rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-26
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-26
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1353/09
KIO/UZP 1353/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez 4system Polska Sp. z o. o., 65-392 Zielona Góra, ul. Botaniczna 70
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości,
00-834 Warszawa, ul. Pańska 81/83 protestu z dnia 26 sierpnia 2009 r.
wniesionego przez 4system Polska Sp. z o. o., 65-392 Zielona Góra, ul. Botaniczna 70
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości,
00-834 Warszawa, ul. Pańska 81/83 protestu z dnia 26 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża 4system Polska Sp. z o. o., 65-392 Zielona Góra, ul.
Botaniczna 70
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez 4system Polska Sp. z o. o., 65-392 Zielona
Góra, ul. Botaniczna 70,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz 4system Polska Sp. z o. o., 65-392 Zielona
Góra, ul. Botaniczna 70.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości prowadzi w trybie
negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt „ Akademia
PARP 2009”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 3.10.2008 roku pod poz. 2008/ S 192 - 254016.
Pismem z dnia 18 sierpnia 2009 r. odwołujący - 4system Polska sp. z o.o. zwrócił siędo
zamawiającego z prośbąo udostępnienie do wglądu oferty Konsorcjum Instytutu Edukacji
Interaktywnej Estakada.pl Sp. z o.o. i Betacom S.A., a także oferty wstępnej konsorcjum
Young Digital Planet S.A. i Firmy 2000 sp. z o.o. oraz konsorcjum Sygnity S.A. i Smart
Education sp. z o.o.
W odpowiedzi, dnia 19 sierpnia 2009 r. zamawiający poinformował, iżnie udostępni ww.
ofert ze względu na zastrzeżenie,że zawierająone tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W dniu 26 sierpnia 2009 roku odwołujący złożył protest, zarzucając naruszenie art. 8, art. 7
ust. 1 i wniósł o zbadanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonej
przez Konsorcjum Instytutu Edukacji Interaktywnej Estakada.pl Sp. z o.o. i Betacom S.A.
ofercie oraz uznanie zastrzeżenia tej tajemnicy za bezskuteczne i niezwłoczne udostępnienie
oferty Konsorcjum Instytutu Edukacji Interaktywnej Estakada.pl Sp. z o.o. i Betacom S.A.
Również, związku z wezwaniem do udziału w postępowaniu protestacyjnym przekazanym w
dniu 24 sierpnia 2009 roku wywołanym wniesieniem protestu z dnia 21 sierpnia 2009 roku
przez Konsorcjum Young Digital Planet S.A. i Firmy 2000 sp. z o.o., odwołujący zgłosił swoje
przystąpienie do protestu po stronie wykonawcy.
W dniu 28 sierpnia 2009 roku zamawiający oddalił protest złożony przez odwołującego jak
równieżprotest złożony przez konsorcjum Young Digital Planet S.A. i Firmy 2000 sp. z o.o.,
wskazując,że dokonał badania skuteczności zastrzeżenia treści oferty i nie uzyskałżadnych
informacji, które wskazywałybyże zastrzeżenie jest dokonane z naruszeniem art. 8 ust. 3
ustawy Pzp czy art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający
uznał za skuteczne poczynione zastrzeżenia, Wskazał także iżodwołujący, na którym
spoczywa ciężar udowodnienia zgodnie z art. 6 k.c. nie przedstawiłżadnych dowodów ani
okoliczności, które mogłyby wskazywać,że oferta konsorcjum zawiera informacje niebędące
tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego, w dniu 7 września 2009 roku odwołujący wniósł
odwołanie
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych,
podtrzymując
zarzuty
i argumentacjęzawartąw proteście Konsorcjum Young Digital Planet S.A. i Firma 2000
Sp. z o.o. i wnosząc o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie udostępnienia oferty
wstępnej i oferty Konsorcjum Instytutu Edukacji Interaktywnej Estakada.pl sp. z o.o. oraz
Betacom S.A. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu tego samego dnia.
Odwołujący wskazał na naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 przez odmowęudostępnienia oferty Konsorcjum Instytutu Edukacji
Interaktywnej Estakada.pl sp. z o.o. oraz Betacom S.A. i przez to preferowanie oferty
tego wykonawcy,
2. art. 8 ust. 1 przez odmowędostępu do informacji jawnych,
3. art. 8 ust. 3 przez nieuzasadnione nie udostępnienie oferty Konsorcjum Instytutu
Edukacji Interaktywnej Estakada.pl sp. z o.o. oraz Betacom S.A. i zaniechanie
badania skuteczności dokonanego zastrzeżenia, co do tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu odwołania wskazał,że zasada jawności informacji publicznej jest jedną
z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do
informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001
roku o dostępie do informacji publicznej , a także z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 26 listopada
1998 roku o finansach publicznych. Jawnośći przejrzystośćdziałańzamawiającego i
wykonawców sąsposobami ograniczenia zjawisk patologicznych w sferze zamówień
publicznych. Z treści art.96 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wynika,że protokół i wszelkie oświadczenia
i zaświadczenia składane w trakcie postępowania o zamówienie publiczne sąjawne i
powinny byćudostępnione do wglądu wszystkim osobom, bez względu na posiadanie
interesu prawnego i faktycznego. Odwołujący przywołał definicjętajemnicy przedsiębiorstwa
zawartąw art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 roku I CKN 304/00, gdzie sąd m.in. wskazał,że
powszechnie przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy
najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń
i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z
cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) linie ujawniona do wiadomości publicznej"
to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsą
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się"tajemnicąprzedsiębiorstwa",
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicądla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi byćrozpoznawalna. Powołał także opinie
prawnązamieszczonąna stronach Urzędu ZamówieńPublicznych.
