rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-04
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-04
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1616/09
KIO/UZP 1616/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Jolanta Markowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Jolanta Markowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A., 03-199 Warszawa,
ul. Modlińska 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Szczecinie, 70-030 Szczecin, ul. Tama Pomorzańska 13A protestu z dnia 16
października 2009r.
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A., 03-199 Warszawa,
ul. Modlińska 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Szczecinie, 70-030 Szczecin, ul. Tama Pomorzańska 13A protestu z dnia 16
października 2009r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w
Warszawie S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
w Warszawie S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A., 03-199 Warszawa, ul.
Modlińska 17 na rzecz Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Szczecinie, 70-030 Szczecin, ul. Tama Pomorzańska 13A stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
w Warszawie S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący sięwykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie
S.A. zarzucił Zamawiającemu, którym jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Szczecinie,że w prowadzonym postępowaniu na "Lodołamanie na rzece Odrze, Warcie i
Noteci w 2010 r. " :
1/ niedochowanie obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w rozdziale I, pkt.11 SIWZ poprzez niedopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych w ww. postępowaniu i preferowanie jednego wykonawcy,
2/ dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
3/ naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący stwierdził,że zapisy ogłoszenia oraz SIWZ naruszająjego interes
prawny, ponieważnie dopuszczająmożliwości składania ofert częściowych, a tym samym
nie pozwalająmu na udział w postępowaniu przetargowym.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.Nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ poprzez dopuszczenie składania ofert
częściowych, z podziałem na części zgodnie z rozdziałem XV, ust. V pkt. 1-5 " Rejon pracy
lodołamaczy w akcji lodołamania”.
2.Nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ poprzez wykreślenie z rozdziału XV ust.
I pkt. 12 zdania "W przypadku nie usunięcia przez wykonawcęw przeciągu 5 dni awarii
lodołamacza uniemożliwiającej jego pracęw akcji lodołamania, Wykonawca zapewni
zastępczy lodołamacz zaakceptowany przez Zamawiającego”.
3.Nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez wykreślenie z rozdziału XV ust. I pkt. 11 części zdania "... i nie będzie ich użytkował”
i zmianęterminu realizacji tylko na sezon zimowy. .
Uzasadniające zarzuty Odwołujący stwierdził:
Ad. 1. W prowadzonym postępowaniu przetargowym przedmiotem zamówienia jest najem
ośmiu lodołamaczy (rozdział XV ust. I pkt. 2) przy jednoczesnym warunku o niedopuszczeniu
składania ofert częściowych (rozdział I ust. 11). Tak sformułowane warunki udziału w
przetargu naruszajązasady uczciwej konkurencji i równego traktowania orazświadcząo nie
rozeznaniu rynku przez Zamawiającego na etapie postępowania i prowadządo
nieuprawnionego ograniczenia kręgu wykonawców mogących przystąpićdo postępowania.
Poprzez wyłączenie przez Zamawiającego możliwości składania ofert częściowych
Zamawiający próbuje zmusićarmatorów by złożyli oni ofertęwspólnąjako konsorcjum albo
złożyli
ofertę
jednostkową
jednakże
przewidującą
konieczność
skorzystania
z
podwykonawstwa/dzierżawy. W każdym z wymienionych przypadków bezpośrednio
korzystającym z kwestionowanych zapisów ogłoszenia oraz zapisów SIWZ jest
przedsiębiorstwo "Odra 3" ze Szczecina., Stąd ogłoszenie i SIWZ zostało sformułowane
przez Zamawiającego na rzecz i w interesie przedsiębiorstwa "Odra 3". Ponadto złożenie
ofert w formie konsorcjum z innąfirmąniż"Odra 3" ze Szczecina nie jest możliwe, bo tylko ta
firma dysponuje lodołamaczami o mocy 550 kW, których bezwzględnieżąda Zamawiający.
Działanie to jest więc niezgodne z prawem oraz zasadami panującymi na rynku usług
lodołamania. Przedsiębiorcy mogąbowiem występowaćwspólnie, jednakże wyłącznie ze
swej woli, nie zaśna skutek ingerencji Zamawiającego. Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia ze wskazaniem na przedsiębiorstwo "Odra 3", utrudnił uczciwąkonkurencjęoraz
znacząco wpłynął na konkurencjęna rynku usług lodołamania. Odwołujący zauważył, iżUZP
kontrolując prowadzenie postępowańprzetargowych przez podmioty sektora finansów
publicznych wielokrotnie przeciwstawiał sięopisywaniu przedmiotu zamówienia w sposób
jaki zaprezentował RZGW w Szczecinie, czemu dał wyraz w protokołach z obligatoryjnej
kontroli opisanych w opracowaniu autorstwa Ł. Korpowicza, H. Nowaka pod tytułem
"Wybrane informacje o wynikach kontroli Prezesa UZP" Bydgoszcz 2008r.), w kontroli nr 49,
nr 50, nr 51, nr 5~ nr 53 (str. od 95 do 109), odpowiednio stanowiąc, iżZamawiający opisał
przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem prawa, w szczególności przepisu art. 29
ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego decyzja podjęta przez RZGW w Szczecinieświadczy o
przygotowaniu i wszczęciu postępowania w oderwaniu od realiów rynkowych. Wskazał na
innego zamawiającego tj. RZGW w Warszawie, które jużod kilku lat dopuszcza składanie
ofert częściowych dzieląc zadanie na 3, 4 lub 5 pakietów. Wskazał na zasadęuczciwej
konkurencji, przeciwdziałanie wykorzystywaniu pozycji monopolistycznej na rynku, efektywne
wydatkowanieśrodków finansowych oraz zasadęrównego traktowania umożliwiające równy
dostęp do rynku, na którym wszystkie podmioty mogąze sobąnieskrępowanie konkurowaćo
uzyskanie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał na art. 29 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiotu nie można
opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zgodnie z ustawąPZP
Zamawiający może dopuścićmożliwośćzłożenia oferty częściowej, gdy przedmiot
zamówienia jest podzielny. Wobec powyższego jedynym warunkiem ograniczającym, co do
dopuszczenia ofert częściowych jest brak podzielności przedmiotu zamówienia. W
przypadku komentowanego postępowania przetargowego przedmiot zamówienia jest
podzielny, a zatem Zamawiający powinien przewidzieći dopuścićmożliwośćskładania ofert
częściowych. Argumenty Zamawiającego ujęte w rozstrzygnięciu protestu nie potwierdzają.że podział zadania na części jest niemożliwy. Lodołamacze stacjonująwe wskazanych przez
Zamawiającego miejscach, a koordynacjąakcji zajmuje sięZamawiający, a nie Wykonawca,
tak więc nie ma znaczenia, czy lodołamacze sąwłasnościąjednej, czy kilku firm. Kapitan
lodołamacza działa zgodnie z poleceniem "kierownika akcji lodołamania", który jest
przedstawicielem RZGW Szczecin. Potwierdza to zapis rozdziału XV ust. 1 pkt. 5 "Opis
przedmiotu zamówienia", który mówi wyraźnie „Lodołamacze z załogami, paliwem i
materiałami eksploatacyjnymi stanowiądla Zamawiających "narzędzie" pracy, które użyje on
zgodnie ze sztukąlodołamania".
