rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-19
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1717/09
KIO/UZP 1717/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z o.o., ul.
Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię
Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 30 października
2010 r.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z o.o., ul.
Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię
Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 30 października
2010 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z
o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-
Lech” Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „Wanda-Lech” Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710
Ruda Śląska.
U z a s a d n i e n i e
Przedmiotem odwołania z dnia 12 listopada 2009 r. (uprzednio protestu z dnia 30
października 2009 r.) od rozstrzygnięcia protestu z dnia 3 listopada 2009 r. wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” sp. z o.o. z RudyŚląskiej w
postępowaniu o udzielenie na „Dostawa bonówżywieniowych (kuponów profilaktycznych) na
realizacjęposiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach
(placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników Kompanii Węglowej S.A.
Oddział KWK Bielszowice oraz Oddział KWK Pokój w okresie 12 miesięcy" sąnastępujące
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1. postanowienia przewidziane w: punkcie III. podpunkt 1) specyfikacji, we wszystkich
punktach „Szczegółowego zakresu przedmiotu zamówienia" stanowiącego załącznik nr 1
do specyfikacji (punkty od 1 do 11), w punkcie 1) formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 2 do specyfikacji, w § 2 ust. 1, 2 i 4 istotnych postanowieńumowy
stanowiących załącznik nr 4 do siwz, którym to postanowieniom zarzucono,że:
1)
naruszająprzepisy art. 2 pkt. 2 i 13 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważokreślają
przedmiot zamówienia, który nie jest dostawąusługąani robotami budowlanymi w
rozumieniu Prawa zamówieńpublicznych, a co za tym idzie, przewidująudzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiot nie może byćw rzeczywistości
przedmiotem zamówienia publicznego;
2)
naruszająprzepis art. 29 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważnie opisująw
sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia;
3)
naruszająprzepis art. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważopis
przedmiotu zamówienia nie daje możliwości obiektywnego porównania oferowanych
przez wykonawców towarów, a co za tym idzie, wyłącza całkowicie równą
konkurencjępomiędzy wykonawcami,
4)
naruszająprzepisy art. 2 pkt 2 i 13 w związku z art. 93 ust. 1 pkt. 7 Prawa zamówień
publicznych, ponieważprzewidująudzielenie zamówienia skutkującego naruszeniem
art. 232 Kodeksu pracy, a co za tym idzie, skutkującego równieżkoniecznością
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważumowa naruszająca
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa pracy będzie nieważna;
2. postanowienia przewidziane w: punkcie XXI podpunkt 1 Kryterium: CENA-C, w
punkcie 1) formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji, w § 3 ust.
1, 3, 5 -15 istotnych postanowieńumowy stanowiących załącznik nr 4 do specyfikacji,
którym to postanowieniom zarzucono,że:
1)
naruszająprzepis art. 2 pkt. 1) Prawa zamówieńpublicznych, ponieważprzewidują
pojęcie ceny, które nie mieści sięw rozumieniu pojęcia ceny określonego w
przepisach Prawa zamówieńpublicznych;
2)
naruszająprzepis art. 91 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważw ogóle nie
przewidująoceny ofert według kryterium ceny w rozumieniu przepisów Prawa
zamówieńpublicznych;
3)
naruszająprzepisy art. 2 pkt. 5) i art. 91 ust. 1 i 2 Prawa zamówieńpublicznych,
ponieważprzewidująniedopuszczalnie niskie znaczenie kryterium cenowego w
bilansie wszystkich kryteriów oceny ofert, co w praktyce wyklucza wybór oferty
najkorzystniejszej dla zamawiającego;
3. postanowienia przewidziane w podpunkcie 1 b) punktu X oraz w podpunkcie 2 punktu
XII specyfikacji, którym to postanowieniom zarzucono,że:
1)
naruszająprzepis art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp, ponieważsiećpunktów handlowych
(gastronomicznych) nie mieści sięw pojęciu potencjału technicznego, o jakim mowa
w przepisie art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp, a co za tym idzie, wadliwe postanowienia
specyfikacji przewidująwarunek udziału wykonawców w postępowaniu nieokreślony
w przepisach art. 22 Pzp, czyli w ogóle niedopuszczalny na gruncie Prawa zamówień
publicznych;
2)
naruszająprzepisy art. 25 Pzp oraz wydanego na mocy przepisu art. 25 ust. 2 Pzp
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.) (zwanego dalej
w skrócie „rozporządzeniem wykonawczym w sprawie dokumentów"), ponieważw
drodze wadliwych postanowieńspecyfikacji zamawiającyżąda od wykonawców
dokumentu w postaci „szczegółowego wykazu punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych", a co za tym idzie, zamawiającyżąda dokumentu nie
przewidzianego w zamkniętym katalogu dokumentów, których zamawiający możeżądaćod wykonawców;
4. postanowienia przewidziane w podpunkcie 1 b) punktu X specyfikacji, którym to
postanowieniom zarzucono,że naruszająprzepisy art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 Pzp,
ponieważw niejednoznaczny sposób opisująwarunki udziału wykonawców w
postępowaniu, to jest wżaden sposób nie definiują, co zamawiający rozumie pod
pojęciem „dysponowania" sieciąpunktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, a
tym samym naruszajązasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
oraz bezstronności i obiektywizmu, jak równieżnaruszajązasadęjednoznaczności w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia;
5. postanowienia przewidziane w punkcie XVIII specyfikacji i w §3 ust. 11 załącznika nr 4
do specyfikacji, którym to postanowieniom zarzucono,że naruszająprzepisy art. 7 ust. 1 i
2 Pzp, ponieważwprowadzająbezzasadnie długi termin płatności, a tym samym
naruszajązasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
bezstronności i obiektywizmu;
Wskazując na powyższe zarzuty, wykonawca wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu Kampanii Węglowej S.A. z siedzibąw Katowicach, aby uchylił
lub zmienił treśćzaskarżonych postanowieńspecyfikacji, tak aby stała sięona zgodna
przepisami Prawa zamówieńpublicznych, względnie o nakazanie zamawiającemu, aby
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod numerem 2009/S 201-289801 w dniu 17 października 2009 r. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia: udostępniona przez zamawiającego na stronie internetowej
www.kwsa.pl .
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżw zaskarżonych postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez
wskazanie,że jego przedmiotem jest dostawa bonówżywieniowych (kuponów
profilaktycznych) na realizacjęposiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych
bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych. Takie określenie
przedmiotu zamówienia publicznego w ocenie odwołującego nie pozwala na przyjęcie,że
przedmiotem zamówienia jest dostawa, usługa lub roboty budowlane w rozumieniu
przepisów Prawa zamówieńpublicznych. Rzecz w tym,że w istocie zamawiający oczekuje
od wykonawców,że dostarcząoni nie konkretny i należycie opisany towar, lecz jedynie
pewien rodzaj dokumentu, na podstawie którego dopiero będzie możliwe otrzymanie bliżej
nieokreślonego towaru. Tymczasem dostawa w rozumieniu przepisów Prawa zamówień
publicznych polega na dostarczeniu konkretnych towarów, a nie jedynie jakichś
dokumentów, które dopiero będąpodstawądo otrzymania towaru, którego tak naprawdęw
chwili udzielania zamówienia nie znamy. Przedmiotem dostawy zatem nie mogąbyćżadne
bonyżywieniowe, lecz jedynie posiłki profilaktyczne dla pracowników. W dalszej
konsekwencji należy zwrócićuwagę,że zastosowanie w realizacji zamówienia bonówżywieniowych, przy spełnieniu pewnych warunków, może miećmiejsce, ale tylko jako forma
realizacji dostawy, a nie jej przedmiot. Tymczasem zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w taki sposób,że w istocie przedmiotem zamówienia uczynił nie dostawę
posiłków profilaktycznych dla pracowników, lecz dostawępewnego rodzaju dokumentów
nazwanych bonamiżywieniowymi, które same w sobie nie mogąbyćuznane za towar w
rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych. Nawet, jeśli uznać,że zamawiający
określił przedmiot zamówienia w taki sposób,że możemy go, co do zasady uznaćza
dostawęw rozumieniu przepisów Prawa zamówieńpublicznych, to i tak opis przedmiotu
zamówienia narusza przepis art. 29 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważjest
niewątpliwie niejednoznaczny i niepełny. Wyżej wykazano już,że przedmiotem zamówienia
w tym wypadku mogąbyćjedynie towary w postaci posiłków profilaktycznych dla
pracowników, a nie same bonyżywieniowe, mogące stanowićjedynie pewien sposób
wykonania dostawy. Jeśli jednak przedmiotem zamówienia sąposiłki profilaktyczne, to
zamawiający powinien w sposób jednoznaczny i pełny opisać, jakie posiłki zamawia.
Tymczasem postanowienia specyfikacji w ogóle nie zawierająw tym zakresieżadnych
wymogów, co do rodzaju posiłków, składnikówżywnościowych, jakości tych składników itd.