Odwołujący wskazał,że w wyroku Sądu Najwyższego z 5 września 2001 r. ( I CKN 1159/00 ,
OSNC 2002, nr 5, poz. 67) stwierdzono,że: "przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicąinformacji, które osoba zainteresowana
może uzyskaćw zwykłej i dozwolonej drodze".
Odwołujący wskazał, powołując sięna doktrynęi orzecznictwo, iż„utajnione dokumenty”
i zawarta w nich treśćpowinny byćprzedmiotem obligatoryjnego badania zamawiającego.
Tymczasem w rozstrzygnięciu protestu, zamawiający nie wskazał jakie konkretnie czynności
podjął w toku postępowania, w celu zbadania oferty i ze względu na jakie okoliczności oferta
stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa a także jakie działania Konsorcjum podjęło w celu
zachowania ich w poufności. Zdaniem odwołującego, sposób sformułowania opisu
przedmiotu zamówienia determinuje treśćofert i nie ma możliwości, aby cała oferta była
objęta tajemnicąprzedsiębiorstwa, jeśli w ogóle faktycznie zawarte sątam informacje takie
jak wynikające z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zamawiający nie uzasadnił merytorycznie swojej decyzji, a powołując sięna art. 6 kc
próbuje przerzucićciężar dowodu na wykonawców. W ocenie odwołującego ciężar
udowodnienia spoczywa na zamawiającym, który odmówił udostępnienia dokumentów
Konsorcjum powołując sięna zastrzeżenie tajemnicęprzedsiębiorstwa, zatem z faktu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyciąga skutek w postaci odmowy udostępnienia
oferty w przedmiotowym postępowaniu. Wskazał,że utajnienie oferty konsorcjum jest
spowodowane niedozwolonąna gruncie przepisów ustawy preferencjąwobec jednego
z wykonawców i narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosiło swoje przystąpienie
pismem dnia 20 października 2009 roku konsorcjum Young Digital Planet S.A. i Firmy 2000
sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, oferty złożonej
przez Konsorcjum Instytutu Edukacji Interaktywnej Estakada.pl sp. z o.o. oraz
Betacom S.A w postępowaniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz po
wysłuchaniu pełnomocników stron na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba zważyła,że nie zachodząprzesłanki określone w art. 187 ust. 4
ustawy Pzp, których uwzględnienie skutkowałoby koniecznościąodrzucenia odwołania.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego
przystąpienie do odwołania – konsorcjum Young Digital Planet S.A. i Firmy 2000 sp. z o.o.. z
uwagi na oświadczenie złożone przez pełnomocnika odwołującego do protokołu rozprawy,że wniesione odwołanie jest odwołaniem od oddalenia protestu złożonego samodzielnie
przez odwołującego, Izba uznała,że zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego jest nieskuteczne, ponieważprzystępujący – konsorcjum Young Digital
Planet S.A. i Firmy 2000 sp. z o.o. nie był uczestnikiem postępowania protestacyjnego
wywołanego wniesieniem protestu przez odwołującego. Zgodnie z art. 184 ust. 4 ustawy Pzp
warunkiem dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym jest
uprzednie skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania protestacyjnego.
Izba zważyła,że odwołujący posiada interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony
prawnej w przedmiotowym postępowaniu, jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
mógł doznaćuszczerbku w wyniku bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofercie konkurencyjnej, jakąjest oferta Konsorcjum Instytutu Edukacji Interaktywnej
Estakada.pl sp. z o.o. oraz Betacom S.A ( zwane dalej konsorcjum).
