rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-05
rok: 2009
data dokumentu: 2010-02-05
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1850/09
KIO/UZP 1850/09
KIO/UZP 1851/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Ewa Sikorska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Ewa Sikorska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2010 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez Qumak - Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (sygn. akt KIO/UZP 1850/09 i KIO/UZP 1851/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Narodowy Bank Polski w Warszawie,
ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa protestów: z dnia 19 listopada 2009 r.
wniesionego przez Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Klecińska 123,
54-413 Wrocław (sygn. akt KIO/UZP 1850/09) oraz z dnia 20 listopada 2009 r. wniesionego
przez Unisys Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Chłodna 51,
00-867 Warszawa (sygn. akt KIO/UZP 1851/09)
przy udziale Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Klecińska 123,
54-413 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1850/09,
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2010 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez Qumak - Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (sygn. akt KIO/UZP 1850/09 i KIO/UZP 1851/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Narodowy Bank Polski w Warszawie,
ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa protestów: z dnia 19 listopada 2009 r.
wniesionego przez Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Klecińska 123,
54-413 Wrocław (sygn. akt KIO/UZP 1850/09) oraz z dnia 20 listopada 2009 r. wniesionego
przez Unisys Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Chłodna 51,
00-867 Warszawa (sygn. akt KIO/UZP 1851/09)
przy udziale Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Klecińska 123,
54-413 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1850/09,
orzeka:
1. oddala odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża Qumak - Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez Qumak - Sekom S.A. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa w sprawach o sygn.
akt KIO/UZP 1850/09 i KIO/UZP 1851/09,
2) dokonaćzwrotu kwoty 35 556 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Qumak - Sekom S.A. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa.
Uzasadnienie
Narodowy Bank Polski, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U.
z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wymianęserwerów
UNISYS ES7000/550 z migracjądanych i rozbudowąsystemu wirtualizacji dlaśrodowisk
Windows i Linux w NBP”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 21 lipca 2009 r., nr 2009/s 137-200219.
sygn. akt 1850/09
Pismem z dnia 19 listopada 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
wykonawca Advatech Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, zwany dalej „Advatech” wniósł
protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Qumak-Sekom S.A. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym” oraz
wykonawcy Unisys Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej „Unisys”
pomimo, iżtreśćtych ofert nie odpowiada treści SIWZ,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego
pomimo, iżwskutek złożonych wyjaśnieńOdwołujący dokonał niedozwolonej zmiany
treści oferty,
dodając, iżw konsekwencji powyższego Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję
i uniemożliwiający równe traktowanie wykonawców.
Jednocześnie wykonawca Advatech wniósł o:
1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
2. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3. odrzucenie oferty Odwołującego oraz wykonawcy Unisys,
4. wybór oferty wykonawcy Advatech jako najkorzystniejszej
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów wykonawca Advatech
w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty Odwołującego z treściąSIWZ wskazał m.in. na:
a) niezgodnośćkonfiguracji licencji na oprogramowanie VMware z SIWZ,
b) niezgodnąz prawem zmianętreści oferty Odwołującego wskutek wyjaśnień
złożonych w dniu 14 października 2009 r.,
c) niezgodnośćserwerów z treściąSIWZ.
Pismem z dnia 20 listopada 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
Odwołujący otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 23 listopada 2009 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący przystąpił do
protestu, przekazując jednocześnie kopiępisma wykonawcy Advatech (protestującemu).
Pismem z dnia 30 listopada 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający uwzględnił protest w całości, w tym w zakresie zarzutu dotyczącego oferty
Odwołującego podnosząc, iżargumenty podniesione przez wykonawcęAdvatech mogąbyć
wiarygodne i wymagająponownej oceny oferty Odwołującego. Nadto dodał, iżzwróci się
z zapytaniem do producentów zaoferowanego sprzętu komputerowego, czy technologia
wykonania serwerów zapewnia możliwośćzwiększania wydajności urządzenia, tj. Capacity
on Demand, polegającej np. na aktywowaniu i używaniu wszystkich zainstalowanych
procesorów.
Pismem z dnia 10 grudnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ pisma do Prezesa UZP i Zamawiającego w dniu
10 grudnia 2009 r.), wnosząc o:
1. oddalenie protestu wykonawcy Advatech w części dotyczącej zarzutów skierowanych
do oferty Odwołującego,
2. dopuszczenie jako dowodu dokumentów załączonych do przedmiotowego odwołania,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego
postępowania.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, iż:
1. Zamawiający nie naruszył art. 7 ustawy Pzp, bowiem nie ma obiektywnych podstaw
do stwierdzenia, iżdoszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
2. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważoferta
Odwołującego jest zgodna z postanowieniami SIWZ, a Odwołujący oferuje przedmiot
zamówienia zgodny z wymaganiami Zamawiającego,
3. Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem złożone przez
Odwołującego w dniu 14 października 2009 r. wyjaśnienia do oferty nie stanowią
niedozwolonej zmiany jej treści, a jedynie jej doprecyzowanie.