Oznacza to w rezultacie,że zamawiający w ogóle nie wie, jakie posiłki otrzyma w wyniku
realizacji zamówienia. Innymi słowy, wświetle postanowieńspecyfikacji dopuszczalna jest
sytuacja, w której wykonawcy złożąoferty na realizacjęzamówienia na dostawęposiłków,
tyle tylko,że w ogóle nie wiadomo, jakie te posiłki mająbyć. Zarzut niejednoznaczności i
niepełności opisu przedmiotu zamówienia w tych okolicznościach jest w pełni zasadny. Dalej
wykonawca zwraca uwagę,że brak pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia
skutkuje także niemożliwościąobiektywnej oceny i porównania ofert. Przecieżzamawiający
nie będzie wiedział, jakie posiłki oferująposzczególni wykonawcy, a co za tym idzie, nie
będzie mógł w tym zakresie ocenić, czy oferta spełnia wymagania, co do przedmiotu
zamówienia, ani nie będzie mógł porównaćskładanych ofert. Dośćoczywistym jest,że taki
opis przedmiotu zamówienia nie tylko utrudnia, lecz wręcz wyklucza uczciwąkonkurencji
między wykonawcami. Podkreśla również,że celem udzielenia zamówienia jest w tym
wypadku wywiązanie sięprzez zamawiającego z obowiązków, jakie nakłada na niego - jako
na pracodawcę- przepis art. 232 Kodeksu pracy. Niemniej opis przedmiotu zamówienia,
przewidujący jedynie opis wymagań, co do dostarczanych bonówżywieniowych, nie dajeżadnych możliwości wywiązania sięprzez zamawiającego z obowiązków przewidzianych
przepisem art. 232 Kodeksu pracy. Wydanie pracownikowi bonużywieniowego nie jest
przecieżtym samym, co zapewnienie mu posiłku profilaktycznego. Nie wiadomo zupełnie, na
jakie produktyżywnościowe bon zostanie wymieniony, a co za tym idzie, prowadzi to do
sytuacji, w której bon może byćwymieniony także na produktyżywnościowe w ogóle
niebędące posiłkami profilaktycznymi. W rezultacie umowa o udzielenie zamówienia będzie
prowadziła do naruszenia przepisów prawa pracy, jako taka będzie oczywiście bezwzględnie
nieważna, a przecieżpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, które jest
obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, należy unieważnić.
Odnosząc siędo kwestii ceny wykonawca stwierdził, iżprzewidziane w specyfikacji
pojęcie ceny w ogóle nie mieści sięw pojęciu ceny określonym w przepisach Prawa
zamówieńpublicznych. Cena musi byćrozumiana jakoświadczenie pieniężne za konkretne
towary. Tymczasem w zaskarżonych postanowieniach specyfikacji przewidziano cenę
wyłącznie jako wartośćnominalnąbonówżywieniowych, które, jak jużwyżej wykazano, w
ogóle nie mogąbyćuznane za przedmiot zamówienia publicznego. Najpoważniejszym
zarzutem jest jednak to,że tak naprawdęw specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
ogóle nie przewidziano ceny jako kryterium oceny ofert. Szczególnego podkreślenia - w
ocenie
wykonawcy
-
wymaga fakt,że
zamawiający
ma
pełnąświadomość
niedopuszczalności oferowania dostaw bonówżywieniowych po „cenie" odbiegającej w
jakikolwiek sposób od wartości nominalnej takich bonów. Zamawiający potwierdził to
jednoznacznie wprowadzając do treści postanowieńpunktu XXI podpunkt 1 specyfikacji
zapisów, zgodnie, z którym znana jest zamawiającemu opinia Urzędu Zamówień
Publicznych wykluczająca oferowanie bonów poniżej lub powyżej ich wartości nominalnej -
jako stanowiące utrudnienie dostępu do rynku, czyli czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający sam, zatem tak skonstruował kryterium „ceny" wykluczające możliwość
składania ofert zawierających „ceny" różniące sięod siebie. Prowadzi to do takiego efektu,że każdy wykonawca musi złożyćofertęz dokładnie takąsamą„ceną", ponieważw
przeciwnym wypadku jego oferta będzie odrzucona jako stanowiąca czyn nieuczciwej
konkurencji. Niemniej taki mechanizm w sposób wyraźny potwierdza zarzut,że zamawiający
w ogóle nie przewidział w specyfikacji kryterium ceny w takim rozumieniu, w jakim przepisy
Prawa zamówieńpublicznych nakazująrozumiećcenę. Postanowienia specyfikacji, zatem w
ogóle nie zawierająwśród kryteriów oceny ofert kryterium ceny, a co za tym idzie, naruszają
w sposób rażący przepis art. 91 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, przy czym naruszenie
to nie może byćusunięte przez zamawiającego w drodze modyfikacji specyfikacji, lecz
prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania. Zasadnośćzarzutu zdaniem
wykonawcy, zgodnie, z którym w specyfikacji w ogóle nie przewidziano kryterium ceny,
obrazuje przykład sytuacji mającej miejsce, gdyby jednak wykonawcy zdecydowali się
złożyćoferty, w których - „ceny" za bony byłyby różne od ich ceny nominalnej. W takiej
sytuacji pozornie mielibyśmy do czynienia z ofertami o różnych „cenach". Niemniej w
dalszym ciągu nie znamy ani asortymentu towarów, które można nabyćza oferowane bony,
ani faktycznych cen jednostkowych tych towarów. Przetarg możeśmiało wygrać
wykonawca, który oferuje bony po „cenie" stanowiącej Np. 1/10 ich wartości nominalnej, ale,
u którego placówki handlowe (gastronomiczne) wymieniająbony na towary, których ceny
jednostkowe sądziesięciokrotnie wyższe niżu innych wykonawców. Oczywistym jest dla
każdego,że taka sytuacja pozwala wygraćprzetarg wykonawcy, który tak naprawdęwykona
zamówienie za takącenę, jakąsam podyktuje po zawarciu umowy. Stanowi to
jednoznaczny dowód na fakt,że w specyfikacji w ogóle nie przewidziano kryterium ceny,
lecz konstrukcję, która jedynie pozoruje zastosowanie takiego kryterium.
Zamawiający wprowadził szczegółowe wymagania w zakresie oceny spełniania przez
wykonawców warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz na dysponowaniu potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. Według wykonawcy o zamówienie ubiegaćsięmoże tylko taki
wykonawca, który „dysponuje" określonąsieciąpunktów handlowych i gastronomicznych.
Dysponowanie sieciąpunktów handlowych i gastronomicznych w kontekście brzmienia
przepisu art. 22 ust. 1 pakt. 2 PZPN może byćuznane jedynie za dokonanąprzez
zamawiającego konkretyzacjęwarunku udziału w postępowaniu polegającego na
dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym. Niemniej należy zwrócićuwagę,że
zgodnie z treściąprzepisów art. 25 ust. 1 i 2 PZPN zamawiający możeżądaćod
wykonawców
wyłącznie
dokumentów
określonych
wyraźnie
w
rozporządzeniu
wykonawczym wydanym na podstawie przepisu art. 25 ust. 2 PZPN. Tymczasem w tym
rozporządzeniu
wykonawczym
na
potrzeby
potwierdzenia
spełniania
warunku
dysponowania potencjałem technicznym przewidziano wyłącznie dokument w postaci
wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca. Punkty handlowe i gastronomiczne nie sąjednak
narzędziami ani urządzeniami technicznymi. Z tego względu należy uznać,że zamawiający
nie możeżądaćod wykonawców dokumentu w postaci wykazu punktów handlowych i
gastronomicznych, a nadto,że warunek posiadania sieci takich punktów w ogóle jest
niedopuszczalny. W dalszej konsekwencji niedopuszczalne jest także stosowanie kryterium
oceny ofert odnoszące siędo ilości posiadanych przez wykonawcępunktów handlowych i
gastronomicznych.
W punkcie XVIII specyfikacji i w §3 ust. 11 załącznika nr 4 do specyfikacji zamawiający
zażądał, aby wykonawcy zgodzili sięna 60-dniowy termin płatności ceny należnej za
realizacjęzamówienia. Warto zwrócićuwagę,że postanowienia tego rodzaju sąniezgodne z
ustawąo terminach zapłaty w transakcjach handlowych i z mocy samego prawa skutkują
powstaniem należności odsetkowych za okres po upływie 30 dni od dnia realizacji
zamówienia. Niemniej zasadniczym zarzutem jest w tym wypadku naruszenie przez
zamawiającego przepisu art.7 ust. 1 PZPN, ponieważżądanie tak długiego terminu płatności
narusza zasadęuczciwej konkurencji poprzez faktyczne wyeliminowanie z możliwości
ubiegania sięo zamówienie wykonawców, którzy nie dysponująbardzo dużym wolnym
kapitałem, płynnościąfinansowąi zdolnościąkredytową. Zamawiający w istocie zmusza
wykonawców, aby udzielili mu długiego kredytu, a przecieżna to staćbędzie tylko wąską
grupęwykonawców. Pozostali wykonawcy, choćz powodzeniem mogliby realizować
zamówienie, nie będąmogli sięo nie ubiegaćtylko, dlatego,że nie dysponujątak dużym
potencjałem kapitałowym, który pozwala na kredytowanie zamawiającego ażprzez 60 dni.
Przy tym istotne jest,że po stronie zamawiającego nie występujążadne przyczyny
faktyczne, które mogłyby stanowićuzasadnienie dla takiego ograniczenia konkurencji.
Odwołujący posiada oczywisty interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, który to interes został przez zamawiającego naruszony poprzez wadliwe
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyżej opisane i wyjaśnione
wady postanowieńspecyfikacji naruszająbezwzględnie obowiązujące przepisy Prawa
zamówieńpublicznych, a co za tym idzie, procedura udzielenia zamówienia uniemożliwia
odwołującemu ubieganie sięo zamówienie w sposób zgodny z prawem oraz gwarantujący
mu zachowanie uczciwej konkurencji w ubieganiu sięo zamówienie.
Zamawiający oddalając protest w zakresie wskazanych powyżej zarzutów wskazał, co
następuje:
1. W ww. postępowaniu zamawiający określił przedmiot zamówienia jako Dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych (...).