Odnosząc sięmerytorycznie do zgłoszonych zarzutów, Izba zważyła co następuje:
Zasada
jawności
postępowania
o
zamówienie
publiczne
jest
jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówieńpublicznych, określonąwprost w art. 8 ust. 1
ustawy Pzp. Przejawia sięona w szeregu czynnościach podejmowanych przez
zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od publicznego, jawnego
ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert,
oświadczeńskładanych w toku postępowania ażpo jawnośćumowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzićwyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które
nie podlegająudostępnieniu ustawa Pzp odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej
w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16.04.1993 roku ( Dz. U. z 2003 roku,
Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treściąart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
W oparciu o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 03.10.2000r. (sygn. akt: I CKN 304/00),
wydany na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, za
tajemnicęprzedsiębiorstwa może byćuznana określona informacja (wiadomość), jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
1. ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjną
przyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także
Sąd Najwyższy w wyrok SN z dnia 3 października 2000 roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000,
gdzie jednoznacznie wykluczono możliwośćobjęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji,
które osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt.„w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skutecznośćdokonanego przez oferenta - na podstawie art.
96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 19, poz.
177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Wyrażony przez SN
pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna gruncie obecnie obowiązujących
przepisów prawa.
Izba zważyła,że niezasadnym jest stanowisko odwołującego,że zamawiający nie podjął
czynności badania skuteczności poczynionego przez konsorcjum zastrzeżenia. Podczas
rozprawy zamawiający wyjaśnił,że wystąpił do konsorcjum z prośbąo wyjaśnienia czy
informacje zwarte na objętych tajemnicąstronach od 7 do 127 oferty były kiedykolwiek
ujawnione do wiadomości publicznej (pismo z dnia 24 sierpnia 2009 roku – w aktach
sprawy). W odpowiedzi konsorcjum wyjaśniło,że informacje na zastrzeżonych stronach
oferty sąinformacjami technicznymi i technologicznymi (pkt 2 e) oraz informacjami
organizacyjnymi lub innymi mającymi wartośćgospodarczą( pkt 1, 2 a – 2d, 2f – 2.1 oraz 3) i
nie zostały one ujawnione do wiadomości publicznej.
Odnosząc siędo zasadności poczynionego przez konsorcjum zastrzeżenia, w ocenie Izby,
Opis sposobu realizacji zamówienia zamieszczony na stronach od 7 do 127 oferty
zawierający informacje dotyczące metod, sposobu wykonania zamówienia, konkretnych
rozwiązańorganizacyjnych, sposobu rekrutacji uczestników szkoleńi dobór trenerów,
organizacji logistycznej szkoleń, prowadzenia akcji promocyjnych itp. może byćobjęty
tajemnicąprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu konkurencji.
Wskazane informacje spełniająbowiem łącznie trzy niezbędne warunki:
1. mają
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa
i posiadająwartośćgospodarczą,
2. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do nich niezbędne działania celem zachowania ich poufności
Biorąc pod uwagęspecyfikęprzedmiotu zamówienia, objętego postępowaniem, gdzie dla
sporządzenia oferty konieczny jest istotny wkład know - how wykonawcy, czyli
zaproponowanie swoich indywidualnych, niepowtarzalnych i konkretnych rozwiązańza
zasadne należy uznaćzastrzeżenie ich poufności. Dane dotyczące sposobu i metod
działania, informacje związane z działalnościąmarketingowączy promocyjnąstanowiąknow
- how o charakterze handlowym, a w takim przypadku objęcie tych informacji tajemnicą
należy uznaćza dopuszczalne i nie naruszające przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Spełnione zostały równieżprzesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji
do wiadomości publicznej oraz podjęcia przez wykonawcęniezbędnych działańcelem
zachowania ich poufności. Okoliczność, na jakąwskazywał odwołujący,że informacje objęte
tajemnicązostały ujawnione w zawartej dnia 17 kwietnia 2009 roku umowie, gdzie stroną
jest jeden z członków konsorcjum - Instytut Edukacji Interaktywnej Estakada sp. z o.o nie
zasługuje na uznanie. Izba wskazuje,że rozwiązania podane w treści wskazanej przez
odwołującego umowy dotycząodrębnego postępowania prowadzonego w trybie zamówienia
z wolnej ręki, różniąsięzakresem przedsięwzięcia co może wpływaćna rodzaj, charakter
zaproponowanych rozwiązańi metod działania.
Na ujęcie informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w opisie sposobu realizacji
przedsięwzięcia, wskazuje równieżsamo postępowanie odwołującego, który w swojej ofercie
takątajemnicęzastrzegł. Należy podkreślić,że ujawnione przez odwołującego w załączniku
do pisma z dnia 2 września 2009 roku informacje (elementy) stanowiąjedynie powtórzenie
wymagańi warunków określonych w siwz, nadal natomiast pozostajątajne informacje
dotyczące konkretnych rozwiązańorganizacyjnych zaproponowanych przez odwołującego.
Odwołujący wtórnie względem oferty ponowił zapisy SIWZ w oddzielnym dokumencie,
będącym wyciągiem elementów jawnych.
Izba zważyła,że nawet gdyby uznaćza zasadne stanowisko odwołującego,że na objętych
tajemnicąprzez konsorcjum stronach oferty znajdująsiępewne elementy (informacje)
odpowiadające treści wymagańsformułowanych w siwz, a zatem informacje udostępnione
do publicznej wiadomości, to jednak informacje te sązwiązane z określeniem przez
wykonawcękonkretnych propozycji co do rozwiązańorganizacyjnych czy technicznych.