W dniu 1 lutego 2009 r. (pismem z dnia 29 stycznia 2009 r. ) wykonawca Advatech
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
sygn. akt 1851/09
Pismem z dnia 19 listopada 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
20 listopada 2009 r.) wykonawca Unisys wniósł protest wobec czynności Zamawiającego
podjętych w toku postępowania oraz zaniechania czynności polegających m.in. na:
1. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej
z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1, art.. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
2. zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
3. zaniechaniu czynności wyboru oferty wykonawcy Unisys jako najkorzystniejszej,
jednocześnie wnosząc o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
2. ponowne badanie i ocenęofert,
3. dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
4. dokonanie wyboru oferty wykonawcy Unisys jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów wykonawca Unisys wskazał
m.in., iżzakres oferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia znacząco odbiega
od wymagańZamawiającego wskazanych w SIWZ (w odniesieniu do uwarunkowańśrodowiska wirtualizacyjnego). Z oferty Odwołującego wynika, iżzaproponował licencjęoraz
serwis/subskrypcjęw ilości szt. 1. Natomiast w piśmie z dnia 14 października 2009 r. złożył
oświadczenie, iżzaoferował 2 sztuki wymaganych produktów.
Pismem z dnia 30 listopada 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego
oferty Odwołującego poprzez wskazanie, iżpodniesione argumenty wymagająponownej
oceny oferty Odwołującego.
Pismem z dnia 10 grudnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ pisma do Prezesa UZP w dniu 14 grudnia 2009 r.; wpływ do
Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2009 r.; data nadania do UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 10 grudnia 2009 r.), wnosząc o:
4. oddalenie protestu wykonawcy Unisys w części dotyczącej zarzutów skierowanych do
oferty Odwołującego,
5. dopuszczenie jako dowodu dokumentów załączonych do przedmiotowego odwołania,
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego
postępowania.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego,
w
tym
w
szczególności
postanowienia
SIWZ
wraz
z załącznikami, złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia
i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treściązarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r., wydanego w tym przedmiocie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniający go do wniesienia odwołania
zarówno w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1850/09, jak i w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 1851/09. Interes prawny może byćbowiem rozumiany jako możliwośćuznania
oferty złożonej przez wykonawcęza najkorzystniejsząw postępowaniu i zawarcia przez
wykonawcęumowy w sprawie zamówienia publicznego lub teżmiećswe uzasadnienie we
wnoszeniuśrodków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie
zamówienia. Uwzględnienie protestu wniesionego przez wykonawcęAdvatech oraz
wykonawcęUnisys w kwestionowanych przez Odwołującego częściach mogłoby
spowodowaćbowiem, w wyniku zapowiadanej ponownie czynności badania i oceny ofert,
odrzucenie jego oferty, a czynności tej, Zamawiający może dokonać– zgodnie z art. 183 ust.
5 pkt 2 ustawy Pzp – dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzuceniażadnego z rozpoznawanych
odwołańw związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4
ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał
złożone odwołania, uznając iżnie zasługująone na uwzględnienie.
W
zakresie
zarzutu
dotyczącego
niezgodności
konfiguracji
licencji
oprogramowania VMware (zarzutu wspólnego dla protestu wykonawcy Advatech
i wykonawcy Unisys) Izba ustaliła, iżw rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 1 litera
c) Zamawiający wskazał, iżprzedmiotem niniejszego postępowania o zamówienie publiczne
jest m.in. „dostawa licencji uzupełniających do wykorzystywanego przez Zamawiającego
zestawu produktów Vmware lub licencji równoważnych, w ilości niezbędnej do budowy,
migracji i produkcyjnego uruchomienia infrastruktury wirtualizacji, które będąposadowione
na dwóch parach 4-procesorowych partycjach sprzętowych zaoferowanych serwerów (...)”.
Powyższe potwierdził w załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia” pkt I, ppkt 3 oraz pkt III, ppkt 1, w którym wyspecyfikował posiadane licencje
VMware, podkreślając iżprzewidziana jest „docelowo rozbudowa licencji do 16 procesorów”.
Na potwierdzenie powyższego, zgodnie z rozdziałem X SIWZ „Opis sposobu przygotowania
ofert” pkt 2, wykonawcy zobowiązani byli złożyćwypełniony załącznik A, zawierający
szczegółowy opis zaproponowanego rozwiązania, umożliwiający weryfikacjęczy spełnia ono
warunki SIWZ, oraz specyfikacjęilościowo-techniczno-cenowąsprzętu i oprogramowania.
Odwołujący w części jawnej załącznika A do „Formularza ofertowego” pkt 2
„Specyfikacja ilościowo–techniczno-cenowa zaproponowanego Sprzętu i Oprogramowania”
wyspecyfikował w pozycjach 3 do 8 oferowane licencje, w tym w poz. 3 i 4 w kolumnie
„nazwa produktu” podał „Platinum Support/Subscription VMware Enterprise Plus
Acceleration Kit for 8 processors for 3 years – VS4-ENT-PL-AK-3P-SSS-C” (pozycja 3)
i „Upgrade: Vmware Infrastructure Enterprise Acceleration Kit to vSphere Enterprise Plus 8
CPU Aceleration Kit – VS4-ENT-AK-UG-PROMO” (pozycja 4) oraz w kolumnie „ilość”,
wpisując dla wskazanych pozycji liczbę„1”. Natomiast informacje zawarte w „Szczegółowym
opisie zaproponowanego rozwiązania”, stanowiącym pkt 1 załącznika A do „Formularza
ofertowego” Odwołujący wskazał jako informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest,że Zamawiający wyspecyfikował w SIWZ (s. 25), jak równieżw
przedłożonych wykonawcom wyjaśnieniach, jakie licencje aktualnie posiada. Tak więc
wykonawcy zobowiązani byli powyższe uwzględnići zaproponowaćtakie pakiety licencyjne,
czy teżtakie licencje, które zapewniąefekt oczekiwany przez Zamawiającego, przy czym
Zamawiający wskazał, iżoceny spełnienia określonego wymogu dokona w oparciu o
informacje zawarte w specyfikacji ilościowo-techniczno-cenowej sprzętu i oprogramowania
(załącznik A).