Ad. 2. W rozdziale XV ust. I pkt. 12 Zamawiający informuje,że "w przypadku nie usunięcia
przez Wykonawcęw przeciągu 5 dni awarii lodołamacza uniemożliwiającej jego pracęw
akcji lodołamania, „Wykonawca zapewni zastępczy lodołamacz zaakceptowany przez
Zamawiającego”: PBW w Warszawie S.A. wniósł o usunięcie tego zapisu, ponieważna dzień
składania ofert nikt z wykonawców nie zakłada awarii lodołamacza niemożliwej do usunięcia,
a tym samym nie prowadzi negocjacji z firmami posiadającymi statki wybudowane jako
lodołamacze, nie mając pewności, iżpozyska przedmiotowe zlecenie. Wymagania
postawione przez RZGW Szczecin, sązdecydowanie na wyrost. Takie rozumowanie
Zamawiającego doprowadziłoby do sytuacji na rynku wynajmu maszyn, w której firma
posiadająca wysoce specjalistyczny sprzęt musiałaby posiadaćpo 2 szt., aby w razie awarii
podstawićsprzęt taki sam lub o podobnych parametrach, co prowadziłoby do absurdu.
Ad. 3. Po przeanalizowaniu zapisów rozdziału VIII "Termin wykonania zamówienia tj.
przyjęcie realizacji zadania 1.01.2010 do 15.03.2010 oraz 01.12.2010 do 31.12.2010
Odwołujący wniósł, aby wzorem innych Regionalnych Zarządów Gospodarki Wodnej termin
zamówienia został określony na sezon zimowy np. od 1 grudnia 2009 do 15 marca 2010.
Wskazał,że jest to okres faktycznego zatrudnienia lodołamaczy. Zakwestionował
stwierdzenie RZGW SzczecinZamawiającego,że przyjęty w SIWZ okres umowny jest
wynikiem faktu, iż"Zamawiający działa w oparciu o ustawęo finansach publicznych, zgodnie
z którąplanowanie budżetu i jego realizacja odbywaćsięmoże jedynie w układzie rocznym
tj. od 01.01 do 31.12. (zamawiający jest jednostkąsektora finansów publicznych)". Wskazał,że analogiczne podmioty tj. RZGW Gdańsk i RZGW Warszawa, ogłaszająprzetargi na sezon
zimowy np. od 01.12.09 do 15.03.10, będąc, tak jak Zamawiający jednostkami sektora
finansów publicznych. Odwołujący stwierdził,że idąc tokiem rozumowania Zamawiającego
nie byłoby możliwe ogłaszanie (w oparciu o ustawęPZP) postępowańprzetargowych
wieloletnich tylko jednoroczne. Odnosząc siędo kwestii użytkowania lodołamaczy do innych
celów niżlodołamanie, zauważył,że Zamawiający nie może zabronićich używania poza
okresem lodołamania, może natomiast (jak robi to RZGW Gdańsk) skutecznie kontrolować
ilośćgodzin pracy lodołamaczy w ciągu roku, prosząc o podanie tych danych w załączniku
przetargowym. Jednocześnie wyjaśnił,że jego lodołamacze nie sąużywane poza sezonem
zimowym i nie jest to spowodowane zakazem Zamawiającego, tylko posiadaniem innych
jednostek zdecydowanie bardziej ekonomicznych i lepiej nadających siędo prac
hydrotechnicznych realizowanych przez Spółkę. Nie zmienia to jednak faktu,że w przypadku
konieczności, PBW w Warszawie SA może użyćdo prac lodołamaczy, które sąw jej
posiadaniu.
Odwołujący wskazał nadto,że o możliwośćudziału w przetargu organizowanym przez
RZGW Szczecin, jako jedna z firm dysponujących flotylląlodołamaczy ubiegał sięod dwóch
sezonów. W latach poprzednich przeszkodąbyła podpisana wieloletnia umowa z "Odrą3" ze
Szczecina i zlecenie wykonania przedmiotowego zadania z wolnej ręki. Stwierdził,że w roku
bieżącym, warunki udziału postawione przez zamawiającego równieżpreferująjednąfirmę,świadczy o tym termin przetargu (najpóźniej ze wszystkich RZGW) zmniejszający szanse na
dopłynięcie w miejsce postoju lodołamaczy po pozyskaniu zlecenia, proponowany termin
realizacji, który wymusza pozostawienie lodołamaczy do dyspozycji zamawiającego na cały
rok (poza sezonem zimowym), a przede wszystkim zapisy SIWZ, które nie dopuszczają
podziału zadania na części.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione.