Przedmiotowe bony nie sątowarem tylko znakiem legitymacyjnym, na podstawie,
którego otrzymuje sięodpowiednie towary lub usługi, dlatego przedmiot zamówienia
mieści sięw zakresie pojęcia dostawa. Dostawa zaś- to, zgodnie z art. 2 ust. 2 Ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w
szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz
leasingu. Z kolei zamówienia publiczne to według art. 2 ust. 13 Ustawy Pzp umowy
odpłatne zawierane pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zakup bonówżywieniowych przez Zamawiającego
stanowi zamówienie na dostawęw rozumieniu prawa zamówieńpublicznych i udzielenie
tego zamówienia powinno byćdokonane z zastosowaniem procedur zawartych w jej
przepisach (vide: opinia Urzędu ZamówieńPublicznych zamieszczona na stronie
internetowej www.uzp.gov.pl/zagadnienia merytoryczne/prawo-polskie/opinie-prawne/).
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia do przedmiotowego postępowania w
Szczegółowym zakresie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ
zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocądokładnych i zrozumiałych określeń, w sposób, który nie utrudnia zasad uczciwej
konkurencji. Protestujący nie wykazał naruszenia ww. przepisu, stwierdził jedynie, iżopis
przedmiotu zamówienia nie daje możliwości porównania oferowanych przez
wykonawców towarów", co nie znajduje uzasadnienia dla przedmiotu postępowania jakim
jest „dostawa bonów żywieniowych". Ponadto realizacja ciążącego na Pracodawcy
obowiązku wynikającego z brzmienia art. 232 Kodeksu Pracy w niniejszym postępowaniu
jest zgodna z przepisami wykonawczymi tj. Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 28
maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U. Nr 60, poz. 279).
Specyfika pracy górniczej oraz względy higieniczno-sanitarne wykluczająmożliwość
dostarczenia posiłków profilaktycznych na stanowisko pracy podczas pracy, dlatego
pracodawca w myśl § 2 ust. 2 przywołanego Rozporządzenia może zapewnić
przyrządzenie posiłków przez pracowników we własnym zakresie z otrzymanych
produktów. A temu właśnie służy ogłoszenie przedmiotowego postępowania.
Równocześnie Zamawiający wskazuje, iżwyrokiem KIO z dnia 13 maja 2009 r. (Sygn.
akt KIO/UZP/562/09) został oddalony tożsamy zarzut Wykonawcy z następującym
uzasadnieniem: „.... skład orzekający Izby stwierdza, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa bonów żywieniowych. Przedmiot ten funkcjonuje w wielu postępowaniach. "....
Przedmiotowe bony nie są towarem tylko znakiem legitymacyjnym, na którego podstawie
posiadacz otrzymuje odpowiednie towary, dlatego przedmiot zamówienia mieści się w
pojęciu dostawa, zgodnie z art.2pkt 2 Pzp. " i dalej: „... przedmiotem zamówienia są bony
i niesiona w nich wartość nabywcza, za którą posiadacze będą mogli nabywać artykuły
potrzebne do przyrządzania posiłków we własnym zakresie. Dlatego przedmiot
zamówienia został właściwie określony przez Zamawiającego. Wszyscy Wykonawcy
mogą sporządzić, na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i całej specyfikacji
właściwe oferty, które Zamawiający będzie mógł obiektywnie porównać i ocenić na
zasadach całkowicie równej konkurencji między Wykonawcami"
2. Zgodnie z opiniązamieszczonąna stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych
(vide: jw.) - zgodnie z treściąart. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2002 r. Nr 126, poz. 1071) emitowanie oraz realizacja znaków
legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanych poniżej ich
wartości nominalnej oraz emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych
podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej wartość
nominalnąznaku jest utrudnieniem dostępu do rynku małym przedsiębiorcom, w
rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej,
stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji. Treśćart. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 Ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wyłącza stosowania ustawy Prawo zamówień
publicznych przy zakupie bonów. Ustawodawca w art. 2 pkt 5 Ustawy Pzp wskazał na
dwa sposoby oceny ofert: pierwszy odnosi siędo wyboru oferty z najniższąceną, drugi
do wyboru oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów
odnoszących siędo przedmiotu zamówienia publicznego. Przepis art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ogranicza możliwośćsposobu wyboru
najkorzystniejszej oferty. W wypadku zastosowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawębonów wyłącznie kryterium ceny przy wyborze
najkorzystniejszej oferty, Zamawiający musiałby liczyćsięz koniecznościąunieważnienia
postępowania, z uwagi na wpłynięcie identycznych pod względem cenowym ofert.śądanie w tym wypadku przez Zamawiającego, na podstawie art. 91 ust. 5 ustawy,
złożenia ofert dodatkowych byłoby bezprzedmiotowe, skoro wykonawcy nie mogą
przedstawićinnej ceny ofertowej. Postępowanie takie musiałoby zostaćunieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Biorąc powyższe
pod uwagę, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawębonów
nie jest właściwe zastosowanie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Ze
względu na koniecznośćwyboru jednej oferty Zamawiający organizując postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawębonów określił w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia także inne niżcena kryterium jakim będzie siękierował przy
wyborze najkorzystniejszej oferty. Zastosowane kryterium musi miećcharakter
przedmiotowy (art. 91 ust. 3 ustawy) i powinno odnosićsiędo tych elementów, które
mogąróżnicowaćposzczególne oferty. Określenie kryteriów oceny ofert jest
uprawnieniem Zamawiającego i ma charakter indywidualny, dlatego jednym z kryteriów
oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z przywołanąopiniąUZP) jest
liczba punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, w których można będzie
realizowaćbonyżywieniowe (vide: wyrok z dnia 3 kwietnia 2009 roku sygn. KIO/UZP
368/09; wyrok z dnia 13 maja 2009 r. sygn. KIO/UZP 562/09). Podkreślił również, iżwaga
kryterium cenowego w sytuacji, gdy Wykonawcy nie mogąprzedstawićróżnych cen
ofertowych nie ma wpływu na bilans wszystkich kryteriów oceny ofert. W przedmiotowym
postępowaniu kryteria oceny ofert mająna celu wyłonienie Wykonawcy, który poda w
swojej ofercie największąilośćplacówek handlowych i gastronomicznych (oferta takiego
Wykonawcy będzie dla Zamawiającego ofertąnajkorzystniejszą). Zamawiającemu da to
możliwośćwyboru placówek handlowych i gastronomicznych, w których pracownicy
Zamawiającego będąmogli realizowaćbonyżywieniowe.
3. Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek tak określićwarunki udziału, aby do
udziału w postępowaniu dopuścićtylko takich Wykonawców, którzy będąw stanie
zrealizowaćdane zamówienie (vide: wyrok z dnia 13 maja 2009 r. sygn. KIO/UZP
562/09). Stawianie kryteriów podmiotowych służyćma Zamawiającemu przede
wszystkim w wyłonieniu podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym
ograniczeniu do minimum możliwości powstania sytuacji, w której Wykonawca nie będzie
w stanie wykonaćzamówienia z należytąstarannością. Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje, jakich
dokumentów możeżądaćZamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu objętym UstawąPrawo zamówieńpublicznych, a wskazanych w art. 22
ust. 1 i 2 ww. Ustawy. Równieżna podstawie art. 138c ust. 1 pkt.2 Zamawiający
sektorowy (a takim jest Kompania Węglowa S.A.) może ,żądać przedstawienia także
innych dokumentów niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 22 ust.2,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne
do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków". Zamawiający opierając się
równieżna przywołanej opinii Urzędu ZamówieńPublicznych zażądał na potwierdzenie
określonego w pkt. X ust. 1 b) SIWZ warunku, wykazu punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych zgodnie z pkt. XII ust.2 SIWZ.
4. Słowo „dysponuje" wprowadził do ustawy Prawo zamówieńpublicznych Ustawodawca.
Zarówno, bowiem kategoria „posiadania "jak i „dysponowania" nie wymaga, aby
Zamawiający był właścicielem środków technicznych niezbędnych do udzielenia
zamówienia. (...) zmiana ta ma znaczenie o tyle, że Wykonawca aby złożyć prawdziwe
oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, nie musi być fizycznie w
posiadaniu tych środków w momencie składania oświadczenia. Wystarczy, że w sytuacji,
gdy takich środków nie posiada, zawarł stosowne porozumienia, na podstawie, których
będzie dysponował stosownymi środkami technicznymi w dacie wykonania zamówienia
(vide: Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz pod redakcjąTomasza Czajkowskiego;
Wydanie trzecie; Urząd ZamówieńPublicznych; Warszawa 2007, str. 128). Zacytowany
fragment komentarza można zastosowaćna zasadzie analogii do punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych.
5. Zamawiający oddalając protest w zakresie terminu płatności wynoszącego 60 dni od daty
wpływu noty księgowo-obciążeniowej do Zamawiającego wskazał, iżtakie określenie
terminu nie narusza obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności zawartych w
ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Interes Wykonawcy będącego
stronąumowy, w której przewiduje się60-cio dniowy termin płatności jest ustawowo
chroniony (art. 5 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych) poprzez
wyposażenie Wykonawcy w prawożądania od Zamawiającego (dłużnika) zapłaty
odsetek ustawowych począwszy od 31 - go dnia po spełnieniuświadczenia i
dostarczenia noty do dania zapłaty. Wobec powyższego Zamawiający stwierdza, iżnie
naruszył jakiegokolwiek prawa, w tym w szczególności przepisów art. 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych {vide: Wyrok KIO/UZP 946/09 z dnia 3 sierpnia 2009 r.)