Bezspornym jest także, iżw załączniku A do „Formularza ofertowego” pkt 2
„Specyfikacja ilościowo–techniczno-cenowa zaproponowanego Sprzętu i Oprogramowania”
w pozycjach 3 i 4 Odwołujący wpisał jako ilośćliczbę„1”, a Odwołujący w piśmie z dnia 14
października 2009 r., będącym odpowiedziąna wezwanie do złożenia wyjaśnień, wskazał
„stan docelowy” posiadanych przez Zamawiającego licencji objętych jego ofertą,
podkreślając, iżzawarte w nim zestawienie bezpośrednio wynika z „Formularza ofertowego” i
załącznika A do „Formularza ofertowego”. Natomiast – jak Odwołujący podniósł nie tylko we
wniesionych odwołaniach, ale równieżna rozprawie, a co wynika z informacji objętych
tajemnicąprzedsiębiorstwa, na które siępowoływał, przewidywał „dostawęlicencji
uzupełniających Vmware, w ilości określonej w specyfikacji ilościowo–techniczno–cenowej
sprzętu i oprogramowania (część2 Załącznika A do „Formularza Ofertowego)”. W ocenie
Izby z powyższego – wbrew twierdzeniom Odwołującego - jednak wynika, iżlicencje
uzupełniające Odwołujący odnosił wyłącznie do ilości wynikającej ze specyfikacji ilościowo–
techniczno-cenowej (części załącznika A), utożsamiając ich ilośćz uzupełnieniem już
posiadanych przez Zamawiającego, a co sam Odwołujący także przyznał w utajnionej części
oferty (s. 44), gdzie podał, iżoprogramowanie zostanie dostarczone „w ilościach określonych
w specyfikacji ilościowo–techniczno-cenowej sprzętu i oprogramowania (części załącznika
A)” (informacja powyższa - zdaniem Izby - nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa zatem
może byćprzez Izbęzacytowana).
Tak więc ze specyfikacji ilościowo–techniczno–cenowej sprzętu i oprogramowania
absolutnie nie wynika, iżOdwołujący zaoferował Zamawiającemu pakiet zawierający
upgrade dla dwóch licencji Vmware vCenter Server 4 Standad oraz dwóch licencji support
Platinum SnS dla vCenter Server Standard na 3 lata, w miejsce tej, której obowiązywanie
wygasło z dniem 6 września 2009 r. Zamawiający, pismem (znak: DIT-POZ-WZI-EC-243-
1644/09) z dnia 7 sierpnia 2009 r., odpowiadając na pytanie 11 wskazał bowiem
wykonawcom, iż„w 2008 roku zakupił roczne wsparcie techniczne producenta VMWARE na
poziomie Gold Support/Subscription z terminem obowiązywania do 6.09.2009 roku (...)”,
potwierdzając to także w odpowiedzi na pytanie 1 udzielone pismem (znak: DIT-POZ-WZI-
EC-243-1654/09) z dnia 10 sierpnia 2009 r. Tym samym stwierdzićnależy,że o ile oceny
zgodności treści oferty Odwołującego z treściąSIWZ dokonano by tylko i wyłącznie w
oparciu o wyspecyfikowanąilośćoferowanych licencji wówczas jednoznacznie należałoby
stwierdzić, iżoferta Odwołującego w tym zakresie jest niezgodna z treściąSIWZ.
Odwołujący przyznał bowiem na rozprawie, odpowiadając na pytanie czy z jego oferty w
zestawieniu z opisem wynikającym z SIWZ wynika brak supportu i subskrypcji, oświadczył
„tak i nie”, dodając iżpewnych elementów rzeczywiście nie ma w tabeli, ale znajdująsięone
w opisie proponowanego rozwiązania. Jednak poza wskazaniem cytowanego jużwyżej
zdania nie potrafił wskazaćinnego zapisu, z którego wynikałoby, iżfaktycznie zaoferował
brakujące licencje. Zdanie to jest tylko ogólnym stwierdzeniem i nie zawierażadnych
konkretnych treści odnośnie oferowanych licencji.
Zamawiający w treści SIWZ wskazał, iżdokona weryfikacji oferty wykonawcy, w tym
konkretnym przypadku oferty Odwołującego, nie tylko w oparciu o specyfikacjęilościowo–
techniczno–cenowąsprzętu i oprogramowania, ale także, biorąc pod uwagęzaproponowane
rozwiązanie. Co prawda z zacytowanego przez Odwołującego zdania dotyczącego licencji
uzupełniających
nie
wynika,
iż
dostarczona
zostanie
Zamawiającemu
licencja,
odpowiadająca tej, której obowiązywanie w dniu 6 września 2009 r. wygasło, to jednak
dopiero ponowna szczegółowa ocena tej części (utajnionej) oferty pozwoliłoby na
jednoznaczne rozstrzygnięcie, czy rzeczywiście z opisu zaproponowanego rozwiązania
wynika niespełnienie tego wymogu. Niemniej jednak argumenty podnoszone przez
Odwołującego na rozprawie wskazujące na konkretne sformułowania zawarte w utajnionej
części jego oferty, a dotyczące docelowego uzupełnienia licencji, nie potwierdzają
postawionej przez niego tezy. Przeczy temu również, znajdujące sięw aktach postępowania,
pismo z dnia 13 października 2009 r., pochodzące od przedstawiciela VMware (producenta
produktów VMware) w Polsce, który podał, iż„dla opisanegośrodowiska w SIWZ wymagane
sądwie licencje VMware vCenter Server”, podając iż„wykonawcy, którzy zaoferowali
rozwiązania VMware powinni dostarczyćlicencje zapewniające następującąkonfiguracjęz
trzyletnim suportem 24/7 i subskrypcją, tj.:
-
16 licencji VMware vSphere 4 Enterprise Plus for 1 processor (Max 12 cores per
processor),
-
16 licencji VMware vCenter Site Recovery Manager 1.0 for 1 processor,
-
2 licencje VMware vCenter Server 4 Standard for vSpehere”.