Uzasadniając stanowisko Zamawiający stwierdził,że przedmiotem zamówienia jestświadczenie usługi lodołamania przy użyciu ośmiu lodołamaczy, obejmującej pracę
lodołamaczy w akcji lodołamania w wymiarze czasowym ustalanym w siwz, oraz
utrzymywanie gotowości lodołamaczy do pracy w określonych w treści siwz godzinach.
Wymagana ilośćośmiu lodołamaczy, a także ich parametry techniczne wynikająz
wieloletniego doświadczenia Zamawiającego w prowadzeniu akcji lodołamania na rzece
Odrze, z potrzeb wynikających z zakresu działania lodołamaczy na obszarze działania trzech
wskazanych Regionalnych Zarządów Gospodarki Wodnej oraz konieczności dotrzymania
zobowiązań
międzynarodowych,
które
obligują
Zamawiającego
do
wystawienia
równorzędnej do niemieckiej, flotylli lodołamaczy przez Stronępolską.
Mając doświadczenie w prowadzeniu akcji lodołamania iświadomośćmożliwości
wystąpienia nieprzewidywalnych warunków lodowych i hydrologicznych oraz biorąc pod
uwagęspecyfikęrzek, dla których prowadzona będzie osłona przeciwlodowa, każda akcja
lodołamania musi rozpoczynaćsięw rejonie Szczecina, skąd lodołamacze łamiąpokrywę
lodowąw góręrzek lub rozpoczynająswojąpracędopiero w przypadku możliwości
odprowadzenia lodu w dół rzeki bez tworzenia zagrożenia wywołania wtórnych zatorów.
Rozpoczęcie akcji lodołamania na rzece Warcie lub na Odrze powyżej ujścia Nysy Łużyckiej
(lub jej nie kontynuowania w określonych przypadkach) nie jest możliwe dopóki w te miejsca
nie dotrze czołówka lodołamaczy z rejonu Szczecina, Tak samo rozpoczęcie akcji
lodołamania na odcinku skanalizowanym nie jest możliwe, jeżeli do Brzegu Dolnego nie
dojdąlodołamacze z rejonu Szczecina lub w sytuacji, gdzie spływający lód na odcinek
swobodnie płynący mógłby spowodowaćna tym odcinku wzrost zagrożenia. W związku z
tym podział zamówienia na części, którego domaga sięOdwołujący, jest niemożliwy, a samo
wskazanie przewidywanych rejonów pracy poszczególnych lodołamaczy miało na celu
uświadomienie wykonawcom obszarów działania, na których musząprzygotować
logistycznie zabezpieczenie lodołamaczy i ich załóg.
Niezależnie od powyższych argumentów, zdaniem zamawiającego,żądanie modyfikacji siwz
poprzez dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych jest nieuzasadnione,
ponieważw myśl art. 3 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może dopuścićmożliwośćzłożenia
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Ustawodawca, stosując
powyższe sformułowanie przesądził, tym samym, iżdopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego. W związku z takim
brzmieniem przepisu należy przyjąć, iżwykonawca wżadnej sytuacji nie może domagaćsię
uznania przez zamawiającego za dopuszczalne składania ofert częściowych. Na poparcie
tego stanowiska Zamawiający powołał wyrok KIO z dnia 22.05. 2009 r. Sygn. akt KIO/UZP
608/09 oraz Sądu Okręgowego w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 czerwca
2003 r. (V CA1213/02). W wyroku tym Sąd odrzucił pogląd,że brak zgody zamawiającego
na składanie ofert częściowych godzi w zasadęrównego traktowania wykonawców, gdyż
ogranicza udział niektórych wykonawców w postępowaniu.
Odnosząc siędo wymogu zawartego w Rozdziale XV, częśćI, ust. 11 SIWZ,
dotyczącego konieczności zapewnienia przez Wykonawcęzastępczego lodołamacza od
momentu zgłoszenia przez Wykonawcęusterki lodołamacza, Zamawiający stwierdził,że
przewidział dla Wykonawcy 5 dni na usunięcie usterki lodołamacza bez konieczności
podstawiania lodołamacza zastępczego. Jednocześnie wskazał,że nie wymaga aby
Wykonawca podstawił w takim przypadku lodołamacz z rejonu Zamawiającego, choćwg
posiadanej wiedzy w rejonie Szczecina i Wrocławia znajdująsięinne statki, wybudowane
jako lodołamacze, a obecnie w części wykorzystywane do przewozów ładunków, które mogą
byćwykorzystane w razie potrzeby jako lodołamacze zastępcze. Odnośnie kwestii,że musi
byćto lodołamacz zaakceptowany przez Zamawiającego, wskazał,że oznacza to,że może
nie wyrazićzgody na podstawienie przez Wykonawcęlodołamacza, lub innego statku
posiadającego wymagane cechy lodołamacza, ale z parametrami znacznie odbiegającymi od
panujących na rzekach, na których prowadzona jest przez Zamawiającego osłona
przeciwlodowa (np. morskiego holownika portowego). Zamawiający zaakceptuje każdy
statek, który będzie miał parametry techniczne odpowiadające lub zbliżone do parametrów
uszkodzonego lodołamacza lub w określonych warunkach każdego, o których mowa w
Rozdziale XV, część1 ust. 1 SIWZ lub w ostateczności innych zaproponowanych przez
Wykonawcęlodołamaczy, ale pod warunkiem,że będąto parametry, które nie
uniemożliwiajądziałania takiego lodołamacza na swobodnie płynącym odcinkuśródlądowych
dróg wodnych lub wód Odry na odcinku skanalizowanym. Jednocześnie Zamawiający
stwierdził,że nie wymaga aby Wykonawca posiadał lodołamacze zastępcze, bo nie uważa
za stosowne narażanie Wykonawcy na utrzymywanie lodołamacza zastępczego, w sytuacji
gdyby nie zaszła koniecznośćjego użytkowania.
