zostało 17 punktów, które zawierały opis usługi ochrony
poszczególnych obiektów zamawiającego realizowanej w formie stałej ochrony fizycznej.
Ponadto zdefiniowano konwojowanie oraz konserwacjęSSWiN oraz CCTV. W kolejnym
odrębnym punkcie opisano ogólne wymagania dotyczące realizacji umowy. Zgodnie z
sugestiami protestującego zamawiający powinien był włączyćkonwojowanie do punktów
opisujących stałąochronęfizyczną, co byłoby o tyle, niezrozumiałe,że usługa konwojowania
ma zupełnie odmienny charakter niżstała ochrona fizyczna, nie dotyczy obiektów a osób i
wartości pieniężnych, a ponadto nie jestświadczona w sposób ciągły a jedynie okresowy. Z
argumentów użytych przez protestującego wynika jego oczekiwanie co do tego, by każdy
opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w taki sam sposób, po to by wykonawcy nie
musieli poddawaćczytanego tekstużadnym analizom. Wykonawcy zaśdziałając jako
podmioty profesjonalne powinni miećświadomośćtego,że nie zawsze rozwiązania
zastosowane w jednym przetargu sprawdząsięw innym wobec odmiennych warunków
zdefiniowanych przez różnych zamawiających. Dalsze dywagacje protestującego na temat
wartości usługi konwojowania czy konserwacji systemów SSWiN i CCTV sąw ocenie
zamawiającego niezrozumiałe. Wartośćtych usług w stosunku do wartości całego
przedmiotu zamówienia nie mażadnego znaczenia wświetle wyboru oferty
najkorzystniejszej, jakiej dokonał zamawiający. Jednocześnie zamawiający zwraca uwagęna
fakt, iżProtestujący w tej części swoich rozważańprzyjął za ich podstawęstworzonąprzez
siebie karykaturęwarunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
zawodowego wykonawców. Warunek zawarty w SIWZ brzmiał: „(...) Zamawiający wymaga,
aby wykonawca wykazał: maksimum 4 usługi (umowy na ochronęosób i mienia obiektów o
charakterze przemysłowym) o łącznej wartości nie mniejszej niż2 000 000,00 PLN netto w
skali roku, w tym 1 usługęo wartości nie mniejszej niż1 000 000,00 PLN neto zł w skali
roku". Protestujący zaśdywaguje na temat usług „konwojowania wartości pieniężnych.... (o
charakterze przemysłowym)". Zamawiający nie rozumie jak odnieśćprzemysłowy charakter
obiektu do usługi konwojowania.
Pismem z dnia 28 grudnia 2009 roku protestujący wykonawca złożył odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W uzasadnieniu
podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wskazane w proteście.
Izba ustaliła, co następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający stwierdził, iżdopuszcza
możliwośćpowierzenia części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, z
zastrzeżeniem,że powierzenie to nie może dotyczyćochrony fizycznej osób i mienia.
Następnie, pismem z dnia 8 października 2009 roku zamawiający udzielając
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców dopuścił monitorowanie sygnałów
alarmowych (usługa wymieniona w art. 3 pkt 1 b ustawy o ochronie osób i mienia) jako część
zamówienia, która może byćpowierzona podwykonawcy.
Odwołujący sięw złożonej przez siebie ofercie zawarł informację, iżusługę
konwojowania wartości pieniężnych zamierza powierzyćpodwykonawcy. Z tego względu
oferta odwołującego sięzostała odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty odwołującego sięuniemożliwia mu
bowiem uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Aktem prawnym o znaczeniu podstawowym dla niniejszego postępowania jest
ustawa z dnia 22 sierpnia 1997 roku o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 roku Nr 145,
poz. 1221 ze zmianami). Wynika to zarówno ze specyfiki zamawianej usługi, jaki i z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie zawarte zostało następujące
postanowienie „W ramachświadczenia kompleksowej usługi z zakresu ochrony osób i
mienia (...) wykonawca zobowiązany jest do wykonywania przedmiotu zamówienia zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.”
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł zapis dotyczący
podwykonawstwa w brzmieniu: „Zamawiający dopuszcza możliwośćpowierzenia części
zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, z zastrzeżeniemże powierzenie to nie
może dotyczyćochrony fizycznej osób i mienia.
Ustawa o ochronie osób i mienia w art. 3 pkt 1 wskazuje 3 formy bezpośredniej
ochrony fizycznej:
a)
stałej lub doraźnej,
b)
polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i
przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych,
c)
polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów
wartościowych lub niebezpiecznych.
