rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-19
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1261/09
KIO/UZP 1261/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 a od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komendant Główny Państwowej Straży Pożarnej,
00-463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 protestu z dnia 3 sierpnia 2009 r.
przy udziale ACCENTURE Sp. z o.o., 00-121 Warszawa, ul. Sienna 39 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 a od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komendant Główny Państwowej Straży Pożarnej,
00-463 Warszawa, ul. Podchorążych 38 protestu z dnia 3 sierpnia 2009 r.
przy udziale ACCENTURE Sp. z o.o., 00-121 Warszawa, ul. Sienna 39 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 a,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39 a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39 a.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący ComArch S.A. z siedzibąw Krakowie, uczestniczący w postępowaniu o
zamówienie publiczne prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na "Budowę
systemu przetwarzania danych (SPD) dla jednostek organizacyjnych PSP" zakwestionował
następujące czynności Zamawiającego:
1. rozpatrywanie, ocenęi wybór przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Accenture Sp. z o.o.,
2. zaniechanie zwrotu wadium Accenture Sp. z o. o. na podstawie przepisu art. 46 ust. 1 pkt
1 ustawy;
3. zaniechanie wykluczenia Accenture Sp. z o. o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy;
4. z ostrożności zaniechanie odrzucenia oferty Accenture Sp. z o.o. na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Ustawy i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy;
a nadto, zaniechanie dokonania wyboru oferty ComArch S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Accenture Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej;
2. nakazanie dokonania ponownego rozpatrywania i oceny ofert, jednakże bez rozpatrywania
i oceny oferty Accenture Sp. z o.o.;
3. nakazanie dokonania zwrotu wadium Accenture Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 46
ust. 1 pkt 1 Ustawy;
4. nakazanie wykluczenia Accenture Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt i art. 24 ust. 1 pkt 10 Ustawy;
5. nakazanie dokonania wyboru oferty ComArch S.A. jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu.
Z ostrożności Odwołujący wniósł o nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i:
1. nakazanie odrzucenia oferty Accenture Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
1 i 8 Ustawy;
2. nakazanie wykluczenia Accenture Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy;
3. nakazanie dokonania wyboru oferty ComArch S.A. jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 oraz
art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równości wykonawców
wyrażonych w tym przepisie, poprzez rozpatrywanie, ocenęi dokonanie wyboru oferty
Accenture Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimoże oferta Accenture Sp. z o.o.
jest ofertąniewiążąca, nie podlegająca rozpatrzeniu i ocenie, ponieważw przypadku
Accenture Sp. z o.o. ustało związanie złożonąofertą, w związku z czym ofertą
najkorzystniejsząw przedmiotowym postępowaniu jest oferta ComArch S.A.;
2. naruszenie przepisu art. 46 ust. 1 pkt 1 Ustawy, poprzez zaniechanie zwrotu wadium
Accenture Sp. z o.o., pomimoże upłynął jużtermin związania Accenture Sp. z o.o. złożoną
ofertą;
3. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
Accenture Sp. z o.o. z postępowania, pomimoże ten wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
4.naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
Accenture Sp. z o.o. z postępowania, pomimoże Accenture Sp. z o.o. nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu;
5. z ostrożności - naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Accenture Sp. z o. o., pomimoże oferta wykonawcy jest niezgodna z Ustawą;
6. z ostrożności - naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 Ustawy, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Accenture Sp. z o. o., pomimoże oferta Accenture Sp. z o.o. jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów;
7. z ostrożności - naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia Accenture Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania, pomimoże Accenture
Sp. z o.o. nie zgodził sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał,że pismem z dnia 23 lipca 2009 r. (przesłanym
faksem w dniu 24 lipca 2009 r.) Zamawiający poinformował ComArch S.A.,że "zgodnie z art.
183 ust. 6 ustawy (...) w związku z wyrokiem KIO z dnia 22 lipca 2009 roku, Zamawiający
dokonał powtórzenia czynności, polegających na: 1) unieważnieniu czynności odrzucenia
oferty Accenture Sp. z o.o. 2) powtórnej ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej, zgodnie z
kryteriami i metodykąokreślonąw specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dalej Zamawiający zawiadomił,że "zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy (...) w ww.
postępowaniu wybrana została oferta Accenture Sp. z o.o." Zamawiający poinformował
równieżo ocenie pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Na drugim
miejscu uplasowała sięoferta ComArch S.A.
ComArch S.A. -nie mogąc zgodzićsięz decyzjąZamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej - wniósł w dniu 3 sierpnia 2009 roku protest. W pierwszym rzędzie
ComArch S.A. podnosił, iżoferta Accenture Sp. z o.o. jest ofertąniewiążącą, nie podlegającą
rozpatrzeniu i ocenie - ponieważw przypadku Accenture Sp. z o. o. ustało związanie złożoną
ofertą. W związku z powyższym Zamawiający w ogóle nie powinien oceniaćprzedmiotowej
oferty oraz powinien zwrócićwadium Accenture Sp. z o.o.
Dodatkowo - jedynie z ostrożności w razie uznania,że ustanie związania złożonąofertą
skutkowaćpowinno odrzuceniem oferty bądźwykluczeniem takiego wykonawcy z
postępowania, ComArch S.A. podnosił w proteście,że oferta Accenture Sp. z o.o. powinna
zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 Ustawy, a wykonawca ten
wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy.
ComArch S.A. w odwołaniu powtórzył w całości zarzuty i argumentacjępodanąw proteście.
I. Ustanie związania ofertą- oferta Accenture Sp. z o.o. jako ofertąniewiążąca, nie
podlegająca rozpatrzeniu i ocenie.
Wskazał na termin związania ofertąw przedmiotowym postępowaniu i postanowienia SIWZ
jako zgodne z art. 85 Ustawy w brzmieniu obowiązującym po wejściu wżycie ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw. Stwierdził,że zarówno w przepisie art. 85 ust. 1 Ustawy jak i art. 85 ust. 2 Ustawy
mowa o terminie w znaczeniu oznaczonego okresu czasu mierzonego ilościądni, a nie o
terminie w znaczeniu konkretnej końcowej daty kalendarzowej.
W Rozdziale VII w pkt 1 SIWZ Zamawiający postanowił,że oferty należy składaćdo dnia
5.01.2009 roku. Termin ten został następnie przesunięty na dzień16.01.2009 r., a
ostatecznie na dzień20.01.2009 roku.
Od dnia 20.01.2009 r. (dzieńskładania ofert) włącznie (zgodnie z art. 85 ust. 5 Ustawy) do
dnia 3.03.2009 r. włącznie (dzieńpoprzedzający wniesienie pierwszego z protestów)
upłynęło 43 dni związania ofertą.
W związku z wniesionymi protestami bieg terminu związania ofertąuległ zawieszeniu od dnia
4.03.2009 r. (dzieńwniesienia pierwszego protestu) do dnia 29.04.2009 r. (dzieńwydania
orzeczeńprzez KIO). Od dnia 30.04.2009 r. włącznie termin związania ofertąznów biegł
(odwiesił się).
