rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-24
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1432 /09
KIO/UZP 1432 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Luiza Łamejko Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Luiza Łamejko Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 19 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Firmę „GWARANT” – Tomczyk spółka jawna ul. Rynek 3A, 67 – 200
Głogów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej
Dzielnicy śoliborz m. st. Warszawy ul. Dembińskiego 3, 01 - 644 Warszawa protestu
z dnia 7 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
w dniu 19 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Firmę „GWARANT” – Tomczyk spółka jawna ul. Rynek 3A, 67 – 200
Głogów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej
Dzielnicy śoliborz m. st. Warszawy ul. Dembińskiego 3, 01 - 644 Warszawa protestu
z dnia 7 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy śoliborz m. st. Warszawy ul. Dembińskiego 3, 01 - 644 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Firmę „GWARANT” – Tomczyk spółka
jawna ul. Rynek 3A, 67 – 200 Głogów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej
Dzielnicy śoliborz m. st. Warszawy ul. Dembińskiego 3, 01 - 644
Warszawa na rzecz Firmy Gwarant – Tomczyk spółka jawna, ul. Rynek
3A, 67 – 200 Głogów stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu kosztów Urzędu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Firmę „GWARANT” – Tomczyk spółka
jawna ul. Rynek 3A, 67 – 200 Głogów.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicyśoliborz m. st. Warszawy
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Świadczenie usług opiekuńczych pielęgnacyjnych i gospodarczych na
2010 r.” Zamówienie zostało podzielone na dwie części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 131-191429 w dniu 11
lipca 2009 r.
Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2009 r. przekazał wykonawcom informację
o wynikach dokonanej oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Agencję
Służby Społecznej B. Kościelak sp. j. z siedzibąw Warszawie w części I i II zamówienia.
Firma „GWARANT” – Tomczyk spółka jawna z siedzibąw Głogowie, która uzyskała
drugąpozycjęw obu częściach zamówienia, wniosła protest wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3
i art. 22 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Agencja Służby Społecznej B. Kościelak
sp. j., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz art. 91 Pzp, poprzez
dokonanie oceny ofert nie na podstawie kryteriów określonych w siwz. Odwołujący podniósł,
co następuje:
1. Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wykonawca złożył z adnotacjąnaczelnika
Urzędu Skarbowego „wydano tylko z NIP-u Spółki z podatku dochodowego – płatnik oraz
podatku VAT, zgodnie zżądaniem wnioskodawcy”, co nie potwierdza spełniania
warunku, określonego w rozdz. IV pkt 2.4 siwz.
2. Wykonawca złożył w ofercie polisęNr PO/00145081/2009, w której określono okres
ubezpieczenia od 6 sierpnia 2009 r. do 5 sierpnia 2010 r. wskazując termin zapłaty
składki do 20 sierpnia 2009 r. Wykonawca nie dołączył do polisy dowodu opłacenia
składki, bez tego dokumentu zamawiający nie mógł uznać,że wykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu określony w rozdz. IV pkt 2.13 siwz. Potwierdzenie
takiego stanowiska zawierają„Ogólne warunki ubezpieczenia OC” Generali T.U.S.A.
Warszawa § 10 ust. 2.
3. Nie wszystkie zrealizowane usługi wykazane przez AgencjęSłużby Społecznej B.
Kościelak sp. j., w ramach doświadczenia zostały potwierdzone referencjami jako
wykonane w sposób należyty. Dotyczy to referencji z dnia 20 lipca 2009 r. wystawionych
przez Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Wola m.st. Warszawy, referencji z dnia 14
lipca 2009 r. wystawionych przez Ośrodek Pomocy Społecznej DzielnicyŚródmieście
m.st. Warszawy, referencji z dnia 10 lipca 2009 r. wystawionych przez Ośrodek Pomocy
Społecznej Dzielnicy Białołęka m. st. Warszawy.
4. Wartośćwykonanych usług była zbyt niska (poniżej 50 mln zł), w stosunku do wymogów
określonych w rozdz. V siwz (Kryterium oceny ofert), aby wykonawca mógł uzyskać
maksymalnąilośćpunktów.
Wykonawca wniósł o powtórzenie czynności oceny ofert, unieważnienie wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania Agencji Służby Społecznej B.
Kościelak sp. j. oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu stwierdził,że adnotacja zawarta na
zaświadczeniu Urzędu Skarbowego wydanego Agencji Służby Społecznej B. Kościelak sp. j.
jest prawidłowa, gdyżwykonawca podlega opodatkowaniu w zakresie wskazanym
w zaświadczeniu. ASS nie jest płatnikiem innych podatków, więc nie jest wymagane w tym
zakresie zaświadczenie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku dowodu opłacenia polisy
ubezpieczeniowej zamawiający uznał,że nie ma podstaw abyżądaćdokumentu, którego nie
wymagał w specyfikacji oraz nie miał podstaw, aby uznać,że polisa nie została opłacona.
Wyjaśnił także,że wykonawca w odpowiedzi na protest złożył stosowne potwierdzenie
i wyciąg z konta bankowego potwierdzający opłacenie polisy w dniu 13 sierpnia 2009 r.
Odnośnie referencji dotyczących wykonanych zamówieńzamawiający wskazał,że wszystkie przedłożone referencje potwierdzająnależyte ich wykonanie w sposób literalny
i nie budzący wątpliwości. Fakt, iżw ich treści wspomina sięo trudnościach w toku realizacji
usług nie zmienia faktu, iżzostały one wykonane należycie. Nawet nie uznając referencji
OPSŚródmieście i Białołęka to i tak wykonawca ten uzyskałby w kryterium cena
i doświadczenie najwyższąilośćpunktów.
Zamawiający wyjaśnił,że zgodnie z postanowieniem siwz jeżeli wykonawcy
wykazaliby usługi o wartości powyżej 50 mln zł to zamawiający przyjąłby do obliczenia liczby
punktów tęwartość, a nie najwyższąwartośćwykonanych usług. Skoro jednakżaden
z wykonawców nie wykazał usług o wartości powyżej 50 mln, to zamawiający przyjął za
podstawęobliczeńpunktacji - najwyższąwartośćspośród wykonanych usług, zgodnie
z postanowieniami siwz.