Zamawiający podał również, iżw zakresieżądania przez Protestującego unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający
oddalażądanie strony jako bezzasadne, gdyżnie zachodziżadna okoliczność
uzasadniająca powyższeżądanie w oparciu o art. 93 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza wzięła
pod uwagę dowody z dokumentacji postępowania, wyjaśnienia odwołującego i
zamawiającego i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że zarzut pierwszy nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut ten dotyczy naruszenia przepisów art. 2 pkt 2 i 13, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 2 pkt 2 i
13 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.)[Pzp], gdyż– zdaniem odwołującego
– w punkcie III. podpunkt 1 i 2 specyfikacji, we wszystkich punktach „Szczegółowego
zakresu przedmiotu zamówienia” stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji (punkty od 1
do 10), w punkcie 1 formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji, w §
1 ust. 1, § 2 ust. 1, 2 i 4 istotnych postanowieńumowy stanowiących załącznik nr 4 do
specyfikacji, zamawiający określił przedmiot zamówienia, który nie jest ani dostawą, ani
robotąbudowlaną, ani usługą. Ponadto odwołujący zarzucił,że wyżej przytoczone
postanowienia specyfikacji nie opisująw sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu
zamówienia i opis przedmiotu zamówienia nie daje możliwości obiektywnego porównania
oferowanych przez wykonawców towarów, a co za tym idzie, wyłącza całkowicie równą
konkurencjęmiędzy wykonawcami. I wreszcie – zdaniem odwołującego – ze względu na
naruszenie art. 232 Kodeksu pracy, konieczne jest unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia, ponieważumowa naruszająca bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa
pracy będzie nieważna.
Po analizie dokumentacji, a zwłaszcza specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
skład orzekający Izby stwierdza,że – wbrew twierdzeniom wykonawcy przedmiotem
zamówienia jest dostawa, w tym przypadku dostawa bonówżywieniowych wraz z
zapewnieniem realizacji tych bonów, które sąznakiem legitymacyjnym, na którego podstawie
posiadacz otrzymuje odpowiednie towary . Stąd przedmiot zamówienia mieści sięw pojęciu
dostawa, zgodnie z art. 2 pkt 2 Pzp. Izba uznała również,że odwołujący nie wykazał
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a jedynie stwierdził,że opis przedmiotu zamówienia nie
daje możliwości „porównania oferowanych […] towarów”. W ocenie składu orzekającego
Izby, przedmiot zamówienia został właściwie określony zważywszy, iżprzedmiotem
zamówienia sąbony i niesiona w nich wartośćnabywcza, za którąposiadacze będąmogli
nabywaćartykuły potrzebne do przyrządzania posiłków we własnym zakresie. Z tych też
względów, zdaniem Izby, wykonawcy mogąsporządzić, na podstawie opisu przedmiotu
zamówienia oraz z uwzględnieniem innych postanowieńspecyfikacji właściwe oferty, które
zamawiający będzie mógł obiektywnie porównaći ocenićna zasadach całkowicie równej
konkurencji między wykonawcami. Izba nie stwierdziła także naruszenia przepisów prawa
zamówieńpublicznych w twierdzeniu zamawiającego, iżze względu na specyfikępracy
górników oraz względy higieniczno-sanitarne zamawiający nie ma możliwości dostarczenia
posiłków profilaktycznych na stanowisko pracy podczas pracy i stąd pracodawca zapewnia
przyrządzanie posiłków przez pracowników we własnym zakresie, zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i
napojów (Dz. U. Nr 60, poz. 279). Do oceny naruszenia innych przepisów, w tym
ewentualnego naruszenia przepisów prawa pracy sąpowołane inne organy, a zakres
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej jest ograniczony, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, do
rozpoznawania spraw w zakresie naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych.
Rozpoznając kolejny (drugi) zarzut, dotyczący naruszenia przepisów art. 2 pkt 1oraz
art. 2 pkt 5 i art. 91 ust.1 i 2 Pzp, skład orzekający Izby nie przychylił siędo tego zarzutu. W
tym przypadku skład orzekający Izby stwierdził,że zgodnie z treściąart. 15 ust. 4 pkt 1 i 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji emitowanie oraz
realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi,
oferowanych poniżej ich wartości nominalnej oraz emitowanie oraz realizacja znaków
legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej
wartośćnominalnąznaku jest utrudnieniem dostępu do rynku małym przedsiębiorcom, w
rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr
101, poz. 1178 ze zm.), stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji. Jednakże zamawiający
nabywając bony jest obowiązany stosowaćsiędo przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych. W związku z tym,że w praktyce – dla tej kategorii
zamówień- zamawiający spotka sięz takimi samymi cenami ofertowymi, musi wziąćpod
uwagędrugi sposób oceny ofert wskazany w art. 2 pkt 5 Pzp. Pierwszy sposób wskazuje
bowiem na wybór oferty z najniższąceną, drugi sposób dopuszcza do wyboru oferty, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów odnoszących siędo
przedmiotu zamówienia publicznego. Dalej Izba wskazuje, iżzamawiający, zgodnie ze
swoimi potrzebami może określićkryteria wyboru odnoszące siędo przedmiotu zamówienia i
ocena ofert w pozostałych kryteriach (poza ceną) może wskazaćna najkorzystniejsząofertę.
Jest to zgodne z przytaczanym przepisem art. 2 pkt 5 Pzp. Zauważenia równieżwymaga, iż
określenie kryteriów oceny ofert jest uprawnieniem zamawiającego i ma charakter
indywidualny, dlatego jednym z kryteriów oceny ofert w rozpoznawanym postępowaniu jest
liczba punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych i jest to zgodne z przytoczonymi
przepisami. W tym względzie – tak jak podnosi sięw orzecznictwie i doktrynie - przyznać
należy racjęzamawiającemu, iżuprawniony on jest do prowadzenia postępowania (w tym
ustalenia kryteriów oceny ofert), w wyniku, którego nabędzie najbardziej użyteczny z jego
punktu widzenia przedmiot, przy czym ocena tej użyteczności ma zawsze w jakimśzakresie
charakter subiektywny, bo jest on odnoszony do sytuacji i potrzeb konkretnego podmiotu. W
przedmiotowym postępowaniu, kryteria oceny ofert mająna celu wyłonienie wykonawcy,
który poda w swojej ofercie jak największąilośćplacówek handlowych i gastronomicznych.
Umożliwia to w praktyce swobodny wybór placówek handlowych i gastronomicznych, w
których pracownicy zamawiającego będąmogli realizowaćbonyżywieniowe (kupony
profilaktyczne).”.
Rozpoznając zarzut trzeci – dotyczący naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 i art.
25 Pzp, użyte w specyfikacji pojęcie sieci punktów handlowych (gastronomicznych) nie
mieści sięw pojęciu potencjału technicznego, o jakim mowa w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp, skład orzekający Izby uznał, iżtakże ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W tym
przypadku Izba stwierdza, iżzamawiający – generalnie - ma obowiązek tak określićwarunki
udziału, aby do udziału w postępowaniu dopuścićtylko wykonawców, którzy będąw stanie
zrealizowaćzamówienie i możeżądaćtylko dokumentów wymienionych w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane. Jednakże na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający sektorowy (a takim
jest Kompania Węglowa S.A.) może „żądaćprzedstawienia także innych dokumentów niż
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp […] jeżeli jest to
niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków". Stąd zamawiający
opierając sięna tym przepisie był uprawniony dożądania na potwierdzenie określonego w
pkt X ust. 1 lit. b specyfikacji warunku, wykazu punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych zgodnie z pkt XII ust. 2 specyfikacji.
W zakresie zarzutu czwartego – naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 Pzp, skład
orzekający Izby oddalając ten zarzut, podzielił pogląd zamawiającego wyrażony w
rozstrzygnięciu protestu, iżpojęcie „dysponuje" jest pojęciem wynikającym z ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i dalej na gruncie tych przepisów kategoria „posiadania "jak i
„dysponowania" nie wymaga, aby zamawiający był właścicielemśrodków technicznych
niezbędnych do udzielenia zamówienia. (...) zmiana ta ma znaczenie o tyle,że Wykonawca
aby złożyćprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu nie musi
byćfizycznie w posiadaniu tychśrodków w momencie składania oświadczenia. Wystarczy,że w sytuacji, gdy takichśrodków nie posiada, zawarł stosowne porozumienia, na podstawie
których będzie dysponował stosownymiśrodkami technicznymi w dacie wykonania
zamówienia, To oznacza, iżtakie rozumienie wymagania w specyfikacji należy zastosować
na zasadzie analogii do punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych.
W zakresie ostatniego z zarzutów, naruszenia art. 7 ust.1 i 2 Pzp w związku z
ustaleniem w siwz bezzasadnie długiego terminu płatności skład orzekający Izby stwierdza,że brak jest w obowiązujących przepisach prawa, a w szczególności w ustawie o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych zakazu zawarcia w umowie postanowienia
przewidującego dłuższy niż30. dniowy termin zapłaty. Interes wykonawcy, będącego stroną
umowy, w której przewidziano 60. dniowy termin płatności jest ustawowo chroniony (art. 5
ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych), poprzez wyposażenie wykonawcy
(wierzyciela) w prawożądania od zamawiającego (dłużnika) zapłaty odsetek ustawowych
począwszy od 31 – go dnia (po spełnieniuświadczenia i doręczeniu faktury) do dnia zapłaty.
Samego praważądania zapłaty odsetek nie można unicestwićlub ograniczyć, poprzez
czynnośćprawną(art. 9 tejże ustawy). Takiej próby nie podejmował zresztązamawiający w
przedmiotowym postępowaniu.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisów prawa i orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z
o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-
Lech” Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „Wanda-Lech” Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710
Ruda Śląska.