Po kolejnych protestach, od dnia 30.04.2009 r. (z którym to dniem termin związania ofertą
znów biegł) do dnia 9.06.2009 r. (dzieńpoprzedzający wniesienie ww. protestu ComArch
S.A. z dnia 10.06.2009 r.) upłynęło łącznie 41 dni. W przypadku braku przedłużenia terminu
związania ofertąstosownie do art. 85 ust. 2 Ustawy termin związania ofertąodnośnie każdej
z ofert w przedmiotowym postępowaniu upłynąłby w dniu 16.05.2009 roku.
W zakresie przedłużenia terminu związania ofertąAccenture Sp. z o.o. i ustania związania
ofertąstwierdził:
W postępowaniu Zamawiający zastosował przepis art. 85 ust. 2 Ustawy poprzez wezwanie
wykonawców z dniem 6.05.2009 r. do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, z tymże nie o oznaczony okres mierzony ilościądni, lecz do konkretnego dnia
kalendarzowego. Zamawiający zwrócił się"o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertądo dnia 10 lipca 2009 roku.”
Zamawiający wyznaczył konkretnądatę, do której zamierzał zakończyćpostępowanie o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę,że Zamawiający nie zwrócił sięo wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu o oznaczony okres mierzony ilościądni, tak jak stanowi przepis art. 85
ust. 2 w związku z art. 85 ust. 1 Ustawy.
Zauważył,że procedura udzielania zamówieńpublicznych ma charakter cywilnoprawny.
Wskazał na art. 14 Ustawy Pzp. i zastosowanie przepisów art. 110-116 Kodeksu cywilnego.
Zwrócił uwagęna różne znaczenia "terminów" – pojęcie ”zawieszenia terminu” powołując
piśmiennictwo.
Wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Accenture Sp. z o.o.
pismem z dnia 6.05.2009 r. przedłużył termin związania ofertądo konkretnego dnia
10.07.2009 roku, a po tej dacie ustało związanie ofertą.
Późniejsze postępowania protestacyjno-odwoławcze toczące siępocząwszy od dnia
10.06.2009 r. do dnia 22.07.2009 r. nie mogły w tym zakresie wywołaćżadnego skutku w
postaci przesunięcia daty 10.07.2009 r. jako konkretnej daty kalendarzowej, do której
Accenture Sp. z o.o. jest związane ofertą. Accenture Sp. z o.o. nie składało dalszych
oświadczeńo przedłużeniu związania ofertą, a Ustawa nie dopuszcza "przerw" w związaniu
ofertą.
Stwierdził,że oświadczenia Accenture Sp. z o.o. dotyczące przedłużenia ważności wadium
nie mogązastępowaćwymaganych Ustawąwyraźnych oświadczeńw sprawie przedłużenia
terminu związania ofertą. W dniu 6.05.2009 r. Accenture Sp. z o.o. przedłużył termin
związania ofertą"do dnia 10 lipca 2009 r.", przedłużając jednocześnie ważnośćwadium
również"do dnia 10 lipca 2009 r." W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia
17.06.2009 r. wzywające wykonawców w oparciu o art. 181 ust. 2a Ustawy do przedłużenia
ważności wadium lub wniesienia nowego wadium do dnia 20.08.2009 r., Accenture Sp. z o.o.
dnia 9.07.2009 r. przedłużył ważnośćwniesionego w pieniądzu wadium "na okres niezbędny
do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu, tj. co najmniej do dnia 20 sierpnia 2009 roku. "Nie zostało jednak złożoneżadne
oświadczenie dotyczącego przedłużenia związania ofertąAccenture Sp. z o.o.. Z
oświadczeńdotyczących przedłużenia wadium nie wynika oświadczenie o przedłużeniu
związania ofertą. Odwołujący wskazał,że ustawa rozróżnia oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertąod przedłużenia wadium (art. 85 ust. 4 oraz art. 181 ust. 2a
Ustawy), w przypadku związania ofertąwymagając wyraźnego oświadczenia woli
wykonawcy (art. 85 ust. 2 Ustawy). Czynnośćprzedłużenia wadium przez Accenture Sp. z
o.o. jest czynnościąbezskutecznąw tym znaczeniu,że nie mogła i nie może odnieśćskutku
w postaci przedłużenie związania ofertą, które ustało z końcem dnia 10.07.2009 roku.
Przepis art. 46 ust. 1 pkt 1 Ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek zwrotu wadium
niezwłocznie, jeśli upłynął termin związania ofertą. W związku z tym,że ustało związanie
ofertąAccenture Sp. z o.o., Zamawiający powinien zwrócićwadium temu wykonawcy bez
zbędnej zwłoki.
Wskazał,że przedłużenie okresu ważności wadium oraz wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertąsąodrębnymi czynnościami, które warunkująmożliwość
rozpatrywania, oceny i wyboru oferty każdego wykonawcy. Powołał wyrok z dnia 6 lutego
2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 119/09, w którym KIO stwierdziła: "aby doszło do skutecznego
przedłużenia przez wykonawcęterminu związania ofertą, wykonawca obowiązany jest
dokonaćdwóch czynności - złożyćoświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertęoraz przedłużyćokres ważności wadium (względnie wnieśćnowe wadium)
na przedłużony okres związania ofertą. Dokonanie wyłącznie jednej czynności musi
skutkowaćuznanie, iżprzedłużenie zostało dokonane w sposób wadliwy, a tym samym - nie
jest skuteczne".
Odwołujący stwierdził,że w chwili wyboru przez Zamawiającego oferty Accenture Sp. z o.o.
złożona przez tego wykonawcęoferta jużnie była wiążąca. Termin związania tej oferty
upłynął z końcem dnia 10.07.2009 roku. Wskazał,że prawidłowe przedłużenie okresu
związania ofertąwymagało wyrażenia wyraźnej zgody do końca dnia 10.07.2009 roku.
Poprzez zaniechanie tej czynności, Accenture Sp. z o.o. pozbawiło sięmożliwości uzyskania
zamówienia publicznego, ponieważewentualna umowa zawarta w oparciu o ofertę, której
termin związania minął, byłaby obarczona wadąskutkującąjej nieważnościąex lege
stosownie do art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Ustawy. Zwrócił uwagę,że nowelizacja Ustawy z dnia 4
września 2008 r. zmieniająca art. 94 ust. 1a i wyeliminowała możliwośćzawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą. W związku
z tym powołał orzecznictwo sądowe i KIO.
Stwierdził,że zgodnie z Ustawąrozpatrywana, oceniana i wybrana jako
najkorzystniejsza może byćtylko oferta wiążąca, tj. oferta wykonawcy, której związanie nie
ustało. Tylko z takim wykonawcąmoże byćzawarta ważna umowa.
Oferta Accenture Sp. z o.o. powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
Ustawy, ponieważjest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 58 § 1
Kodeksu cywilnego czynnośćprawna sprzeczna z ustawąalbo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna. Zawarcie umowy z wykonawcąwybranym po okresie związania ofertą
naruszałoby bezwzględnie obowiązujący przepis art. 94 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 85 ust. 1 i
2 Ustawy, zatem skutkiem byłoby, iżumowa taka byłaby nieważna z mocy prawa (art. 146
ust. 1 pkt 5) i 6) zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy; w
postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w
ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania);
-Accenture Sp. z o.o. powinien zostaćwykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
Ustawy, ponieważnależy uznać,że brak jest zgody Accenture Sp. z o.o. na przedłużenie
związania ofertą. Wskazał na okolicznośćbraku złożenia samodzielnego oświadczenia o
przedłużeniu związania ofertąo dodatkowy czas.