Wykonawca nie zgodził sięz rozstrzygnięciem protestu i wniósł odwołanie.
Podtrzymał w odwołaniu zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7
ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 i 91 Pzp oraz zarzucił
dodatkowo naruszenie art. 22 ust. 2 Pzp. Wniósł o nakazanie unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia z postępowania Agencji Służby Społecznej B. Kościelak sp. j.
i odrzucenia oferty tego wykonawcy, powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartą
w proteście. Ponadto, odwołujący wskazał,że wydanie zaświadczenia wyłącznie z NIP-u
Spółki z podatku dochodowego oraz podatku VAT tj. wystawione w ograniczonym zakresie
nie może byćuznane za prawidłowe wświetle § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów w zw. z art. 396e § 1 Ordynacji podatkowej. W odwołaniu został
zawarty nowy zarzut dotyczący rażącego naruszenia przez zamawiającego art. 7 Pzp
poprzez dopuszczenie do wykonywania czynności w postępowaniu przez osoby, które
podlegająwyłączeniu, albowiem pozostająz wykonawcąw takim stosunku prawnym
i faktycznym, co budzi uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności. Wskazał,że prezes
Agencji Służby Społecznej B. Kościelak sp. j. jest członkiem założycielem fundacjiśoliborski
Fundusz Lokalny w Warszawie, którego członkiem założycielem i wiceprezesem zarządu jest
osoba wykonująca czynności w postępowaniu w imieniu zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania odwoławczego złożonych na
rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp we wniesieniu odwołania. Izba uznała,że interes prawny odwołującego
w uzyskaniu zamówienia - w części I i II, mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych
w odwołaniu. W przypadku wykluczenia z postępowania wykonawcy Agencja Służby
Społecznej B. Kościelak sp. j. jak równieżzmiany uzyskanej punktacji odwołujący miałby
szansęna uzyskanie zamówienia.
Izba uznała za zasadny zarzut, iżzaświadczenie o niezaleganiu w podatkach złożone
w ofercie Agencji Służby Społecznej B. Kościelak sp. j. nie potwierdza spełniania przez
wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdz. IV pkt 2.4 siwz.
W celu potwierdzenia, iżwykonawcy ubiegający sięo zamówienie nie podlegają
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp zobowiązani byli złożyćaktualne
zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,że wykonawca
nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, lub zaświadczenie,że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.
Agencja Służby Społecznej B. Kościelak sp. j. złożyła w ofercie na potwierdzenie
spełniania warunku dotyczącego niezalegania z podatkami (rozdz. IV pkt 2.4 siwz)
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z dnia 7 lipca 2009 r. (str. 10 i 11 oferty)
zawierające odręcznąadnotacjęNaczelnika Urzędu Skarbowego „wydano tylko z NIP-u
Spółki z podatku dochodowego – płatnik oraz podatku VAT. Zgodnie zżądaniem
wnioskodawcy”.
Tryb wydawania zaświadczeńo niezaleganiu w podatkach regulująprzepisy działu
VII A ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz.
60). Organ podatkowy wydaje zaświadczenia nażądanie osoby ubiegającej się
o zaświadczenie. Zaświadczenie potwierdza stan faktyczny lub prawny istniejący w dniu jego
wydania oraz w granicachżądania wnioskodawcy (art. 306a § 1, § 3 i § 4 Ordynacji
podatkowej). Zgodnie z art. 306b (w przypadkach, o których mowa w art. 306a § 2) organ
podatkowy jest obowiązany wydaćzaświadczenie, jeżeli chodzi o potwierdzenie faktów albo
stanu prawnego, wynikających z prowadzonej przez ten organ ewidencji, rejestrów
lub z innych danych znajdujących sięw jego posiadaniu, ale przed wydaniem zaświadczenia,
może równieżprzeprowadzićw niezbędnym zakresie postępowanie wyjaśniające. Stosownie
do brzmienia art. 306e § 1 zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan
zaległości wydaje sięna podstawie dokumentacji danego organu podatkowego oraz
informacji otrzymanych od innych organów podatkowych. Zgodnie z § 2 tego artykułu przed
wydaniem zaświadczeń, o których mowa w § 1, ustala się, czy w stosunku do wnioskodawcy
nie jest prowadzone postępowanie mające na celu ustalenie lub określenie wysokości jego
zobowiązańpodatkowych. Jeżeli takie postępowanie jest prowadzone i zgromadzony
materiał dowodowy pozwala na jego zakończenie, powinna byćniezwłocznie wydana
decyzja ustalająca lub określająca wysokośćzobowiązańpodatkowych, w celu wykazania
ich w zaświadczeniu.
W ocenie Izby, zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach, aby mogło byćuznane za
potwierdzające brak zaległości w uiszczeniu podatków i opłat w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt
3 Pzp nie może budzićjakichkolwiek wątpliwości co do zakresu przedmiotowego.
W przypadku spółki jawnej, składając ofertęw przetargu publicznym, należy przedstawić
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez spółkę. Spółka jawna pomimo braku
osobowości prawej jest odrębnym, od każdego z jej wspólników, podmiotem praw
i obowiązków podatkowych. Zaświadczenie złożone w tym postępowaniu przez wykonawcę
zostało wydane w granicach wniosku wykonawcy oraz jak zaznaczono w treści
zaświadczenia „z NIP-u Spółki z podatku dochodowego – płatnik oraz podatku VAT”.