U z a s a d n i e n i e
Przedmiotem odwołania z dnia 12 listopada 2009 r. (uprzednio protestu z dnia 30
października 2009 r.) od rozstrzygnięcia protestu z dnia 3 listopada 2009 r. wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” sp. z o.o. z RudyŚląskiej w
postępowaniu o udzielenie na „Dostawa bonówżywieniowych (kuponów profilaktycznych) na
realizacjęposiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach
(placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników Kompanii Węglowej S.A.
Oddział KWK Bielszowice oraz Oddział KWK Pokój w okresie 12 miesięcy" sąnastępujące
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1. postanowienia przewidziane w: punkcie III. podpunkt 1) specyfikacji, we wszystkich
punktach „Szczegółowego zakresu przedmiotu zamówienia" stanowiącego załącznik nr 1
do specyfikacji (punkty od 1 do 11), w punkcie 1) formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 2 do specyfikacji, w § 2 ust. 1, 2 i 4 istotnych postanowieńumowy
stanowiących załącznik nr 4 do siwz, którym to postanowieniom zarzucono,że:
1)
naruszająprzepisy art. 2 pkt. 2 i 13 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważokreślają
przedmiot zamówienia, który nie jest dostawąusługąani robotami budowlanymi w
rozumieniu Prawa zamówieńpublicznych, a co za tym idzie, przewidująudzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiot nie może byćw rzeczywistości
przedmiotem zamówienia publicznego;
2)
naruszająprzepis art. 29 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważnie opisująw
sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu zamówienia;
3)
naruszająprzepis art. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważopis
przedmiotu zamówienia nie daje możliwości obiektywnego porównania oferowanych
przez wykonawców towarów, a co za tym idzie, wyłącza całkowicie równą
konkurencjępomiędzy wykonawcami,
4)
naruszająprzepisy art. 2 pkt 2 i 13 w związku z art. 93 ust. 1 pkt. 7 Prawa zamówień
publicznych, ponieważprzewidująudzielenie zamówienia skutkującego naruszeniem
art. 232 Kodeksu pracy, a co za tym idzie, skutkującego równieżkoniecznością
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważumowa naruszająca
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa pracy będzie nieważna;
2. postanowienia przewidziane w: punkcie XXI podpunkt 1 Kryterium: CENA-C, w
punkcie 1) formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji, w § 3 ust.
1, 3, 5 -15 istotnych postanowieńumowy stanowiących załącznik nr 4 do specyfikacji,
którym to postanowieniom zarzucono,że:
1)
naruszająprzepis art. 2 pkt. 1) Prawa zamówieńpublicznych, ponieważprzewidują
pojęcie ceny, które nie mieści sięw rozumieniu pojęcia ceny określonego w
przepisach Prawa zamówieńpublicznych;
2)
naruszająprzepis art. 91 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważw ogóle nie
przewidująoceny ofert według kryterium ceny w rozumieniu przepisów Prawa
zamówieńpublicznych;
3)
naruszająprzepisy art. 2 pkt. 5) i art. 91 ust. 1 i 2 Prawa zamówieńpublicznych,
ponieważprzewidująniedopuszczalnie niskie znaczenie kryterium cenowego w
bilansie wszystkich kryteriów oceny ofert, co w praktyce wyklucza wybór oferty
najkorzystniejszej dla zamawiającego;
3. postanowienia przewidziane w podpunkcie 1 b) punktu X oraz w podpunkcie 2 punktu
XII specyfikacji, którym to postanowieniom zarzucono,że:
1)
naruszająprzepis art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp, ponieważsiećpunktów handlowych
(gastronomicznych) nie mieści sięw pojęciu potencjału technicznego, o jakim mowa
w przepisie art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp, a co za tym idzie, wadliwe postanowienia
specyfikacji przewidująwarunek udziału wykonawców w postępowaniu nieokreślony
w przepisach art. 22 Pzp, czyli w ogóle niedopuszczalny na gruncie Prawa zamówień
publicznych;
2)
naruszająprzepisy art. 25 Pzp oraz wydanego na mocy przepisu art. 25 ust. 2 Pzp
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.) (zwanego dalej
w skrócie „rozporządzeniem wykonawczym w sprawie dokumentów"), ponieważw
drodze wadliwych postanowieńspecyfikacji zamawiającyżąda od wykonawców
dokumentu w postaci „szczegółowego wykazu punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych", a co za tym idzie, zamawiającyżąda dokumentu nie
przewidzianego w zamkniętym katalogu dokumentów, których zamawiający możeżądaćod wykonawców;
4. postanowienia przewidziane w podpunkcie 1 b) punktu X specyfikacji, którym to
postanowieniom zarzucono,że naruszająprzepisy art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 Pzp,
ponieważw niejednoznaczny sposób opisująwarunki udziału wykonawców w
postępowaniu, to jest wżaden sposób nie definiują, co zamawiający rozumie pod
pojęciem „dysponowania" sieciąpunktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, a
tym samym naruszajązasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
oraz bezstronności i obiektywizmu, jak równieżnaruszajązasadęjednoznaczności w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia;
5. postanowienia przewidziane w punkcie XVIII specyfikacji i w §3 ust. 11 załącznika nr 4
do specyfikacji, którym to postanowieniom zarzucono,że naruszająprzepisy art. 7 ust. 1 i
2 Pzp, ponieważwprowadzająbezzasadnie długi termin płatności, a tym samym
naruszajązasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
bezstronności i obiektywizmu;
Wskazując na powyższe zarzuty, wykonawca wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu Kampanii Węglowej S.A. z siedzibąw Katowicach, aby uchylił
lub zmienił treśćzaskarżonych postanowieńspecyfikacji, tak aby stała sięona zgodna
przepisami Prawa zamówieńpublicznych, względnie o nakazanie zamawiającemu, aby
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod numerem 2009/S 201-289801 w dniu 17 października 2009 r. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia: udostępniona przez zamawiającego na stronie internetowej
www.kwsa.pl .
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iżw zaskarżonych postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez
wskazanie,że jego przedmiotem jest dostawa bonówżywieniowych (kuponów
profilaktycznych) na realizacjęposiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych
bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych. Takie określenie
przedmiotu zamówienia publicznego w ocenie odwołującego nie pozwala na przyjęcie,że
przedmiotem zamówienia jest dostawa, usługa lub roboty budowlane w rozumieniu
przepisów Prawa zamówieńpublicznych. Rzecz w tym,że w istocie zamawiający oczekuje
od wykonawców,że dostarcząoni nie konkretny i należycie opisany towar, lecz jedynie
pewien rodzaj dokumentu, na podstawie którego dopiero będzie możliwe otrzymanie bliżej
nieokreślonego towaru. Tymczasem dostawa w rozumieniu przepisów Prawa zamówień
publicznych polega na dostarczeniu konkretnych towarów, a nie jedynie jakichś
dokumentów, które dopiero będąpodstawądo otrzymania towaru, którego tak naprawdęw
chwili udzielania zamówienia nie znamy. Przedmiotem dostawy zatem nie mogąbyćżadne
bonyżywieniowe, lecz jedynie posiłki profilaktyczne dla pracowników. W dalszej
konsekwencji należy zwrócićuwagę,że zastosowanie w realizacji zamówienia bonówżywieniowych, przy spełnieniu pewnych warunków, może miećmiejsce, ale tylko jako forma
realizacji dostawy, a nie jej przedmiot. Tymczasem zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w taki sposób,że w istocie przedmiotem zamówienia uczynił nie dostawę
posiłków profilaktycznych dla pracowników, lecz dostawępewnego rodzaju dokumentów
nazwanych bonamiżywieniowymi, które same w sobie nie mogąbyćuznane za towar w
rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych. Nawet, jeśli uznać,że zamawiający
określił przedmiot zamówienia w taki sposób,że możemy go, co do zasady uznaćza
dostawęw rozumieniu przepisów Prawa zamówieńpublicznych, to i tak opis przedmiotu
zamówienia narusza przepis art. 29 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważjest
niewątpliwie niejednoznaczny i niepełny. Wyżej wykazano już,że przedmiotem zamówienia
w tym wypadku mogąbyćjedynie towary w postaci posiłków profilaktycznych dla
pracowników, a nie same bonyżywieniowe, mogące stanowićjedynie pewien sposób
wykonania dostawy. Jeśli jednak przedmiotem zamówienia sąposiłki profilaktyczne, to
zamawiający powinien w sposób jednoznaczny i pełny opisać, jakie posiłki zamawia.
Tymczasem postanowienia specyfikacji w ogóle nie zawierająw tym zakresieżadnych
wymogów, co do rodzaju posiłków, składnikówżywnościowych, jakości tych składników itd.