Przedłożył opinięsporządzonąprzez GrupęDoradczą"Sienna", która potwierdza wskazaną
przez ComArch S.A. argumentację.
Jednocześnie wskazał,że oferta ComArch S.A. jest nadal ważna i ComArch S.A. jest wciąż
związany złożonąofertą, gdyżzgodnie z przepisami Ustawy samodzielne przedłużył termin
związania ofertąo oznaczony okres ilościądni-60dni. W związku z postępowaniami
protestacyjno-odwoławczymi toczącymi siępocząwszy od dnia 10 czerwca 2009 r. do dnia
22 lipca 2009 r., termin związania ComArch S.A. złożonąofertą(60 dni zgodnie z SIWZ
przedłużone o kolejne 60 dni samodzielnie przez Wykonawcę) uległ zawieszeniu jako termin
oznaczony ilościądni, a nie konkretnądatąkalendarzową.
Stwierdził,że ważne jest równieżwadium zabezpieczające ofertęComArch S.A. W dniu 12
maja 2009 r. został złożony Zamawiającemu aneks do gwarancji wadialnej potwierdzający
przedłużenie ważności wadium do dnia 7 października 2009 roku.
Uzasadniając wniosek o wykluczenie Accenture Sp. z o.o. Odwołujący stwierdził:
W ramach postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego przez Ministerstwo
Finansów w trybie konkursu na "Opracowanie Koncepcji transformacji działania administracji
podatkowej w ramach Programu e-Podatki obejmującego projekty e-Deklaracje 2, e-Podatki,
e-Rejestracja, zamieszczone na liście indykatywnej Programu Operacyjnego Innowacyjna
Gospodarka 2007-2013", którego uczestnikiem jest konsorcjum firm Accenture Sp. z o.o. z
siedzibąprzy ul. Siennej 39 w Warszawie, Accenture z siedzibą1 Grand Canal Square
Grand Canal Harbour, Dublin 2 oraz Accenture Australia Holdings Pty Ltd z siedzibą48
Pirrama Road, Pyrmont NSW 2009, Australia - konsorcjum to wskazało, iżdoświadczenie,
którym w niniejszym postępowaniu legitymuje sięAccenture Sp. z o.o., rzeczywiście jest
doświadczeniem innych podmiotów z grupy kapitałowej, do której należy Accenture Sp. z
o.o., jednakże nie jest doświadczeniem samego Accenture Sp. z o.o. Tym samym w
niniejszym postępowaniu Accenture Sp. z o.o. przedstawił jako swoje doświadczenie -wykaz
dostaw zrealizowanych przez innąspółkęz grupy Accenture.
Tym samym Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje, które mająwpływ na wynik
postępowania - i jako takie powinno zostaćwykluczone z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy.
W ofercie Przystępującego znajduje sięzobowiązanie firmy Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o., datowane na dzień6 stycznia 2009 roku, w którym firma ta zobowiązuje siędo
udostępnienia Pana Arkadiusza P. Na podstawie korespondencji pomiędzy ComArch S.A. a
firmąIntertrading Systems Technology Sp. z o.o. -ComArch S.A. powziął informację,że
obecnie zobowiązanie to jest nieskuteczne i Accenture Sp. z o.o. nie dysponuje już
powyższym pracownikiem.
Tym samym Accenture Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
przedstawionych w rozdziale II SIWZ punkt 3, a zatem -na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
Ustawy powinna zostaćwykluczona z postępowania. W toku rozprawy Odwołujący cofnął
zarzut dot. deklaracji o dysponowaniu pracownikiem zdolnym do wykonania zamówienia, tj.
zarzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, iżpowyższy zarzut nie podlega odrzuceniu ze względu na wskazaną
przez Zamawiającego okoliczność, iż: "Powyższąwiedzęmógł zatem pozyskaćznacznie
wcześniej", gdyżo podstawach wykluczenia, tj. o fakcie,że Accenture Sp. z o.o. nie
dysponuje jużpowyższym pracownikiem, ComArch S.A. powziął wiadomośćw terminie
umożliwiającym mu podnoszenie przedmiotowego zarzutu - a mianowicie powziął o niej
wiadomośćpomiędzy dniem wyboru oferty Accneutre Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej (24
lipca 2009 roku) a dniem złożenia protestu (3 sierpnia 2009 roku), w którym to okresie podjął
kroki zmierzające do zbadania poprawności oferty Accenture Sp. z o.o.
Zamawiający Komendant Główny Państwowej Straży Pożarnej wniósł o oddalenie
odwołania;
w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy wskazał, iżwykonawca, podnosi,
iż"na podstawie korespondencji pomiędzy ComArch S.A. a firmąIntertrading Systems
Technology Sp. z o. o ComArch S. A. powziął informację,że obecnie zobowiązanie to jest
nieskuteczne i Accenture Sp. z o. o. nie dysponuje jużpowyższym pracownikiem", Stwierdził:
z uwagi na fakt,że do protestu nie dołączono kopii ww. pisma Zamawiający nie może
stwierdzićczy protest został wniesiony w terminie, Protestujący wielokrotnie korzystał z
przysługującego mu prawa wglądu w dokumentacjęz postępowania oraz do ofert. Powyższą
wiedzęmógł zatem pozyskaćznacznie wcześniej.
Ponadto fakt nie dysponowania przez firmęIntertrading Systems Technology Sp z o. o.
osobąPana Arkadiusza P. nie oznacza,że ww. nie będzie uczestniczył w realizacji
przedmiotu zamówienia, zgodnie z treściąoferty Accenture Sp. z o. o.
Niewykluczone bowiem,że jako osoba fizyczna będzieświadczył usługi na rzecz Accenture
Sp. z o. o.
Zamawiający przywołał stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażone w wyroku z
04.10.2005 r. (sygn. akt IV Ca 392/05), w którym stwierdził,że ,,-...osoby przy pomocy
których wykonawca będzie wykonywał zamówienie, nie musząbyćjego pracownikami.
Istotnym jest tylko by Wykonawca dysponował (nie zatrudniał) osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Mogąto byćnp. osoby fizyczne, które prowadządziałalność
gospodarcząi będąświadczyćusługi na rzecz Wykonawcy. Badanie na jakiej podstawie
prawnej wykonawca zatrudnia osoby fizyczne faktycznie wykonujące prace nie należy do
obowiązków zamawiającego".
Z uwagi na fakt, iżAccenture Sp. z o. o nie zmienił do chwili obecnej oświadczenia co do
dysponowania Panem Arkadiuszem P. w realizacji zamówienia, wykluczenie Accecnture Sp.
z o. o. w oparciu o art. 24 ust 1 pkt 10 Ustawy, tylko na podstawie nieudokumentowanej
informacji Protestującego, w ocenie Zamawiającego, byłoby nieuzasadnione.
W zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający je oddalił.
Uzasadniając stanowisko stwierdził:
W dniu 06.05.2009 r. Zamawiający, w oparciu o art. 85 ust. 2 Ustawy, zwrócił siędo
Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertądo dnia
10.07.2009 r. (pismo znak BF-TV-2370J16-262/OS/09).
Zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może zwrócićsiędo Wykonawców o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertąo oznaczony okres, nie dłużej
jednak niż60 dni. Z powyższego przepisu nie wynika. iżtermin związania ofertąnie może
byćokreślony konkretnądatąkalendarzową. Przepis ten jedynie zakazuje Zamawiającemu
przedłużenie tego terminu o dłużej niż60 dni.
Zamawiający w tym przypadku posłużył siędatąkalendarzowąze względów praktycznych.
Określenie terminu liczbądni, po kolejnych protestach, zawieszaniu biegu terminu związania
ofertąi jego odwieszaniu, mogłoby doprowadzićdo sytuacji, w której termin ten dla każdego
z Wykonawców upływałby innego dnia. Zatem dla jasności postępowania, jego sprawnego
przebiegu i uniknięcia rozbieżności w ustaleniu właściwej daty, w której upłynie termin
związania ofertą(która to rozbieżnośćmogłaby stanowićprzyczynek do wnoszenia kolejnych
protestów) - najwłaściwsze było oznaczenie okresu związania ofertąkonkretnądatą
kalendarzową. Podkreślił,że okres wyznaczony do dnia 10.07.2009 r. nie przekroczył 66
dniowego terminu ustawowego.
Powołał orzeczenie KIO w wyroku z dnia 09.03.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 201/09; KIO/UZP
213/09; KIO/UZP 214/09:
Reasumując p.z.p. mówi o okresie związania ofertą, wskazując, te okres ten mierzony jest w
dniach. W związku z powyższym nie można wyprowadzićwniosku,że termin związania
ofertąnie może byćokreślony przez datępoczątkowąi końcową, a jedynie przez wskazanie
liczby dni terminu związania ofertą. Skoro termin związania ofertąwyznacza termin ważności
wadium, to nie można odmówićprawa oznaczenia terminu związania ofertąpoprzez
wskazanie jego początkowego i końcowego terminu. Takie wskazanie terminu ważności
wadium, wbrew nieuzasadnionym obawom Zamawiającego, wcale nie umożliwiają
Wykonawcy uwolnienie sięod związania ofertąw przypadku przekroczenia końcowego
terminu zawiązania oferta, wskutek wniesienia protestu. Bowiem zgodnie z art. 181 ust. 1
Ustawy w przypadku wniesienia protestu po upływie terminu związania ofert bieg terminu
związania ofertąulega zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. W
ocenie Izby zawieszenie biegu terminu związania ofertąjest uzależnione od tego czy
wykonawca wskazał liczbędni. W każdym przypadku termin związania ofertąulega
przedłużeniu o okres zawieszenia tegożterminu w związku z wniesionym protestem do jego
ostatecznego rozstrzygnięcia.
Zamawiający wskazał także na wyrok z dnia 01.08.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 744/08), w
którym Izba stwierdza, "Termin ten został na wniosek Zamawiającego, złożony w trybie art.
85 ust. 2 ustawy za zgodąwykonawców do dnia 17.05.2009 r. KIO uznała,że czynność
powyższa pozostaje w zgodzie z powołanym przepisem, dopuszczającym przedłużenie tego
terminu o oznaczony okres. Jakkolwiek ustawa operuje pojęciem terminu ustalonego w
dniach, a nie do określonej daty, Izba wzięła pod uwagęten termin upływający w
wyznaczonej dacie w niniejszym postępowaniu.
W zakresie zarzutów podniesionych z ostrożności Zamawiający stwierdził, co następuje.
Przez ofertęniezgodnąz ustawa (ust. 1 pkt l) należy rozumiećofertęniezgodnąz zasadami
udzielania zamówień(art. 7 - 9), jak i z poszczególnymi przepisami Pzp, z przepisami aktów
wykonawczych wydanych na podstawie Pzp, a także z przepisami aktów prawnych, do
których Pzp sięodwołuje" (Komentarz do Prawa zamówieńpublicznych pod Red. T
Czajkowskiego). Zamawiający zarzut ten uważa za chybiony. Zdaniem Zamawiającego nie
doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwiej konkurencji i równego traktowania
wykonawców - o czymświadczy uzasadnienie powyżej.
2.
"Przez odrębne przepisy, o których mowa w ust. 1 pkt 8 komentowanego artykułu
należy rozumiećprzede wszystkim przepisy Kc traktujące o czynnościach prawnych (art. 56 i
nast. i o wadach oświadczenia woli (art. 82 i nast.), które majązastosowanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 14) (Komentarz do Prawa zamówień
publicznych pod. Red. T. Czajkowskiego). Protestujący w uzasadnieniu zarzutów
podniesionych w proteście dotyczących terminu związania ofertą, przywołuje przepisy
kodeksu cywilnego (Kc) zgodnie z art. 14 Ustawy tylko w sytuacjach kiedy przepisy Ustawy
nie stanowiąinaczej. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. - Kodeks cywilny .... Podkreślił, iżkwestia związania ofertąznalazła swoje
uregulowania w art. 85 ustawy. W wypadku powoływania sięna przepisy Kc, który zawiera
przepisy ogólne i w stosunku do których ustawa stanowi lex specialis - jest błędne, a zarzut
należy uznaćza chybiony.
Z uzasadnienia wynika także,że za chybiony należy uznaćzarzut naruszenia art. 46 ust. 1
pkt 1 ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Zamawiający stwierdził, co
następuje.
W celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. pkt 2
ustawy Zamawiający wymagał w Rozdziale II specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) dołączenia do oferty wykazu wykonanych przez Wykonawcę" co najmniej 3 budów
systemów o wartości co najmniej 5 000 000 - PLN każda o podobnym charakterze z
ostatnich trzech lat, a jeżeli okres działalnośćjest krótszy - w tym okresie ...".
Zamawiający stwierdza jednoznacznie,że powyższy warunek został przez Accenture Sp. z
o. o. spełniony.
Budowa, o której mowa w proteście, tj. .Dopracowanie Koncepcji Transformacji działania
administracji podatkowej w ramach Programu e-Podatki ..." nie została umieszczona w
wykazie stanowiącym treśćoferty Accenture Sp. z o. o. w niniejszym postępowaniu.
Nie mogło zatem dojśćdo złożenia przez Accenture Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, co stanowiłoby podstawęwykluczenia w ww. trybie
art. 24 ust. 2 pkt 2.
Niezależnie, z ostrożności procesowej, Zamawiający stwierdził:
1.
Przyjmując za właściwy tok rozumowania Odwołującego przedstawiony w
uzasadnieniu, winien on zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy, tj. na podstawie przepisu, który stanowićma podstawędo wykluczenia Accenture
Sp. z o. o. Protestujący przy piśmie z dnia 16.03.2009 r. przedłożył oryginał aneksu do
gwarancji bankowej wydłużający ważnośćwadium do dnia 07.072009 r. W piśmie jest
równieżmowa o wydłużaniu terminu związania ofertą„o kolejne 60 dni". Następnie
Protestujący, na prośbęZamawiającego w piśmie z dnia 07.05.2009 r., wyraził zgodęna
przedłużenie terminu związania ofertą"do dnia 10 lipca 2009 r."
Zamawiający podkreślił,że Protestujący w ww. piśmie użył zwrotu "do dnia", nie zaś"co
najmniej do dnia 10 lipca 2009 r." - co ma swoje konsekwencje prawne.
