rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-22
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-22
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1713/09
KIO/UZP 1713/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Krzysztofa Polakiewicza przedsiębiorcę działającego pod firmą
„Carbon” Skład Materiałów Budowlanych i Opału, 33-350 Piwniczna Zdrój, ul.
Krakowska od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Nowosądecki - Powiatowy
Zarząd Dróg w Nowym Sączu ul. Wiśniowieckiego 136, 33-300 Nowy Sącz protestu z
dnia 19 października 2009 r.
wniesionego przez Krzysztofa Polakiewicza przedsiębiorcę działającego pod firmą
„Carbon” Skład Materiałów Budowlanych i Opału, 33-350 Piwniczna Zdrój, ul.
Krakowska od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Nowosądecki - Powiatowy
Zarząd Dróg w Nowym Sączu ul. Wiśniowieckiego 136, 33-300 Nowy Sącz protestu z
dnia 19 października 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Krzysztofa Polakiewicza przedsiębiorcę działającego
pod firmą „Carbon” Skład Materiałów Budowlanych i Opału, 33-350 Piwniczna Zdrój,
ul. Krakowska i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Krzysztofa Polakiewicza
przedsiębiorcę działającego pod firmą „Carbon” Skład Materiałów
Budowlanych i Opału, 33-350 Piwniczna Zdrój, ul. Krakowska,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3000 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy) przez Krzysztofa Polakiewicza przedsiębiorcę działającego pod
firmą „Carbon” Skład Materiałów Budowlanych i Opału, 33-350
Piwniczna Zdrój, ul. Krakowska na rzecz Powiatu Nowosądeckiego –
Powiatowego Zarządu Dróg w Nowym Sączu ul. Wiśniowieckiego 136,
33-300 Nowy Sącz, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
zastępstwa przez pełnomocnika.
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł. 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Krzysztofa Polakiewicza
przedsiębiorcy działającego pod firmą „Carbon” Skład Materiałów
Budowlanych i Opału, 33-350 Piwniczna Zdrój, ul. Krakowska.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na usługi zimowego utrzymania dróg powiatowych na terenie
Powiatu Nowosądeckiego w sezonie zimowym 2009/2010 (Dz. Urz. UE 2009/S 142-208112
z 28.07.2009 r.), w dniu 19 października 2009 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez Krzysztofa Polakiewicza przedsiębiorcędziałającego pod firmą„Carbon”
Skład Materiałów Budowlanych i Opału z siedzibąw Piwnicznej Zdroju.
Złożenie protestu było następstwem powiadomienia pismem z dnia 8 października
2009 r.,o wyborze jako najkorzystniejszej oferty F.H.U. „Transrol” Antoniego Romańczyka dla
realizacji zamówienia w zakresie części 18 na zimowe utrzymanie dróg powiatowych:
Wierchomla Wielka – Wierchomla Mała, Piwniczna ul. Zagrody-Łomnica, Piwniczna ul.
Szczawnicka.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Powiatowi Nowosądeckiemu - Powiatowemu
Zarządowi Dróg w Nowym Sączu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227 poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr
91, poz. 742), zwanądalej ustawąPzp, to jest: art. 24 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 5, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Antoniego Romańczyka - firmy F.H.U.
„Transrol” w zakresie części 18 zamówienia oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty i
wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej.
W proteście odwołujący wnosił o odrzucenie oferty Antoniego Romańczyka - firmy
F.H.U. „Transrol” w zakresie części 18 zamówienia oraz o dokonanie wyboru oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący podniósł, iżw odniesieniu do części
18 zamówienia, jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji, zatem posiada interes
prawny uprawniający do korzystania ześrodków ochrony prawnej, skoro wykazuje, iżoferta
Antoniego Romańczyka - firmy F.H.U. „Transrol” winna zostaćodrzucona.
Odwołujący podał, iżwyrokiem z dnia 29 sierpnia 2008 r. w sprawie sygn. akt I C upr
6/08 (utrzymanym w mocy przez Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wyrokiem z 18.12.2008 r.
sygn. akt III Ca 658/08), Sąd Rejonowy w Gorlicach zasadził od Antoniego Romańczyka na
rzecz Województwa Małopolskiego – Zarządu Dróg Wojewódzkich kwotę9 369,60 zł.
tytułem odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy w trybie ustawy prawo zamówień
publicznych, zawartej z Rejonem Dróg Wojewódzkich w Nowym Sączu, dotyczącej
zimowego utrzymania dróg wojewódzkich. Fakt wyrządzenia przez Antoniego Romańczyka
szkody wskutek niewykonania zamówienia publicznego, stał siępodstawądo wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania przez ZDW - RDW w Nowym Sączu, a postępowanie to
zostało zakończone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 1166/08,
która oddaliła odwołanie od negatywnego dla Antoniego Romańczyka rozstrzygnięcia
protestu.
Ponadto według posiadanych przez odwołującego informacji, Antoni Romańczyk
posiada zaległości podatkowe w podatkach odśrodków transportowych oraz od
nieruchomości wobec Gminy Grybów. W opinii odwołującego, oświadczenie o niezaleganiu
w podatkach, złożone przez wybranego wykonawcęna potrzeby niniejszego postępowania,
w tym zakresie jest nieprawdziwe i istnieje wysokie prawdopodobieństwo popełnienia
przestępstwa z art. 297 Kodeksu karnego przez wskazanego wykonawcę. Z uwagi na brak
możliwości prawnych, uzyskania przez odwołującego, urzędowego potwierdzenia
podnoszonych okoliczności, odwołujący wniósł, aby zamawiający wezwał wybranego
wykonawcędo złożenia zaświadczenia Gminy Grybów.
Odwołujący wykazywał, iżwobec zadysponowania niektórych z przedstawionych w
wykazie sprzętu pojazdów na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, także do
wykonywania innych zamówieńi zobowiązańwynikających z zawartych wcześniej umów,
Antoni Romańczyk wbrew złożonemu oświadczeniu, nie dysponuje potencjałem technicznym
pozwalającym na należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia. Dotyczy to przykładowo
umowy z dnia 9 września 2009 r. z Powiatowym Zarządem Dróg w Gorlicach, gdzie do jej
wykonania użyty zostanie sprzęt i samochody w skład którego wchodzą: Kamaz KNS F973,
Kamaz KNS 81 FK, Kamaz KNS 902, MAN KNS 34017, zgniatacz wirnikowy D-470,
równiarka B, koparko – ładowarka CX Super, samochód Iveco Traker, wykazane jako
sprzęt techniczny w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z punktem 7.1 ppkt 2 SIWZ, zamawiający wymagał aby wykonawca
przedstawił pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia mu potencjału
technicznego, potrzebnego do realizacji zamówienia w przypadku, gdy wykonawca nie
dysponuje samodzielnie takim potencjałem. Antoni Romańczyk, podając wykaz miejsc
załadunku, nie załączył stosownych dokumentów. Na 9 miejsc załadunku, jedynie dwa
miejsca podane w informacji figurująjako własne, zaśdo pozostałych 7 nie dołączono
dokumentów udowadniających prawo dysponowania przedstawionym terenem, jako bazami
załadunku.