Wskazując na cytowany powyżej przepis zasadnym jest stwierdzenie, iżzakaz
powierzania wykonania zadania dotyczy form bezpośredniej ochrony fizycznej w nim
wskazanych. Wniosek taki wypływa z faktu, iżskoro ustawa o ochronie osób i mienia jest
aktem prawnym mającym zasadnicze znaczenie przy realizacji usługi objętej przedmiotem
zamówienia podmioty biorące udział w postępowaniu (zamawiający i wykonawcy) winni
posługiwaćsiędefinicjami i pojęciami wynikającymi z tejże ustawy. W ocenie Izby
niedopuszczalne jest, by w niniejszym postępowaniu w najbardziej zasadniczych sprawach
dotyczących przedmiotu zamówienia, posługiwano siępotocznymi pojęciami w sytuacji, gdy
wskazana wyżej ustawa zawiera ich szczegółowącharakterystykę.
Argumentacja odwołującego sięwydaje sięo tyle niezrozumiała, iżzarówno on jak i
pozostali wykonawcy, którzy tak samo zrozumieli postanowienie dotyczące zakazu
powierzania wykonania zamówienia podwykonawcom, sąprofesjonalistami w dziedzinie, w
której prowadządziałalność. Wydaje się, iżpowinni oni znaćpodstawowe akty prawne
regulujące zasady prowadzenia tego rodzaju działalności i miećświadomość, iżakty te i
zawarte w nich definicje występując w obrocie powinny miećprymat nad pojęciami
funkcjonującymi w języku potocznym.
Wobec powyższego bez znaczenia pozostaje fakt, w jakim miejscu opisu przedmiotu
zamówienia znalazły sięusługi wskazane w art. 3 ust. 1 ustawy o ochronie osób imienia.
Wskazując na powyższe stwierdzićnależy, iżzamawiający wyłączając zakaz
zatrudniania podwykonawców w zakresie wskazanym w art. 3 ust. 1 lit. b ustawy o ochronie
osób i mienia, dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba nie
badała prawidłowości tej czynności, gdyżczynnośćta nie była zaskarżona przezżadnego z
wykonawców. Jednakże brak jest podstaw do stwierdzenia, iżskoro zamawiający dopuścił
możliwośćzatrudnienia podwykonawców w przypadku monitoringu, możliwośćta istnieje
równieżw przypadku konwojowaniaśrodków pieniężnych. Stanowisko takie nie znajduje
uzasadnienia ani w postanowieniach siwz, ani w udzielanych przez zamawiającego
odpowiedziach na pytania wykonawców, ani teżwe wskazanej ustawie o ochronie osób i
mienia.
W szczególności argumentacji odwołującego sięnie uzasadnia formularz stanowiący
załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie zamawiający wśród
przykładowych form dysponowania sprzętem technicznym (samochodami) zawarł również
„podwykonawstwo”. W ocenie Izby pierwszorzędne znaczenie ma tutaj postanowienie
specyfikacji, w którym w sposób jasny i zrozumiały wskazano, w jakich przypadkach udział
podwykonawców jest zakazany.
Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,że częśćlub całośćzamówienia nie może byćpowierzona
podwykonawcom. Zastrzeżenie takie musi wynikaćze specyfiki przedmiotu zamówienia. O
ile w ocenie wykonawcy zastrzeżenie takie w niniejszym przypadku było niezasadne,
uprawniony był do wniesieniaśrodków ochrony prawnej na tęczynność.śaden z
wykonawców nie zaskarżył wskazanej czynności.
Izba zgadza się, iżw przypadku, gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia
jest nieprecyzyjna i stwarza możliwości różnorodnej interpretacji, wykonawcy nie powinni
ponosićnegatywnych tego konsekwencji i wszelkie wątpliwości należy rozstrzygaćna ich
korzyść. Jednakże sytuacja taka nie miała miejsca w niniejszym postępowaniu. Należy
dobitnie podkreślić, iżpostanowienia specyfikacji należało w tym wypadku interpretowaćw
oparciu o przepisy ustawy o ochronie osób i mienia. Argumentacja odwołującego sięoparta
o potoczne rozumienie pojęć, które ustawodawca zdefiniował we wskazanym akcie
prawnym, ostaćsięnie może.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania oraz zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a,
ust. 2, ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża SOLID SECURITY spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02 – 676 Warszawa, ul. Postępu 17 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SOLID SECURITY spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością.