Zatem twierdzenie w proteście, a także w piśmie z dnia 23.07.2007 r., iżcyt. „w odpowiedzi
na pismo KG PSP z dnia 6 maja 2009 r. -nastąpiło potwierdzenie związania ofertąco
najmniej do dnia 10 lipca 2009 r. Nie nastąpiło zatem skrócenie terminu związania naszą
ofertą, lecz potwierdzenie spełnienia wymagania Zamawiającego” -jest fałszywe.
Zdaniem Zamawiającego, treśćpisma z dnia 10.07.2009 r. zmienia oświadczenie woli
wyrażone w piśmie z dnia 16.03.2009 r. Tym samym, Protestujący znajduje sięw takiej
samej sytuacji prawnej jak Accenture Sp. z o. o., bowiem podobnie jak Accenture Sp. z o. o.
wskazał konkretnądatę, do której uznaje sięza związanego ofertą.
2. Przyjmując jak wyżej za właściwy tok rozumowania Protestującego przedstawiony w
uzasadnieniu z prawa wykonawcy wynikającego z art. 85 ust. 2 Ustawy skorzystał jedynie
wykonawca Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o. o. (lider konsorcjum). Ww. wykonawca
samodzielnie w dniu 6.07.2009 r. przedłużył termin związania ofertądo dnia 20.08.2009 r. a
zatem tylko jego oferta mogłaby podlegaćocenie i wyborowi jako najkorzystniejsza.
3. Zgodnie z art. 181 ust. 1 Ustawy w przypadku wniesienia protestu bieg terminu związania
ofertąulega zawieszeniu, a po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu samoistnemu
odwieszeniu. Zamawiający uznając datę10.07.2009 r. za dzień, w którym upływa bieg
terminu związania ofertąpo wcześniejszym dokonaniu czynności jego zawieszenia,
odebrałby Protestującemu oraz Accenture Sp. z o. o. prawo do samoistnego odwieszenia
biegu terminu, a tym samym dalszego uczestnictwa w postępowaniu.
4. Gdyby uznaćza słuszne twierdzenie Protestującego zawarte w treści m. in. pisma z dnia
23.07.2009 r. jakoby cyt. "W dniu 16 marca 2009 r. ComArch S. A. samodzielnie przedłużył
termin związania ofertąo dodatkowy okres 60 dni (dodatkowy do okresu 60 dni wymaganego
w SIWZ), a w odpowiedzi na pismo KG PSP z dnia 6 maja 2009 r. nastąpiło potwierdzenie
związania ofertąco najmniej do dnia 10 lipca 2009 r.", a następnie czytając dalej "Nie
nastąpiło skrócenie terminu związania nasząofertą; lecz potwierdzenie spełnienia
wymagania Zamawiającego. Biorąc pod uwagęwcześniejsze samodzielne przedłużenia
terminu związania ofertąo okres 60 dni, z tej przyczyny termin związania ofertąComArch
wykracza poza dzień10 lipca 2009 roku", to w ocenie Zamawiającego, mogłoby dojśćdo
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wynikającej z przepisu art. 7 ust. 1
Ustawy. Mielibyśmy bowiem do czynienia z przypadkiem, w którym nastąpiłoby samoistne
odwieszenie biegu terminu ComArch S.A. bez jednoczesnego odwieszenia tego terminu w
przypadku Accenture Sp. z o. o. Przy uznaniu przez Zamawiającego,że termin 10.07.2009 r.
potwierdzony przez Accenture Sp. z o. o. jest "terminem sztywnym, tj. -nie mogłoby dokonać
sięodwieszenie ww. terminu.
Biorąc pod uwagęokoliczności wskazane w uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, iżżądania
Odwołującego nie mogązostaćuwzględnione.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego –
Accenture Sp. z o. o. wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty z uwagi na rzekome podanie nieprawdziwych
informacji oraz nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz o oddalenie
odwołania.
Przystępujący zakwestionował argumentacjęprzedstawionąw uzasadnieniu odwołania
stwierdzając m. in.,że zawieszenie terminu związania ofertąna podstawie art. 181 ust. 1
Pzp dotyczy każdego terminu związania ofertą, zarówno w przypadku terminu określonego
jako okres czasu mierzonego liczbądni, miesięcy lub lat, jak równieżokreślonego przez
podania konkretnej daty końcowej, oraz następuje automatycznie, z mocy samego prawa.
Stwierdził,że w zakresie terminów związania ofertąjego sytuacja prawna jest identyczna
biorąc pod uwagęzłożone oświadczenie związania ofertądo daty wskazanej przez
Zamawiającego dla obu wykonawców.
Stwierdza,że brak dowodów na zajście przesłanki wykluczenia go z postępowania z uwagi
na wykazane doświadczenie.
Wskazał,że poparciem jego twierdzeńw zakresie terminów związania ofertąjest w
szczególności treśćwyroku KIO z 9.03.2009 r. KIO/UZP 201, 213 i 214/09.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika oraz uwzględniając dokumentacjępostępowania, ustaliła i zważyła, co następuje.
Jak ustalono w toku postępowania dowodowego Zamawiający skierował dnia 6 maja 2009 r.
do wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, w którym powołał sięna
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i zwrócił sięo wyrażenie zgody na przedłużenie okresu związania
ofertądo dnia 10 lipca 2009 r. Jednocześnie poinformował,że zgodnie z art. 85 ust. 4
ustawy, przedłużenie okresu związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem ważności wadium albo wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą, tj. do dnia 10 lipca 2009 r.
W odpowiedzi na to pismo wykonawcy, w tym Przystępujący, złożył oświadczenie o
przedłużeniu okresu związania ofertądo dnia 10 lipca 2009 r.
W braku odmiennych twierdzeńi dowodów skład orzekający uznaje,że wskazane wyżej
oświadczenie woli jest skuteczne i oznacza związanie Przystępującego Accenture Sp. z o. o.
ofertądo dnia 10 lipca 2009 r. Ustalenie to nie oznacza jednak,że z upływem wskazanej
daty Przystępujący utracił status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, a złożona
przez niego oferta nie podlega rozpatrzeniu i ocenie.
W tym miejscu należy wskazać,że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało
wszczęte ogłoszeniem z dnia 25 listopada 2008 r., co oznacza,że podlega przepisom
ustawy obowiązującym w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058). W odróżnieniu od poprzednio obowiązującego przepisu art. 94 ust. 1 Pzp, w którym
unormowano zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego „nie później niżprzed
upływem terminu związania ofertą” (z uwzględnieniem sytuacji przewidzianej w ust. 1a),
obowiązujący przepis art. 94 ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga, by zawarcie umowy nastąpiło w
terminie związania ofertą. Tym samym możliwy jest wybór jako najkorzystniejszej oferty, dla
której upłynął termin związania, a w konsekwencji, zachowując określone w powołanym
przepisie minimalne terminy liczone od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty,
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Należy przy tym wskazać,że oferta Przystępującego mimo upływu terminu związania ofertą,
jest zabezpieczona wadium, co stanowi zabezpieczenie zawarcia umowy przez wykonawcę.