Zamawiający wskazał również,że działa w oparciu o ustawęo finansach publicznych,
zgodnie z którąplanowanie budżetu i jego realizacja odbywaćsięmoże jedynie w układzie
rocznym tj. od 01.01. do 31.12. (zamawiający jest jednostkąsektora finansów publicznych).
Odnosząc siędo wymogu, o którym mowa w Rozdziale XV, częśćI, ust. 12 SIWZ,
zgodnie z którym Zamawiający wymaga, aby w okresie pomiędzy 16.03. 2010 r. a 30.11.
2010 r. Wykonawca zapewnił właściwe utrzymanie lodołamaczy i by ich nie użytkował na
inne cele, wynika z tego,że zamówienie obejmuje cały okres 2010 roku. Ma to związek z
tym,że Zamawiający przewiduje w siwz możliwośćzłożenia zamówienia uzupełniającego,
gdyby sytuacja i warunki lodowe tego wymagały. Dodatkowo w interesie Zamawiającego jest
utrzymanie odpowiedniego stanu technicznego lodołamaczy, jakie Wykonawca przedstawi w
swojej ofercie, a które zostanąobjęte w nową. Według Zamawiającego użytkowanie
lodołamaczy do innych celów niżakcja lodołamania, w okresie obowiązywania umowy jest
dużym ryzykiem, gdyżpowoduje ich zużycie i związane jest ze zwiększonym ryzykiem
wystąpienia awarii, w tym poważnych awarii, które mogąrzutowaćna awaryjność
lodołamaczy w czasie akcji lodołamania oraz nieterminowe wywiązanie sięWykonawcy z w
nowy. Mogłoby sięto wiązaćz koniecznościąponoszenia przez Zamawiającego
dodatkowych trudnych do przewidzenia kosztów, na jakie zostałby on narażony w razie
konieczności szukania w sytuacji zagrożenia innych podmiotów, które zapewniłyby
Zamawiającemu brakujące narzędzia do prowadzenia akcji lodołamania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie oraz uwzględniając
dokumentacjępostępowania, w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ustaliła zważyła, co następuje.
śądanie przez Odwołującego nakazania dokonania zmiany SIWZ poprzez dopuszczenie
składania w postępowaniu ofert częściowych skład orzekający uznaje za nieuzasadnione.
Izba zauważa,że art. 83 ust. 2 ustawy Pzp dopuszczający możliwośćskładania przez
wykonawcęoferty częściowej jednoznacznie wskazuje,że taka ewentualnośćjest prawem
zamawiającego ustalającego zasady składania ofert, a nie jego obowiązkiem. W
rozpatrywanej sprawie uznano przy tym za uprawdopodobnione,że Odwołujący dysponuje
flotąlodołamaczy, która umożliwia mu samodzielne złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu. Należy przy tym stwierdzić,że Odwołujący wskazując jedyny wg niego
podmiot mogący złożyćofertępodał jako wymaganąmoc lodołamaczy wielkość550 kW, nie
zaś, jak wynika w rzeczywistości z postanowieńSIWZ „co najmniej 550 kW”.
Natomiast fakt, iżna chwilęobecnąOdwołujący zaangażował częśćswoich jednostek do
wykonywania umów zawartych z innymi zamawiającymi, co rzeczywiście ogranicza jego
bieżące możliwości sprzętowe, jest jedynie skutkiem jego własnych decyzji gospodarczych i
nie ma wpływu na ocenęwcześniej wskazanych możliwości złożenia oferty. Odrębnąkwestią
pozostaje fakt możliwego składania ofert wspólnie z innymi wykonawcami lub z użyciem
sprzętu oddanego wykonawcy do dyspozycji.
Izba podziela jednocześnie argumentacjęZamawiającego o specyfice zlecanej usługi na
rzece granicznej wykonywanej z uwzględnieniem zobowiązańmiędzynarodowych,
wskazującej na celowośćzawarcia umowy z jednym wykonawcą.
Wymóg zawarty w r. XV ust. I pkt. 11, o treści: "W przypadku nie usunięcia przez
wykonawcęw przeciągu 5 dni awarii lodołamacza uniemożliwiającej jego pracęw akcji
lodołamania,
Wykonawca
zapewni
zastępczy
lodołamacz
zaakceptowany
przez
Zamawiającego” Izba uznaje za uzasadniony wskazując,że warunek taki jest stosowany w
podobnych postępowaniach na analogiczny przedmiot zamówienia. Oznacza to,że w
stosunkach umownych tego rodzaju, zapewnienie lodołamacza zastępczego w przypadku
przedłużającej sięawarii może byćuznane za wymagany ustalony zwyczaj. Tym samym
oceniany warunek nie narusza zasad udzielania zamówieńpublicznych określonych w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo wniosku o zmianęterminu realizacji umowy tylko na sezon zimowy i
wykreślenie z rozdziału XV ust. I pkt. 12 słów,że „ Wykonawca w okresie od 16 marca do 30
listopada 2010 r. zapewni właściwe utrzymanie lodołamaczy i nie będzie ich użytkował.”
Skład orzekający Izby uznał,że dopuszczalny jest tak sformułowany warunek umowy.
Uznano za uzasadnionąargumentacjęZamawiającego,że zamówienie obejmuje cały okres
2010 roku, a w siwz przewiduje sięmożliwośćzłożenia zamówienia uzupełniającego, gdyby
sytuacja i warunki lodowe tego wymagały. Istotny jest równieżargument utrzymania
odpowiedniego stanu technicznego lodołamaczy, jakie Wykonawca przedstawi w ofercie, a
które zostanąobjęte umową. Izba uznaje,że użytkowanie lodołamaczy do innych celów niż
akcja lodołamania, w okresie obowiązywania umowy jest dużym ryzykiem, może
spowodowaćich nadmierne zużycie, powoduje zwiększone ryzyko wystąpienia awarii, które
mogąrzutowaćna awaryjnośćlodołamaczy w czasie akcji lodołamania.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała,że odwołanie podlega oddalenia, co
stwierdzono w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w
Warszawie S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
w Warszawie S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A., 03-199 Warszawa, ul.