Z oferty Odwołującego nie wynika więc okolicznośćzaoferowania dwóch licencji
VMware vCenter Server”, a potwierdza to także kolejne pismo przedstawiciela VMware, z
treści którego jednoznacznie jużwynika, iż„Platinum Suuport/Subscription VMware
Enterprise Plus Acceleration Kit for 8 processors for 3 years – VS4-ENT-PL-AK-3P-SSS-C”,
jak i „Upgrade: Vmware Infrastructure Enterprise Acceleration Kit to vSphere Enterprise Plus
8 CPU Aceleration Kit – VS4-ENT-AK-UG-PROMO” zawiera 8 sztuk licencji procesorowych i
1 sztukęlicencji VMware vCenter Standard for vSphere 4.
W kontekście powyższego treśćpisma firmy IBM Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, które odnosi siędo oferowanych przez tęfirmępakietów promocyjno-
konfiguracyjnych, w tym zgodności zaoferowanych przez Odwołującego licencji,
jednocześnie ograniczając je do zgodności z ofertąhandlowąfirmy IBM rodzi wątpliwości.
Jak bowiem podniósł Zamawiający i Przystępujący oferowane produkty zawierająinne kody
niżwynika to z oferty wykonawcy VMware, a Odwołujący, poza twierdzeniami, nawet nie
uprawdopodobnił, iżfirma IBM posiada uprawnienia, także w przypadku oferowania
produktów firmy VMware, do przedstawiania oprogramowania w różnych warstwach
kodowych, a odmiennych od powszechnie stosowanych przez firmęVMware.
Tym samym stwierdzićnależy,że oferta Odwołującego w omawianym zakresie jest
niezgodna z treściąSIWZ Odwołujący bowiem nie udowodnił, iżspełnienie wymogu
dostarczenia licencji VMware vCenter Standard for vSphere 4 wynika z utajnionej części
oferty, a odpowiedźz dnia 14 października 2009 r., poprzez wskazanie dwóch sztuk licencji
więcej niżwynikało to z tabeli stanowi w istocie niedozwolonąprzepisami ustawy Pzp
modyfikacjętreści złożonej oferty. Wyjaśnienia udzielone wskutek zastosowania art. 87
ustawy Pzp nie mogąbowiem prowadzićdo zmian treści oferty i musząograniczaćsię
wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie. Tymczasem
wyjaśnienia Odwołującego spowodowały istotnązmianęelementów przedmiotowo istotnych
niniejszego zamówienia. Tak więc w niniejszym stanie faktycznym niemożliwym byłoby
zastosowanie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu niezgodności serwerów z treścią SIWZ Izba ustaliła, iż
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ pkt II „Szczegółowa specyfikacja wymagańdla
oferowanego sprzętu i oprogramowania”, ppkt 8 zamieścił postanowienie „technologia
wykonania serwera musi zapewniaćmożliwośćzwiększenia wydajności urządzenia, tj.
Capacity On Demand – polegającej, np. na aktywowaniu i używaniu wszystkich
zainstalowanych procesorów”.
Odwołujący zaoferował serwery IBM x3950 M2 (poz. 1 Załącznika A do „Formularza
ofertowego”, pkt 2 „Specyfikacja ilościowo–techniczno-cenowa (...)”), które zdaniem
Przystępującego nie posiadająmożliwości zwiększenia wydajności urządzenia, tj. Capacity
On Demand. Na potwierdzenie powyższego podniósł szereg argumentów, opierając sięm.in.
na wydrukach ze stron internetowych producenta przedmiotowych serwerów, jak również
definicji zagadnienia wydajności nażądanie. W tej sytuacji Zamawiający prawidłowo więc
uczynił uwzględniając, w tym zakresie, wniesiony protest i zapowiadając wyjaśnienie spornej
kwestii.
Izba, rozpoznając przedmiotowy zarzut, oparła sięna całokształcie materiału
zgromadzonego w niniejszej sprawie, a więc posiadanego na obecnym etapie postępowania.
Tak więc wzięła także pod uwagęinformacje uzyskane przez Zamawiającego dopiero po
rozstrzygnięciu wniesionych protestów. Istotnie informacje ze stron internetowych
producenta przedmiotowych serwerów, na które powołuje sięPrzystępujący, mogą
poddawaćw wątpliwośćmożliwośćzwiększenia ich pojemności. Jednak – jak słusznie
podniósł Odwołujący – wydruk ze strony internetowej nie może stanowićdowodu w sprawie.