Okolicznośćtąpotwierdziło także konsorcjum w piśmie z dnia 26 sierpnia 2009 roku,
wskazując,że treść, będąca powieleniem siwz jest podawana w połączeniu
z zaproponowanymi konkretnymi rozwiązaniami, sposobami organizacji a te stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa i nie były podane do wiadomości publicznej. Zatem zasadnym
jest twierdzenie,że nie ma możliwości zaprezentowania informacji jawnych zawartych w
sposobie realizacji zamówienia w taki sposób, aby jednocześnie nie naruszyćinformacji
objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa. Informacje, będące wcześniej zawarte w siwz są
bowiem w ofercie immanentnie związane z informacjami, co do których jak wyżej wskazano
zasadne i zgodne z prawem jest poczynienie zastrzeżenia co do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Oddzielnie obu informacji czyniłoby złożonąofertęnieczytelną, naruszało
jej strukturęi narażało Wykonawcęna negatywne skutki wynikające z możliwego zarzutu
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ. Wtórne ujawnienie wymagałoby bezpośredniej
ingerencji zamawiającego w złożonąofertą, a wewnętrzne powiązania nie dawałyby
gwarancji, czy zamawiający nie przekroczył ewentualnego zakresu dopuszczonego
ujawnienia.
Na możliwośćobjęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa całości informacji, pomimo ujęcia w nich
pewnych ujawnionych danych wskazał równieżw jednym z orzeczeńSąd Najwyższy
w wyroku dnia 28.02.2007 roku, Sygn. akt V CSK 444/06 (opubl. Orzecznictwo w Sprawach
Gospodarczych rok 2007, Nr 12, poz. 124, str. 33,źródło legalis), stwierdzając mi.n.,że „fakt,że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia sąjawne nie decyduje
o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności”.
Wobec uznania za zasadne podjęcia przez wykonawców (zarówno odwołującego jak
i konsorcjum) działańzmierzających do objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji
dotyczących sposobu realizacji zamówienia oferty, Izba uznała,żeżądanie odwołującego
sprowadzające siędo nakazania odtajnienia całej oferty a nie jej części, nie jest możliwe do
spełnienia, biorąc pod uwagęfakt,że sposób realizacji przedsięwzięcia zawiera w istocie
elementy, których objęcie tajemnicąprzedsiębiorstwa jest w pełni zasadne. Podkreślić
należy,że odwołujący równieżpoczynił starania celem ochrony informacji odnoszących się
do sposobu realizacji zamówienia zawartych w jego ofercie. Mając na uwadze powyższe
oraz biorąc pod uwagęzakres zgłoszonegożądania Izba nie znalazła podstaw do
zadośćuczynieniażądaniu odwołującego co do nakazania odtajnienia całości oferty.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje,że nawet gdyby hipotetyczne nakazać
zamawiającemu odtajnienie jedynie części sformułowań, ujętych w Sposobie realizacji
zamówienia w taki sam sposób jak uczynił to odwołujący w załączniku do pisma z dnia
2 września 2009 roku – wskazując na wykaz fragmentów siwz wykorzystanych w ofercie
złożonej w postępowaniu „Akademia PARP 2009” to czynnośćta, polegająca na
wyodrębnieniu i ujęciu w oddzielnym dokumencie (wyciągu z oferty) postanowieńi wymagań
oraz warunków, określonych w siwz pozostawałaby bez wpływu na wynik postępowania. A
zatem ujawnienie części informacji jest czynnościąnie tylko niemożliwądo spełnienia ale
równieżzbędnądla przebiegu postępowania i nie mającąwpływu na jego wynik.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący nieuzasadnionego nie
udostępnienia oferty wstępnej złożonej przez konsorcjum z uwagi na zgłoszenie tego zarzutu
po upływie ustawowego terminu na jego wniesienie. Termin na złożenie protestu na
czynnośćodmowy udostępnienia oferty wstępnej należy liczyćod dnia odmowy ich
udostępnienia przez zamawiającego, co nastąpiło w dniu 6 lipca 2009 roku (dowód: pismo
zamawiającego z dnia 6 lipca 2009 roku). W ocenie Izby, mając na uwadze treśćprzepisów
ustawy Pzp sprzed nowelizacji z dnia 4 września 2008 roku, gdzie brak jednoznacznego
wskazania dnia, od którego jawne sąoferty wstępne, należy przyjąć,że winny one podlegać
udostępnieniu od chwili ich złożenia a nie jak wskazał zamawiający w piśmie z dnia 6 lipca
2009 roku po otwarciu ofert złożonych w postępowaniu. Błędne pouczenie przez
zamawiającego w tym zakresie nie zwalnia odwołującego, działającego z należytą
starannościąod konieczności korzystania ześrodków ochrony prawnej.