Modlińska 17 na rzecz Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Szczecinie, 70-030 Szczecin, ul. Tama Pomorzańska 13A stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
w Warszawie S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący sięwykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie
S.A. zarzucił Zamawiającemu, którym jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Szczecinie,że w prowadzonym postępowaniu na "Lodołamanie na rzece Odrze, Warcie i
Noteci w 2010 r. " :
1/ niedochowanie obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w rozdziale I, pkt.11 SIWZ poprzez niedopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych w ww. postępowaniu i preferowanie jednego wykonawcy,
2/ dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
3/ naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący stwierdził,że zapisy ogłoszenia oraz SIWZ naruszająjego interes
prawny, ponieważnie dopuszczająmożliwości składania ofert częściowych, a tym samym
nie pozwalająmu na udział w postępowaniu przetargowym.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.Nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ poprzez dopuszczenie składania ofert
częściowych, z podziałem na części zgodnie z rozdziałem XV, ust. V pkt. 1-5 " Rejon pracy
lodołamaczy w akcji lodołamania”.
2.Nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ poprzez wykreślenie z rozdziału XV ust.
I pkt. 12 zdania "W przypadku nie usunięcia przez wykonawcęw przeciągu 5 dni awarii
lodołamacza uniemożliwiającej jego pracęw akcji lodołamania, Wykonawca zapewni
zastępczy lodołamacz zaakceptowany przez Zamawiającego”.
3.Nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez wykreślenie z rozdziału XV ust. I pkt. 11 części zdania "... i nie będzie ich użytkował”
i zmianęterminu realizacji tylko na sezon zimowy. .
Uzasadniające zarzuty Odwołujący stwierdził:
Ad. 1. W prowadzonym postępowaniu przetargowym przedmiotem zamówienia jest najem
ośmiu lodołamaczy (rozdział XV ust. I pkt. 2) przy jednoczesnym warunku o niedopuszczeniu
składania ofert częściowych (rozdział I ust. 11). Tak sformułowane warunki udziału w
przetargu naruszajązasady uczciwej konkurencji i równego traktowania orazświadcząo nie
rozeznaniu rynku przez Zamawiającego na etapie postępowania i prowadządo
nieuprawnionego ograniczenia kręgu wykonawców mogących przystąpićdo postępowania.
Poprzez wyłączenie przez Zamawiającego możliwości składania ofert częściowych
Zamawiający próbuje zmusićarmatorów by złożyli oni ofertęwspólnąjako konsorcjum albo
złożyli
ofertę
jednostkową
jednakże
przewidującą
konieczność
skorzystania
z
podwykonawstwa/dzierżawy. W każdym z wymienionych przypadków bezpośrednio
korzystającym z kwestionowanych zapisów ogłoszenia oraz zapisów SIWZ jest
przedsiębiorstwo "Odra 3" ze Szczecina., Stąd ogłoszenie i SIWZ zostało sformułowane
przez Zamawiającego na rzecz i w interesie przedsiębiorstwa "Odra 3". Ponadto złożenie
ofert w formie konsorcjum z innąfirmąniż"Odra 3" ze Szczecina nie jest możliwe, bo tylko ta
firma dysponuje lodołamaczami o mocy 550 kW, których bezwzględnieżąda Zamawiający.
Działanie to jest więc niezgodne z prawem oraz zasadami panującymi na rynku usług
lodołamania. Przedsiębiorcy mogąbowiem występowaćwspólnie, jednakże wyłącznie ze
swej woli, nie zaśna skutek ingerencji Zamawiającego. Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia ze wskazaniem na przedsiębiorstwo "Odra 3", utrudnił uczciwąkonkurencjęoraz
znacząco wpłynął na konkurencjęna rynku usług lodołamania. Odwołujący zauważył, iżUZP
kontrolując prowadzenie postępowańprzetargowych przez podmioty sektora finansów
publicznych wielokrotnie przeciwstawiał sięopisywaniu przedmiotu zamówienia w sposób
jaki zaprezentował RZGW w Szczecinie, czemu dał wyraz w protokołach z obligatoryjnej
kontroli opisanych w opracowaniu autorstwa Ł. Korpowicza, H. Nowaka pod tytułem
"Wybrane informacje o wynikach kontroli Prezesa UZP" Bydgoszcz 2008r.), w kontroli nr 49,
nr 50, nr 51, nr 5~ nr 53 (str. od 95 do 109), odpowiednio stanowiąc, iżZamawiający opisał
przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem prawa, w szczególności przepisu art. 29
ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego decyzja podjęta przez RZGW w Szczecinieświadczy o
przygotowaniu i wszczęciu postępowania w oderwaniu od realiów rynkowych. Wskazał na
innego zamawiającego tj. RZGW w Warszawie, które jużod kilku lat dopuszcza składanie
ofert częściowych dzieląc zadanie na 3, 4 lub 5 pakietów. Wskazał na zasadęuczciwej
konkurencji, przeciwdziałanie wykorzystywaniu pozycji monopolistycznej na rynku, efektywne
wydatkowanieśrodków finansowych oraz zasadęrównego traktowania umożliwiające równy
dostęp do rynku, na którym wszystkie podmioty mogąze sobąnieskrępowanie konkurowaćo
uzyskanie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał na art. 29 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym przedmiotu nie można
opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zgodnie z ustawąPZP
Zamawiający może dopuścićmożliwośćzłożenia oferty częściowej, gdy przedmiot
zamówienia jest podzielny. Wobec powyższego jedynym warunkiem ograniczającym, co do
dopuszczenia ofert częściowych jest brak podzielności przedmiotu zamówienia. W
przypadku komentowanego postępowania przetargowego przedmiot zamówienia jest
podzielny, a zatem Zamawiający powinien przewidzieći dopuścićmożliwośćskładania ofert
częściowych. Argumenty Zamawiającego ujęte w rozstrzygnięciu protestu nie potwierdzają.że podział zadania na części jest niemożliwy. Lodołamacze stacjonująwe wskazanych przez
Zamawiającego miejscach, a koordynacjąakcji zajmuje sięZamawiający, a nie Wykonawca,
tak więc nie ma znaczenia, czy lodołamacze sąwłasnościąjednej, czy kilku firm. Kapitan
lodołamacza działa zgodnie z poleceniem "kierownika akcji lodołamania", który jest
przedstawicielem RZGW Szczecin. Potwierdza to zapis rozdziału XV ust. 1 pkt. 5 "Opis
przedmiotu zamówienia", który mówi wyraźnie „Lodołamacze z załogami, paliwem i
materiałami eksploatacyjnymi stanowiądla Zamawiających "narzędzie" pracy, które użyje on
zgodnie ze sztukąlodołamania".