Zwłaszcza,że pismo firmy IBM Sp. z o.o. , które wpłynęło do Zamawiającego w dniu
9 grudnia 2009 r. (jużpo rozstrzygnięciu protestów), a więc producenta przedmiotowych
serwerów, wątpliwości te całkowicie rozwiewa. Izba nie ma bowiemżadnych podstaw ku
temu, aby kwestionowaćzawarte w nim oświadczenie. Firma ta jednoznacznie bowiem
stwierdziła, iżzaoferowane przez Odwołującego serwery spełniająwymóg opisany
w załączniku nr 1 do SIWZ, pkt II, ppkt 8, a „technologia wykonania zaoferowanych
serwerów umożliwia zwiększenie wydajności urządzenia, tj. Capacity on Demand
polegającej np. na aktywowaniu i używaniu wszystkich zainstalowanych procesorów,
zwiększenie ilości pamięci operacyjnej RAM oraz zwiększenie dostępnych portów I/O”. Tym
samym brak jest podstaw do kwestionowania spełnienia tego wymogu przez Odwołującego.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. oddala odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża Qumak - Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez Qumak - Sekom S.A. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa w sprawach o sygn.
akt KIO/UZP 1850/09 i KIO/UZP 1851/09,
2) dokonaćzwrotu kwoty 35 556 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Qumak - Sekom S.A. z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa.
Uzasadnienie
Narodowy Bank Polski, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U.
z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wymianęserwerów
UNISYS ES7000/550 z migracjądanych i rozbudowąsystemu wirtualizacji dlaśrodowisk
Windows i Linux w NBP”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 21 lipca 2009 r., nr 2009/s 137-200219.
sygn. akt 1850/09
Pismem z dnia 19 listopada 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
wykonawca Advatech Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu, zwany dalej „Advatech” wniósł
protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Qumak-Sekom S.A. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym” oraz
wykonawcy Unisys Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej „Unisys”
pomimo, iżtreśćtych ofert nie odpowiada treści SIWZ,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego
pomimo, iżwskutek złożonych wyjaśnieńOdwołujący dokonał niedozwolonej zmiany
treści oferty,
dodając, iżw konsekwencji powyższego Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję
i uniemożliwiający równe traktowanie wykonawców.
Jednocześnie wykonawca Advatech wniósł o:
1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
2. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3. odrzucenie oferty Odwołującego oraz wykonawcy Unisys,
4. wybór oferty wykonawcy Advatech jako najkorzystniejszej
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów wykonawca Advatech
w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty Odwołującego z treściąSIWZ wskazał m.in. na:
a) niezgodnośćkonfiguracji licencji na oprogramowanie VMware z SIWZ,
b) niezgodnąz prawem zmianętreści oferty Odwołującego wskutek wyjaśnień
złożonych w dniu 14 października 2009 r.,
c) niezgodnośćserwerów z treściąSIWZ.
Pismem z dnia 20 listopada 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
Odwołujący otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 23 listopada 2009 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący przystąpił do
protestu, przekazując jednocześnie kopiępisma wykonawcy Advatech (protestującemu).
Pismem z dnia 30 listopada 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający uwzględnił protest w całości, w tym w zakresie zarzutu dotyczącego oferty
Odwołującego podnosząc, iżargumenty podniesione przez wykonawcęAdvatech mogąbyć
wiarygodne i wymagająponownej oceny oferty Odwołującego. Nadto dodał, iżzwróci się
z zapytaniem do producentów zaoferowanego sprzętu komputerowego, czy technologia
wykonania serwerów zapewnia możliwośćzwiększania wydajności urządzenia, tj. Capacity
on Demand, polegającej np. na aktywowaniu i używaniu wszystkich zainstalowanych
procesorów.
Pismem z dnia 10 grudnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ pisma do Prezesa UZP i Zamawiającego w dniu
10 grudnia 2009 r.), wnosząc o:
1. oddalenie protestu wykonawcy Advatech w części dotyczącej zarzutów skierowanych
do oferty Odwołującego,
2. dopuszczenie jako dowodu dokumentów załączonych do przedmiotowego odwołania,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego
postępowania.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, iż:
1. Zamawiający nie naruszył art. 7 ustawy Pzp, bowiem nie ma obiektywnych podstaw
do stwierdzenia, iżdoszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
2. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważoferta
Odwołującego jest zgodna z postanowieniami SIWZ, a Odwołujący oferuje przedmiot
zamówienia zgodny z wymaganiami Zamawiającego,
3. Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem złożone przez
Odwołującego w dniu 14 października 2009 r. wyjaśnienia do oferty nie stanowią
niedozwolonej zmiany jej treści, a jedynie jej doprecyzowanie.
W dniu 1 lutego 2009 r. (pismem z dnia 29 stycznia 2009 r. ) wykonawca Advatech
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
sygn. akt 1851/09
Pismem z dnia 19 listopada 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
20 listopada 2009 r.) wykonawca Unisys wniósł protest wobec czynności Zamawiającego
podjętych w toku postępowania oraz zaniechania czynności polegających m.in. na:
1. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej
z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1, art.. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
2. zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
3. zaniechaniu czynności wyboru oferty wykonawcy Unisys jako najkorzystniejszej,
jednocześnie wnosząc o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
2. ponowne badanie i ocenęofert,
3. dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
4. dokonanie wyboru oferty wykonawcy Unisys jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów wykonawca Unisys wskazał
m.in., iżzakres oferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia znacząco odbiega
od wymagańZamawiającego wskazanych w SIWZ (w odniesieniu do uwarunkowańśrodowiska wirtualizacyjnego). Z oferty Odwołującego wynika, iżzaproponował licencjęoraz
serwis/subskrypcjęw ilości szt. 1. Natomiast w piśmie z dnia 14 października 2009 r. złożył
oświadczenie, iżzaoferował 2 sztuki wymaganych produktów.