Skład orzekający Izby zauważa,żeżaden obowiązujący przepis ustawy Pzp nie daje
podstaw do twierdzenia o niemożności rozpatrywania, oceny i wyboru takiej oferty, w tym
także podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. o
skutkach, jakie wskazuje Odwołujący w proteście i odwołaniu.
W konsekwencji Izba nie podziela poglądu, jakoby zawarcie umowy z wybranym wykonawcą
po okresie związania ofertąstanowiło naruszenie przepisu art. 94 ust. 1 Ustawy i skutkowało
nieważnościąumowy z mocy prawa na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp
ponownie wskazując,że przepis art. 94 ust. 1 Pzp de lege lata nie pozostaje wżadnym
związku z terminem związania ofertą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Accenture Sp. z o. o. z postępowania, pomimoże ten wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, Izba zarzut oddaliła
uznając,że Odwołujący podnoszący ten zarzut nie przedstawił dowodów mogących
potwierdzićzarzucanąokoliczność.
Wświetle przedstawionych ustaleńorzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 a,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39 a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39 a.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący ComArch S.A. z siedzibąw Krakowie, uczestniczący w postępowaniu o
zamówienie publiczne prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na "Budowę
systemu przetwarzania danych (SPD) dla jednostek organizacyjnych PSP" zakwestionował
następujące czynności Zamawiającego:
1. rozpatrywanie, ocenęi wybór przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Accenture Sp. z o.o.,
2. zaniechanie zwrotu wadium Accenture Sp. z o. o. na podstawie przepisu art. 46 ust. 1 pkt
1 ustawy;
3. zaniechanie wykluczenia Accenture Sp. z o. o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy;
4. z ostrożności zaniechanie odrzucenia oferty Accenture Sp. z o.o. na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Ustawy i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy;
a nadto, zaniechanie dokonania wyboru oferty ComArch S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Accenture Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej;
2. nakazanie dokonania ponownego rozpatrywania i oceny ofert, jednakże bez rozpatrywania
i oceny oferty Accenture Sp. z o.o.;
3. nakazanie dokonania zwrotu wadium Accenture Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 46
ust. 1 pkt 1 Ustawy;
4. nakazanie wykluczenia Accenture Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt i art. 24 ust. 1 pkt 10 Ustawy;
5. nakazanie dokonania wyboru oferty ComArch S.A. jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu.
Z ostrożności Odwołujący wniósł o nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i:
1. nakazanie odrzucenia oferty Accenture Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
1 i 8 Ustawy;
2. nakazanie wykluczenia Accenture Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy;
3. nakazanie dokonania wyboru oferty ComArch S.A. jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 oraz
art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równości wykonawców
wyrażonych w tym przepisie, poprzez rozpatrywanie, ocenęi dokonanie wyboru oferty
Accenture Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimoże oferta Accenture Sp. z o.o.
jest ofertąniewiążąca, nie podlegająca rozpatrzeniu i ocenie, ponieważw przypadku
Accenture Sp. z o.o. ustało związanie złożonąofertą, w związku z czym ofertą
najkorzystniejsząw przedmiotowym postępowaniu jest oferta ComArch S.A.;
2. naruszenie przepisu art. 46 ust. 1 pkt 1 Ustawy, poprzez zaniechanie zwrotu wadium
Accenture Sp. z o.o., pomimoże upłynął jużtermin związania Accenture Sp. z o.o. złożoną
ofertą;
3. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
Accenture Sp. z o.o. z postępowania, pomimoże ten wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
4.naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
Accenture Sp. z o.o. z postępowania, pomimoże Accenture Sp. z o.o. nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu;
5. z ostrożności - naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Accenture Sp. z o. o., pomimoże oferta wykonawcy jest niezgodna z Ustawą;
6. z ostrożności - naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 Ustawy, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Accenture Sp. z o. o., pomimoże oferta Accenture Sp. z o.o. jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów;
7. z ostrożności - naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia Accenture Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania, pomimoże Accenture
Sp. z o.o. nie zgodził sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał,że pismem z dnia 23 lipca 2009 r. (przesłanym
faksem w dniu 24 lipca 2009 r.) Zamawiający poinformował ComArch S.A.,że "zgodnie z art.
183 ust. 6 ustawy (...) w związku z wyrokiem KIO z dnia 22 lipca 2009 roku, Zamawiający
dokonał powtórzenia czynności, polegających na: 1) unieważnieniu czynności odrzucenia
oferty Accenture Sp. z o.o. 2) powtórnej ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej, zgodnie z
kryteriami i metodykąokreślonąw specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dalej Zamawiający zawiadomił,że "zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy (...) w ww.
postępowaniu wybrana została oferta Accenture Sp. z o.o." Zamawiający poinformował
równieżo ocenie pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Na drugim
miejscu uplasowała sięoferta ComArch S.A.
ComArch S.A. -nie mogąc zgodzićsięz decyzjąZamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej - wniósł w dniu 3 sierpnia 2009 roku protest. W pierwszym rzędzie
ComArch S.A. podnosił, iżoferta Accenture Sp. z o.o. jest ofertąniewiążącą, nie podlegającą
rozpatrzeniu i ocenie - ponieważw przypadku Accenture Sp. z o. o. ustało związanie złożoną
ofertą. W związku z powyższym Zamawiający w ogóle nie powinien oceniaćprzedmiotowej
oferty oraz powinien zwrócićwadium Accenture Sp. z o.o.
Dodatkowo - jedynie z ostrożności w razie uznania,że ustanie związania złożonąofertą
skutkowaćpowinno odrzuceniem oferty bądźwykluczeniem takiego wykonawcy z
postępowania, ComArch S.A. podnosił w proteście,że oferta Accenture Sp. z o.o. powinna
zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 Ustawy, a wykonawca ten
wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy.
ComArch S.A. w odwołaniu powtórzył w całości zarzuty i argumentacjępodanąw proteście.
I. Ustanie związania ofertą- oferta Accenture Sp. z o.o. jako ofertąniewiążąca, nie
podlegająca rozpatrzeniu i ocenie.
Wskazał na termin związania ofertąw przedmiotowym postępowaniu i postanowienia SIWZ
jako zgodne z art. 85 Ustawy w brzmieniu obowiązującym po wejściu wżycie ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw. Stwierdził,że zarówno w przepisie art. 85 ust. 1 Ustawy jak i art. 85 ust. 2 Ustawy
mowa o terminie w znaczeniu oznaczonego okresu czasu mierzonego ilościądni, a nie o
terminie w znaczeniu konkretnej końcowej daty kalendarzowej.
W Rozdziale VII w pkt 1 SIWZ Zamawiający postanowił,że oferty należy składaćdo dnia
5.01.2009 roku. Termin ten został następnie przesunięty na dzień16.01.2009 r., a
ostatecznie na dzień20.01.2009 roku.
Od dnia 20.01.2009 r. (dzieńskładania ofert) włącznie (zgodnie z art. 85 ust. 5 Ustawy) do
dnia 3.03.2009 r. włącznie (dzieńpoprzedzający wniesienie pierwszego z protestów)
upłynęło 43 dni związania ofertą.
W związku z wniesionymi protestami bieg terminu związania ofertąuległ zawieszeniu od dnia
4.03.2009 r. (dzieńwniesienia pierwszego protestu) do dnia 29.04.2009 r. (dzieńwydania
orzeczeńprzez KIO). Od dnia 30.04.2009 r. włącznie termin związania ofertąznów biegł
(odwiesił się).