Ad. 2. W rozdziale XV ust. I pkt. 12 Zamawiający informuje,że "w przypadku nie usunięcia
przez Wykonawcęw przeciągu 5 dni awarii lodołamacza uniemożliwiającej jego pracęw
akcji lodołamania, „Wykonawca zapewni zastępczy lodołamacz zaakceptowany przez
Zamawiającego”: PBW w Warszawie S.A. wniósł o usunięcie tego zapisu, ponieważna dzień
składania ofert nikt z wykonawców nie zakłada awarii lodołamacza niemożliwej do usunięcia,
a tym samym nie prowadzi negocjacji z firmami posiadającymi statki wybudowane jako
lodołamacze, nie mając pewności, iżpozyska przedmiotowe zlecenie. Wymagania
postawione przez RZGW Szczecin, sązdecydowanie na wyrost. Takie rozumowanie
Zamawiającego doprowadziłoby do sytuacji na rynku wynajmu maszyn, w której firma
posiadająca wysoce specjalistyczny sprzęt musiałaby posiadaćpo 2 szt., aby w razie awarii
podstawićsprzęt taki sam lub o podobnych parametrach, co prowadziłoby do absurdu.
Ad. 3. Po przeanalizowaniu zapisów rozdziału VIII "Termin wykonania zamówienia tj.
przyjęcie realizacji zadania 1.01.2010 do 15.03.2010 oraz 01.12.2010 do 31.12.2010
Odwołujący wniósł, aby wzorem innych Regionalnych Zarządów Gospodarki Wodnej termin
zamówienia został określony na sezon zimowy np. od 1 grudnia 2009 do 15 marca 2010.
Wskazał,że jest to okres faktycznego zatrudnienia lodołamaczy. Zakwestionował
stwierdzenie RZGW SzczecinZamawiającego,że przyjęty w SIWZ okres umowny jest
wynikiem faktu, iż"Zamawiający działa w oparciu o ustawęo finansach publicznych, zgodnie
z którąplanowanie budżetu i jego realizacja odbywaćsięmoże jedynie w układzie rocznym
tj. od 01.01 do 31.12. (zamawiający jest jednostkąsektora finansów publicznych)". Wskazał,że analogiczne podmioty tj. RZGW Gdańsk i RZGW Warszawa, ogłaszająprzetargi na sezon
zimowy np. od 01.12.09 do 15.03.10, będąc, tak jak Zamawiający jednostkami sektora
finansów publicznych. Odwołujący stwierdził,że idąc tokiem rozumowania Zamawiającego
nie byłoby możliwe ogłaszanie (w oparciu o ustawęPZP) postępowańprzetargowych
wieloletnich tylko jednoroczne. Odnosząc siędo kwestii użytkowania lodołamaczy do innych
celów niżlodołamanie, zauważył,że Zamawiający nie może zabronićich używania poza
okresem lodołamania, może natomiast (jak robi to RZGW Gdańsk) skutecznie kontrolować
ilośćgodzin pracy lodołamaczy w ciągu roku, prosząc o podanie tych danych w załączniku
przetargowym. Jednocześnie wyjaśnił,że jego lodołamacze nie sąużywane poza sezonem
zimowym i nie jest to spowodowane zakazem Zamawiającego, tylko posiadaniem innych
jednostek zdecydowanie bardziej ekonomicznych i lepiej nadających siędo prac
hydrotechnicznych realizowanych przez Spółkę. Nie zmienia to jednak faktu,że w przypadku
konieczności, PBW w Warszawie SA może użyćdo prac lodołamaczy, które sąw jej
posiadaniu.
Odwołujący wskazał nadto,że o możliwośćudziału w przetargu organizowanym przez
RZGW Szczecin, jako jedna z firm dysponujących flotylląlodołamaczy ubiegał sięod dwóch
sezonów. W latach poprzednich przeszkodąbyła podpisana wieloletnia umowa z "Odrą3" ze
Szczecina i zlecenie wykonania przedmiotowego zadania z wolnej ręki. Stwierdził,że w roku
bieżącym, warunki udziału postawione przez zamawiającego równieżpreferująjednąfirmę,świadczy o tym termin przetargu (najpóźniej ze wszystkich RZGW) zmniejszający szanse na
dopłynięcie w miejsce postoju lodołamaczy po pozyskaniu zlecenia, proponowany termin
realizacji, który wymusza pozostawienie lodołamaczy do dyspozycji zamawiającego na cały
rok (poza sezonem zimowym), a przede wszystkim zapisy SIWZ, które nie dopuszczają
podziału zadania na części.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione.
Uzasadniając stanowisko Zamawiający stwierdził,że przedmiotem zamówienia jestświadczenie usługi lodołamania przy użyciu ośmiu lodołamaczy, obejmującej pracę
lodołamaczy w akcji lodołamania w wymiarze czasowym ustalanym w siwz, oraz
utrzymywanie gotowości lodołamaczy do pracy w określonych w treści siwz godzinach.