W ocenie Izby, nie sposób zgodzićsię, iżzamawiający na podstawie zakresu działalności
gospodarczej wskazanej w KRS może wnioskowaćczy wykonawca podlega opodatkowaniu
i w jakim zakresie oraz czy wobec tego zakres oznaczony w zaświadczeniu obejmuje pełny
możliwy zakres ewentualnych zaległości dotyczących podatków. Zamawiający nie jest
uprawniony do wnioskowania i samodzielnej oceny w zakresie rodzaju zobowiązań
podatkowych danego wykonawcy. Zaświadczenie składane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia powinno stwierdzaćbrak zaległości w uiszczaniu podatków przez spółkę.
Zaświadczenie o zawężonym zakresie, tak jak w tym przypadku, potwierdza wyłącznie stan
faktyczny i prawny w danym zakresie. Nie można z treści takiego zaświadczenia
domniemywaćbraku jakichkolwiek innych zaległości podatkowych, w tym np. w podatku od
nieruchomości lub podatku odśrodków transportowych jeśli organ podatkowy posiada
stosowne informacje. Ponieważzaświadczenie o niezaleganiu w podatkach potwierdza stan
faktyczny lub prawny istniejący w dniu jego wydania, nie ma możliwości uzupełnienia tego
zaświadczenia wydanego po upływie terminu składania ofert tak, aby obejmowało stan
faktyczny i prawny aktualny w terminie oznaczonym w siwz i nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert. Uzupełnienie dokumentu z datąpóźniejsząskutkuje
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania
( podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 5 lutego 2007 r. sygn. akt X
Ga 2/07, X Ga 4/07). Zatem uzupełnienie zaświadczenia może dotyczyćwyłącznie
dokumentu wydanego przed upływem terminu składania ofert, nie wcześniej jednak niżtrzy
miesiące przed tym terminem. Nie przedstawienie wymaganego zaświadczenia skutkuje
obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W ocenie Izby, nie potwierdził sięzarzut, iżwykonawca Agencja Służby Społecznej
B.Kościelak sp. j. nie złożył dokumentu potwierdzającego,że wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu określony w rozdz. IV pkt 2.13 siwz.
W celu wykazania,że wykonawcy spełniająwarunek znajdowania sięw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia należało złożyć, zgodnie
z rozdz. IV pkt 2.13 siwz, polisęlub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone
w związku z prowadzonądziałalnościągospodarczą,
Wykonawca złożył w ofercie polisęubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu
posiadania mienia i prowadzonej działalności Nr PO/00145081/2009 (str. 55 i 56 oferty)
wystawionąprzez Generali T.U.S.A., w której określono okres ubezpieczenia od dnia 6
sierpnia 2009 r. do dnia 5 sierpnia 2010 r. W polisie wskazany został termin zapłaty składki
do dnia 20 sierpnia 2009 r.
Stosownie
do
treści
§
2
pkt
1.
Ogólnych
Warunków
Ubezpieczenia
Odpowiedzialności Cywilnej ubezpieczający to osoba fizyczna, prawna lub jednostka
organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która zawarła z Generali umowę
ubezpieczenia [...]. Zgodnie natomiast z § 6 ust. 4 OWU umowęubezpieczenia uważa sięza
zawartąz chwilądoręczenia ubezpieczającemu polisy. Zatem wświetle zawartej umowy
ubezpieczenia wykonawca posiada wymagane ubezpieczenie, a dołączona do oferty polisa
jest dowodem ubezpieczenia wykonawcy w okresie w niej wskazanym, w tym w terminie
składania ofert. Zarzut, iżwykonawca nie dołączył do polisy dowodu opłacenia składki do
upływu terminu składania ofert tj. do dnia 11 sierpnia 2009 r. nie ma znaczenia przy ocenie
spełniania warunku określonego w siwz. Brak jest podstaw, aby zamawiający mógłżądaćod
wykonawców dowodu opłacenia składki ubezpieczenia tj. dokumentu, którego nie zawiera
katalog dokumentów, określony w § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605
ze zmianami) oraz którego złożenia zamawiający nie wymagał w specyfikacji. Dokument
ubezpieczenia jest wystawiany przez zakład ubezpieczenia. Na marginesie tylko Izba
zauważa,że wykonawca z własnej inicjatywy w odpowiedzi na wniesiony przez
odwołującego protest złożył potwierdzenie opłacenia składki w dniu 13 sierpnia 2009 r.
Izba uznała za zasadny zarzut, iżwykonawca ASS B.Kościelak sp. j. nie złożył
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie trzech zamówieńwskazanych
w wykazie, a zatem w powyższym zakresie nie podlegał punktacji w ramach kryterium
doświadczenia.
Zamawiający w rozdziale IV ust. 1 pkt 2 siwz określił warunek udziału
w postępowaniu, dotyczący posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawców,
którzy należycie zrealizowali w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej jednąusługęopiekuńcząo wartości nie mniejszej niż:
a) 600.000,00 zł brutto - w przypadku wykonawców składających ofertęna częśćI
zamówienia, b) 1.000.000,00 zł brutto - w przypadku wykonawców składających ofertęna
częśćII zamówienia, c) 1.600.000,00 zł brutto - w przypadku wykonawców składających
ofertęna częśćI i II zamówienia. W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku wykonawcy
zobowiązani byli złożyć(pkt 8 siwz z uwzględnieniem modyfikacji z dnia 30 lipca 2009 r.)
wykaz wykonanych lub wykonywanych, w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług
opiekuńczych odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości (brutto), przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców. Zamawiający podkreślił w siwz, iżoceniając doświadczenie wykonawcy,
uwzględni wartośćtylko tych usług, podanych w wymaganym wykazie, które są
„jednoznacznie potwierdzone załączonymi dokumentami np. referencjami. Z dokumentów
tych wynikaćmusi należyte wykonanie usługi”.
Wykonawca Agencja Służby Społecznej B. Kościelak sp. j. złożył w ofercie „Wykaz
usług opiekuńczych” zawierający 15 pozycji przedstawiających zrealizowane usługi oraz
dokumenty na potwierdzenie, iżwskazane usługi zostały wykonane należycie.