Po kolejnych protestach, od dnia 30.04.2009 r. (z którym to dniem termin związania ofertą
znów biegł) do dnia 9.06.2009 r. (dzieńpoprzedzający wniesienie ww. protestu ComArch
S.A. z dnia 10.06.2009 r.) upłynęło łącznie 41 dni. W przypadku braku przedłużenia terminu
związania ofertąstosownie do art. 85 ust. 2 Ustawy termin związania ofertąodnośnie każdej
z ofert w przedmiotowym postępowaniu upłynąłby w dniu 16.05.2009 roku.
W zakresie przedłużenia terminu związania ofertąAccenture Sp. z o.o. i ustania związania
ofertąstwierdził:
W postępowaniu Zamawiający zastosował przepis art. 85 ust. 2 Ustawy poprzez wezwanie
wykonawców z dniem 6.05.2009 r. do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, z tymże nie o oznaczony okres mierzony ilościądni, lecz do konkretnego dnia
kalendarzowego. Zamawiający zwrócił się"o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertądo dnia 10 lipca 2009 roku.”
Zamawiający wyznaczył konkretnądatę, do której zamierzał zakończyćpostępowanie o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę,że Zamawiający nie zwrócił sięo wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu o oznaczony okres mierzony ilościądni, tak jak stanowi przepis art. 85
ust. 2 w związku z art. 85 ust. 1 Ustawy.
Zauważył,że procedura udzielania zamówieńpublicznych ma charakter cywilnoprawny.
Wskazał na art. 14 Ustawy Pzp. i zastosowanie przepisów art. 110-116 Kodeksu cywilnego.
Zwrócił uwagęna różne znaczenia "terminów" – pojęcie ”zawieszenia terminu” powołując
piśmiennictwo.
Wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Accenture Sp. z o.o.
pismem z dnia 6.05.2009 r. przedłużył termin związania ofertądo konkretnego dnia
10.07.2009 roku, a po tej dacie ustało związanie ofertą.
Późniejsze postępowania protestacyjno-odwoławcze toczące siępocząwszy od dnia
10.06.2009 r. do dnia 22.07.2009 r. nie mogły w tym zakresie wywołaćżadnego skutku w
postaci przesunięcia daty 10.07.2009 r. jako konkretnej daty kalendarzowej, do której
Accenture Sp. z o.o. jest związane ofertą. Accenture Sp. z o.o. nie składało dalszych
oświadczeńo przedłużeniu związania ofertą, a Ustawa nie dopuszcza "przerw" w związaniu
ofertą.
Stwierdził,że oświadczenia Accenture Sp. z o.o. dotyczące przedłużenia ważności wadium
nie mogązastępowaćwymaganych Ustawąwyraźnych oświadczeńw sprawie przedłużenia
terminu związania ofertą. W dniu 6.05.2009 r. Accenture Sp. z o.o. przedłużył termin
związania ofertą"do dnia 10 lipca 2009 r.", przedłużając jednocześnie ważnośćwadium
również"do dnia 10 lipca 2009 r." W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia
17.06.2009 r. wzywające wykonawców w oparciu o art. 181 ust. 2a Ustawy do przedłużenia
ważności wadium lub wniesienia nowego wadium do dnia 20.08.2009 r., Accenture Sp. z o.o.
dnia 9.07.2009 r. przedłużył ważnośćwniesionego w pieniądzu wadium "na okres niezbędny
do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestu, tj. co najmniej do dnia 20 sierpnia 2009 roku. "Nie zostało jednak złożoneżadne
oświadczenie dotyczącego przedłużenia związania ofertąAccenture Sp. z o.o.. Z
oświadczeńdotyczących przedłużenia wadium nie wynika oświadczenie o przedłużeniu
związania ofertą. Odwołujący wskazał,że ustawa rozróżnia oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertąod przedłużenia wadium (art. 85 ust. 4 oraz art. 181 ust. 2a
Ustawy), w przypadku związania ofertąwymagając wyraźnego oświadczenia woli
wykonawcy (art. 85 ust. 2 Ustawy). Czynnośćprzedłużenia wadium przez Accenture Sp. z
o.o. jest czynnościąbezskutecznąw tym znaczeniu,że nie mogła i nie może odnieśćskutku
w postaci przedłużenie związania ofertą, które ustało z końcem dnia 10.07.2009 roku.
Przepis art. 46 ust. 1 pkt 1 Ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek zwrotu wadium
niezwłocznie, jeśli upłynął termin związania ofertą. W związku z tym,że ustało związanie
ofertąAccenture Sp. z o.o., Zamawiający powinien zwrócićwadium temu wykonawcy bez
zbędnej zwłoki.
Wskazał,że przedłużenie okresu ważności wadium oraz wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertąsąodrębnymi czynnościami, które warunkująmożliwość
rozpatrywania, oceny i wyboru oferty każdego wykonawcy. Powołał wyrok z dnia 6 lutego
2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 119/09, w którym KIO stwierdziła: "aby doszło do skutecznego
przedłużenia przez wykonawcęterminu związania ofertą, wykonawca obowiązany jest
dokonaćdwóch czynności - złożyćoświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertęoraz przedłużyćokres ważności wadium (względnie wnieśćnowe wadium)
na przedłużony okres związania ofertą. Dokonanie wyłącznie jednej czynności musi
skutkowaćuznanie, iżprzedłużenie zostało dokonane w sposób wadliwy, a tym samym - nie
jest skuteczne".
Odwołujący stwierdził,że w chwili wyboru przez Zamawiającego oferty Accenture Sp. z o.o.
złożona przez tego wykonawcęoferta jużnie była wiążąca. Termin związania tej oferty
upłynął z końcem dnia 10.07.2009 roku. Wskazał,że prawidłowe przedłużenie okresu
związania ofertąwymagało wyrażenia wyraźnej zgody do końca dnia 10.07.2009 roku.
Poprzez zaniechanie tej czynności, Accenture Sp. z o.o. pozbawiło sięmożliwości uzyskania
zamówienia publicznego, ponieważewentualna umowa zawarta w oparciu o ofertę, której
termin związania minął, byłaby obarczona wadąskutkującąjej nieważnościąex lege
stosownie do art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Ustawy. Zwrócił uwagę,że nowelizacja Ustawy z dnia 4
września 2008 r. zmieniająca art. 94 ust. 1a i wyeliminowała możliwośćzawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą. W związku
z tym powołał orzecznictwo sądowe i KIO.
Stwierdził,że zgodnie z Ustawąrozpatrywana, oceniana i wybrana jako
najkorzystniejsza może byćtylko oferta wiążąca, tj. oferta wykonawcy, której związanie nie
ustało. Tylko z takim wykonawcąmoże byćzawarta ważna umowa.