Oznacza to w rezultacie,że zamawiający w ogóle nie wie, jakie posiłki otrzyma w wyniku
realizacji zamówienia. Innymi słowy, wświetle postanowieńspecyfikacji dopuszczalna jest
sytuacja, w której wykonawcy złożąoferty na realizacjęzamówienia na dostawęposiłków,
tyle tylko,że w ogóle nie wiadomo, jakie te posiłki mająbyć. Zarzut niejednoznaczności i
niepełności opisu przedmiotu zamówienia w tych okolicznościach jest w pełni zasadny. Dalej
wykonawca zwraca uwagę,że brak pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia
skutkuje także niemożliwościąobiektywnej oceny i porównania ofert. Przecieżzamawiający
nie będzie wiedział, jakie posiłki oferująposzczególni wykonawcy, a co za tym idzie, nie
będzie mógł w tym zakresie ocenić, czy oferta spełnia wymagania, co do przedmiotu
zamówienia, ani nie będzie mógł porównaćskładanych ofert. Dośćoczywistym jest,że taki
opis przedmiotu zamówienia nie tylko utrudnia, lecz wręcz wyklucza uczciwąkonkurencji
między wykonawcami. Podkreśla również,że celem udzielenia zamówienia jest w tym
wypadku wywiązanie sięprzez zamawiającego z obowiązków, jakie nakłada na niego - jako
na pracodawcę- przepis art. 232 Kodeksu pracy. Niemniej opis przedmiotu zamówienia,
przewidujący jedynie opis wymagań, co do dostarczanych bonówżywieniowych, nie dajeżadnych możliwości wywiązania sięprzez zamawiającego z obowiązków przewidzianych
przepisem art. 232 Kodeksu pracy. Wydanie pracownikowi bonużywieniowego nie jest
przecieżtym samym, co zapewnienie mu posiłku profilaktycznego. Nie wiadomo zupełnie, na
jakie produktyżywnościowe bon zostanie wymieniony, a co za tym idzie, prowadzi to do
sytuacji, w której bon może byćwymieniony także na produktyżywnościowe w ogóle
niebędące posiłkami profilaktycznymi. W rezultacie umowa o udzielenie zamówienia będzie
prowadziła do naruszenia przepisów prawa pracy, jako taka będzie oczywiście bezwzględnie
nieważna, a przecieżpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, które jest
obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, należy unieważnić.
Odnosząc siędo kwestii ceny wykonawca stwierdził, iżprzewidziane w specyfikacji
pojęcie ceny w ogóle nie mieści sięw pojęciu ceny określonym w przepisach Prawa
zamówieńpublicznych. Cena musi byćrozumiana jakoświadczenie pieniężne za konkretne
towary. Tymczasem w zaskarżonych postanowieniach specyfikacji przewidziano cenę
wyłącznie jako wartośćnominalnąbonówżywieniowych, które, jak jużwyżej wykazano, w
ogóle nie mogąbyćuznane za przedmiot zamówienia publicznego. Najpoważniejszym
zarzutem jest jednak to,że tak naprawdęw specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
ogóle nie przewidziano ceny jako kryterium oceny ofert. Szczególnego podkreślenia - w
ocenie
wykonawcy
-
wymaga fakt,że
zamawiający
ma
pełnąświadomość
niedopuszczalności oferowania dostaw bonówżywieniowych po „cenie" odbiegającej w
jakikolwiek sposób od wartości nominalnej takich bonów. Zamawiający potwierdził to
jednoznacznie wprowadzając do treści postanowieńpunktu XXI podpunkt 1 specyfikacji
zapisów, zgodnie, z którym znana jest zamawiającemu opinia Urzędu Zamówień
Publicznych wykluczająca oferowanie bonów poniżej lub powyżej ich wartości nominalnej -
jako stanowiące utrudnienie dostępu do rynku, czyli czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający sam, zatem tak skonstruował kryterium „ceny" wykluczające możliwość
składania ofert zawierających „ceny" różniące sięod siebie. Prowadzi to do takiego efektu,że każdy wykonawca musi złożyćofertęz dokładnie takąsamą„ceną", ponieważw
przeciwnym wypadku jego oferta będzie odrzucona jako stanowiąca czyn nieuczciwej
konkurencji. Niemniej taki mechanizm w sposób wyraźny potwierdza zarzut,że zamawiający
w ogóle nie przewidział w specyfikacji kryterium ceny w takim rozumieniu, w jakim przepisy
Prawa zamówieńpublicznych nakazująrozumiećcenę. Postanowienia specyfikacji, zatem w
ogóle nie zawierająwśród kryteriów oceny ofert kryterium ceny, a co za tym idzie, naruszają
w sposób rażący przepis art. 91 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, przy czym naruszenie
to nie może byćusunięte przez zamawiającego w drodze modyfikacji specyfikacji, lecz
prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania. Zasadnośćzarzutu zdaniem
wykonawcy, zgodnie, z którym w specyfikacji w ogóle nie przewidziano kryterium ceny,
obrazuje przykład sytuacji mającej miejsce, gdyby jednak wykonawcy zdecydowali się
złożyćoferty, w których - „ceny" za bony byłyby różne od ich ceny nominalnej. W takiej
sytuacji pozornie mielibyśmy do czynienia z ofertami o różnych „cenach". Niemniej w
dalszym ciągu nie znamy ani asortymentu towarów, które można nabyćza oferowane bony,
ani faktycznych cen jednostkowych tych towarów. Przetarg możeśmiało wygrać
wykonawca, który oferuje bony po „cenie" stanowiącej Np. 1/10 ich wartości nominalnej, ale,
u którego placówki handlowe (gastronomiczne) wymieniająbony na towary, których ceny
jednostkowe sądziesięciokrotnie wyższe niżu innych wykonawców. Oczywistym jest dla
każdego,że taka sytuacja pozwala wygraćprzetarg wykonawcy, który tak naprawdęwykona
zamówienie za takącenę, jakąsam podyktuje po zawarciu umowy. Stanowi to
jednoznaczny dowód na fakt,że w specyfikacji w ogóle nie przewidziano kryterium ceny,
lecz konstrukcję, która jedynie pozoruje zastosowanie takiego kryterium.
Zamawiający wprowadził szczegółowe wymagania w zakresie oceny spełniania przez
wykonawców warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz na dysponowaniu potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. Według wykonawcy o zamówienie ubiegaćsięmoże tylko taki
wykonawca, który „dysponuje" określonąsieciąpunktów handlowych i gastronomicznych.
Dysponowanie sieciąpunktów handlowych i gastronomicznych w kontekście brzmienia
przepisu art. 22 ust. 1 pakt. 2 PZPN może byćuznane jedynie za dokonanąprzez
zamawiającego konkretyzacjęwarunku udziału w postępowaniu polegającego na
dysponowaniu odpowiednim potencjałem technicznym. Niemniej należy zwrócićuwagę,że
zgodnie z treściąprzepisów art. 25 ust. 1 i 2 PZPN zamawiający możeżądaćod
wykonawców
wyłącznie
dokumentów
określonych
wyraźnie
w
rozporządzeniu
wykonawczym wydanym na podstawie przepisu art. 25 ust. 2 PZPN. Tymczasem w tym
rozporządzeniu
wykonawczym
na
potrzeby
potwierdzenia
spełniania
warunku
dysponowania potencjałem technicznym przewidziano wyłącznie dokument w postaci
wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca. Punkty handlowe i gastronomiczne nie sąjednak
narzędziami ani urządzeniami technicznymi. Z tego względu należy uznać,że zamawiający
nie możeżądaćod wykonawców dokumentu w postaci wykazu punktów handlowych i
gastronomicznych, a nadto,że warunek posiadania sieci takich punktów w ogóle jest
niedopuszczalny. W dalszej konsekwencji niedopuszczalne jest także stosowanie kryterium
oceny ofert odnoszące siędo ilości posiadanych przez wykonawcępunktów handlowych i
gastronomicznych.
W punkcie XVIII specyfikacji i w §3 ust. 11 załącznika nr 4 do specyfikacji zamawiający
zażądał, aby wykonawcy zgodzili sięna 60-dniowy termin płatności ceny należnej za
realizacjęzamówienia. Warto zwrócićuwagę,że postanowienia tego rodzaju sąniezgodne z
ustawąo terminach zapłaty w transakcjach handlowych i z mocy samego prawa skutkują
powstaniem należności odsetkowych za okres po upływie 30 dni od dnia realizacji
zamówienia. Niemniej zasadniczym zarzutem jest w tym wypadku naruszenie przez
zamawiającego przepisu art.7 ust. 1 PZPN, ponieważżądanie tak długiego terminu płatności
narusza zasadęuczciwej konkurencji poprzez faktyczne wyeliminowanie z możliwości
ubiegania sięo zamówienie wykonawców, którzy nie dysponująbardzo dużym wolnym
kapitałem, płynnościąfinansowąi zdolnościąkredytową. Zamawiający w istocie zmusza
wykonawców, aby udzielili mu długiego kredytu, a przecieżna to staćbędzie tylko wąską
grupęwykonawców. Pozostali wykonawcy, choćz powodzeniem mogliby realizować
zamówienie, nie będąmogli sięo nie ubiegaćtylko, dlatego,że nie dysponujątak dużym
potencjałem kapitałowym, który pozwala na kredytowanie zamawiającego ażprzez 60 dni.
Przy tym istotne jest,że po stronie zamawiającego nie występujążadne przyczyny
faktyczne, które mogłyby stanowićuzasadnienie dla takiego ograniczenia konkurencji.
Odwołujący posiada oczywisty interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, który to interes został przez zamawiającego naruszony poprzez wadliwe
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyżej opisane i wyjaśnione
wady postanowieńspecyfikacji naruszająbezwzględnie obowiązujące przepisy Prawa
zamówieńpublicznych, a co za tym idzie, procedura udzielenia zamówienia uniemożliwia
odwołującemu ubieganie sięo zamówienie w sposób zgodny z prawem oraz gwarantujący
mu zachowanie uczciwej konkurencji w ubieganiu sięo zamówienie.
Zamawiający oddalając protest w zakresie wskazanych powyżej zarzutów wskazał, co
następuje:
1. W ww. postępowaniu zamawiający określił przedmiot zamówienia jako Dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych (...).