Zdaniem odwołującego, przedstawione przez Antoniego Romańczyka zaświadczenie
o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej Urzędu Gminy Grybów dotknięte jest wadą
prawną, wywołanąpodstępnie przez niego samego. Antoni Romańczyk faktycznie
zamieszkuje pod adresem Berest 90, zaśzameldowanie pod adresem Biała Niżna 498 jest
wyłudzone przez niego, albowiem pod tym adresem nie ma budynku mieszkalnego, a
jedynie obiekt magazynowo – produkcyjny.
Pismem z dnia 30 października 2009 r., doręczonym 2 listopada 2009 r. zamawiający
odrzucił protest na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp, jako wniesiony przez podmiot
nieuprawniony.
W uzasadnieniu swojej czynności zamawiający wskazał, iżprotest został podpisany
przez adwokata Wojciecha Gąsiorowskiego, do protestu zostało dołączone w oryginale
pełnomocnictwo z dnia 16 października 2009 r. z nieczytelnym podpisem mocodawcy,
którego zakres obejmuje uprawnienie do reprezentacji (bez wskazania mocodawcy) przed
Zarządem Dróg Powiatowych w Nowym Sączu w sprawie protestu (w bliżej nieoznaczonym
postępowaniu) we wszystkich właściwych w tej sprawie instancjach oraz przed Sądem
Najwyższym i w postępowaniu egzekucyjnym i wykonawczym. Obejmuje także reprezentację
przed wszelkimi organami władzy publicznej i upoważnia adwokata do składania i
przyjmowania w imieniu mocodawcy wszelkich oświadczeńzwiązanych z tąsprawą. Nadto
do ustanawiania pełnomocników substytucyjnych. Zdaniem zamawiającego, złożone
pełnomocnictwo nie posiada cech wymaganego pełnomocnictwa rodzajowego, natomiast
protest jest czynnościąprawną, do którego złożenia w cudzym imieniu konieczne jest
pełnomocnictwo rodzajowe w rozumieniu art. 98 Kodeksu cywilnego, z którego w sposób nie
budzący wątpliwości wynika uprawnienie do reprezentowania wykonawcy. Pełnomocnictwo
rodzajowe winno określać, tak rodzaj czynności, jak i indywidualnie oznaczaćpostępowanie,
którego dotyczy. Odwołujący powołał sięna poglądy wyrażone między innymi w
orzeczeniach: UZP/ZO/ 0 - 984/04, KIO/UZP 525/08, KIO/UZP 366/08, KIO/UZP 63/09,
KIO/UZP/81/09, KIO/UZP 101/09, Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 1820/02,
i sygn. akt V Ca 30/03, Sądu Okręgowego w Legnicy Sygn. akt II Ca 570/04, Sądu
Okręgowego w Radomiu sygn. akt IV Ca 7/06 oraz Sądu Najwyższego w wyroku z
4.11.1998 r. II CKN 886/97. W przekonaniu zamawiającego, niezałączenie do protestu
pełnomocnictwa rodzajowego (szczególnego), które powinnościśle określaćrodzaj
czynności, do których pełnomocnik jest upoważniony, stanowi podstawędo odrzucenia tego
protestu, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu art. 180 ust. 7 ustawy
Pzp.
Zamawiający stwierdził, niezależnie od podnoszonych zarzutów formalnych,że
protest podlegałby merytorycznie oddaleniu w całości.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał, iżnowelizacja ustawy Prawo zamówień
publicznych, dokonana 4 września 2008 r., jako jedyny sposób wykazywania wyrządzenia
przez wykonawcęszkody wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia
ustanowiła wpis na stosownąlistę, prowadzonąprzez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych na podstawie art. 154 ust. 5a ustawy Pzp. Wykonawca Antoni Romańczyk na
przedmiotowej liście nie figuruje, zatem brak podstaw do wykluczenia wymienionego
wykonawcy z podanej przyczyny.
Zamawiający podniósł, iżstosownie do przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jest
uprawniony dożądania wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, szczegółowo określonych w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 ze zm.), które nie upoważniajązamawiającego dożądania odrębnego
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach i opłatach lokalnych, a jedynie zaświadczenia
naczelnika właściwego urzędu skarbowego. Wymaganie takiego zaświadczenia
wystawionego przez wójta (burmistrza czy prezydenta) od jednego z uczestników
postępowania, zdaniem zamawiającego, naruszyłoby zasady równego traktowania
wykonawców.
W przekonaniu zamawiającego, odwołujący podnosząc, iżwykonawca wybrany na
część18 zamówienia, nie ma wystarczającego potencjału technicznego do jego realizacji,
gdyżzadysponował częściątego potencjału na wykonanie innych umów, nie wskazał
podstawy prawnej, dlażądania wykluczenia wykonawcy z tej przyczyny, a zamawiający nie
jest zobowiązany przepisami prawa do konwalidacji wad protestu. Konstrukcja ustawy Pzp,
pozwala
zamawiającemu
badać
jedynie
spełnienie
warunków
podmiotowych
i
przedmiotowych, w granicach upoważnienia ustawowego, skonkretyzowanych na potrzeby
toczącego siępostępowania. Zgodnie z zasadąlegalizmu, określonąw art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp, zamówienia udziela sięwykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający wyjaśnił, iżnie wymagał, aby wykonawcy przedłożyli dokumenty, na
dowód dysponowania terenem, na którym będązlokalizowane bazy załadunku. Zatem uznał,
iżbrak jest podstaw do wzywania wybranego wykonawcy Antoniego Romańczyka do
uzupełnienia dokumentów oferty, o stosowne zobowiązania podmiotów zewnętrznych do
udostępnienia w tym celu terenu. W treści przepisu § 1 ust. 2 pkt 3a i 5a powołanego wyżej
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jest jedynie mowa o „narzędziach i
urządzeniach” oraz o „osobach zdolnych wykonaćzamówienie.” Zamawiający uznał sięza
nieuprawnionego do wymagania jakichkolwiek innych dokumentów niżwskazane wyraźnie w
SIWZ. Wystarczające więc było złożenie przez wybranego wykonawcęoświadczenia oraz
złożenie wykazu placów składowych.