Kwestionowane przez odwołującego referencje z dnia 14 lipca 2009 r. wystawione przez
Ośrodek Pomocy Społecznej DzielnicyŚródmieście m.st. Warszawy oraz referencje z dnia
10 lipca 2009 r. wystawione przez Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Białołęka m.st.
Warszawy potwierdzająwykonanie usług, nie zawierająnatomiast oświadczenia odbiorców,
iżwskazane usługi sąlub zostały wykonane w sposób należyty. Izba podziela poglądy
prezentowane w orzecznictwie, iżdokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień
nie muszązawieraćwprost sformułowania,że usługi, dostawy lub roboty budowlane zostały
„wykonane należycie”, jednak z ich treści powinna wynikaćpozytywna ocena, iżzamówienia
zostały zrealizowane w sposób prawidłowy i staranny tj. zgodny z umową- w wymaganym
terminie, w pełnym zakresie itp. Z treści omawianych pism wynika jedynie,że zamówienia
zostały zrealizowane. Nie można zatem uznać,że wykonawca wykazał należyte wykonanie
ww. zamówieńzważywszy w szczególności,że zamawiający wymagał „jednoznacznego”
potwierdzenia należytego wykonania usług. Nie można równieżuznać,że pismo z dnia 20
lipca 2009 r. wystawione przez Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Wola m.st. Warszawy
(str. 31 oferty) potwierdza należyte wykonanie zamówienia, pomimo,że zawiera stwierdzenie
o treści „potwierdzam należyte wykonanie zamówienia”. Powyższe stwierdzenie pozostaje
bowiem w oczywistej sprzeczności z opisanymi w nim okolicznościami, wskazującymi,że wystąpiły istotne „uchybienia” w realizacji usług ze strony wykonawcy, czego wyrazem
jest dwukrotne naliczenie kar umownych przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę
powyższe, ww. usługi nie powinny podlegaćocenie przez zamawiającego, jakoże
wykonawca nie przedstawił dokumentów jednoznacznie potwierdzających należyte ich
wykonanie. Stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający jest zobowiązany do wezwania
wykonawcy do ich uzupełnienia, chybaże oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z innych
przyczyn lub postępowanie podlega unieważnieniu, czego zamawiający zaniechał.
Wobec dokonanych ustaleńIzba uznała,że zamawiający naruszył przepis art. 26 ust
3 Pzp, gdyżwykonawca ASS B.Kościelak sp.j. nie złożył w ofercie prawidłowego dokumentu
potwierdzającego niezaleganie w podatkach oraz dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie trzech spośród wykonanych usług, co skutkuje obowiązkiem wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji, Izba stwierdziła naruszenie
przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp tj. niezachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w trakcie badania i oceny ofert,
w tym oceny dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Izba nie stwierdziła naruszenia w postępowaniu przepisu art. 91 Pzp, poprzez nie
zastosowanie do oceny ofert kryteriów określonych w siwz.
W rozdziale V siwz zamawiający określił kryteria oceny ofert wraz z podaniem
znaczenia (wag) tych kryteriów: cena ofertowa brutto - 80 % oraz doświadczenie wykonawcy
wyrażające sięwartościąwykonanych, potwierdzonych usług opiekuńczych w okresie
ostatnich trzech lat (01.07.2006 – 30.06.2009) - 20 %. Zamawiający określił wzory do
obliczenia punktacji w danych kryteriach. Przyjął,że 1% = 1 pkt oraz każda z części
zamówienia będzie podlegała odrębnej ocenie, natomiast za najkorzystniejsząw zakresie
danej części przedmiotu zamówienia zostanie uznana oferta, która uzyska w tej części
najwyższąliczbępunktów. W wyniku modyfikacji siwz z dnia 30 lipca 2009 r. zamawiający
dodał postanowienie w rozdziale V pkt 2 siwz o treści, iżwykonawca, który wykaże się
wykonaniem usług o wartości 50 mln zł lub więcej, otrzyma w tym kryterium maksymalną
liczbępunktów. W takim przypadku do mianownika wzoru podanego w siwz wstawiona
zostanie wartość50 mln zł.
W ocenie Izby, ustalone przez zamawiającego w siwz kryteria oceny ofert i sposób
ich oceny wskazują,że skoro wartośćwykonanych usług wykazana przez wykonawców
w ofertach była niższa niż50 mln zł, to zamawiający, zgodnie z opisanym sposobem oceny
ofert, przyjął za punkt odniesienia w kryterium „doświadczenie” najwyższąwartośćusług
spośród wartości zamówieńwykazanych w ofertach. Zgodnie z treściąpostanowienia
zawartego w rozdziale V pkt 2 wyłącznie „w przypadku”, gdy wartośćwykazanych usług
osiągnęłaby kwotę50 mln zł lub wyższąto ta wartość(50 mln zł) mogła byćpodstawiona do
mianownika określonego w specyfikacji wzoru służącego do obliczenia punktacji w kryterium
doświadczenie. Wświetle treści omawianych postanowieńnieuzasadnione jest twierdzenie
odwołującego,że obliczenie punktacji w kryterium doświadczenie powinno nastąpić
w odniesieniu do wartości usług w wysokości 50 mln zł niezależnie od faktu,że taka wartość
usług nie została wykazana przez wykonawców. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę
całokształt regulacji kryteriów zawarty w siwz oraz reguły interpretacyjne oświadczeńwoli
zawarte w art. 65 k.c. brak jest podstaw do przyjęcia tezy odwołującego co do interpretacji
sposobu oceny ofert w ramach kryterium doświadczenie.