Wymagana ilośćośmiu lodołamaczy, a także ich parametry techniczne wynikająz
wieloletniego doświadczenia Zamawiającego w prowadzeniu akcji lodołamania na rzece
Odrze, z potrzeb wynikających z zakresu działania lodołamaczy na obszarze działania trzech
wskazanych Regionalnych Zarządów Gospodarki Wodnej oraz konieczności dotrzymania
zobowiązań
międzynarodowych,
które
obligują
Zamawiającego
do
wystawienia
równorzędnej do niemieckiej, flotylli lodołamaczy przez Stronępolską.
Mając doświadczenie w prowadzeniu akcji lodołamania iświadomośćmożliwości
wystąpienia nieprzewidywalnych warunków lodowych i hydrologicznych oraz biorąc pod
uwagęspecyfikęrzek, dla których prowadzona będzie osłona przeciwlodowa, każda akcja
lodołamania musi rozpoczynaćsięw rejonie Szczecina, skąd lodołamacze łamiąpokrywę
lodowąw góręrzek lub rozpoczynająswojąpracędopiero w przypadku możliwości
odprowadzenia lodu w dół rzeki bez tworzenia zagrożenia wywołania wtórnych zatorów.
Rozpoczęcie akcji lodołamania na rzece Warcie lub na Odrze powyżej ujścia Nysy Łużyckiej
(lub jej nie kontynuowania w określonych przypadkach) nie jest możliwe dopóki w te miejsca
nie dotrze czołówka lodołamaczy z rejonu Szczecina, Tak samo rozpoczęcie akcji
lodołamania na odcinku skanalizowanym nie jest możliwe, jeżeli do Brzegu Dolnego nie
dojdąlodołamacze z rejonu Szczecina lub w sytuacji, gdzie spływający lód na odcinek
swobodnie płynący mógłby spowodowaćna tym odcinku wzrost zagrożenia. W związku z
tym podział zamówienia na części, którego domaga sięOdwołujący, jest niemożliwy, a samo
wskazanie przewidywanych rejonów pracy poszczególnych lodołamaczy miało na celu
uświadomienie wykonawcom obszarów działania, na których musząprzygotować
logistycznie zabezpieczenie lodołamaczy i ich załóg.
Niezależnie od powyższych argumentów, zdaniem zamawiającego,żądanie modyfikacji siwz
poprzez dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych jest nieuzasadnione,
ponieważw myśl art. 3 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może dopuścićmożliwośćzłożenia
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Ustawodawca, stosując
powyższe sformułowanie przesądził, tym samym, iżdopuszczenie możliwości składania ofert
częściowych jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego. W związku z takim
brzmieniem przepisu należy przyjąć, iżwykonawca wżadnej sytuacji nie może domagaćsię
uznania przez zamawiającego za dopuszczalne składania ofert częściowych. Na poparcie
tego stanowiska Zamawiający powołał wyrok KIO z dnia 22.05. 2009 r. Sygn. akt KIO/UZP
608/09 oraz Sądu Okręgowego w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 czerwca
2003 r. (V CA1213/02). W wyroku tym Sąd odrzucił pogląd,że brak zgody zamawiającego
na składanie ofert częściowych godzi w zasadęrównego traktowania wykonawców, gdyż
ogranicza udział niektórych wykonawców w postępowaniu.
Odnosząc siędo wymogu zawartego w Rozdziale XV, częśćI, ust. 11 SIWZ,
dotyczącego konieczności zapewnienia przez Wykonawcęzastępczego lodołamacza od
momentu zgłoszenia przez Wykonawcęusterki lodołamacza, Zamawiający stwierdził,że
przewidział dla Wykonawcy 5 dni na usunięcie usterki lodołamacza bez konieczności
podstawiania lodołamacza zastępczego. Jednocześnie wskazał,że nie wymaga aby
Wykonawca podstawił w takim przypadku lodołamacz z rejonu Zamawiającego, choćwg
posiadanej wiedzy w rejonie Szczecina i Wrocławia znajdująsięinne statki, wybudowane
jako lodołamacze, a obecnie w części wykorzystywane do przewozów ładunków, które mogą
byćwykorzystane w razie potrzeby jako lodołamacze zastępcze. Odnośnie kwestii,że musi
byćto lodołamacz zaakceptowany przez Zamawiającego, wskazał,że oznacza to,że może
nie wyrazićzgody na podstawienie przez Wykonawcęlodołamacza, lub innego statku
posiadającego wymagane cechy lodołamacza, ale z parametrami znacznie odbiegającymi od
panujących na rzekach, na których prowadzona jest przez Zamawiającego osłona
przeciwlodowa (np. morskiego holownika portowego). Zamawiający zaakceptuje każdy
statek, który będzie miał parametry techniczne odpowiadające lub zbliżone do parametrów
uszkodzonego lodołamacza lub w określonych warunkach każdego, o których mowa w
Rozdziale XV, część1 ust. 1 SIWZ lub w ostateczności innych zaproponowanych przez
Wykonawcęlodołamaczy, ale pod warunkiem,że będąto parametry, które nie
uniemożliwiajądziałania takiego lodołamacza na swobodnie płynącym odcinkuśródlądowych
dróg wodnych lub wód Odry na odcinku skanalizowanym. Jednocześnie Zamawiający
stwierdził,że nie wymaga aby Wykonawca posiadał lodołamacze zastępcze, bo nie uważa
za stosowne narażanie Wykonawcy na utrzymywanie lodołamacza zastępczego, w sytuacji
gdyby nie zaszła koniecznośćjego użytkowania.