Zamawiający podnosił, iżnie ma prawa kwestionowaćzaświadczenia o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jako dokumentu urzędowego, w okresie
jego ważności, bez względu na to, czy wykonawca dokonał jego aktualizacji w zakresie
podanego adresu zamieszkania. Nie istnieje bowiem przepis ustawy Pzp, który pozwalałby
na kwestionowanie treści tego rodzaju dokumentu.
Zamawiający podkreślił, iżnie jest dopuszczalne uzupełnianie wadliwego
pełnomocnictwa, zatem odrzucił protest, jako wniesiony przez osobęnieuprawnioną.
W odwołaniu wniesionym w dniu 9 listopada 2009 r. z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty merytoryczne protestu zostały podtrzymane
wraz w z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) wykluczenia z postępowania wykonawcy Antoniego Romańczyka - firmy F.H.U.
„Transrol” w zakresie części 18 zamówienia oraz odrzucenia jego oferty,
2) unieważnienia czynności wyboru oferty Antoniego Romańczyka na część18 zamówienia,
3) powtórzenia oceny ofert na część18,
4) oraz zasadzenia od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Ponadto odwołujący, nie zgodził sięze stanowiskiem zamawiającego, iżzachodziły
podstawy do odrzucenia protestu, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Wskazał,
iżtreśćdokumentu, nie nasuwa wątpliwości co do woli mocodawcy. Sformułowania statuują
upoważnienie wskazanego z imienia i nazwiska adwokata do reprezentowania Krzysztofa
Polakiewicza w sprawie protestu, a więc zawierająoznaczenie rodzajowe czynności oraz
do składania w imieniu mocodawcy wszelkich oświadczeńw sprawie protestu. Skuteczne
złożenie protestu wymaga złożenia oświadczenia zamawiającemu, co miało miejsce. Zatem
jeżeli pełnomocnictwo upoważnia do reprezentacji i złożenia wszelkich oświadczeńw
sprawie protestu, to zdaniem odwołującego, tym samym umocowuje do złożenia protestu.
Przywołane przez zamawiającego orzecznictwo, uznał odwołujący za nieadekwatne do
okoliczności złożenia protestu w niniejszej sprawie, zatem nie mogące stanowićoparcia dla
błędnych decyzji zamawiającego.
W uzasadnieniu, odwołujący ponowił argumentacjęprotestu. Dodatkowo ponad
zarzuty protestu, podniósł, iżwykluczenie Antoniego Romańczyka winno nastąpićtakże za
złożenie nieprawdziwych oświadczeń, mających wpływ na wynik postępowania, w oparciu o
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. za podanie wykazu potencjału technicznego, który będzie
służył do wykonywania innych zawartych przez Antoniego Romańczyka umów w zakresie
zimowego utrzymania dróg. Odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu, odwołujący zgodził
sięze stanowiskiem zamawiającego co do niepodważalności zaświadczenia o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej. Natomiast nie podzielił poglądu, iżwskazane miejsca
do załadunku materiału do usuwaniaśliskości jezdni, nie stanowiąpotencjału technicznego,
gdzie wymagane było zobowiązanie innych podmiotów do jego udostępnienia.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 180 ust. 7
Pzp, ze względu na wniesienie protestu przez osobęnieuprawnioną. Izba, oceniając treść
złożonego pełnomocnictwa z dnia 16.10.2009 r. uznała, iżstanowiło ono wystarczającą
podstawędla skutecznego wniesienia protestu w niniejszej sprawie. Izba ustaliła na
podstawie załącznika do protokołu ZP – 12,że odwołujący złożył ofertęjedynie na część18
zamówienia. Zatem nie może budzićwątpliwości, iżpełnomocnictwo dla adwokata
Wojciecha Gąsiorowskiego do reprezentowania Krzysztofa Polakiewicza przedsiębiorcę
działającego pod firmą„Carbon” Skład Materiałów Budowlanych i Opału przed Zarządem
Dróg Powiatowych w Nowym Sączu dotyczy danej tj. 18 części zamówienia. Sam fakt
złożenia nieczytelnego podpisu przez mocodawcęnie dyskwalifikuje wymienionego
pełnomocnictwa, skoro w toku dalszych czynności odwołujący nie negował faktu
własnoręczności swego podpisu na tym dokumencie i udzielił adwokatowi Wojciechowi
Gąsiorowskiemu dalszych pełnomocnictw do wniesienia odwołania od odrzucenia przez
zamawiającego wniesionego protestu, jak równieżdo reprezentowania odwołującego w
postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławcząw przedmiotowej sprawie, jako kontynuacji
wniesionego protestu. Ponadto w aktach postępowania przetargowego znajduje się
pełnomocnictwo udzielone adwokatowi Wojciechowi Gąsiorowskiemu w dniu 8.10.2009 r. do
działania w imieniu Krzysztofa Polakiewicza, złożone zamawiającemu przy piśmie z dnia 9
października 2009 r., w którym adwokat Wojciech Gąsiorowski, powołując sięna wymienione
pełnomocnictwo, wskazywał na nieprawidłowe oświadczenia złożone przez wykonawcę
Antoniego
Romańczyka.
Zamawiający
wówczas
nie
kwestionował
prawidłowości
umocowania pełnomocnika. Nie może zatem budzićwątpliwości okolicznośćna czyjąrzecz
działał, składając protest, adwokat Wojciech Gąsiorowski, a przedłożone pełnomocnictwo,
zgodnie z art. 98 K.c. określa rodzaj czynności – „w sprawie protestu.”
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu
postępowania wraz z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
wykonawcy F.H.U. „Transrol” Antoniego Romańczyka i jego wyjaśnieńz dnia 23.10.2009 r.
wraz z załącznikami, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno odwoławczym, z
wyroków KIO/UZP 1166/08 i KIO/UZP 1686/09.
Nadto Izba rozpatrzyła stanowiska pełnomocników stron i odwołującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych art.
187 ust. 4 ustawy Pzp. Izba ustaliła, również, iżw oparciu o postanowienie Izby wydane w
sprawie KIO/W/115/09 został uchylony zakaz zawarcia umowy przed ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu i została zawarta umowa na realizacjęprzedmiotowego
zamówienia z Antonim Romańczykiem, co nie pozbawia odwołującego prawa do
rozpatrzenia odwołania w oparciu o zarzuty zgłoszone w proteście.
Rozpatrując odwołanie w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Z druku ZP-12 załącznika do protokołu wynika, iżna część18 zamówienia oferty złożyli:
- odwołujący Krzysztof Polakiewicz z ceną1 827,84 zł.
- F.H.U. „Transrol” Antoni Romańczyk z ceną1 397,76 zł.
Jako najkorzystniejsza w jedynym kryterium ceny została wybrana oferta Antoniego
Romańczyka.
Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy między
innymi:
Pkt 7.1.5 SIWZ posiadająspecjalistyczny sprzęt na każde z zadańlub majązawarte umowy
zapewniające stałe dysponowanie takim sprzętem w okresie realizacji zamówienia (co
najmniej dwa pojazdy z zamontowanym sprzętem do odśnieżania i zwalczaniaśliskości na
30 km dróg w IV i V standardzie zimowego utrzymania oraz wykonawcy zobowiązani byli
wskazaćsposób i miejsce załadunku materiałów, które nie może byćoddalone więcej niż15
km od drogi, która będzie objęta zimowym utrzymaniem. Oferta powinna zawieraćmiędzy
innymi: wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń(koparki, pojazdy
samochodowe, równiarki, pługi, piaskarki, itp.), jakimi dysponuje wykonawca wg załącznika
nr 3 do SIWZ zawierającego oznaczenie pojazdów oraz informacjęo miejscu załadunku
materiałów.
Oferta Antoniego Romańczyka na stronie 15-18 zawiera wykaz wymaganego sprzętu,
z podaniemżądanych informacji Ilośći rodzaj tego sprzętu nie jest kwestionowany zarzutami
protestu. Informacja o miejscach załadunku, zawarta jest na stronie 25 oferty.
Izba zważyła co następuje.
Ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) został zmieniony art. 24 ust. 1 pkt 1,
który otrzymał treść– z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców,
którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia, lub wykonując je nienależycie, jeżeli
szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie
ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania. Zgodnie z art. 154 pkt 5a ustawy Pzp, listę
takich wykonawców prowadzi Prezes Urzędu ZamówieńPublicznych i udostępnia jąna
stronie internetowej. Okolicznośćbezspornąstanowi, iżFirma Handlowo-Usługowa
„Transrol” Antoni Romańczyk na przedmiotowej liście nie figuruje. Zatem brak jest
uzasadnionych podstaw, aby domagaćsięwykluczenia wymienionego wykonawcy z
postępowania, z powołaniem sięna art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wyrok w sprawie
KIO/UZP 1166/08 z dnia 7.11.2008 r. został wydany w oparciu o poprzedni stan prawny.
Powołana wyżej nowelizacja ustawy Pzp weszła wżycie z dniem 24 października 2008 r. i z
uwzględnieniem wyjątków, miała zastosowanie do postępowańwszczętych po tej dacie.
Nie potwierdził sięzarzut o posiadaniu zaległości podatkowych w podatkach i
opłatach lokalnych, przez Antoniego Romańczyka, który złożył zaświadczenie z dnia
23.10.2009 r. Wójta Gminy Grybów, potwierdzające brak zaległości. Bez znaczenia
pozostaje, iżtermin składania ofert został wyznaczony na dzień2 września 2009 r. Należy
bowiem miećna uwadze, iżprzepis art. § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 ze zm.), pozwala nażądanie jedynie złożenia zaświadczenia naczelnika
właściwego urzędu skarbowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków i takiego też
dokumentu wymagał zamawiający. Z tych względów dokonywanie oceny oferty Antoniego
Romańczyka, w oparciu o dokument niewymagalny, nie znajdowałobyżadnych podstaw.
Izba nie uwzględniła zarzutu, iżAntoni Romańczyk nie dysponuje wymaganym
potencjałem technicznym do wykonania zamówienia. Złożony wykaz pojazdów i sprzętu do
zimowego utrzymania dróg jest kompletny, z punktu wymagańokreślonych przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie jest kwestionowane, iż
wybrany wykonawca w rzeczywistości taki sprzęt posiada i zdolny jest nim dysponowaćna
potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie można odmówićracjonalności
stanowisku Antoniego Romańczyka, który wskazał w swoim piśmie z dnia 23.10.2009 r., iż
składając ofertęna większąilośćczęści zamówienia, czy w różnych postępowaniach, nie ma
pewności wygrania przetargów, zatem nie może z góry wiedziećjaka częśćpotencjału
technicznego zostanie w danym przetargu wykorzystana. W opinii Izby, rzecząwykonawcy,
który wygrał kilka przetargów na zimowe utrzymanie dróg, jest odpowiednie zadysponowanie
sprzętem w trakcie realizacji zamówienia, aby wykonaćje należycie i w całości. W innym
bowiem przypadku, wykonawca naraziłby sięna zapłatękar umownych i mógł ponieść
dalsze konsekwencje w postaci zakazu uczestnictwa w przetargach publicznych. Sprawa
zadysponowania sprzętem na podstawie innych zawartych umów, była przedmiotem
odrębnego postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławcząw sprawie KIO/UZP 1686/09,
gdzie wyrokiem z dnia 10.12.2009 r. Izba nakazała unieważnienie Zarządowi Dróg
Wojewódzkich w Krakowie RDW w Nowym Sączu, czynności wykluczenia A. Romańczyka z
prowadzonego postępowania na wynajem nośników samochodowych do zimowego
utrzymania dróg, gdzie równieżpodnoszony był ten sam zarzut, iżsamochód MAN nr rej.
KNS 34017 jest przewidziany do realizacji umowy na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w
Gorlicach. Prowadzenie postępowania dowodowego - dla potrzeb jakich realizowanych
zamówień, wykorzystywany jest sprzęt i pojazdy, ujęte w wykazie wykonawcy A.
Romańczyka wykracza poza zakres rozpatrywania sprawy przez KrajowąIzbęOdwoławczą,
ograniczony co do zasady do oceny prawidłowości czynności zamawiającego w oznaczonym
postępowaniu. Izba uznała za właściwe stanowisko zamawiającego, iżustawa Pzp pozwala
badaćjedynie spełnienie warunków podmiotowych i przedmiotowych przez wykonawcęw
granicach upoważnienia ustawowego, skonkretyzowanych na potrzeby toczącego się
postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Innąkwestiąjest natomiast faza realizacji zamówienia i dotrzymanie przez wykonawcę
zobowiązańumownych i oświadczeńzawartych w ofercie, która nie podlega kompetencji
Izby.
W ocenie Izby, wymagane było jedynie wskazanie miejsc załadunku materiałów
używanych do zimowego utrzymania dróg. Wybrany wykonawca taki wykaz załączył do
dokumentów oferty. Nie mażadnych podstaw twierdzenie odwołującego, iżnależało
przedłożyćpisemne zobowiązanie właścicieli działek, do ich udostępnienia w celu realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Wybrany wykonawca Antoni Romańczyk złożył na stronie 9 i 10 oferty odpis z
Ewidencji Działalności Gospodarczej z adnotacja urzędową, iżdokument ten jest aktualny
wg stanu na 25.03.2009 r., co wyczerpuje wymagania określone w punkcie 8.2 lit.b SIWZ.