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz SOLID SECURITY spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.
o., ul. Obozowa 43 01-161 Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego wybór podmiotu obsługującego usługękompleksowej ochrony osób i mienia
Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o. o.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
Pismem z dnia 9 grudnia 2009 roku wykonawca Solid Security Sp. z o. o., ul. Postępu
17, 02-676 Warszawa wniósł protest na czynności zamawiającego podjęte w niniejszym
postępowaniu. Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1
pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego,
- ponowne dokonanie czynności oceny ofert i dokonanie czynności wyboru oferty
protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
Protestujący podniósł,że zamawiający w SIWZ sformułował następujące wymogi
dotyczące przedmiotu zamówienia i realizacji umowy: „W ramachświadczenia kompleksowej
usługi z zakresu ochrony osób i mienia (...) wykonawca zobowiązany jest do wykonywania
przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie
osób i mienia (Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221 z późn. zmianami)". Ponadto w SIWZ
znajdował sięzapis dotyczący podwykonawstwa w brzmieniu: ..Zamawiający dopuszcza
możliwośćpowierzenia części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, z
zastrzeżeniemże powierzenie to nie może dotyczyćochrony fizycznej osób i mienia". Dla
wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu zapis taki został
zinterpretowany jednoznacznie i w sposób właściwy. Potwierdzeniem tego jest sam fakt
zamiaru powierzenia części zamówienia przez wykonawców wykluczonych z postępowania i
wykonawców, których oferty zostały odrzucone, podwykonawcom (poza ochronąosób i
mienia z zakresu punktów od 1 do 17 części II SIWZ - opis przedmiotu zamówienia). Sama
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera liczne sformułowania potwierdzające
możliwość
powierzenia
podwykonawcom
części
zamówienia
dotyczących
m.in.
konwojowania wartości pieniężnych.
Po pierwsze, w załączniku nr 2 do Formularza oferty (Oświadczenie potwierdzające
dysponowanie potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia)
zamawiający w pkt 2żądał wskazanie „Formy użytkowania" pojazdów m.in. z
przeznaczeniem
przewozu
wartości
pieniężnych,
dopuszczając
jednocześnie
podwykonawstwo jako jednąz trzech form użytkowania (tj. sposobuświadczenia usługi).
Jeżeli więc zamawiający dopuści! takie rozwiązanie, to nie mógł po upływie terminu
składania ofert odrzucićoferty wykonawcy, który wskazał właśnie takąformęrealizacji usługi
konwojowania wartości pieniężnych.
Po drugie zamawiający w „Zawiadomieniu o wyborze oferty", odrzucając ofertę
protestującego, powołuje sięna art. 3 pkt 1 ustawy o ochronie osób i mienia, próbując
dowodzić,żeżadne z usług wymienionych w art. 3 pkt 1 nie mogązostaćpowierzone
podwykonawcy, gdyżsąto usługi ochrony fizycznej osób i mienia, co do których
zamawiający zastrzegł zakaz powierzenia podwykonawcom. Protestujący zauważył w tym
miejscu,że art. 3 pkt 1 ustawy o ochronie osób i mienia wskazuje 3 formy bezpośredniej
ochrony fizycznej:
a)
stałej lub doraźnej,
b)
polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i
przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych,
c)
polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów
wartościowych lub niebezpiecznych.
Jeżeli
zamawiający
nie
dopuszczał
możliwości
powierzenia
zamówienia
podwykonawcom w powyższym zakresie, to nie wiadomo, na jakiej podstawie dopuścił
monitorowanie sygnałów alarmowych (usługa wymieniona w art. 3 pkt 1 b ustawy o ochronie
osób i mienia) jako częśćzamówienia, która może byćpowierzona podwykonawcy -
odpowiedźzamawiającego z dnia 08.10.2009 r. Dla wykonawców biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu zapis taki jest jednoznaczny i równoznaczny z informacją,że
zakaz powierzenia części zamówienia podwykonawcom dotyczy wyłącznie usługi
wymienionej w art. 3 pkt 1a ustawy o ochronie osób i mienia, natomiast monitorowanie
sygnałów alarmowych i konwojowanie wartości pieniężnych może byćpowierzone
podwykonawcom. Należy podkreślić,że odpowiedźzamawiającego udzielona w dniu
08.10.2009 r. była następstwem zapytania jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści
SIWZ i udzielona została w trybie art. 38 ust. 2 ustawy, tj. bez zmiany SIWZ, warunków
udziału w postępowaniu, czy zmiany dotyczącej części zamówienia, którąwykonawcy mogą
powierzyćpodwykonawcom.