Uwzględniając powyższe Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
oraz art. 191 ust. 1 a ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża 4system Polska Sp. z o. o., 65-392 Zielona Góra, ul.
Botaniczna 70
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez 4system Polska Sp. z o. o., 65-392 Zielona
Góra, ul. Botaniczna 70,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz 4system Polska Sp. z o. o., 65-392 Zielona
Góra, ul. Botaniczna 70.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości prowadzi w trybie
negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt „ Akademia
PARP 2009”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 3.10.2008 roku pod poz. 2008/ S 192 - 254016.
Pismem z dnia 18 sierpnia 2009 r. odwołujący - 4system Polska sp. z o.o. zwrócił siędo
zamawiającego z prośbąo udostępnienie do wglądu oferty Konsorcjum Instytutu Edukacji
Interaktywnej Estakada.pl Sp. z o.o. i Betacom S.A., a także oferty wstępnej konsorcjum
Young Digital Planet S.A. i Firmy 2000 sp. z o.o. oraz konsorcjum Sygnity S.A. i Smart
Education sp. z o.o.
W odpowiedzi, dnia 19 sierpnia 2009 r. zamawiający poinformował, iżnie udostępni ww.
ofert ze względu na zastrzeżenie,że zawierająone tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W dniu 26 sierpnia 2009 roku odwołujący złożył protest, zarzucając naruszenie art. 8, art. 7
ust. 1 i wniósł o zbadanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonej
przez Konsorcjum Instytutu Edukacji Interaktywnej Estakada.pl Sp. z o.o. i Betacom S.A.
ofercie oraz uznanie zastrzeżenia tej tajemnicy za bezskuteczne i niezwłoczne udostępnienie
oferty Konsorcjum Instytutu Edukacji Interaktywnej Estakada.pl Sp. z o.o. i Betacom S.A.
Również, związku z wezwaniem do udziału w postępowaniu protestacyjnym przekazanym w
dniu 24 sierpnia 2009 roku wywołanym wniesieniem protestu z dnia 21 sierpnia 2009 roku
przez Konsorcjum Young Digital Planet S.A. i Firmy 2000 sp. z o.o., odwołujący zgłosił swoje
przystąpienie do protestu po stronie wykonawcy.
W dniu 28 sierpnia 2009 roku zamawiający oddalił protest złożony przez odwołującego jak
równieżprotest złożony przez konsorcjum Young Digital Planet S.A. i Firmy 2000 sp. z o.o.,
wskazując,że dokonał badania skuteczności zastrzeżenia treści oferty i nie uzyskałżadnych
informacji, które wskazywałybyże zastrzeżenie jest dokonane z naruszeniem art. 8 ust. 3
ustawy Pzp czy art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający
uznał za skuteczne poczynione zastrzeżenia, Wskazał także iżodwołujący, na którym
spoczywa ciężar udowodnienia zgodnie z art. 6 k.c. nie przedstawiłżadnych dowodów ani
okoliczności, które mogłyby wskazywać,że oferta konsorcjum zawiera informacje niebędące
tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego, w dniu 7 września 2009 roku odwołujący wniósł
odwołanie
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych,
podtrzymując
zarzuty
i argumentacjęzawartąw proteście Konsorcjum Young Digital Planet S.A. i Firma 2000
Sp. z o.o. i wnosząc o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie udostępnienia oferty
wstępnej i oferty Konsorcjum Instytutu Edukacji Interaktywnej Estakada.pl sp. z o.o. oraz
Betacom S.A. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu tego samego dnia.
Odwołujący wskazał na naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 przez odmowęudostępnienia oferty Konsorcjum Instytutu Edukacji
Interaktywnej Estakada.pl sp. z o.o. oraz Betacom S.A. i przez to preferowanie oferty
tego wykonawcy,
2. art. 8 ust. 1 przez odmowędostępu do informacji jawnych,
3. art. 8 ust. 3 przez nieuzasadnione nie udostępnienie oferty Konsorcjum Instytutu
Edukacji Interaktywnej Estakada.pl sp. z o.o. oraz Betacom S.A. i zaniechanie
badania skuteczności dokonanego zastrzeżenia, co do tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu odwołania wskazał,że zasada jawności informacji publicznej jest jedną
z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do
informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001
roku o dostępie do informacji publicznej , a także z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 26 listopada
1998 roku o finansach publicznych. Jawnośći przejrzystośćdziałańzamawiającego i
wykonawców sąsposobami ograniczenia zjawisk patologicznych w sferze zamówień
publicznych. Z treści art.96 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wynika,że protokół i wszelkie oświadczenia
i zaświadczenia składane w trakcie postępowania o zamówienie publiczne sąjawne i
powinny byćudostępnione do wglądu wszystkim osobom, bez względu na posiadanie
interesu prawnego i faktycznego. Odwołujący przywołał definicjętajemnicy przedsiębiorstwa
zawartąw art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 roku I CKN 304/00, gdzie sąd m.in. wskazał,że
powszechnie przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy
najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń
i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z
cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) linie ujawniona do wiadomości publicznej"
to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsą
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się"tajemnicąprzedsiębiorstwa",
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicądla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi byćrozpoznawalna. Powołał także opinie
prawnązamieszczonąna stronach Urzędu ZamówieńPublicznych.