Stosownie do brzmienia art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie rozpoznawała zarzutu
dotyczącego naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania przepisu art. 22 ust. 2
Pzp oraz zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia przez zamawiającego art. 7 Pzp
poprzez dopuszczenie przez zamawiającego do wykonywania czynności w postępowaniu
przez osoby, które podlegająwyłączeniu z uwagi na fakt, iżpozostająz wykonawcąw takim
stosunku prawnym i faktycznym, który budzi uzasadnione wątpliwości co do ich
bezstronności. Zarzuty powyższe nie zostały zawarte w proteście poprzedzającym
rozpoznawane odwołanie.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji na podstawie art.191 ust.1, 1a i ust. 2 pkt 1 Pzp, uznając,że stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy Pzp może miećwpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy śoliborz m. st. Warszawy ul. Dembińskiego 3, 01 - 644 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Firmę „GWARANT” – Tomczyk spółka
jawna ul. Rynek 3A, 67 – 200 Głogów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej
Dzielnicy śoliborz m. st. Warszawy ul. Dembińskiego 3, 01 - 644
Warszawa na rzecz Firmy Gwarant – Tomczyk spółka jawna, ul. Rynek
3A, 67 – 200 Głogów stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu kosztów Urzędu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Firmę „GWARANT” – Tomczyk spółka
jawna ul. Rynek 3A, 67 – 200 Głogów.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicyśoliborz m. st. Warszawy
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Świadczenie usług opiekuńczych pielęgnacyjnych i gospodarczych na
2010 r.” Zamówienie zostało podzielone na dwie części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 131-191429 w dniu 11
lipca 2009 r.
Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2009 r. przekazał wykonawcom informację
o wynikach dokonanej oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Agencję
Służby Społecznej B. Kościelak sp. j. z siedzibąw Warszawie w części I i II zamówienia.
Firma „GWARANT” – Tomczyk spółka jawna z siedzibąw Głogowie, która uzyskała
drugąpozycjęw obu częściach zamówienia, wniosła protest wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3
i art. 22 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Agencja Służby Społecznej B. Kościelak
sp. j., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz art. 91 Pzp, poprzez
dokonanie oceny ofert nie na podstawie kryteriów określonych w siwz. Odwołujący podniósł,
co następuje:
1. Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wykonawca złożył z adnotacjąnaczelnika
Urzędu Skarbowego „wydano tylko z NIP-u Spółki z podatku dochodowego – płatnik oraz
podatku VAT, zgodnie zżądaniem wnioskodawcy”, co nie potwierdza spełniania
warunku, określonego w rozdz. IV pkt 2.4 siwz.
2. Wykonawca złożył w ofercie polisęNr PO/00145081/2009, w której określono okres
ubezpieczenia od 6 sierpnia 2009 r. do 5 sierpnia 2010 r. wskazując termin zapłaty
składki do 20 sierpnia 2009 r. Wykonawca nie dołączył do polisy dowodu opłacenia
składki, bez tego dokumentu zamawiający nie mógł uznać,że wykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu określony w rozdz. IV pkt 2.13 siwz. Potwierdzenie
takiego stanowiska zawierają„Ogólne warunki ubezpieczenia OC” Generali T.U.S.A.
Warszawa § 10 ust. 2.
3. Nie wszystkie zrealizowane usługi wykazane przez AgencjęSłużby Społecznej B.
Kościelak sp. j., w ramach doświadczenia zostały potwierdzone referencjami jako
wykonane w sposób należyty. Dotyczy to referencji z dnia 20 lipca 2009 r. wystawionych
przez Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Wola m.st. Warszawy, referencji z dnia 14
lipca 2009 r. wystawionych przez Ośrodek Pomocy Społecznej DzielnicyŚródmieście
m.st. Warszawy, referencji z dnia 10 lipca 2009 r. wystawionych przez Ośrodek Pomocy
Społecznej Dzielnicy Białołęka m. st. Warszawy.
4. Wartośćwykonanych usług była zbyt niska (poniżej 50 mln zł), w stosunku do wymogów
określonych w rozdz. V siwz (Kryterium oceny ofert), aby wykonawca mógł uzyskać
maksymalnąilośćpunktów.
Wykonawca wniósł o powtórzenie czynności oceny ofert, unieważnienie wyboru
oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania Agencji Służby Społecznej B.
Kościelak sp. j. oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu stwierdził,że adnotacja zawarta na
zaświadczeniu Urzędu Skarbowego wydanego Agencji Służby Społecznej B. Kościelak sp. j.
jest prawidłowa, gdyżwykonawca podlega opodatkowaniu w zakresie wskazanym
w zaświadczeniu. ASS nie jest płatnikiem innych podatków, więc nie jest wymagane w tym
zakresie zaświadczenie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku dowodu opłacenia polisy
ubezpieczeniowej zamawiający uznał,że nie ma podstaw abyżądaćdokumentu, którego nie
wymagał w specyfikacji oraz nie miał podstaw, aby uznać,że polisa nie została opłacona.
Wyjaśnił także,że wykonawca w odpowiedzi na protest złożył stosowne potwierdzenie
i wyciąg z konta bankowego potwierdzający opłacenie polisy w dniu 13 sierpnia 2009 r.
Odnośnie referencji dotyczących wykonanych zamówieńzamawiający wskazał,że wszystkie przedłożone referencje potwierdzająnależyte ich wykonanie w sposób literalny
i nie budzący wątpliwości. Fakt, iżw ich treści wspomina sięo trudnościach w toku realizacji
usług nie zmienia faktu, iżzostały one wykonane należycie. Nawet nie uznając referencji
OPSŚródmieście i Białołęka to i tak wykonawca ten uzyskałby w kryterium cena
i doświadczenie najwyższąilośćpunktów.
Zamawiający wyjaśnił,że zgodnie z postanowieniem siwz jeżeli wykonawcy
wykazaliby usługi o wartości powyżej 50 mln zł to zamawiający przyjąłby do obliczenia liczby
punktów tęwartość, a nie najwyższąwartośćwykonanych usług. Skoro jednakżaden
z wykonawców nie wykazał usług o wartości powyżej 50 mln, to zamawiający przyjął za
podstawęobliczeńpunktacji - najwyższąwartośćspośród wykonanych usług, zgodnie
z postanowieniami siwz.
Wykonawca nie zgodził sięz rozstrzygnięciem protestu i wniósł odwołanie.