Pismem z dnia 30 listopada 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego
oferty Odwołującego poprzez wskazanie, iżpodniesione argumenty wymagająponownej
oceny oferty Odwołującego.
Pismem z dnia 10 grudnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ pisma do Prezesa UZP w dniu 14 grudnia 2009 r.; wpływ do
Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2009 r.; data nadania do UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 10 grudnia 2009 r.), wnosząc o:
4. oddalenie protestu wykonawcy Unisys w części dotyczącej zarzutów skierowanych do
oferty Odwołującego,
5. dopuszczenie jako dowodu dokumentów załączonych do przedmiotowego odwołania,
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego
postępowania.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego,
w
tym
w
szczególności
postanowienia
SIWZ
wraz
z załącznikami, złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia
i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treściązarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r., wydanego w tym przedmiocie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniający go do wniesienia odwołania
zarówno w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1850/09, jak i w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 1851/09. Interes prawny może byćbowiem rozumiany jako możliwośćuznania
oferty złożonej przez wykonawcęza najkorzystniejsząw postępowaniu i zawarcia przez
wykonawcęumowy w sprawie zamówienia publicznego lub teżmiećswe uzasadnienie we
wnoszeniuśrodków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie
zamówienia. Uwzględnienie protestu wniesionego przez wykonawcęAdvatech oraz
wykonawcęUnisys w kwestionowanych przez Odwołującego częściach mogłoby
spowodowaćbowiem, w wyniku zapowiadanej ponownie czynności badania i oceny ofert,
odrzucenie jego oferty, a czynności tej, Zamawiający może dokonać– zgodnie z art. 183 ust.
5 pkt 2 ustawy Pzp – dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzuceniażadnego z rozpoznawanych
odwołańw związku z tym, iżnie została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4
ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał
złożone odwołania, uznając iżnie zasługująone na uwzględnienie.
W
zakresie
zarzutu
dotyczącego
niezgodności
konfiguracji
licencji
oprogramowania VMware (zarzutu wspólnego dla protestu wykonawcy Advatech
i wykonawcy Unisys) Izba ustaliła, iżw rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 1 litera
c) Zamawiający wskazał, iżprzedmiotem niniejszego postępowania o zamówienie publiczne
jest m.in. „dostawa licencji uzupełniających do wykorzystywanego przez Zamawiającego
zestawu produktów Vmware lub licencji równoważnych, w ilości niezbędnej do budowy,
migracji i produkcyjnego uruchomienia infrastruktury wirtualizacji, które będąposadowione
na dwóch parach 4-procesorowych partycjach sprzętowych zaoferowanych serwerów (...)”.
Powyższe potwierdził w załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia” pkt I, ppkt 3 oraz pkt III, ppkt 1, w którym wyspecyfikował posiadane licencje
VMware, podkreślając iżprzewidziana jest „docelowo rozbudowa licencji do 16 procesorów”.
Na potwierdzenie powyższego, zgodnie z rozdziałem X SIWZ „Opis sposobu przygotowania
ofert” pkt 2, wykonawcy zobowiązani byli złożyćwypełniony załącznik A, zawierający
szczegółowy opis zaproponowanego rozwiązania, umożliwiający weryfikacjęczy spełnia ono
warunki SIWZ, oraz specyfikacjęilościowo-techniczno-cenowąsprzętu i oprogramowania.
Odwołujący w części jawnej załącznika A do „Formularza ofertowego” pkt 2
„Specyfikacja ilościowo–techniczno-cenowa zaproponowanego Sprzętu i Oprogramowania”
wyspecyfikował w pozycjach 3 do 8 oferowane licencje, w tym w poz. 3 i 4 w kolumnie
„nazwa produktu” podał „Platinum Support/Subscription VMware Enterprise Plus
Acceleration Kit for 8 processors for 3 years – VS4-ENT-PL-AK-3P-SSS-C” (pozycja 3)
i „Upgrade: Vmware Infrastructure Enterprise Acceleration Kit to vSphere Enterprise Plus 8
CPU Aceleration Kit – VS4-ENT-AK-UG-PROMO” (pozycja 4) oraz w kolumnie „ilość”,
wpisując dla wskazanych pozycji liczbę„1”. Natomiast informacje zawarte w „Szczegółowym
opisie zaproponowanego rozwiązania”, stanowiącym pkt 1 załącznika A do „Formularza
ofertowego” Odwołujący wskazał jako informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest,że Zamawiający wyspecyfikował w SIWZ (s. 25), jak równieżw
przedłożonych wykonawcom wyjaśnieniach, jakie licencje aktualnie posiada. Tak więc
wykonawcy zobowiązani byli powyższe uwzględnići zaproponowaćtakie pakiety licencyjne,
czy teżtakie licencje, które zapewniąefekt oczekiwany przez Zamawiającego, przy czym
Zamawiający wskazał, iżoceny spełnienia określonego wymogu dokona w oparciu o
informacje zawarte w specyfikacji ilościowo-techniczno-cenowej sprzętu i oprogramowania
(załącznik A).