Protestujący podniósł,że zamawiający jest niekonsekwentny w swoim działaniu,
bowiem opisując przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
części II przedmiotu zamówienia wyraźnie wyodrębnił 17 punktów opisu przedmiotu
zamówienia, zaznaczając, iżw zakres przedmiotu zamówienia wchodzi ochrona mienia
obiektów zamawiającego, która ma byćrealizowana w formie stałej ochrony fizycznej.
Zamawiający zatem wyraźnie wyodrębnił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
17 punktach opisu przedmiotu zamówienia ochronęosób i mienia, która ma byćrealizowana
w formie stałej ochrony fizycznej, jednocześnie wyodrębniając 3 punkty w ramach opisu
przedmiotu zamówienia, w tym także konwojowanie wartości pieniężnych. Tym samym
należy zauważyć, iżzamawiający poprzez opis przedmiotu zamówienia wprowadził
wykonawców w błąd. Protestujący podkreślił, iżtaki opis przedmiotu zamówienia godzi w
racjonalnośćdziałania zamawiającego. Należy bowiem pamiętać, iżinterpretując
specyfikacjęprzedmiotu zamówienia wykonawcy zakładają, iżdane postanowienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest umiejscowione przypadkowo, ale
wynika z racjonalnych działańi założeń. Wobec powyższego wyodrębnienie konwojowania
wartości pieniężnych i umieszczenie tej usługi w pkt 20 części II opisu przedmiotu
zamówienia wykonawcy interpretowali jako wyłączenie z zakresu ochrony osób i mienia w
kontekście stałej ochrony fizycznej, a tym samym jako dopuszczalnośćpodwykonawstwa w
zakresie konwojowania wartości pieniężnych.
Protestujący podkreślił, iżpowyższe potwierdza zachowanie wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu. W postępowaniu tym bowiem oferty złożyło 8 podmiotów -
wykonawców, którzy sąprofesjonalistami i działająna rynku dotyczącym kompleksowej
ochrony osób i mienia od wielu lat. Natomiast 7 z nich zostało wykluczonych z postępowania
z uwagi na dopuszczenie podwykonawstwa w sposób, który zgodnie z ich wiedząo rynku
dotyczącym zarówno zamówieńpublicznych, jak i ochrony osób i mienia do tej pory był
dopuszczalny i interpretowali w taki właśnie sposób. Zachowanie 7 profesjonalnych
podmiotów, którzy interpretująwyrażenie „ochrona fizyczna osób i mienia'' w ten sam sposób
nie możeświadczyćzatem o ich mylnym przekonaniu, szczególnie biorąc pod uwagęich
profesjonalizm i ciągłąbytnośćna rynku zamówieńpublicznych w obrębie ochrony osób i
mienia. Powyższe sugeruje, iżto zamawiający nadinterpretował zakres wyłączenia
podwykonawstwa i sformułował specyfikacjęistotnych warunków zamówienia w sposób
nieprecyzyjny i niejasny dla wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu mamy bowiem
do czynienia z definicjąpojęcia zamawiającego contra definicji pojęcia 7 wykonawców.
Ponadto usługa konwojowania wartości pieniężnych jest usługąprocentowo mało
istotnąw stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Działanie zamawiającego spowoduje,
iżw praktycznie prawie całe zamówienie będzie musiało byćzrealizowane siłami
wykonawcy, bez udziału podwykonawców. Takie działanie zamawiającego jest
niezrozumiałe, jeśli nawet celem zamawiającego jest, aby usługa została wykonywana przed
podmiot działający profesjonalnie i by nie doszło do sytuacji,że podwykonawca nie może
wykonywaćusług, które sąprzedmiotem zamówienia. Należy podkreślić, iżkonwojowanie
wartości pieniężnych musi byćwykonywane w oparciu o udzielonąkoncesje wydanąna
podstawie przepisów ustawy o ochronie osób i mienia. Podmiot któremu zlecone zostanie
podwykonawstwo w zakresie konwojowania wartości pieniężnych nie może z mocy samego
prawa dokonywaćkonwojowania działając w sprzeczności z ustawąz dnia 22 sierpnia 1997
roku o ochronie osób i mienia.
Poza tym sama usługa konwojowania wartości pieniężnych czy konserwacja
systemów SSWiN i CCTV w porównaniu z ochronąfizycznąosób i mienia jest usługą
wartościowo i ilościowo nieporównywalnąoraz marginalnąw przedmiotowym postępowaniu.