Podtrzymał w odwołaniu zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7
ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 i 91 Pzp oraz zarzucił
dodatkowo naruszenie art. 22 ust. 2 Pzp. Wniósł o nakazanie unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia z postępowania Agencji Służby Społecznej B. Kościelak sp. j.
i odrzucenia oferty tego wykonawcy, powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartą
w proteście. Ponadto, odwołujący wskazał,że wydanie zaświadczenia wyłącznie z NIP-u
Spółki z podatku dochodowego oraz podatku VAT tj. wystawione w ograniczonym zakresie
nie może byćuznane za prawidłowe wświetle § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów w zw. z art. 396e § 1 Ordynacji podatkowej. W odwołaniu został
zawarty nowy zarzut dotyczący rażącego naruszenia przez zamawiającego art. 7 Pzp
poprzez dopuszczenie do wykonywania czynności w postępowaniu przez osoby, które
podlegająwyłączeniu, albowiem pozostająz wykonawcąw takim stosunku prawnym
i faktycznym, co budzi uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności. Wskazał,że prezes
Agencji Służby Społecznej B. Kościelak sp. j. jest członkiem założycielem fundacjiśoliborski
Fundusz Lokalny w Warszawie, którego członkiem założycielem i wiceprezesem zarządu jest
osoba wykonująca czynności w postępowaniu w imieniu zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania odwoławczego złożonych na
rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp we wniesieniu odwołania. Izba uznała,że interes prawny odwołującego
w uzyskaniu zamówienia - w części I i II, mógłby doznaćuszczerbku w przypadku
potwierdzenia sięnaruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych
w odwołaniu. W przypadku wykluczenia z postępowania wykonawcy Agencja Służby
Społecznej B. Kościelak sp. j. jak równieżzmiany uzyskanej punktacji odwołujący miałby
szansęna uzyskanie zamówienia.
Izba uznała za zasadny zarzut, iżzaświadczenie o niezaleganiu w podatkach złożone
w ofercie Agencji Służby Społecznej B. Kościelak sp. j. nie potwierdza spełniania przez
wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdz. IV pkt 2.4 siwz.
W celu potwierdzenia, iżwykonawcy ubiegający sięo zamówienie nie podlegają
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp zobowiązani byli złożyćaktualne
zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,że wykonawca
nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, lub zaświadczenie,że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej niż3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.
Agencja Służby Społecznej B. Kościelak sp. j. złożyła w ofercie na potwierdzenie
spełniania warunku dotyczącego niezalegania z podatkami (rozdz. IV pkt 2.4 siwz)
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z dnia 7 lipca 2009 r. (str. 10 i 11 oferty)
zawierające odręcznąadnotacjęNaczelnika Urzędu Skarbowego „wydano tylko z NIP-u
Spółki z podatku dochodowego – płatnik oraz podatku VAT. Zgodnie zżądaniem
wnioskodawcy”.
Tryb wydawania zaświadczeńo niezaleganiu w podatkach regulująprzepisy działu
VII A ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz.
60). Organ podatkowy wydaje zaświadczenia nażądanie osoby ubiegającej się
o zaświadczenie. Zaświadczenie potwierdza stan faktyczny lub prawny istniejący w dniu jego
wydania oraz w granicachżądania wnioskodawcy (art. 306a § 1, § 3 i § 4 Ordynacji
podatkowej). Zgodnie z art. 306b (w przypadkach, o których mowa w art. 306a § 2) organ
podatkowy jest obowiązany wydaćzaświadczenie, jeżeli chodzi o potwierdzenie faktów albo
stanu prawnego, wynikających z prowadzonej przez ten organ ewidencji, rejestrów
lub z innych danych znajdujących sięw jego posiadaniu, ale przed wydaniem zaświadczenia,
może równieżprzeprowadzićw niezbędnym zakresie postępowanie wyjaśniające. Stosownie
do brzmienia art. 306e § 1 zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan
zaległości wydaje sięna podstawie dokumentacji danego organu podatkowego oraz
informacji otrzymanych od innych organów podatkowych. Zgodnie z § 2 tego artykułu przed
wydaniem zaświadczeń, o których mowa w § 1, ustala się, czy w stosunku do wnioskodawcy
nie jest prowadzone postępowanie mające na celu ustalenie lub określenie wysokości jego
zobowiązańpodatkowych. Jeżeli takie postępowanie jest prowadzone i zgromadzony
materiał dowodowy pozwala na jego zakończenie, powinna byćniezwłocznie wydana
decyzja ustalająca lub określająca wysokośćzobowiązańpodatkowych, w celu wykazania
ich w zaświadczeniu.
W ocenie Izby, zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach, aby mogło byćuznane za
potwierdzające brak zaległości w uiszczeniu podatków i opłat w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt
3 Pzp nie może budzićjakichkolwiek wątpliwości co do zakresu przedmiotowego.
W przypadku spółki jawnej, składając ofertęw przetargu publicznym, należy przedstawić
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez spółkę. Spółka jawna pomimo braku
osobowości prawej jest odrębnym, od każdego z jej wspólników, podmiotem praw
i obowiązków podatkowych. Zaświadczenie złożone w tym postępowaniu przez wykonawcę
zostało wydane w granicach wniosku wykonawcy oraz jak zaznaczono w treści
zaświadczenia „z NIP-u Spółki z podatku dochodowego – płatnik oraz podatku VAT”.
W ocenie Izby, nie sposób zgodzićsię, iżzamawiający na podstawie zakresu działalności
gospodarczej wskazanej w KRS może wnioskowaćczy wykonawca podlega opodatkowaniu
i w jakim zakresie oraz czy wobec tego zakres oznaczony w zaświadczeniu obejmuje pełny
możliwy zakres ewentualnych zaległości dotyczących podatków. Zamawiający nie jest
uprawniony do wnioskowania i samodzielnej oceny w zakresie rodzaju zobowiązań
podatkowych danego wykonawcy. Zaświadczenie składane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia powinno stwierdzaćbrak zaległości w uiszczaniu podatków przez spółkę.