Odwołujący wskazał,że w wyroku Sądu Najwyższego z 5 września 2001 r. ( I CKN 1159/00 ,
OSNC 2002, nr 5, poz. 67) stwierdzono,że: "przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicąinformacji, które osoba zainteresowana
może uzyskaćw zwykłej i dozwolonej drodze".
Odwołujący wskazał, powołując sięna doktrynęi orzecznictwo, iż„utajnione dokumenty”
i zawarta w nich treśćpowinny byćprzedmiotem obligatoryjnego badania zamawiającego.
Tymczasem w rozstrzygnięciu protestu, zamawiający nie wskazał jakie konkretnie czynności
podjął w toku postępowania, w celu zbadania oferty i ze względu na jakie okoliczności oferta
stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa a także jakie działania Konsorcjum podjęło w celu
zachowania ich w poufności. Zdaniem odwołującego, sposób sformułowania opisu
przedmiotu zamówienia determinuje treśćofert i nie ma możliwości, aby cała oferta była
objęta tajemnicąprzedsiębiorstwa, jeśli w ogóle faktycznie zawarte sątam informacje takie
jak wynikające z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zamawiający nie uzasadnił merytorycznie swojej decyzji, a powołując sięna art. 6 kc
próbuje przerzucićciężar dowodu na wykonawców. W ocenie odwołującego ciężar
udowodnienia spoczywa na zamawiającym, który odmówił udostępnienia dokumentów
Konsorcjum powołując sięna zastrzeżenie tajemnicęprzedsiębiorstwa, zatem z faktu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyciąga skutek w postaci odmowy udostępnienia
oferty w przedmiotowym postępowaniu. Wskazał,że utajnienie oferty konsorcjum jest
spowodowane niedozwolonąna gruncie przepisów ustawy preferencjąwobec jednego
z wykonawców i narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosiło swoje przystąpienie
pismem dnia 20 października 2009 roku konsorcjum Young Digital Planet S.A. i Firmy 2000
sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, oferty złożonej
przez Konsorcjum Instytutu Edukacji Interaktywnej Estakada.pl sp. z o.o. oraz
Betacom S.A w postępowaniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz po
wysłuchaniu pełnomocników stron na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba zważyła,że nie zachodząprzesłanki określone w art. 187 ust. 4
ustawy Pzp, których uwzględnienie skutkowałoby koniecznościąodrzucenia odwołania.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego
przystąpienie do odwołania – konsorcjum Young Digital Planet S.A. i Firmy 2000 sp. z o.o.. z
uwagi na oświadczenie złożone przez pełnomocnika odwołującego do protokołu rozprawy,że wniesione odwołanie jest odwołaniem od oddalenia protestu złożonego samodzielnie
przez odwołującego, Izba uznała,że zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego jest nieskuteczne, ponieważprzystępujący – konsorcjum Young Digital
Planet S.A. i Firmy 2000 sp. z o.o. nie był uczestnikiem postępowania protestacyjnego
wywołanego wniesieniem protestu przez odwołującego. Zgodnie z art. 184 ust. 4 ustawy Pzp
warunkiem dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym jest
uprzednie skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania protestacyjnego.
Izba zważyła,że odwołujący posiada interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony
prawnej w przedmiotowym postępowaniu, jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia
mógł doznaćuszczerbku w wyniku bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofercie konkurencyjnej, jakąjest oferta Konsorcjum Instytutu Edukacji Interaktywnej
Estakada.pl sp. z o.o. oraz Betacom S.A ( zwane dalej konsorcjum).
Odnosząc sięmerytorycznie do zgłoszonych zarzutów, Izba zważyła co następuje:
Zasada
jawności
postępowania
o
zamówienie
publiczne
jest
jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówieńpublicznych, określonąwprost w art. 8 ust. 1
ustawy Pzp. Przejawia sięona w szeregu czynnościach podejmowanych przez
zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od publicznego, jawnego
ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert,
oświadczeńskładanych w toku postępowania ażpo jawnośćumowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzićwyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które
nie podlegająudostępnieniu ustawa Pzp odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej
w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16.04.1993 roku ( Dz. U. z 2003 roku,
Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treściąart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
W oparciu o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 03.10.2000r. (sygn. akt: I CKN 304/00),
wydany na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, za
tajemnicęprzedsiębiorstwa może byćuznana określona informacja (wiadomość), jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
1. ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się,że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjną
przyjmuje sięcałokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa nie może byćujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza,że nie może to byćinformacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzonądziałalnośćsązainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także
Sąd Najwyższy w wyrok SN z dnia 3 października 2000 roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000,
gdzie jednoznacznie wykluczono możliwośćobjęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji,
które osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt.„w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skutecznośćdokonanego przez oferenta - na podstawie art.