Bezspornym jest także, iżw załączniku A do „Formularza ofertowego” pkt 2
„Specyfikacja ilościowo–techniczno-cenowa zaproponowanego Sprzętu i Oprogramowania”
w pozycjach 3 i 4 Odwołujący wpisał jako ilośćliczbę„1”, a Odwołujący w piśmie z dnia 14
października 2009 r., będącym odpowiedziąna wezwanie do złożenia wyjaśnień, wskazał
„stan docelowy” posiadanych przez Zamawiającego licencji objętych jego ofertą,
podkreślając, iżzawarte w nim zestawienie bezpośrednio wynika z „Formularza ofertowego” i
załącznika A do „Formularza ofertowego”. Natomiast – jak Odwołujący podniósł nie tylko we
wniesionych odwołaniach, ale równieżna rozprawie, a co wynika z informacji objętych
tajemnicąprzedsiębiorstwa, na które siępowoływał, przewidywał „dostawęlicencji
uzupełniających Vmware, w ilości określonej w specyfikacji ilościowo–techniczno–cenowej
sprzętu i oprogramowania (część2 Załącznika A do „Formularza Ofertowego)”. W ocenie
Izby z powyższego – wbrew twierdzeniom Odwołującego - jednak wynika, iżlicencje
uzupełniające Odwołujący odnosił wyłącznie do ilości wynikającej ze specyfikacji ilościowo–
techniczno-cenowej (części załącznika A), utożsamiając ich ilośćz uzupełnieniem już
posiadanych przez Zamawiającego, a co sam Odwołujący także przyznał w utajnionej części
oferty (s. 44), gdzie podał, iżoprogramowanie zostanie dostarczone „w ilościach określonych
w specyfikacji ilościowo–techniczno-cenowej sprzętu i oprogramowania (części załącznika
A)” (informacja powyższa - zdaniem Izby - nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa zatem
może byćprzez Izbęzacytowana).
Tak więc ze specyfikacji ilościowo–techniczno–cenowej sprzętu i oprogramowania
absolutnie nie wynika, iżOdwołujący zaoferował Zamawiającemu pakiet zawierający
upgrade dla dwóch licencji Vmware vCenter Server 4 Standad oraz dwóch licencji support
Platinum SnS dla vCenter Server Standard na 3 lata, w miejsce tej, której obowiązywanie
wygasło z dniem 6 września 2009 r. Zamawiający, pismem (znak: DIT-POZ-WZI-EC-243-
1644/09) z dnia 7 sierpnia 2009 r., odpowiadając na pytanie 11 wskazał bowiem
wykonawcom, iż„w 2008 roku zakupił roczne wsparcie techniczne producenta VMWARE na
poziomie Gold Support/Subscription z terminem obowiązywania do 6.09.2009 roku (...)”,
potwierdzając to także w odpowiedzi na pytanie 1 udzielone pismem (znak: DIT-POZ-WZI-
EC-243-1654/09) z dnia 10 sierpnia 2009 r. Tym samym stwierdzićnależy,że o ile oceny
zgodności treści oferty Odwołującego z treściąSIWZ dokonano by tylko i wyłącznie w
oparciu o wyspecyfikowanąilośćoferowanych licencji wówczas jednoznacznie należałoby
stwierdzić, iżoferta Odwołującego w tym zakresie jest niezgodna z treściąSIWZ.
Odwołujący przyznał bowiem na rozprawie, odpowiadając na pytanie czy z jego oferty w
zestawieniu z opisem wynikającym z SIWZ wynika brak supportu i subskrypcji, oświadczył
„tak i nie”, dodając iżpewnych elementów rzeczywiście nie ma w tabeli, ale znajdująsięone
w opisie proponowanego rozwiązania. Jednak poza wskazaniem cytowanego jużwyżej
zdania nie potrafił wskazaćinnego zapisu, z którego wynikałoby, iżfaktycznie zaoferował
brakujące licencje. Zdanie to jest tylko ogólnym stwierdzeniem i nie zawierażadnych
konkretnych treści odnośnie oferowanych licencji.
Zamawiający w treści SIWZ wskazał, iżdokona weryfikacji oferty wykonawcy, w tym
konkretnym przypadku oferty Odwołującego, nie tylko w oparciu o specyfikacjęilościowo–
techniczno–cenowąsprzętu i oprogramowania, ale także, biorąc pod uwagęzaproponowane
rozwiązanie. Co prawda z zacytowanego przez Odwołującego zdania dotyczącego licencji
uzupełniających
nie
wynika,
iż
dostarczona
zostanie
Zamawiającemu
licencja,
odpowiadająca tej, której obowiązywanie w dniu 6 września 2009 r. wygasło, to jednak
dopiero ponowna szczegółowa ocena tej części (utajnionej) oferty pozwoliłoby na
jednoznaczne rozstrzygnięcie, czy rzeczywiście z opisu zaproponowanego rozwiązania
wynika niespełnienie tego wymogu. Niemniej jednak argumenty podnoszone przez
Odwołującego na rozprawie wskazujące na konkretne sformułowania zawarte w utajnionej
części jego oferty, a dotyczące docelowego uzupełnienia licencji, nie potwierdzają
postawionej przez niego tezy. Przeczy temu również, znajdujące sięw aktach postępowania,
pismo z dnia 13 października 2009 r., pochodzące od przedstawiciela VMware (producenta
produktów VMware) w Polsce, który podał, iż„dla opisanegośrodowiska w SIWZ wymagane
sądwie licencje VMware vCenter Server”, podając iż„wykonawcy, którzy zaoferowali
rozwiązania VMware powinni dostarczyćlicencje zapewniające następującąkonfiguracjęz
trzyletnim suportem 24/7 i subskrypcją, tj.:
-
16 licencji VMware vSphere 4 Enterprise Plus for 1 processor (Max 12 cores per
processor),
-
16 licencji VMware vCenter Site Recovery Manager 1.0 for 1 processor,
-
2 licencje VMware vCenter Server 4 Standard for vSpehere”.