Przedmiotowe bony nie sątowarem tylko znakiem legitymacyjnym, na podstawie,
którego otrzymuje sięodpowiednie towary lub usługi, dlatego przedmiot zamówienia
mieści sięw zakresie pojęcia dostawa. Dostawa zaś- to, zgodnie z art. 2 ust. 2 Ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w
szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz
leasingu. Z kolei zamówienia publiczne to według art. 2 ust. 13 Ustawy Pzp umowy
odpłatne zawierane pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zakup bonówżywieniowych przez Zamawiającego
stanowi zamówienie na dostawęw rozumieniu prawa zamówieńpublicznych i udzielenie
tego zamówienia powinno byćdokonane z zastosowaniem procedur zawartych w jej
przepisach (vide: opinia Urzędu ZamówieńPublicznych zamieszczona na stronie
internetowej www.uzp.gov.pl/zagadnienia merytoryczne/prawo-polskie/opinie-prawne/).
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia do przedmiotowego postępowania w
Szczegółowym zakresie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ
zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocądokładnych i zrozumiałych określeń, w sposób, który nie utrudnia zasad uczciwej
konkurencji. Protestujący nie wykazał naruszenia ww. przepisu, stwierdził jedynie, iżopis
przedmiotu zamówienia nie daje możliwości porównania oferowanych przez
wykonawców towarów", co nie znajduje uzasadnienia dla przedmiotu postępowania jakim
jest „dostawa bonów żywieniowych". Ponadto realizacja ciążącego na Pracodawcy
obowiązku wynikającego z brzmienia art. 232 Kodeksu Pracy w niniejszym postępowaniu
jest zgodna z przepisami wykonawczymi tj. Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 28
maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U. Nr 60, poz. 279).
Specyfika pracy górniczej oraz względy higieniczno-sanitarne wykluczająmożliwość
dostarczenia posiłków profilaktycznych na stanowisko pracy podczas pracy, dlatego
pracodawca w myśl § 2 ust. 2 przywołanego Rozporządzenia może zapewnić
przyrządzenie posiłków przez pracowników we własnym zakresie z otrzymanych
produktów. A temu właśnie służy ogłoszenie przedmiotowego postępowania.
Równocześnie Zamawiający wskazuje, iżwyrokiem KIO z dnia 13 maja 2009 r. (Sygn.
akt KIO/UZP/562/09) został oddalony tożsamy zarzut Wykonawcy z następującym
uzasadnieniem: „.... skład orzekający Izby stwierdza, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa bonów żywieniowych. Przedmiot ten funkcjonuje w wielu postępowaniach. "....
Przedmiotowe bony nie są towarem tylko znakiem legitymacyjnym, na którego podstawie
posiadacz otrzymuje odpowiednie towary, dlatego przedmiot zamówienia mieści się w
pojęciu dostawa, zgodnie z art.2pkt 2 Pzp. " i dalej: „... przedmiotem zamówienia są bony
i niesiona w nich wartość nabywcza, za którą posiadacze będą mogli nabywać artykuły
potrzebne do przyrządzania posiłków we własnym zakresie. Dlatego przedmiot
zamówienia został właściwie określony przez Zamawiającego. Wszyscy Wykonawcy
mogą sporządzić, na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i całej specyfikacji
właściwe oferty, które Zamawiający będzie mógł obiektywnie porównać i ocenić na
zasadach całkowicie równej konkurencji między Wykonawcami"
2. Zgodnie z opiniązamieszczonąna stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych
(vide: jw.) - zgodnie z treściąart. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2002 r. Nr 126, poz. 1071) emitowanie oraz realizacja znaków
legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanych poniżej ich
wartości nominalnej oraz emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych
podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej wartość
nominalnąznaku jest utrudnieniem dostępu do rynku małym przedsiębiorcom, w
rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej,
stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji. Treśćart. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 Ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie wyłącza stosowania ustawy Prawo zamówień
publicznych przy zakupie bonów. Ustawodawca w art. 2 pkt 5 Ustawy Pzp wskazał na
dwa sposoby oceny ofert: pierwszy odnosi siędo wyboru oferty z najniższąceną, drugi
do wyboru oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów
odnoszących siędo przedmiotu zamówienia publicznego. Przepis art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ogranicza możliwośćsposobu wyboru
najkorzystniejszej oferty. W wypadku zastosowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawębonów wyłącznie kryterium ceny przy wyborze
najkorzystniejszej oferty, Zamawiający musiałby liczyćsięz koniecznościąunieważnienia
postępowania, z uwagi na wpłynięcie identycznych pod względem cenowym ofert.śądanie w tym wypadku przez Zamawiającego, na podstawie art. 91 ust. 5 ustawy,
złożenia ofert dodatkowych byłoby bezprzedmiotowe, skoro wykonawcy nie mogą
przedstawićinnej ceny ofertowej. Postępowanie takie musiałoby zostaćunieważnione na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Biorąc powyższe
pod uwagę, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawębonów
nie jest właściwe zastosowanie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Ze
względu na koniecznośćwyboru jednej oferty Zamawiający organizując postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawębonów określił w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia także inne niżcena kryterium jakim będzie siękierował przy
wyborze najkorzystniejszej oferty. Zastosowane kryterium musi miećcharakter
przedmiotowy (art. 91 ust. 3 ustawy) i powinno odnosićsiędo tych elementów, które
mogąróżnicowaćposzczególne oferty. Określenie kryteriów oceny ofert jest
uprawnieniem Zamawiającego i ma charakter indywidualny, dlatego jednym z kryteriów
oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z przywołanąopiniąUZP) jest
liczba punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, w których można będzie
realizowaćbonyżywieniowe (vide: wyrok z dnia 3 kwietnia 2009 roku sygn. KIO/UZP
368/09; wyrok z dnia 13 maja 2009 r. sygn. KIO/UZP 562/09). Podkreślił również, iżwaga
kryterium cenowego w sytuacji, gdy Wykonawcy nie mogąprzedstawićróżnych cen
ofertowych nie ma wpływu na bilans wszystkich kryteriów oceny ofert. W przedmiotowym
postępowaniu kryteria oceny ofert mająna celu wyłonienie Wykonawcy, który poda w
swojej ofercie największąilośćplacówek handlowych i gastronomicznych (oferta takiego
Wykonawcy będzie dla Zamawiającego ofertąnajkorzystniejszą). Zamawiającemu da to
możliwośćwyboru placówek handlowych i gastronomicznych, w których pracownicy
Zamawiającego będąmogli realizowaćbonyżywieniowe.
3. Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek tak określićwarunki udziału, aby do
udziału w postępowaniu dopuścićtylko takich Wykonawców, którzy będąw stanie
zrealizowaćdane zamówienie (vide: wyrok z dnia 13 maja 2009 r. sygn. KIO/UZP
562/09). Stawianie kryteriów podmiotowych służyćma Zamawiającemu przede
wszystkim w wyłonieniu podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym
ograniczeniu do minimum możliwości powstania sytuacji, w której Wykonawca nie będzie
w stanie wykonaćzamówienia z należytąstarannością. Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje, jakich
dokumentów możeżądaćZamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu objętym UstawąPrawo zamówieńpublicznych, a wskazanych w art. 22
ust. 1 i 2 ww. Ustawy. Równieżna podstawie art. 138c ust. 1 pkt.2 Zamawiający
sektorowy (a takim jest Kompania Węglowa S.A.) może ,żądać przedstawienia także
innych dokumentów niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 22 ust.2,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne
do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków". Zamawiający opierając się
równieżna przywołanej opinii Urzędu ZamówieńPublicznych zażądał na potwierdzenie
określonego w pkt. X ust. 1 b) SIWZ warunku, wykazu punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych zgodnie z pkt. XII ust.2 SIWZ.
4. Słowo „dysponuje" wprowadził do ustawy Prawo zamówieńpublicznych Ustawodawca.
Zarówno, bowiem kategoria „posiadania "jak i „dysponowania" nie wymaga, aby
Zamawiający był właścicielem środków technicznych niezbędnych do udzielenia
zamówienia. (...) zmiana ta ma znaczenie o tyle, że Wykonawca aby złożyć prawdziwe
oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, nie musi być fizycznie w
posiadaniu tych środków w momencie składania oświadczenia. Wystarczy, że w sytuacji,
gdy takich środków nie posiada, zawarł stosowne porozumienia, na podstawie, których
będzie dysponował stosownymi środkami technicznymi w dacie wykonania zamówienia
(vide: Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz pod redakcjąTomasza Czajkowskiego;
Wydanie trzecie; Urząd ZamówieńPublicznych; Warszawa 2007, str. 128). Zacytowany
fragment komentarza można zastosowaćna zasadzie analogii do punktów (placówek)
handlowych i gastronomicznych.
5. Zamawiający oddalając protest w zakresie terminu płatności wynoszącego 60 dni od daty
wpływu noty księgowo-obciążeniowej do Zamawiającego wskazał, iżtakie określenie
terminu nie narusza obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności zawartych w
ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Interes Wykonawcy będącego
stronąumowy, w której przewiduje się60-cio dniowy termin płatności jest ustawowo
chroniony (art. 5 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych) poprzez
wyposażenie Wykonawcy w prawożądania od Zamawiającego (dłużnika) zapłaty
odsetek ustawowych począwszy od 31 - go dnia po spełnieniuświadczenia i
dostarczenia noty do dania zapłaty. Wobec powyższego Zamawiający stwierdza, iżnie
naruszył jakiegokolwiek prawa, w tym w szczególności przepisów art. 7 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych {vide: Wyrok KIO/UZP 946/09 z dnia 3 sierpnia 2009 r.)