Jeżeli zamawiający podtrzymywałby interpretacje dotyczącą„ochrony fizycznej"
przedstawionąw „Zawiadomieniu o wyborze oferty", nie jest jasne, czy wświetle
rozstrzygnięcia protestu wniesionego w przedmiotowym postępowaniu i modyfikacji
warunków udziału w postępowaniu (rozstrzygnięcie protestu z dnia 16.10.2009 r.),
potencjalny wykonawca, który zrealizował lub realizuje w okresie ostatnich trzech lat tylko i
wyłącznie usługękonwojowania wartości pieniężnych na rzecz zamawiającego (o
charakterze przemysłowym) i o wartości 2.000.000,00 PLN netto w skali roku spełnia
warunki udziału w postępowaniu, czy w związku z wymaganiami i warunkami postawionymi
przez zamawiającego oraz wświetle art. 22 ustawy wykonawca taki posiada niezbędną
wiedzęi doświadczenie w realizacji usług wartościowo i rodzajowo porównywalnych z
przedmiotem zamówienia czy teżnie.
Na koniec protestujący podniósł,że trudno zgodzićsięz zachowaniem
zamawiającego, który po upływie terminu składania ofert próbuje zdefiniowaćpojęcie
,,ochrona fizyczna" rozpoczynając rozważania od potocznego rozumienia tego pojęcia. Otóż
potocznie rozumiane i upowszechnione pojęcie słowa „ochrona fizyczna", zwłaszcza w
sytuacjach, gdzie przedmiot zamówienia składa sięz kilku form ochrony określonych w art. 3
ustawy o ochronie osób i mienia, to usługaświadczona przez pracowników ochrony fizycznej
na stanowiskach/posterunkach przypisanych do konkretnych obiektów. W przedmiotowym
postępowaniu usługa ta ma byćrealizowana na 17 obiektach zamawiającego. Pozostałe
części zamówienia to konserwacja systemów SSWiN i CCTV oraz konwojowanie - tak
zresztązostały nazwane przez zamawiającego powyższe części zarówno w opisie
przedmiotu zamówienia, jak i formularzu cenowym, tak teżpotocznie usługi te sąnazywane i
właśnie w takim sensie zostały zinterpretowane poszczególne części przez wykonawców.
Zamawiający znaczenie słowa „ochrona fizyczna" zdefiniował w sposób niewłaściwy i
odmienny od jego znaczenia potocznego i powszechnie przyjętego oraz od interpretacji
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Na zamawiającym
spoczywa obowiązek precyzyjnego i jednoznacznego opisania warunków zawartych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wprawdzie potencjalni wykonawcy mają
możliwośćzwrócićsięw trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp o jej wyjaśnienie w przypadku, gdy
uznają,że jej treśćbudzi wątpliwości, to jednak w przedmiotowym postępowaniu pytania z
zakresu powierzenia części zamówienia dotyczącego m.in. konwojowania wartości
pieniężnych nie pojawiły się, gdyżwykonawcy jednoznacznie, na bazie swojego
doświadczenia, ogólnej praktyki i powszechności użytych sformułowań, dokonali interpretacji
dotyczącej podwykonawstwa w tym zakresie. Powstałe na tle nieprecyzyjności myśli
zamawiającego wątpliwości rozstrzygane powinny byćna korzyśćwykonawcy.
Wskazując na powyższe protestujący zażądał unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty, dokonania czynności oceny ofert i dokonania czynności wyboru oferty
protestującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 15 grudnia 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał,że oddala protest z powodów formalnych. Treśćuzasadnienia zawarta w złożonym
proteście nie jest związana z zarzutami stawianymi zamawiającemu. Protestujący zarzucił
bowiem zamawiającemu nierówne traktowanie wykonawców, odrzucenie oferty, której treść
jest zgodna z SIWZ oraz wybór oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejszą. W
uzasadnieniu zaśgłównym motywem sąw istocie zarzuty wobec SIWZ, a termin na
wnoszenie protestów na treśćspecyfikacji upłynął jużdawno. O nierównym traktowaniu
wykonawców w uzasadnieniu protestu nie ma ani słowa, podobnie jak o wyborze oferty,
która nie jest najkorzystniejszą. Art. 180 ust 8 ustawy Pzp określa, jakie wymagania formalne
musi spełniaćprotest. Z tego przepisu wynika wprost,że protest musi zawieraćzwięzłe
przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych. W złożonym proteście
zabrakło przytoczenia okoliczności faktycznych i prawnych potwierdzających stawiane
zarzuty.
Zamawiający stwierdził,że pomimo odrzucenia protestu ustosunkował siędo
merytorycznych zarzutów protestu.