Zaświadczenie o zawężonym zakresie, tak jak w tym przypadku, potwierdza wyłącznie stan
faktyczny i prawny w danym zakresie. Nie można z treści takiego zaświadczenia
domniemywaćbraku jakichkolwiek innych zaległości podatkowych, w tym np. w podatku od
nieruchomości lub podatku odśrodków transportowych jeśli organ podatkowy posiada
stosowne informacje. Ponieważzaświadczenie o niezaleganiu w podatkach potwierdza stan
faktyczny lub prawny istniejący w dniu jego wydania, nie ma możliwości uzupełnienia tego
zaświadczenia wydanego po upływie terminu składania ofert tak, aby obejmowało stan
faktyczny i prawny aktualny w terminie oznaczonym w siwz i nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert. Uzupełnienie dokumentu z datąpóźniejsząskutkuje
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania
( podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 5 lutego 2007 r. sygn. akt X
Ga 2/07, X Ga 4/07). Zatem uzupełnienie zaświadczenia może dotyczyćwyłącznie
dokumentu wydanego przed upływem terminu składania ofert, nie wcześniej jednak niżtrzy
miesiące przed tym terminem. Nie przedstawienie wymaganego zaświadczenia skutkuje
obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W ocenie Izby, nie potwierdził sięzarzut, iżwykonawca Agencja Służby Społecznej
B.Kościelak sp. j. nie złożył dokumentu potwierdzającego,że wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu określony w rozdz. IV pkt 2.13 siwz.
W celu wykazania,że wykonawcy spełniająwarunek znajdowania sięw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia należało złożyć, zgodnie
z rozdz. IV pkt 2.13 siwz, polisęlub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone
w związku z prowadzonądziałalnościągospodarczą,
Wykonawca złożył w ofercie polisęubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu
posiadania mienia i prowadzonej działalności Nr PO/00145081/2009 (str. 55 i 56 oferty)
wystawionąprzez Generali T.U.S.A., w której określono okres ubezpieczenia od dnia 6
sierpnia 2009 r. do dnia 5 sierpnia 2010 r. W polisie wskazany został termin zapłaty składki
do dnia 20 sierpnia 2009 r.
Stosownie
do
treści
§
2
pkt
1.
Ogólnych
Warunków
Ubezpieczenia
Odpowiedzialności Cywilnej ubezpieczający to osoba fizyczna, prawna lub jednostka
organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która zawarła z Generali umowę
ubezpieczenia [...]. Zgodnie natomiast z § 6 ust. 4 OWU umowęubezpieczenia uważa sięza
zawartąz chwilądoręczenia ubezpieczającemu polisy. Zatem wświetle zawartej umowy
ubezpieczenia wykonawca posiada wymagane ubezpieczenie, a dołączona do oferty polisa
jest dowodem ubezpieczenia wykonawcy w okresie w niej wskazanym, w tym w terminie
składania ofert. Zarzut, iżwykonawca nie dołączył do polisy dowodu opłacenia składki do
upływu terminu składania ofert tj. do dnia 11 sierpnia 2009 r. nie ma znaczenia przy ocenie
spełniania warunku określonego w siwz. Brak jest podstaw, aby zamawiający mógłżądaćod
wykonawców dowodu opłacenia składki ubezpieczenia tj. dokumentu, którego nie zawiera
katalog dokumentów, określony w § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605
ze zmianami) oraz którego złożenia zamawiający nie wymagał w specyfikacji. Dokument
ubezpieczenia jest wystawiany przez zakład ubezpieczenia. Na marginesie tylko Izba
zauważa,że wykonawca z własnej inicjatywy w odpowiedzi na wniesiony przez
odwołującego protest złożył potwierdzenie opłacenia składki w dniu 13 sierpnia 2009 r.
Izba uznała za zasadny zarzut, iżwykonawca ASS B.Kościelak sp. j. nie złożył
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie trzech zamówieńwskazanych
w wykazie, a zatem w powyższym zakresie nie podlegał punktacji w ramach kryterium
doświadczenia.
Zamawiający w rozdziale IV ust. 1 pkt 2 siwz określił warunek udziału
w postępowaniu, dotyczący posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawców,
którzy należycie zrealizowali w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej jednąusługęopiekuńcząo wartości nie mniejszej niż:
a) 600.000,00 zł brutto - w przypadku wykonawców składających ofertęna częśćI
zamówienia, b) 1.000.000,00 zł brutto - w przypadku wykonawców składających ofertęna
częśćII zamówienia, c) 1.600.000,00 zł brutto - w przypadku wykonawców składających
ofertęna częśćI i II zamówienia. W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku wykonawcy
zobowiązani byli złożyć(pkt 8 siwz z uwzględnieniem modyfikacji z dnia 30 lipca 2009 r.)
wykaz wykonanych lub wykonywanych, w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług
opiekuńczych odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości (brutto), przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców. Zamawiający podkreślił w siwz, iżoceniając doświadczenie wykonawcy,
uwzględni wartośćtylko tych usług, podanych w wymaganym wykazie, które są
„jednoznacznie potwierdzone załączonymi dokumentami np. referencjami. Z dokumentów
tych wynikaćmusi należyte wykonanie usługi”.
Wykonawca Agencja Służby Społecznej B. Kościelak sp. j. złożył w ofercie „Wykaz
usług opiekuńczych” zawierający 15 pozycji przedstawiających zrealizowane usługi oraz
dokumenty na potwierdzenie, iżwskazane usługi zostały wykonane należycie.
Kwestionowane przez odwołującego referencje z dnia 14 lipca 2009 r. wystawione przez
Ośrodek Pomocy Społecznej DzielnicyŚródmieście m.st. Warszawy oraz referencje z dnia
10 lipca 2009 r. wystawione przez Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Białołęka m.st.