Z oferty Odwołującego nie wynika więc okolicznośćzaoferowania dwóch licencji
VMware vCenter Server”, a potwierdza to także kolejne pismo przedstawiciela VMware, z
treści którego jednoznacznie jużwynika, iż„Platinum Suuport/Subscription VMware
Enterprise Plus Acceleration Kit for 8 processors for 3 years – VS4-ENT-PL-AK-3P-SSS-C”,
jak i „Upgrade: Vmware Infrastructure Enterprise Acceleration Kit to vSphere Enterprise Plus
8 CPU Aceleration Kit – VS4-ENT-AK-UG-PROMO” zawiera 8 sztuk licencji procesorowych i
1 sztukęlicencji VMware vCenter Standard for vSphere 4.
W kontekście powyższego treśćpisma firmy IBM Polska Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie, które odnosi siędo oferowanych przez tęfirmępakietów promocyjno-
konfiguracyjnych, w tym zgodności zaoferowanych przez Odwołującego licencji,
jednocześnie ograniczając je do zgodności z ofertąhandlowąfirmy IBM rodzi wątpliwości.
Jak bowiem podniósł Zamawiający i Przystępujący oferowane produkty zawierająinne kody
niżwynika to z oferty wykonawcy VMware, a Odwołujący, poza twierdzeniami, nawet nie
uprawdopodobnił, iżfirma IBM posiada uprawnienia, także w przypadku oferowania
produktów firmy VMware, do przedstawiania oprogramowania w różnych warstwach
kodowych, a odmiennych od powszechnie stosowanych przez firmęVMware.
Tym samym stwierdzićnależy,że oferta Odwołującego w omawianym zakresie jest
niezgodna z treściąSIWZ Odwołujący bowiem nie udowodnił, iżspełnienie wymogu
dostarczenia licencji VMware vCenter Standard for vSphere 4 wynika z utajnionej części
oferty, a odpowiedźz dnia 14 października 2009 r., poprzez wskazanie dwóch sztuk licencji
więcej niżwynikało to z tabeli stanowi w istocie niedozwolonąprzepisami ustawy Pzp
modyfikacjętreści złożonej oferty. Wyjaśnienia udzielone wskutek zastosowania art. 87
ustawy Pzp nie mogąbowiem prowadzićdo zmian treści oferty i musząograniczaćsię
wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie. Tymczasem
wyjaśnienia Odwołującego spowodowały istotnązmianęelementów przedmiotowo istotnych
niniejszego zamówienia. Tak więc w niniejszym stanie faktycznym niemożliwym byłoby
zastosowanie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu niezgodności serwerów z treścią SIWZ Izba ustaliła, iż
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ pkt II „Szczegółowa specyfikacja wymagańdla
oferowanego sprzętu i oprogramowania”, ppkt 8 zamieścił postanowienie „technologia
wykonania serwera musi zapewniaćmożliwośćzwiększenia wydajności urządzenia, tj.
Capacity On Demand – polegającej, np. na aktywowaniu i używaniu wszystkich
zainstalowanych procesorów”.
Odwołujący zaoferował serwery IBM x3950 M2 (poz. 1 Załącznika A do „Formularza
ofertowego”, pkt 2 „Specyfikacja ilościowo–techniczno-cenowa (...)”), które zdaniem
Przystępującego nie posiadająmożliwości zwiększenia wydajności urządzenia, tj. Capacity
On Demand. Na potwierdzenie powyższego podniósł szereg argumentów, opierając sięm.in.
na wydrukach ze stron internetowych producenta przedmiotowych serwerów, jak również
definicji zagadnienia wydajności nażądanie. W tej sytuacji Zamawiający prawidłowo więc
uczynił uwzględniając, w tym zakresie, wniesiony protest i zapowiadając wyjaśnienie spornej
kwestii.
Izba, rozpoznając przedmiotowy zarzut, oparła sięna całokształcie materiału
zgromadzonego w niniejszej sprawie, a więc posiadanego na obecnym etapie postępowania.
Tak więc wzięła także pod uwagęinformacje uzyskane przez Zamawiającego dopiero po
rozstrzygnięciu wniesionych protestów. Istotnie informacje ze stron internetowych
producenta przedmiotowych serwerów, na które powołuje sięPrzystępujący, mogą
poddawaćw wątpliwośćmożliwośćzwiększenia ich pojemności. Jednak – jak słusznie
podniósł Odwołujący – wydruk ze strony internetowej nie może stanowićdowodu w sprawie.
Zwłaszcza,że pismo firmy IBM Sp. z o.o. , które wpłynęło do Zamawiającego w dniu
9 grudnia 2009 r. (jużpo rozstrzygnięciu protestów), a więc producenta przedmiotowych
serwerów, wątpliwości te całkowicie rozwiewa. Izba nie ma bowiemżadnych podstaw ku
temu, aby kwestionowaćzawarte w nim oświadczenie. Firma ta jednoznacznie bowiem
stwierdziła, iżzaoferowane przez Odwołującego serwery spełniająwymóg opisany
w załączniku nr 1 do SIWZ, pkt II, ppkt 8, a „technologia wykonania zaoferowanych
serwerów umożliwia zwiększenie wydajności urządzenia, tj. Capacity on Demand
polegającej np. na aktywowaniu i używaniu wszystkich zainstalowanych procesorów,
zwiększenie ilości pamięci operacyjnej RAM oraz zwiększenie dostępnych portów I/O”. Tym
samym brak jest podstaw do kwestionowania spełnienia tego wymogu przez Odwołującego.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