Dokonując powyższych ustaleń, Izba stwierdziła iżmateriał dowodowy sprawy nie
potwierdził zarzutów naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów, w
szczególności: art. 24 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Tytułem uzasadnionych kosztów zamawiającego - zastępstwa przez pełnomocnika,
Izba orzekła od odwołującego kwotę3000,00 zł., w oparciu o złożony rachunek, na
podstawie przepisów § 4 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Krzysztofa Polakiewicza przedsiębiorcę działającego
pod firmą „Carbon” Skład Materiałów Budowlanych i Opału, 33-350 Piwniczna Zdrój,
ul. Krakowska i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Krzysztofa Polakiewicza
przedsiębiorcę działającego pod firmą „Carbon” Skład Materiałów
Budowlanych i Opału, 33-350 Piwniczna Zdrój, ul. Krakowska,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3000 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy) przez Krzysztofa Polakiewicza przedsiębiorcę działającego pod
firmą „Carbon” Skład Materiałów Budowlanych i Opału, 33-350
Piwniczna Zdrój, ul. Krakowska na rzecz Powiatu Nowosądeckiego –
Powiatowego Zarządu Dróg w Nowym Sączu ul. Wiśniowieckiego 136,
33-300 Nowy Sącz, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
zastępstwa przez pełnomocnika.
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł. 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Krzysztofa Polakiewicza
przedsiębiorcy działającego pod firmą „Carbon” Skład Materiałów
Budowlanych i Opału, 33-350 Piwniczna Zdrój, ul. Krakowska.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na usługi zimowego utrzymania dróg powiatowych na terenie
Powiatu Nowosądeckiego w sezonie zimowym 2009/2010 (Dz. Urz. UE 2009/S 142-208112
z 28.07.2009 r.), w dniu 19 października 2009 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez Krzysztofa Polakiewicza przedsiębiorcędziałającego pod firmą„Carbon”
Skład Materiałów Budowlanych i Opału z siedzibąw Piwnicznej Zdroju.
Złożenie protestu było następstwem powiadomienia pismem z dnia 8 października
2009 r.,o wyborze jako najkorzystniejszej oferty F.H.U. „Transrol” Antoniego Romańczyka dla
realizacji zamówienia w zakresie części 18 na zimowe utrzymanie dróg powiatowych:
Wierchomla Wielka – Wierchomla Mała, Piwniczna ul. Zagrody-Łomnica, Piwniczna ul.
Szczawnicka.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Powiatowi Nowosądeckiemu - Powiatowemu
Zarządowi Dróg w Nowym Sączu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227 poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr
91, poz. 742), zwanądalej ustawąPzp, to jest: art. 24 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 5, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Antoniego Romańczyka - firmy F.H.U.
„Transrol” w zakresie części 18 zamówienia oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty i
wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej.
W proteście odwołujący wnosił o odrzucenie oferty Antoniego Romańczyka - firmy
F.H.U. „Transrol” w zakresie części 18 zamówienia oraz o dokonanie wyboru oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący podniósł, iżw odniesieniu do części
18 zamówienia, jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji, zatem posiada interes
prawny uprawniający do korzystania ześrodków ochrony prawnej, skoro wykazuje, iżoferta
Antoniego Romańczyka - firmy F.H.U. „Transrol” winna zostaćodrzucona.
Odwołujący podał, iżwyrokiem z dnia 29 sierpnia 2008 r. w sprawie sygn. akt I C upr
6/08 (utrzymanym w mocy przez Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wyrokiem z 18.12.2008 r.
sygn. akt III Ca 658/08), Sąd Rejonowy w Gorlicach zasadził od Antoniego Romańczyka na
rzecz Województwa Małopolskiego – Zarządu Dróg Wojewódzkich kwotę9 369,60 zł.
tytułem odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy w trybie ustawy prawo zamówień
publicznych, zawartej z Rejonem Dróg Wojewódzkich w Nowym Sączu, dotyczącej
zimowego utrzymania dróg wojewódzkich. Fakt wyrządzenia przez Antoniego Romańczyka
szkody wskutek niewykonania zamówienia publicznego, stał siępodstawądo wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania przez ZDW - RDW w Nowym Sączu, a postępowanie to
zostało zakończone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 1166/08,
która oddaliła odwołanie od negatywnego dla Antoniego Romańczyka rozstrzygnięcia
protestu.
Ponadto według posiadanych przez odwołującego informacji, Antoni Romańczyk
posiada zaległości podatkowe w podatkach odśrodków transportowych oraz od
nieruchomości wobec Gminy Grybów. W opinii odwołującego, oświadczenie o niezaleganiu
w podatkach, złożone przez wybranego wykonawcęna potrzeby niniejszego postępowania,
w tym zakresie jest nieprawdziwe i istnieje wysokie prawdopodobieństwo popełnienia
przestępstwa z art. 297 Kodeksu karnego przez wskazanego wykonawcę. Z uwagi na brak
możliwości prawnych, uzyskania przez odwołującego, urzędowego potwierdzenia
podnoszonych okoliczności, odwołujący wniósł, aby zamawiający wezwał wybranego
wykonawcędo złożenia zaświadczenia Gminy Grybów.
Odwołujący wykazywał, iżwobec zadysponowania niektórych z przedstawionych w
wykazie sprzętu pojazdów na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, także do
wykonywania innych zamówieńi zobowiązańwynikających z zawartych wcześniej umów,
Antoni Romańczyk wbrew złożonemu oświadczeniu, nie dysponuje potencjałem technicznym
pozwalającym na należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia. Dotyczy to przykładowo
umowy z dnia 9 września 2009 r. z Powiatowym Zarządem Dróg w Gorlicach, gdzie do jej
wykonania użyty zostanie sprzęt i samochody w skład którego wchodzą: Kamaz KNS F973,
Kamaz KNS 81 FK, Kamaz KNS 902, MAN KNS 34017, zgniatacz wirnikowy D-470,
równiarka B, koparko – ładowarka CX Super, samochód Iveco Traker, wykazane jako
sprzęt techniczny w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z punktem 7.1 ppkt 2 SIWZ, zamawiający wymagał aby wykonawca
przedstawił pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia mu potencjału
technicznego, potrzebnego do realizacji zamówienia w przypadku, gdy wykonawca nie
dysponuje samodzielnie takim potencjałem. Antoni Romańczyk, podając wykaz miejsc
załadunku, nie załączył stosownych dokumentów. Na 9 miejsc załadunku, jedynie dwa
miejsca podane w informacji figurująjako własne, zaśdo pozostałych 7 nie dołączono
dokumentów udowadniających prawo dysponowania przedstawionym terenem, jako bazami
załadunku.