Warszawy potwierdzająwykonanie usług, nie zawierająnatomiast oświadczenia odbiorców,
iżwskazane usługi sąlub zostały wykonane w sposób należyty. Izba podziela poglądy
prezentowane w orzecznictwie, iżdokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień
nie muszązawieraćwprost sformułowania,że usługi, dostawy lub roboty budowlane zostały
„wykonane należycie”, jednak z ich treści powinna wynikaćpozytywna ocena, iżzamówienia
zostały zrealizowane w sposób prawidłowy i staranny tj. zgodny z umową- w wymaganym
terminie, w pełnym zakresie itp. Z treści omawianych pism wynika jedynie,że zamówienia
zostały zrealizowane. Nie można zatem uznać,że wykonawca wykazał należyte wykonanie
ww. zamówieńzważywszy w szczególności,że zamawiający wymagał „jednoznacznego”
potwierdzenia należytego wykonania usług. Nie można równieżuznać,że pismo z dnia 20
lipca 2009 r. wystawione przez Ośrodek Pomocy Społecznej Dzielnicy Wola m.st. Warszawy
(str. 31 oferty) potwierdza należyte wykonanie zamówienia, pomimo,że zawiera stwierdzenie
o treści „potwierdzam należyte wykonanie zamówienia”. Powyższe stwierdzenie pozostaje
bowiem w oczywistej sprzeczności z opisanymi w nim okolicznościami, wskazującymi,że wystąpiły istotne „uchybienia” w realizacji usług ze strony wykonawcy, czego wyrazem
jest dwukrotne naliczenie kar umownych przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę
powyższe, ww. usługi nie powinny podlegaćocenie przez zamawiającego, jakoże
wykonawca nie przedstawił dokumentów jednoznacznie potwierdzających należyte ich
wykonanie. Stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający jest zobowiązany do wezwania
wykonawcy do ich uzupełnienia, chybaże oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z innych
przyczyn lub postępowanie podlega unieważnieniu, czego zamawiający zaniechał.
Wobec dokonanych ustaleńIzba uznała,że zamawiający naruszył przepis art. 26 ust
3 Pzp, gdyżwykonawca ASS B.Kościelak sp.j. nie złożył w ofercie prawidłowego dokumentu
potwierdzającego niezaleganie w podatkach oraz dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie trzech spośród wykonanych usług, co skutkuje obowiązkiem wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji, Izba stwierdziła naruszenie
przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp tj. niezachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w trakcie badania i oceny ofert,
w tym oceny dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Izba nie stwierdziła naruszenia w postępowaniu przepisu art. 91 Pzp, poprzez nie
zastosowanie do oceny ofert kryteriów określonych w siwz.
W rozdziale V siwz zamawiający określił kryteria oceny ofert wraz z podaniem
znaczenia (wag) tych kryteriów: cena ofertowa brutto - 80 % oraz doświadczenie wykonawcy
wyrażające sięwartościąwykonanych, potwierdzonych usług opiekuńczych w okresie
ostatnich trzech lat (01.07.2006 – 30.06.2009) - 20 %. Zamawiający określił wzory do
obliczenia punktacji w danych kryteriach. Przyjął,że 1% = 1 pkt oraz każda z części
zamówienia będzie podlegała odrębnej ocenie, natomiast za najkorzystniejsząw zakresie
danej części przedmiotu zamówienia zostanie uznana oferta, która uzyska w tej części
najwyższąliczbępunktów. W wyniku modyfikacji siwz z dnia 30 lipca 2009 r. zamawiający
dodał postanowienie w rozdziale V pkt 2 siwz o treści, iżwykonawca, który wykaże się
wykonaniem usług o wartości 50 mln zł lub więcej, otrzyma w tym kryterium maksymalną
liczbępunktów. W takim przypadku do mianownika wzoru podanego w siwz wstawiona
zostanie wartość50 mln zł.
W ocenie Izby, ustalone przez zamawiającego w siwz kryteria oceny ofert i sposób
ich oceny wskazują,że skoro wartośćwykonanych usług wykazana przez wykonawców
w ofertach była niższa niż50 mln zł, to zamawiający, zgodnie z opisanym sposobem oceny
ofert, przyjął za punkt odniesienia w kryterium „doświadczenie” najwyższąwartośćusług
spośród wartości zamówieńwykazanych w ofertach. Zgodnie z treściąpostanowienia
zawartego w rozdziale V pkt 2 wyłącznie „w przypadku”, gdy wartośćwykazanych usług
osiągnęłaby kwotę50 mln zł lub wyższąto ta wartość(50 mln zł) mogła byćpodstawiona do
mianownika określonego w specyfikacji wzoru służącego do obliczenia punktacji w kryterium
doświadczenie. Wświetle treści omawianych postanowieńnieuzasadnione jest twierdzenie
odwołującego,że obliczenie punktacji w kryterium doświadczenie powinno nastąpić
w odniesieniu do wartości usług w wysokości 50 mln zł niezależnie od faktu,że taka wartość
usług nie została wykazana przez wykonawców. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę
całokształt regulacji kryteriów zawarty w siwz oraz reguły interpretacyjne oświadczeńwoli
zawarte w art. 65 k.c. brak jest podstaw do przyjęcia tezy odwołującego co do interpretacji
sposobu oceny ofert w ramach kryterium doświadczenie.
Stosownie do brzmienia art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie rozpoznawała zarzutu
dotyczącego naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania przepisu art. 22 ust. 2
Pzp oraz zarzutu dotyczącego rażącego naruszenia przez zamawiającego art. 7 Pzp
poprzez dopuszczenie przez zamawiającego do wykonywania czynności w postępowaniu
przez osoby, które podlegająwyłączeniu z uwagi na fakt, iżpozostająz wykonawcąw takim
stosunku prawnym i faktycznym, który budzi uzasadnione wątpliwości co do ich
bezstronności. Zarzuty powyższe nie zostały zawarte w proteście poprzedzającym
rozpoznawane odwołanie.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji na podstawie art.191 ust.1, 1a i ust. 2 pkt 1 Pzp, uznając,że stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy Pzp może miećwpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