Zamawiający podał również, iżw zakresieżądania przez Protestującego unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający
oddalażądanie strony jako bezzasadne, gdyżnie zachodziżadna okoliczność
uzasadniająca powyższeżądanie w oparciu o art. 93 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza wzięła
pod uwagę dowody z dokumentacji postępowania, wyjaśnienia odwołującego i
zamawiającego i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że zarzut pierwszy nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut ten dotyczy naruszenia przepisów art. 2 pkt 2 i 13, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 2 pkt 2 i
13 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.)[Pzp], gdyż– zdaniem odwołującego
– w punkcie III. podpunkt 1 i 2 specyfikacji, we wszystkich punktach „Szczegółowego
zakresu przedmiotu zamówienia” stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji (punkty od 1
do 10), w punkcie 1 formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji, w §
1 ust. 1, § 2 ust. 1, 2 i 4 istotnych postanowieńumowy stanowiących załącznik nr 4 do
specyfikacji, zamawiający określił przedmiot zamówienia, który nie jest ani dostawą, ani
robotąbudowlaną, ani usługą. Ponadto odwołujący zarzucił,że wyżej przytoczone
postanowienia specyfikacji nie opisująw sposób jednoznaczny i wyczerpujący przedmiotu
zamówienia i opis przedmiotu zamówienia nie daje możliwości obiektywnego porównania
oferowanych przez wykonawców towarów, a co za tym idzie, wyłącza całkowicie równą
konkurencjęmiędzy wykonawcami. I wreszcie – zdaniem odwołującego – ze względu na
naruszenie art. 232 Kodeksu pracy, konieczne jest unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia, ponieważumowa naruszająca bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa
pracy będzie nieważna.
Po analizie dokumentacji, a zwłaszcza specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
skład orzekający Izby stwierdza,że – wbrew twierdzeniom wykonawcy przedmiotem
zamówienia jest dostawa, w tym przypadku dostawa bonówżywieniowych wraz z
zapewnieniem realizacji tych bonów, które sąznakiem legitymacyjnym, na którego podstawie
posiadacz otrzymuje odpowiednie towary . Stąd przedmiot zamówienia mieści sięw pojęciu
dostawa, zgodnie z art. 2 pkt 2 Pzp. Izba uznała również,że odwołujący nie wykazał
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a jedynie stwierdził,że opis przedmiotu zamówienia nie
daje możliwości „porównania oferowanych […] towarów”. W ocenie składu orzekającego
Izby, przedmiot zamówienia został właściwie określony zważywszy, iżprzedmiotem
zamówienia sąbony i niesiona w nich wartośćnabywcza, za którąposiadacze będąmogli
nabywaćartykuły potrzebne do przyrządzania posiłków we własnym zakresie. Z tych też
względów, zdaniem Izby, wykonawcy mogąsporządzić, na podstawie opisu przedmiotu
zamówienia oraz z uwzględnieniem innych postanowieńspecyfikacji właściwe oferty, które
zamawiający będzie mógł obiektywnie porównaći ocenićna zasadach całkowicie równej
konkurencji między wykonawcami. Izba nie stwierdziła także naruszenia przepisów prawa
zamówieńpublicznych w twierdzeniu zamawiającego, iżze względu na specyfikępracy
górników oraz względy higieniczno-sanitarne zamawiający nie ma możliwości dostarczenia
posiłków profilaktycznych na stanowisko pracy podczas pracy i stąd pracodawca zapewnia
przyrządzanie posiłków przez pracowników we własnym zakresie, zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i
napojów (Dz. U. Nr 60, poz. 279). Do oceny naruszenia innych przepisów, w tym
ewentualnego naruszenia przepisów prawa pracy sąpowołane inne organy, a zakres
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej jest ograniczony, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, do
rozpoznawania spraw w zakresie naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych.
Rozpoznając kolejny (drugi) zarzut, dotyczący naruszenia przepisów art. 2 pkt 1oraz
art. 2 pkt 5 i art. 91 ust.1 i 2 Pzp, skład orzekający Izby nie przychylił siędo tego zarzutu. W
tym przypadku skład orzekający Izby stwierdził,że zgodnie z treściąart. 15 ust. 4 pkt 1 i 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji emitowanie oraz
realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi,
oferowanych poniżej ich wartości nominalnej oraz emitowanie oraz realizacja znaków
legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej
wartośćnominalnąznaku jest utrudnieniem dostępu do rynku małym przedsiębiorcom, w
rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr
101, poz. 1178 ze zm.), stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji. Jednakże zamawiający
nabywając bony jest obowiązany stosowaćsiędo przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych. W związku z tym,że w praktyce – dla tej kategorii
zamówień- zamawiający spotka sięz takimi samymi cenami ofertowymi, musi wziąćpod
uwagędrugi sposób oceny ofert wskazany w art. 2 pkt 5 Pzp. Pierwszy sposób wskazuje
bowiem na wybór oferty z najniższąceną, drugi sposób dopuszcza do wyboru oferty, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów odnoszących siędo
przedmiotu zamówienia publicznego. Dalej Izba wskazuje, iżzamawiający, zgodnie ze
swoimi potrzebami może określićkryteria wyboru odnoszące siędo przedmiotu zamówienia i
ocena ofert w pozostałych kryteriach (poza ceną) może wskazaćna najkorzystniejsząofertę.
Jest to zgodne z przytaczanym przepisem art. 2 pkt 5 Pzp. Zauważenia równieżwymaga, iż
określenie kryteriów oceny ofert jest uprawnieniem zamawiającego i ma charakter
indywidualny, dlatego jednym z kryteriów oceny ofert w rozpoznawanym postępowaniu jest
liczba punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych i jest to zgodne z przytoczonymi
przepisami. W tym względzie – tak jak podnosi sięw orzecznictwie i doktrynie - przyznać
należy racjęzamawiającemu, iżuprawniony on jest do prowadzenia postępowania (w tym
ustalenia kryteriów oceny ofert), w wyniku, którego nabędzie najbardziej użyteczny z jego
punktu widzenia przedmiot, przy czym ocena tej użyteczności ma zawsze w jakimśzakresie
charakter subiektywny, bo jest on odnoszony do sytuacji i potrzeb konkretnego podmiotu. W
przedmiotowym postępowaniu, kryteria oceny ofert mająna celu wyłonienie wykonawcy,
który poda w swojej ofercie jak największąilośćplacówek handlowych i gastronomicznych.
Umożliwia to w praktyce swobodny wybór placówek handlowych i gastronomicznych, w
których pracownicy zamawiającego będąmogli realizowaćbonyżywieniowe (kupony
profilaktyczne).”.
Rozpoznając zarzut trzeci – dotyczący naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 i art.
25 Pzp, użyte w specyfikacji pojęcie sieci punktów handlowych (gastronomicznych) nie
mieści sięw pojęciu potencjału technicznego, o jakim mowa w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp, skład orzekający Izby uznał, iżtakże ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W tym
przypadku Izba stwierdza, iżzamawiający – generalnie - ma obowiązek tak określićwarunki
udziału, aby do udziału w postępowaniu dopuścićtylko wykonawców, którzy będąw stanie
zrealizowaćzamówienie i możeżądaćtylko dokumentów wymienionych w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane. Jednakże na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający sektorowy (a takim
jest Kompania Węglowa S.A.) może „żądaćprzedstawienia także innych dokumentów niż
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp […] jeżeli jest to
niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków". Stąd zamawiający
opierając sięna tym przepisie był uprawniony dożądania na potwierdzenie określonego w
pkt X ust. 1 lit. b specyfikacji warunku, wykazu punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych zgodnie z pkt XII ust. 2 specyfikacji.
W zakresie zarzutu czwartego – naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 Pzp, skład
orzekający Izby oddalając ten zarzut, podzielił pogląd zamawiającego wyrażony w
rozstrzygnięciu protestu, iżpojęcie „dysponuje" jest pojęciem wynikającym z ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i dalej na gruncie tych przepisów kategoria „posiadania "jak i
„dysponowania" nie wymaga, aby zamawiający był właścicielemśrodków technicznych
niezbędnych do udzielenia zamówienia. (...) zmiana ta ma znaczenie o tyle,że Wykonawca
aby złożyćprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu nie musi
byćfizycznie w posiadaniu tychśrodków w momencie składania oświadczenia. Wystarczy,że w sytuacji, gdy takichśrodków nie posiada, zawarł stosowne porozumienia, na podstawie
których będzie dysponował stosownymiśrodkami technicznymi w dacie wykonania
zamówienia, To oznacza, iżtakie rozumienie wymagania w specyfikacji należy zastosować
na zasadzie analogii do punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych.
W zakresie ostatniego z zarzutów, naruszenia art. 7 ust.1 i 2 Pzp w związku z
ustaleniem w siwz bezzasadnie długiego terminu płatności skład orzekający Izby stwierdza,że brak jest w obowiązujących przepisach prawa, a w szczególności w ustawie o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych zakazu zawarcia w umowie postanowienia
przewidującego dłuższy niż30. dniowy termin zapłaty. Interes wykonawcy, będącego stroną
umowy, w której przewidziano 60. dniowy termin płatności jest ustawowo chroniony (art. 5
ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych), poprzez wyposażenie wykonawcy
(wierzyciela) w prawożądania od zamawiającego (dłużnika) zapłaty odsetek ustawowych
począwszy od 31 – go dnia (po spełnieniuświadczenia i doręczeniu faktury) do dnia zapłaty.
Samego praważądania zapłaty odsetek nie można unicestwićlub ograniczyć, poprzez
czynnośćprawną(art. 9 tejże ustawy). Takiej próby nie podejmował zresztązamawiający w
przedmiotowym postępowaniu.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisów prawa i orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