96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 19, poz.
177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Wyrażony przez SN
pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełnąaktualnośćna gruncie obecnie obowiązujących
przepisów prawa.
Izba zważyła,że niezasadnym jest stanowisko odwołującego,że zamawiający nie podjął
czynności badania skuteczności poczynionego przez konsorcjum zastrzeżenia. Podczas
rozprawy zamawiający wyjaśnił,że wystąpił do konsorcjum z prośbąo wyjaśnienia czy
informacje zwarte na objętych tajemnicąstronach od 7 do 127 oferty były kiedykolwiek
ujawnione do wiadomości publicznej (pismo z dnia 24 sierpnia 2009 roku – w aktach
sprawy). W odpowiedzi konsorcjum wyjaśniło,że informacje na zastrzeżonych stronach
oferty sąinformacjami technicznymi i technologicznymi (pkt 2 e) oraz informacjami
organizacyjnymi lub innymi mającymi wartośćgospodarczą( pkt 1, 2 a – 2d, 2f – 2.1 oraz 3) i
nie zostały one ujawnione do wiadomości publicznej.
Odnosząc siędo zasadności poczynionego przez konsorcjum zastrzeżenia, w ocenie Izby,
Opis sposobu realizacji zamówienia zamieszczony na stronach od 7 do 127 oferty
zawierający informacje dotyczące metod, sposobu wykonania zamówienia, konkretnych
rozwiązańorganizacyjnych, sposobu rekrutacji uczestników szkoleńi dobór trenerów,
organizacji logistycznej szkoleń, prowadzenia akcji promocyjnych itp. może byćobjęty
tajemnicąprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu konkurencji.
Wskazane informacje spełniająbowiem łącznie trzy niezbędne warunki:
1. mają
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa
i posiadająwartośćgospodarczą,
2. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do nich niezbędne działania celem zachowania ich poufności
Biorąc pod uwagęspecyfikęprzedmiotu zamówienia, objętego postępowaniem, gdzie dla
sporządzenia oferty konieczny jest istotny wkład know - how wykonawcy, czyli
zaproponowanie swoich indywidualnych, niepowtarzalnych i konkretnych rozwiązańza
zasadne należy uznaćzastrzeżenie ich poufności. Dane dotyczące sposobu i metod
działania, informacje związane z działalnościąmarketingowączy promocyjnąstanowiąknow
- how o charakterze handlowym, a w takim przypadku objęcie tych informacji tajemnicą
należy uznaćza dopuszczalne i nie naruszające przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Spełnione zostały równieżprzesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji
do wiadomości publicznej oraz podjęcia przez wykonawcęniezbędnych działańcelem
zachowania ich poufności. Okoliczność, na jakąwskazywał odwołujący,że informacje objęte
tajemnicązostały ujawnione w zawartej dnia 17 kwietnia 2009 roku umowie, gdzie stroną
jest jeden z członków konsorcjum - Instytut Edukacji Interaktywnej Estakada sp. z o.o nie
zasługuje na uznanie. Izba wskazuje,że rozwiązania podane w treści wskazanej przez
odwołującego umowy dotycząodrębnego postępowania prowadzonego w trybie zamówienia
z wolnej ręki, różniąsięzakresem przedsięwzięcia co może wpływaćna rodzaj, charakter
zaproponowanych rozwiązańi metod działania.
Na ujęcie informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w opisie sposobu realizacji
przedsięwzięcia, wskazuje równieżsamo postępowanie odwołującego, który w swojej ofercie
takątajemnicęzastrzegł. Należy podkreślić,że ujawnione przez odwołującego w załączniku
do pisma z dnia 2 września 2009 roku informacje (elementy) stanowiąjedynie powtórzenie
wymagańi warunków określonych w siwz, nadal natomiast pozostajątajne informacje
dotyczące konkretnych rozwiązańorganizacyjnych zaproponowanych przez odwołującego.
Odwołujący wtórnie względem oferty ponowił zapisy SIWZ w oddzielnym dokumencie,
będącym wyciągiem elementów jawnych.
Izba zważyła,że nawet gdyby uznaćza zasadne stanowisko odwołującego,że na objętych
tajemnicąprzez konsorcjum stronach oferty znajdująsiępewne elementy (informacje)
odpowiadające treści wymagańsformułowanych w siwz, a zatem informacje udostępnione
do publicznej wiadomości, to jednak informacje te sązwiązane z określeniem przez
wykonawcękonkretnych propozycji co do rozwiązańorganizacyjnych czy technicznych.