Zamawiający kształtując w SIWZ warunki udziału w postępowaniu, opis przedmiotu
zamówienia oraz warunki dopuszczenia podwykonawstwa dążył do uzyskania takiej sytuacji,
w której dopuszczony byłby udział podwykonawców jedynie w zakresie elementów wsparcia
technicznego całego projektu, zaśpozostałe elementy ochrony fizycznej, z uwagi na
specyfikętych elementów przedmiotu zamówienia musiałbyświadczyćwykonawca
osobiście. Stąd zapis w SIWZ mówiący o tym,że „Zamawiający dopuszcza możliwość
powierzenia części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, z zastrzeżeniem,że
powierzenie to nie może dotyczyćochrony fizycznej osób i mienia". Zamawiający zawarł
monitorowanie systemów alarmowych w opisie przedmiotu zamówienia (CzęśćII SIWZ pkt
18) we fragmencie poświęconym konserwacji instalacji sygnalizacji systemów włamania i
napadu. Monitoring nie został wyodrębniony jako oddzielny punkt opisu przedmiotu
zamówienia, coświadczy o tym,że z punktu widzenia funkcjonowania u zamawiającego
sytemu ochrony spółki, monitorowanie jest elementem wsparcia technicznego ochrony
fizycznej, nie zaśniezależnym elementem systemu ochrony. W trakcie przetargu wpłynęło
do zamawiającego pytanie od jednego z wykonawców zainteresowanych udziałem w
postępowaniu, dotyczące możliwości zlecenia podwykonawstwa w zakresie monitorowania
sygnałów alarmowych. Zamawiający po przeanalizowaniu zapisów SIWZ oraz zapisów
ustawy o ochronie osób i mienia postanowiłświadomie wyłączyćart. 3 pkt 1b tej ustawy
spod zastrzeżenia dotyczącego podwykonawstwa z uwagi na stosowane u zamawiającego
rozwiązania organizacyjne dotyczące klasyfikowania monitoringu jako elementu wsparcia
technicznego ochrony fizycznej. Takie wyjaśnienie treści SIWZ dało wykonawcom szersze
możliwości udziału w postępowaniu, więc nie może stanowićograniczenia ich praw i nie
może staćsięono powodem zarzutów w zakresie ograniczania konkurencji i łamania zasad
zachowania uczciwej konkurencji. W części I SIWZ (Instrukcja dla Wykonawców) w pkt. 9
pkt. 2b ppkt C i D zamawiający wymagał, aby wykonawca spełniał warunek dysponowania
potencjałem technicznym zapewniającym wykonanie zamówienia w postaci min. 4 pojazdów
interwencyjnych oraz minimum 1 pojazdu do przewozu wartości pieniężnych spełniającego
wymagania § 7 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14
października 1998 r. w sprawie zasad i wymagań, jakim powinna odpowiadaćochrona
wartości pieniężnych przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i inne
jednostki organizacyjne. Oświadczenie potwierdzające spełnienie warunku dysponowania
potencjałem technicznym stanowiło załącznik do Formularza ofertowego i odnosiło się
wprost do postawionego warunku. Warunek ten dotyczył potencjału technicznego (czyli
pojazdów jako takich), nie zaś, jak błędnie wywodzi protestujący, usługi konwojowania.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dn. 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) stanowi w § 1 ust 2 pkt 3 o
dysponowaniu przez wykonawcępotencjałem technicznym, zakłada więc,że wykonawca nie
musi posiadaćna własnośćtego potencjału. Dlatego zamawiający, celem zapewnienia
przejrzystości i czytelności w/w oświadczenia oraz ułatwienia wykonawcom poprawnego
wypełnienia tego dokumentu zaproponował pewne możliwości realizacji dysponowania
potencjałem technicznym. Nie jest to jednak tożsame z dopuszczeniem zlecenia
podwykonawcom całej usługi konwojowania. Należy rozróżnićpojęcie potencjału
technicznego od podwykonawstwa. Wykonawca może dysponowaćużyczonymi pojazdami,
którymi osobiście będzieświadczył usługę. Szczególnie,że konwojowanie zakłada nie tylko
dysponowanie odpowiednimi pojazdami, ale równieżodpowiednio wyszkolonymi i
wyposażonymi ludźmi. Następnie protestujący dowodzi,że zamawiający był rzekomo
niekonsekwentny w swoich działaniach czym wprowadził wykonawców w błąd. Jest to zarzut
chybiony, gdyżzamawiający opisał przedmiot zamówienia zgodnie ze stanem faktycznym
oraz stosowanym u zamawiającego sposobem klasyfikowania monitoringu jako elementu
wsparcia technicznego ochrony fizycznej (element konserwacji instalacji sygnalizacji
systemów włamania i napadu). Jednocześnie był w tym opisie konsekwentny.