Zdaniem odwołującego, przedstawione przez Antoniego Romańczyka zaświadczenie
o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej Urzędu Gminy Grybów dotknięte jest wadą
prawną, wywołanąpodstępnie przez niego samego. Antoni Romańczyk faktycznie
zamieszkuje pod adresem Berest 90, zaśzameldowanie pod adresem Biała Niżna 498 jest
wyłudzone przez niego, albowiem pod tym adresem nie ma budynku mieszkalnego, a
jedynie obiekt magazynowo – produkcyjny.
Pismem z dnia 30 października 2009 r., doręczonym 2 listopada 2009 r. zamawiający
odrzucił protest na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp, jako wniesiony przez podmiot
nieuprawniony.
W uzasadnieniu swojej czynności zamawiający wskazał, iżprotest został podpisany
przez adwokata Wojciecha Gąsiorowskiego, do protestu zostało dołączone w oryginale
pełnomocnictwo z dnia 16 października 2009 r. z nieczytelnym podpisem mocodawcy,
którego zakres obejmuje uprawnienie do reprezentacji (bez wskazania mocodawcy) przed
Zarządem Dróg Powiatowych w Nowym Sączu w sprawie protestu (w bliżej nieoznaczonym
postępowaniu) we wszystkich właściwych w tej sprawie instancjach oraz przed Sądem
Najwyższym i w postępowaniu egzekucyjnym i wykonawczym. Obejmuje także reprezentację
przed wszelkimi organami władzy publicznej i upoważnia adwokata do składania i
przyjmowania w imieniu mocodawcy wszelkich oświadczeńzwiązanych z tąsprawą. Nadto
do ustanawiania pełnomocników substytucyjnych. Zdaniem zamawiającego, złożone
pełnomocnictwo nie posiada cech wymaganego pełnomocnictwa rodzajowego, natomiast
protest jest czynnościąprawną, do którego złożenia w cudzym imieniu konieczne jest
pełnomocnictwo rodzajowe w rozumieniu art. 98 Kodeksu cywilnego, z którego w sposób nie
budzący wątpliwości wynika uprawnienie do reprezentowania wykonawcy. Pełnomocnictwo
rodzajowe winno określać, tak rodzaj czynności, jak i indywidualnie oznaczaćpostępowanie,
którego dotyczy. Odwołujący powołał sięna poglądy wyrażone między innymi w
orzeczeniach: UZP/ZO/ 0 - 984/04, KIO/UZP 525/08, KIO/UZP 366/08, KIO/UZP 63/09,
KIO/UZP/81/09, KIO/UZP 101/09, Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 1820/02,
i sygn. akt V Ca 30/03, Sądu Okręgowego w Legnicy Sygn. akt II Ca 570/04, Sądu
Okręgowego w Radomiu sygn. akt IV Ca 7/06 oraz Sądu Najwyższego w wyroku z
4.11.1998 r. II CKN 886/97. W przekonaniu zamawiającego, niezałączenie do protestu
pełnomocnictwa rodzajowego (szczególnego), które powinnościśle określaćrodzaj
czynności, do których pełnomocnik jest upoważniony, stanowi podstawędo odrzucenia tego
protestu, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu art. 180 ust. 7 ustawy
Pzp.
Zamawiający stwierdził, niezależnie od podnoszonych zarzutów formalnych,że
protest podlegałby merytorycznie oddaleniu w całości.
W uzasadnieniu swego stanowiska podał, iżnowelizacja ustawy Prawo zamówień
publicznych, dokonana 4 września 2008 r., jako jedyny sposób wykazywania wyrządzenia
przez wykonawcęszkody wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia
ustanowiła wpis na stosownąlistę, prowadzonąprzez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych na podstawie art. 154 ust. 5a ustawy Pzp. Wykonawca Antoni Romańczyk na
przedmiotowej liście nie figuruje, zatem brak podstaw do wykluczenia wymienionego
wykonawcy z podanej przyczyny.
Zamawiający podniósł, iżstosownie do przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jest
uprawniony dożądania wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, szczegółowo określonych w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 ze zm.), które nie upoważniajązamawiającego dożądania odrębnego
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach i opłatach lokalnych, a jedynie zaświadczenia
naczelnika właściwego urzędu skarbowego. Wymaganie takiego zaświadczenia
wystawionego przez wójta (burmistrza czy prezydenta) od jednego z uczestników
postępowania, zdaniem zamawiającego, naruszyłoby zasady równego traktowania
wykonawców.
W przekonaniu zamawiającego, odwołujący podnosząc, iżwykonawca wybrany na
część18 zamówienia, nie ma wystarczającego potencjału technicznego do jego realizacji,
gdyżzadysponował częściątego potencjału na wykonanie innych umów, nie wskazał
podstawy prawnej, dlażądania wykluczenia wykonawcy z tej przyczyny, a zamawiający nie
jest zobowiązany przepisami prawa do konwalidacji wad protestu. Konstrukcja ustawy Pzp,
pozwala
zamawiającemu
badać
jedynie
spełnienie
warunków
podmiotowych
i
przedmiotowych, w granicach upoważnienia ustawowego, skonkretyzowanych na potrzeby
toczącego siępostępowania. Zgodnie z zasadąlegalizmu, określonąw art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp, zamówienia udziela sięwykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający wyjaśnił, iżnie wymagał, aby wykonawcy przedłożyli dokumenty, na
dowód dysponowania terenem, na którym będązlokalizowane bazy załadunku. Zatem uznał,
iżbrak jest podstaw do wzywania wybranego wykonawcy Antoniego Romańczyka do
uzupełnienia dokumentów oferty, o stosowne zobowiązania podmiotów zewnętrznych do
udostępnienia w tym celu terenu. W treści przepisu § 1 ust. 2 pkt 3a i 5a powołanego wyżej
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jest jedynie mowa o „narzędziach i
urządzeniach” oraz o „osobach zdolnych wykonaćzamówienie.” Zamawiający uznał sięza
nieuprawnionego do wymagania jakichkolwiek innych dokumentów niżwskazane wyraźnie w
SIWZ. Wystarczające więc było złożenie przez wybranego wykonawcęoświadczenia oraz
złożenie wykazu placów składowych.
Zamawiający podnosił, iżnie ma prawa kwestionowaćzaświadczenia o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jako dokumentu urzędowego, w okresie
jego ważności, bez względu na to, czy wykonawca dokonał jego aktualizacji w zakresie
podanego adresu zamieszkania. Nie istnieje bowiem przepis ustawy Pzp, który pozwalałby
na kwestionowanie treści tego rodzaju dokumentu.
Zamawiający podkreślił, iżnie jest dopuszczalne uzupełnianie wadliwego
pełnomocnictwa, zatem odrzucił protest, jako wniesiony przez osobęnieuprawnioną.