Okolicznośćtąpotwierdziło także konsorcjum w piśmie z dnia 26 sierpnia 2009 roku,
wskazując,że treść, będąca powieleniem siwz jest podawana w połączeniu
z zaproponowanymi konkretnymi rozwiązaniami, sposobami organizacji a te stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa i nie były podane do wiadomości publicznej. Zatem zasadnym
jest twierdzenie,że nie ma możliwości zaprezentowania informacji jawnych zawartych w
sposobie realizacji zamówienia w taki sposób, aby jednocześnie nie naruszyćinformacji
objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa. Informacje, będące wcześniej zawarte w siwz są
bowiem w ofercie immanentnie związane z informacjami, co do których jak wyżej wskazano
zasadne i zgodne z prawem jest poczynienie zastrzeżenia co do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Oddzielnie obu informacji czyniłoby złożonąofertęnieczytelną, naruszało
jej strukturęi narażało Wykonawcęna negatywne skutki wynikające z możliwego zarzutu
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ. Wtórne ujawnienie wymagałoby bezpośredniej
ingerencji zamawiającego w złożonąofertą, a wewnętrzne powiązania nie dawałyby
gwarancji, czy zamawiający nie przekroczył ewentualnego zakresu dopuszczonego
ujawnienia.
Na możliwośćobjęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa całości informacji, pomimo ujęcia w nich
pewnych ujawnionych danych wskazał równieżw jednym z orzeczeńSąd Najwyższy
w wyroku dnia 28.02.2007 roku, Sygn. akt V CSK 444/06 (opubl. Orzecznictwo w Sprawach
Gospodarczych rok 2007, Nr 12, poz. 124, str. 33,źródło legalis), stwierdzając mi.n.,że „fakt,że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia sąjawne nie decyduje
o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności”.
Wobec uznania za zasadne podjęcia przez wykonawców (zarówno odwołującego jak
i konsorcjum) działańzmierzających do objęcia tajemnicąprzedsiębiorstwa informacji
dotyczących sposobu realizacji zamówienia oferty, Izba uznała,żeżądanie odwołującego
sprowadzające siędo nakazania odtajnienia całej oferty a nie jej części, nie jest możliwe do
spełnienia, biorąc pod uwagęfakt,że sposób realizacji przedsięwzięcia zawiera w istocie
elementy, których objęcie tajemnicąprzedsiębiorstwa jest w pełni zasadne. Podkreślić
należy,że odwołujący równieżpoczynił starania celem ochrony informacji odnoszących się
do sposobu realizacji zamówienia zawartych w jego ofercie. Mając na uwadze powyższe
oraz biorąc pod uwagęzakres zgłoszonegożądania Izba nie znalazła podstaw do
zadośćuczynieniażądaniu odwołującego co do nakazania odtajnienia całości oferty.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje,że nawet gdyby hipotetyczne nakazać
zamawiającemu odtajnienie jedynie części sformułowań, ujętych w Sposobie realizacji
zamówienia w taki sam sposób jak uczynił to odwołujący w załączniku do pisma z dnia
2 września 2009 roku – wskazując na wykaz fragmentów siwz wykorzystanych w ofercie
złożonej w postępowaniu „Akademia PARP 2009” to czynnośćta, polegająca na
wyodrębnieniu i ujęciu w oddzielnym dokumencie (wyciągu z oferty) postanowieńi wymagań
oraz warunków, określonych w siwz pozostawałaby bez wpływu na wynik postępowania. A
zatem ujawnienie części informacji jest czynnościąnie tylko niemożliwądo spełnienia ale
równieżzbędnądla przebiegu postępowania i nie mającąwpływu na jego wynik.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący nieuzasadnionego nie
udostępnienia oferty wstępnej złożonej przez konsorcjum z uwagi na zgłoszenie tego zarzutu
po upływie ustawowego terminu na jego wniesienie. Termin na złożenie protestu na
czynnośćodmowy udostępnienia oferty wstępnej należy liczyćod dnia odmowy ich
udostępnienia przez zamawiającego, co nastąpiło w dniu 6 lipca 2009 roku (dowód: pismo
zamawiającego z dnia 6 lipca 2009 roku). W ocenie Izby, mając na uwadze treśćprzepisów
ustawy Pzp sprzed nowelizacji z dnia 4 września 2008 roku, gdzie brak jednoznacznego
wskazania dnia, od którego jawne sąoferty wstępne, należy przyjąć,że winny one podlegać
udostępnieniu od chwili ich złożenia a nie jak wskazał zamawiający w piśmie z dnia 6 lipca
2009 roku po otwarciu ofert złożonych w postępowaniu. Błędne pouczenie przez
zamawiającego w tym zakresie nie zwalnia odwołującego, działającego z należytą
starannościąod konieczności korzystania ześrodków ochrony prawnej.
Uwzględniając powyższe Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
oraz art. 191 ust. 1 a ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