Wyodrębnionych bowiem zostało 17 punktów, które zawierały opis usługi ochrony
poszczególnych obiektów zamawiającego realizowanej w formie stałej ochrony fizycznej.
Ponadto zdefiniowano konwojowanie oraz konserwacjęSSWiN oraz CCTV. W kolejnym
odrębnym punkcie opisano ogólne wymagania dotyczące realizacji umowy. Zgodnie z
sugestiami protestującego zamawiający powinien był włączyćkonwojowanie do punktów
opisujących stałąochronęfizyczną, co byłoby o tyle, niezrozumiałe,że usługa konwojowania
ma zupełnie odmienny charakter niżstała ochrona fizyczna, nie dotyczy obiektów a osób i
wartości pieniężnych, a ponadto nie jestświadczona w sposób ciągły a jedynie okresowy. Z
argumentów użytych przez protestującego wynika jego oczekiwanie co do tego, by każdy
opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w taki sam sposób, po to by wykonawcy nie
musieli poddawaćczytanego tekstużadnym analizom. Wykonawcy zaśdziałając jako
podmioty profesjonalne powinni miećświadomośćtego,że nie zawsze rozwiązania
zastosowane w jednym przetargu sprawdząsięw innym wobec odmiennych warunków
zdefiniowanych przez różnych zamawiających. Dalsze dywagacje protestującego na temat
wartości usługi konwojowania czy konserwacji systemów SSWiN i CCTV sąw ocenie
zamawiającego niezrozumiałe. Wartośćtych usług w stosunku do wartości całego
przedmiotu zamówienia nie mażadnego znaczenia wświetle wyboru oferty
najkorzystniejszej, jakiej dokonał zamawiający. Jednocześnie zamawiający zwraca uwagęna
fakt, iżProtestujący w tej części swoich rozważańprzyjął za ich podstawęstworzonąprzez
siebie karykaturęwarunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
zawodowego wykonawców. Warunek zawarty w SIWZ brzmiał: „(...) Zamawiający wymaga,
aby wykonawca wykazał: maksimum 4 usługi (umowy na ochronęosób i mienia obiektów o
charakterze przemysłowym) o łącznej wartości nie mniejszej niż2 000 000,00 PLN netto w
skali roku, w tym 1 usługęo wartości nie mniejszej niż1 000 000,00 PLN neto zł w skali
roku". Protestujący zaśdywaguje na temat usług „konwojowania wartości pieniężnych.... (o
charakterze przemysłowym)". Zamawiający nie rozumie jak odnieśćprzemysłowy charakter
obiektu do usługi konwojowania.
Pismem z dnia 28 grudnia 2009 roku protestujący wykonawca złożył odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W uzasadnieniu
podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wskazane w proteście.
Izba ustaliła, co następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający stwierdził, iżdopuszcza
możliwośćpowierzenia części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, z
zastrzeżeniem,że powierzenie to nie może dotyczyćochrony fizycznej osób i mienia.
Następnie, pismem z dnia 8 października 2009 roku zamawiający udzielając
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców dopuścił monitorowanie sygnałów
alarmowych (usługa wymieniona w art. 3 pkt 1 b ustawy o ochronie osób i mienia) jako część
zamówienia, która może byćpowierzona podwykonawcy.
Odwołujący sięw złożonej przez siebie ofercie zawarł informację, iżusługę
konwojowania wartości pieniężnych zamierza powierzyćpodwykonawcy. Z tego względu
oferta odwołującego sięzostała odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej na
podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty odwołującego sięuniemożliwia mu
bowiem uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Aktem prawnym o znaczeniu podstawowym dla niniejszego postępowania jest
ustawa z dnia 22 sierpnia 1997 roku o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 roku Nr 145,
poz. 1221 ze zmianami). Wynika to zarówno ze specyfiki zamawianej usługi, jaki i z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie zawarte zostało następujące
postanowienie „W ramachświadczenia kompleksowej usługi z zakresu ochrony osób i
mienia (...) wykonawca zobowiązany jest do wykonywania przedmiotu zamówienia zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia.”
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł zapis dotyczący
podwykonawstwa w brzmieniu: „Zamawiający dopuszcza możliwośćpowierzenia części
zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom, z zastrzeżeniemże powierzenie to nie
może dotyczyćochrony fizycznej osób i mienia.