W odwołaniu wniesionym w dniu 9 listopada 2009 r. z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty merytoryczne protestu zostały podtrzymane
wraz w z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) wykluczenia z postępowania wykonawcy Antoniego Romańczyka - firmy F.H.U.
„Transrol” w zakresie części 18 zamówienia oraz odrzucenia jego oferty,
2) unieważnienia czynności wyboru oferty Antoniego Romańczyka na część18 zamówienia,
3) powtórzenia oceny ofert na część18,
4) oraz zasadzenia od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Ponadto odwołujący, nie zgodził sięze stanowiskiem zamawiającego, iżzachodziły
podstawy do odrzucenia protestu, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Wskazał,
iżtreśćdokumentu, nie nasuwa wątpliwości co do woli mocodawcy. Sformułowania statuują
upoważnienie wskazanego z imienia i nazwiska adwokata do reprezentowania Krzysztofa
Polakiewicza w sprawie protestu, a więc zawierająoznaczenie rodzajowe czynności oraz
do składania w imieniu mocodawcy wszelkich oświadczeńw sprawie protestu. Skuteczne
złożenie protestu wymaga złożenia oświadczenia zamawiającemu, co miało miejsce. Zatem
jeżeli pełnomocnictwo upoważnia do reprezentacji i złożenia wszelkich oświadczeńw
sprawie protestu, to zdaniem odwołującego, tym samym umocowuje do złożenia protestu.
Przywołane przez zamawiającego orzecznictwo, uznał odwołujący za nieadekwatne do
okoliczności złożenia protestu w niniejszej sprawie, zatem nie mogące stanowićoparcia dla
błędnych decyzji zamawiającego.
W uzasadnieniu, odwołujący ponowił argumentacjęprotestu. Dodatkowo ponad
zarzuty protestu, podniósł, iżwykluczenie Antoniego Romańczyka winno nastąpićtakże za
złożenie nieprawdziwych oświadczeń, mających wpływ na wynik postępowania, w oparciu o
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. za podanie wykazu potencjału technicznego, który będzie
służył do wykonywania innych zawartych przez Antoniego Romańczyka umów w zakresie
zimowego utrzymania dróg. Odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu, odwołujący zgodził
sięze stanowiskiem zamawiającego co do niepodważalności zaświadczenia o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej. Natomiast nie podzielił poglądu, iżwskazane miejsca
do załadunku materiału do usuwaniaśliskości jezdni, nie stanowiąpotencjału technicznego,
gdzie wymagane było zobowiązanie innych podmiotów do jego udostępnienia.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 180 ust. 7
Pzp, ze względu na wniesienie protestu przez osobęnieuprawnioną. Izba, oceniając treść
złożonego pełnomocnictwa z dnia 16.10.2009 r. uznała, iżstanowiło ono wystarczającą
podstawędla skutecznego wniesienia protestu w niniejszej sprawie. Izba ustaliła na
podstawie załącznika do protokołu ZP – 12,że odwołujący złożył ofertęjedynie na część18
zamówienia. Zatem nie może budzićwątpliwości, iżpełnomocnictwo dla adwokata
Wojciecha Gąsiorowskiego do reprezentowania Krzysztofa Polakiewicza przedsiębiorcę
działającego pod firmą„Carbon” Skład Materiałów Budowlanych i Opału przed Zarządem
Dróg Powiatowych w Nowym Sączu dotyczy danej tj. 18 części zamówienia. Sam fakt
złożenia nieczytelnego podpisu przez mocodawcęnie dyskwalifikuje wymienionego
pełnomocnictwa, skoro w toku dalszych czynności odwołujący nie negował faktu
własnoręczności swego podpisu na tym dokumencie i udzielił adwokatowi Wojciechowi
Gąsiorowskiemu dalszych pełnomocnictw do wniesienia odwołania od odrzucenia przez
zamawiającego wniesionego protestu, jak równieżdo reprezentowania odwołującego w
postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławcząw przedmiotowej sprawie, jako kontynuacji
wniesionego protestu. Ponadto w aktach postępowania przetargowego znajduje się
pełnomocnictwo udzielone adwokatowi Wojciechowi Gąsiorowskiemu w dniu 8.10.2009 r. do
działania w imieniu Krzysztofa Polakiewicza, złożone zamawiającemu przy piśmie z dnia 9
października 2009 r., w którym adwokat Wojciech Gąsiorowski, powołując sięna wymienione
pełnomocnictwo, wskazywał na nieprawidłowe oświadczenia złożone przez wykonawcę
Antoniego
Romańczyka.
Zamawiający
wówczas
nie
kwestionował
prawidłowości
umocowania pełnomocnika. Nie może zatem budzićwątpliwości okolicznośćna czyjąrzecz
działał, składając protest, adwokat Wojciech Gąsiorowski, a przedłożone pełnomocnictwo,
zgodnie z art. 98 K.c. określa rodzaj czynności – „w sprawie protestu.”
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu
postępowania wraz z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
wykonawcy F.H.U. „Transrol” Antoniego Romańczyka i jego wyjaśnieńz dnia 23.10.2009 r.
wraz z załącznikami, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno odwoławczym, z
wyroków KIO/UZP 1166/08 i KIO/UZP 1686/09.
Nadto Izba rozpatrzyła stanowiska pełnomocników stron i odwołującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych art.
187 ust. 4 ustawy Pzp. Izba ustaliła, również, iżw oparciu o postanowienie Izby wydane w
sprawie KIO/W/115/09 został uchylony zakaz zawarcia umowy przed ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu i została zawarta umowa na realizacjęprzedmiotowego
zamówienia z Antonim Romańczykiem, co nie pozbawia odwołującego prawa do
rozpatrzenia odwołania w oparciu o zarzuty zgłoszone w proteście.
Rozpatrując odwołanie w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Z druku ZP-12 załącznika do protokołu wynika, iżna część18 zamówienia oferty złożyli:
- odwołujący Krzysztof Polakiewicz z ceną1 827,84 zł.
- F.H.U. „Transrol” Antoni Romańczyk z ceną1 397,76 zł.
Jako najkorzystniejsza w jedynym kryterium ceny została wybrana oferta Antoniego
Romańczyka.
Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy między
innymi:
Pkt 7.1.5 SIWZ posiadająspecjalistyczny sprzęt na każde z zadańlub majązawarte umowy
zapewniające stałe dysponowanie takim sprzętem w okresie realizacji zamówienia (co
najmniej dwa pojazdy z zamontowanym sprzętem do odśnieżania i zwalczaniaśliskości na
30 km dróg w IV i V standardzie zimowego utrzymania oraz wykonawcy zobowiązani byli
wskazaćsposób i miejsce załadunku materiałów, które nie może byćoddalone więcej niż15
km od drogi, która będzie objęta zimowym utrzymaniem. Oferta powinna zawieraćmiędzy
innymi: wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń(koparki, pojazdy
samochodowe, równiarki, pługi, piaskarki, itp.), jakimi dysponuje wykonawca wg załącznika
nr 3 do SIWZ zawierającego oznaczenie pojazdów oraz informacjęo miejscu załadunku
materiałów.
Oferta Antoniego Romańczyka na stronie 15-18 zawiera wykaz wymaganego sprzętu,
z podaniemżądanych informacji Ilośći rodzaj tego sprzętu nie jest kwestionowany zarzutami
protestu. Informacja o miejscach załadunku, zawarta jest na stronie 25 oferty.
Izba zważyła co następuje.
Ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) został zmieniony art. 24 ust. 1 pkt 1,
który otrzymał treść– z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców,
którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia, lub wykonując je nienależycie, jeżeli
szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie
ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania. Zgodnie z art. 154 pkt 5a ustawy Pzp, listę
takich wykonawców prowadzi Prezes Urzędu ZamówieńPublicznych i udostępnia jąna
stronie internetowej. Okolicznośćbezspornąstanowi, iżFirma Handlowo-Usługowa
„Transrol” Antoni Romańczyk na przedmiotowej liście nie figuruje. Zatem brak jest
uzasadnionych podstaw, aby domagaćsięwykluczenia wymienionego wykonawcy z
postępowania, z powołaniem sięna art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wyrok w sprawie
KIO/UZP 1166/08 z dnia 7.11.2008 r. został wydany w oparciu o poprzedni stan prawny.
Powołana wyżej nowelizacja ustawy Pzp weszła wżycie z dniem 24 października 2008 r. i z
uwzględnieniem wyjątków, miała zastosowanie do postępowańwszczętych po tej dacie.
Nie potwierdził sięzarzut o posiadaniu zaległości podatkowych w podatkach i
opłatach lokalnych, przez Antoniego Romańczyka, który złożył zaświadczenie z dnia
23.10.2009 r. Wójta Gminy Grybów, potwierdzające brak zaległości. Bez znaczenia
pozostaje, iżtermin składania ofert został wyznaczony na dzień2 września 2009 r. Należy
bowiem miećna uwadze, iżprzepis art. § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 ze zm.), pozwala nażądanie jedynie złożenia zaświadczenia naczelnika
właściwego urzędu skarbowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków i takiego też
dokumentu wymagał zamawiający. Z tych względów dokonywanie oceny oferty Antoniego
Romańczyka, w oparciu o dokument niewymagalny, nie znajdowałobyżadnych podstaw.
Izba nie uwzględniła zarzutu, iżAntoni Romańczyk nie dysponuje wymaganym
potencjałem technicznym do wykonania zamówienia. Złożony wykaz pojazdów i sprzętu do
zimowego utrzymania dróg jest kompletny, z punktu wymagańokreślonych przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie jest kwestionowane, iż
wybrany wykonawca w rzeczywistości taki sprzęt posiada i zdolny jest nim dysponowaćna
potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie można odmówićracjonalności
stanowisku Antoniego Romańczyka, który wskazał w swoim piśmie z dnia 23.10.2009 r., iż
składając ofertęna większąilośćczęści zamówienia, czy w różnych postępowaniach, nie ma
pewności wygrania przetargów, zatem nie może z góry wiedziećjaka częśćpotencjału
technicznego zostanie w danym przetargu wykorzystana. W opinii Izby, rzecząwykonawcy,
który wygrał kilka przetargów na zimowe utrzymanie dróg, jest odpowiednie zadysponowanie
sprzętem w trakcie realizacji zamówienia, aby wykonaćje należycie i w całości. W innym
bowiem przypadku, wykonawca naraziłby sięna zapłatękar umownych i mógł ponieść
dalsze konsekwencje w postaci zakazu uczestnictwa w przetargach publicznych. Sprawa
zadysponowania sprzętem na podstawie innych zawartych umów, była przedmiotem
odrębnego postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławcząw sprawie KIO/UZP 1686/09,
gdzie wyrokiem z dnia 10.12.2009 r. Izba nakazała unieważnienie Zarządowi Dróg
Wojewódzkich w Krakowie RDW w Nowym Sączu, czynności wykluczenia A. Romańczyka z
prowadzonego postępowania na wynajem nośników samochodowych do zimowego
utrzymania dróg, gdzie równieżpodnoszony był ten sam zarzut, iżsamochód MAN nr rej.
KNS 34017 jest przewidziany do realizacji umowy na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w
Gorlicach. Prowadzenie postępowania dowodowego - dla potrzeb jakich realizowanych
zamówień, wykorzystywany jest sprzęt i pojazdy, ujęte w wykazie wykonawcy A.
Romańczyka wykracza poza zakres rozpatrywania sprawy przez KrajowąIzbęOdwoławczą,
ograniczony co do zasady do oceny prawidłowości czynności zamawiającego w oznaczonym
postępowaniu. Izba uznała za właściwe stanowisko zamawiającego, iżustawa Pzp pozwala
badaćjedynie spełnienie warunków podmiotowych i przedmiotowych przez wykonawcęw
granicach upoważnienia ustawowego, skonkretyzowanych na potrzeby toczącego się
postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Innąkwestiąjest natomiast faza realizacji zamówienia i dotrzymanie przez wykonawcę
zobowiązańumownych i oświadczeńzawartych w ofercie, która nie podlega kompetencji
Izby.
W ocenie Izby, wymagane było jedynie wskazanie miejsc załadunku materiałów
używanych do zimowego utrzymania dróg. Wybrany wykonawca taki wykaz załączył do
dokumentów oferty. Nie mażadnych podstaw twierdzenie odwołującego, iżnależało
przedłożyćpisemne zobowiązanie właścicieli działek, do ich udostępnienia w celu realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Wybrany wykonawca Antoni Romańczyk złożył na stronie 9 i 10 oferty odpis z
Ewidencji Działalności Gospodarczej z adnotacja urzędową, iżdokument ten jest aktualny
wg stanu na 25.03.2009 r., co wyczerpuje wymagania określone w punkcie 8.2 lit.b SIWZ.
Dokonując powyższych ustaleń, Izba stwierdziła iżmateriał dowodowy sprawy nie
potwierdził zarzutów naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów, w
szczególności: art. 24 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Tytułem uzasadnionych kosztów zamawiającego - zastępstwa przez pełnomocnika,
Izba orzekła od odwołującego kwotę3000,00 zł., w oparciu o złożony rachunek, na
podstawie przepisów § 4 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