Zamawiający wskazał również,że działa w oparciu o ustawęo finansach publicznych,
zgodnie z którąplanowanie budżetu i jego realizacja odbywaćsięmoże jedynie w układzie
rocznym tj. od 01.01. do 31.12. (zamawiający jest jednostkąsektora finansów publicznych).
Odnosząc siędo wymogu, o którym mowa w Rozdziale XV, częśćI, ust. 12 SIWZ,
zgodnie z którym Zamawiający wymaga, aby w okresie pomiędzy 16.03. 2010 r. a 30.11.
2010 r. Wykonawca zapewnił właściwe utrzymanie lodołamaczy i by ich nie użytkował na
inne cele, wynika z tego,że zamówienie obejmuje cały okres 2010 roku. Ma to związek z
tym,że Zamawiający przewiduje w siwz możliwośćzłożenia zamówienia uzupełniającego,
gdyby sytuacja i warunki lodowe tego wymagały. Dodatkowo w interesie Zamawiającego jest
utrzymanie odpowiedniego stanu technicznego lodołamaczy, jakie Wykonawca przedstawi w
swojej ofercie, a które zostanąobjęte w nową. Według Zamawiającego użytkowanie
lodołamaczy do innych celów niżakcja lodołamania, w okresie obowiązywania umowy jest
dużym ryzykiem, gdyżpowoduje ich zużycie i związane jest ze zwiększonym ryzykiem
wystąpienia awarii, w tym poważnych awarii, które mogąrzutowaćna awaryjność
lodołamaczy w czasie akcji lodołamania oraz nieterminowe wywiązanie sięWykonawcy z w
nowy. Mogłoby sięto wiązaćz koniecznościąponoszenia przez Zamawiającego
dodatkowych trudnych do przewidzenia kosztów, na jakie zostałby on narażony w razie
konieczności szukania w sytuacji zagrożenia innych podmiotów, które zapewniłyby
Zamawiającemu brakujące narzędzia do prowadzenia akcji lodołamania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie oraz uwzględniając
dokumentacjępostępowania, w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ustaliła zważyła, co następuje.
śądanie przez Odwołującego nakazania dokonania zmiany SIWZ poprzez dopuszczenie
składania w postępowaniu ofert częściowych skład orzekający uznaje za nieuzasadnione.
Izba zauważa,że art. 83 ust. 2 ustawy Pzp dopuszczający możliwośćskładania przez
wykonawcęoferty częściowej jednoznacznie wskazuje,że taka ewentualnośćjest prawem
zamawiającego ustalającego zasady składania ofert, a nie jego obowiązkiem. W
rozpatrywanej sprawie uznano przy tym za uprawdopodobnione,że Odwołujący dysponuje
flotąlodołamaczy, która umożliwia mu samodzielne złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu. Należy przy tym stwierdzić,że Odwołujący wskazując jedyny wg niego
podmiot mogący złożyćofertępodał jako wymaganąmoc lodołamaczy wielkość550 kW, nie
zaś, jak wynika w rzeczywistości z postanowieńSIWZ „co najmniej 550 kW”.
Natomiast fakt, iżna chwilęobecnąOdwołujący zaangażował częśćswoich jednostek do
wykonywania umów zawartych z innymi zamawiającymi, co rzeczywiście ogranicza jego
bieżące możliwości sprzętowe, jest jedynie skutkiem jego własnych decyzji gospodarczych i
nie ma wpływu na ocenęwcześniej wskazanych możliwości złożenia oferty. Odrębnąkwestią
pozostaje fakt możliwego składania ofert wspólnie z innymi wykonawcami lub z użyciem
sprzętu oddanego wykonawcy do dyspozycji.
Izba podziela jednocześnie argumentacjęZamawiającego o specyfice zlecanej usługi na
rzece granicznej wykonywanej z uwzględnieniem zobowiązańmiędzynarodowych,
wskazującej na celowośćzawarcia umowy z jednym wykonawcą.
Wymóg zawarty w r. XV ust. I pkt. 11, o treści: "W przypadku nie usunięcia przez
wykonawcęw przeciągu 5 dni awarii lodołamacza uniemożliwiającej jego pracęw akcji
lodołamania,
Wykonawca
zapewni
zastępczy
lodołamacz
zaakceptowany
przez
Zamawiającego” Izba uznaje za uzasadniony wskazując,że warunek taki jest stosowany w
podobnych postępowaniach na analogiczny przedmiot zamówienia. Oznacza to,że w
stosunkach umownych tego rodzaju, zapewnienie lodołamacza zastępczego w przypadku
przedłużającej sięawarii może byćuznane za wymagany ustalony zwyczaj. Tym samym
oceniany warunek nie narusza zasad udzielania zamówieńpublicznych określonych w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo wniosku o zmianęterminu realizacji umowy tylko na sezon zimowy i
wykreślenie z rozdziału XV ust. I pkt. 12 słów,że „ Wykonawca w okresie od 16 marca do 30
listopada 2010 r. zapewni właściwe utrzymanie lodołamaczy i nie będzie ich użytkował.”
Skład orzekający Izby uznał,że dopuszczalny jest tak sformułowany warunek umowy.
Uznano za uzasadnionąargumentacjęZamawiającego,że zamówienie obejmuje cały okres
2010 roku, a w siwz przewiduje sięmożliwośćzłożenia zamówienia uzupełniającego, gdyby
sytuacja i warunki lodowe tego wymagały. Istotny jest równieżargument utrzymania
odpowiedniego stanu technicznego lodołamaczy, jakie Wykonawca przedstawi w ofercie, a
które zostanąobjęte umową. Izba uznaje,że użytkowanie lodołamaczy do innych celów niż
akcja lodołamania, w okresie obowiązywania umowy jest dużym ryzykiem, może
spowodowaćich nadmierne zużycie, powoduje zwiększone ryzyko wystąpienia awarii, które
mogąrzutowaćna awaryjnośćlodołamaczy w czasie akcji lodołamania.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała,że odwołanie podlega oddalenia, co
stwierdzono w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