Ustawa o ochronie osób i mienia w art. 3 pkt 1 wskazuje 3 formy bezpośredniej
ochrony fizycznej:
a)
stałej lub doraźnej,
b)
polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i
przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych,
c)
polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów
wartościowych lub niebezpiecznych.
Wskazując na cytowany powyżej przepis zasadnym jest stwierdzenie, iżzakaz
powierzania wykonania zadania dotyczy form bezpośredniej ochrony fizycznej w nim
wskazanych. Wniosek taki wypływa z faktu, iżskoro ustawa o ochronie osób i mienia jest
aktem prawnym mającym zasadnicze znaczenie przy realizacji usługi objętej przedmiotem
zamówienia podmioty biorące udział w postępowaniu (zamawiający i wykonawcy) winni
posługiwaćsiędefinicjami i pojęciami wynikającymi z tejże ustawy. W ocenie Izby
niedopuszczalne jest, by w niniejszym postępowaniu w najbardziej zasadniczych sprawach
dotyczących przedmiotu zamówienia, posługiwano siępotocznymi pojęciami w sytuacji, gdy
wskazana wyżej ustawa zawiera ich szczegółowącharakterystykę.
Argumentacja odwołującego sięwydaje sięo tyle niezrozumiała, iżzarówno on jak i
pozostali wykonawcy, którzy tak samo zrozumieli postanowienie dotyczące zakazu
powierzania wykonania zamówienia podwykonawcom, sąprofesjonalistami w dziedzinie, w
której prowadządziałalność. Wydaje się, iżpowinni oni znaćpodstawowe akty prawne
regulujące zasady prowadzenia tego rodzaju działalności i miećświadomość, iżakty te i
zawarte w nich definicje występując w obrocie powinny miećprymat nad pojęciami
funkcjonującymi w języku potocznym.
Wobec powyższego bez znaczenia pozostaje fakt, w jakim miejscu opisu przedmiotu
zamówienia znalazły sięusługi wskazane w art. 3 ust. 1 ustawy o ochronie osób imienia.
Wskazując na powyższe stwierdzićnależy, iżzamawiający wyłączając zakaz
zatrudniania podwykonawców w zakresie wskazanym w art. 3 ust. 1 lit. b ustawy o ochronie
osób i mienia, dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba nie
badała prawidłowości tej czynności, gdyżczynnośćta nie była zaskarżona przezżadnego z
wykonawców. Jednakże brak jest podstaw do stwierdzenia, iżskoro zamawiający dopuścił
możliwośćzatrudnienia podwykonawców w przypadku monitoringu, możliwośćta istnieje
równieżw przypadku konwojowaniaśrodków pieniężnych. Stanowisko takie nie znajduje
uzasadnienia ani w postanowieniach siwz, ani w udzielanych przez zamawiającego
odpowiedziach na pytania wykonawców, ani teżwe wskazanej ustawie o ochronie osób i
mienia.
W szczególności argumentacji odwołującego sięnie uzasadnia formularz stanowiący
załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie zamawiający wśród
przykładowych form dysponowania sprzętem technicznym (samochodami) zawarł również
„podwykonawstwo”. W ocenie Izby pierwszorzędne znaczenie ma tutaj postanowienie
specyfikacji, w którym w sposób jasny i zrozumiały wskazano, w jakich przypadkach udział
podwykonawców jest zakazany.
Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,że częśćlub całośćzamówienia nie może byćpowierzona
podwykonawcom. Zastrzeżenie takie musi wynikaćze specyfiki przedmiotu zamówienia. O
ile w ocenie wykonawcy zastrzeżenie takie w niniejszym przypadku było niezasadne,
uprawniony był do wniesieniaśrodków ochrony prawnej na tęczynność.śaden z
wykonawców nie zaskarżył wskazanej czynności.
Izba zgadza się, iżw przypadku, gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia
jest nieprecyzyjna i stwarza możliwości różnorodnej interpretacji, wykonawcy nie powinni
ponosićnegatywnych tego konsekwencji i wszelkie wątpliwości należy rozstrzygaćna ich
korzyść. Jednakże sytuacja taka nie miała miejsca w niniejszym postępowaniu. Należy
dobitnie podkreślić, iżpostanowienia specyfikacji należało w tym wypadku interpretowaćw
oparciu o przepisy ustawy o ochronie osób i mienia. Argumentacja odwołującego sięoparta
o potoczne rozumienie pojęć, które ustawodawca zdefiniował we wskazanym akcie
prawnym, ostaćsięnie może.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania oraz zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a,
ust. 2, ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