Oferta Accenture Sp. z o.o. powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
Ustawy, ponieważjest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 58 § 1
Kodeksu cywilnego czynnośćprawna sprzeczna z ustawąalbo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna. Zawarcie umowy z wykonawcąwybranym po okresie związania ofertą
naruszałoby bezwzględnie obowiązujący przepis art. 94 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 85 ust. 1 i
2 Ustawy, zatem skutkiem byłoby, iżumowa taka byłaby nieważna z mocy prawa (art. 146
ust. 1 pkt 5) i 6) zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy; w
postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów określonych w
ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania);
-Accenture Sp. z o.o. powinien zostaćwykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
Ustawy, ponieważnależy uznać,że brak jest zgody Accenture Sp. z o.o. na przedłużenie
związania ofertą. Wskazał na okolicznośćbraku złożenia samodzielnego oświadczenia o
przedłużeniu związania ofertąo dodatkowy czas.
Przedłożył opinięsporządzonąprzez GrupęDoradczą"Sienna", która potwierdza wskazaną
przez ComArch S.A. argumentację.
Jednocześnie wskazał,że oferta ComArch S.A. jest nadal ważna i ComArch S.A. jest wciąż
związany złożonąofertą, gdyżzgodnie z przepisami Ustawy samodzielne przedłużył termin
związania ofertąo oznaczony okres ilościądni-60dni. W związku z postępowaniami
protestacyjno-odwoławczymi toczącymi siępocząwszy od dnia 10 czerwca 2009 r. do dnia
22 lipca 2009 r., termin związania ComArch S.A. złożonąofertą(60 dni zgodnie z SIWZ
przedłużone o kolejne 60 dni samodzielnie przez Wykonawcę) uległ zawieszeniu jako termin
oznaczony ilościądni, a nie konkretnądatąkalendarzową.
Stwierdził,że ważne jest równieżwadium zabezpieczające ofertęComArch S.A. W dniu 12
maja 2009 r. został złożony Zamawiającemu aneks do gwarancji wadialnej potwierdzający
przedłużenie ważności wadium do dnia 7 października 2009 roku.
Uzasadniając wniosek o wykluczenie Accenture Sp. z o.o. Odwołujący stwierdził:
W ramach postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego przez Ministerstwo
Finansów w trybie konkursu na "Opracowanie Koncepcji transformacji działania administracji
podatkowej w ramach Programu e-Podatki obejmującego projekty e-Deklaracje 2, e-Podatki,
e-Rejestracja, zamieszczone na liście indykatywnej Programu Operacyjnego Innowacyjna
Gospodarka 2007-2013", którego uczestnikiem jest konsorcjum firm Accenture Sp. z o.o. z
siedzibąprzy ul. Siennej 39 w Warszawie, Accenture z siedzibą1 Grand Canal Square
Grand Canal Harbour, Dublin 2 oraz Accenture Australia Holdings Pty Ltd z siedzibą48
Pirrama Road, Pyrmont NSW 2009, Australia - konsorcjum to wskazało, iżdoświadczenie,
którym w niniejszym postępowaniu legitymuje sięAccenture Sp. z o.o., rzeczywiście jest
doświadczeniem innych podmiotów z grupy kapitałowej, do której należy Accenture Sp. z
o.o., jednakże nie jest doświadczeniem samego Accenture Sp. z o.o. Tym samym w
niniejszym postępowaniu Accenture Sp. z o.o. przedstawił jako swoje doświadczenie -wykaz
dostaw zrealizowanych przez innąspółkęz grupy Accenture.
Tym samym Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje, które mająwpływ na wynik
postępowania - i jako takie powinno zostaćwykluczone z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy.
W ofercie Przystępującego znajduje sięzobowiązanie firmy Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o., datowane na dzień6 stycznia 2009 roku, w którym firma ta zobowiązuje siędo
udostępnienia Pana Arkadiusza P. Na podstawie korespondencji pomiędzy ComArch S.A. a
firmąIntertrading Systems Technology Sp. z o.o. -ComArch S.A. powziął informację,że
obecnie zobowiązanie to jest nieskuteczne i Accenture Sp. z o.o. nie dysponuje już
powyższym pracownikiem.
Tym samym Accenture Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
przedstawionych w rozdziale II SIWZ punkt 3, a zatem -na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
Ustawy powinna zostaćwykluczona z postępowania. W toku rozprawy Odwołujący cofnął
zarzut dot. deklaracji o dysponowaniu pracownikiem zdolnym do wykonania zamówienia, tj.
zarzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, iżpowyższy zarzut nie podlega odrzuceniu ze względu na wskazaną
przez Zamawiającego okoliczność, iż: "Powyższąwiedzęmógł zatem pozyskaćznacznie
wcześniej", gdyżo podstawach wykluczenia, tj. o fakcie,że Accenture Sp. z o.o. nie
dysponuje jużpowyższym pracownikiem, ComArch S.A. powziął wiadomośćw terminie
umożliwiającym mu podnoszenie przedmiotowego zarzutu - a mianowicie powziął o niej
wiadomośćpomiędzy dniem wyboru oferty Accneutre Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej (24
lipca 2009 roku) a dniem złożenia protestu (3 sierpnia 2009 roku), w którym to okresie podjął
kroki zmierzające do zbadania poprawności oferty Accenture Sp. z o.o.
Zamawiający Komendant Główny Państwowej Straży Pożarnej wniósł o oddalenie
odwołania;
w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy wskazał, iżwykonawca, podnosi,
iż"na podstawie korespondencji pomiędzy ComArch S.A. a firmąIntertrading Systems
Technology Sp. z o. o ComArch S. A. powziął informację,że obecnie zobowiązanie to jest
nieskuteczne i Accenture Sp. z o. o. nie dysponuje jużpowyższym pracownikiem", Stwierdził:
z uwagi na fakt,że do protestu nie dołączono kopii ww. pisma Zamawiający nie może
stwierdzićczy protest został wniesiony w terminie, Protestujący wielokrotnie korzystał z
przysługującego mu prawa wglądu w dokumentacjęz postępowania oraz do ofert. Powyższą
wiedzęmógł zatem pozyskaćznacznie wcześniej.
Ponadto fakt nie dysponowania przez firmęIntertrading Systems Technology Sp z o. o.
osobąPana Arkadiusza P. nie oznacza,że ww. nie będzie uczestniczył w realizacji
przedmiotu zamówienia, zgodnie z treściąoferty Accenture Sp. z o. o.
Niewykluczone bowiem,że jako osoba fizyczna będzieświadczył usługi na rzecz Accenture
Sp. z o. o.
Zamawiający przywołał stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach wyrażone w wyroku z
04.10.2005 r. (sygn. akt IV Ca 392/05), w którym stwierdził,że ,,-...osoby przy pomocy
których wykonawca będzie wykonywał zamówienie, nie musząbyćjego pracownikami.
Istotnym jest tylko by Wykonawca dysponował (nie zatrudniał) osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Mogąto byćnp. osoby fizyczne, które prowadządziałalność
gospodarcząi będąświadczyćusługi na rzecz Wykonawcy. Badanie na jakiej podstawie
prawnej wykonawca zatrudnia osoby fizyczne faktycznie wykonujące prace nie należy do
obowiązków zamawiającego".
Z uwagi na fakt, iżAccenture Sp. z o. o nie zmienił do chwili obecnej oświadczenia co do
dysponowania Panem Arkadiuszem P. w realizacji zamówienia, wykluczenie Accecnture Sp.
z o. o. w oparciu o art. 24 ust 1 pkt 10 Ustawy, tylko na podstawie nieudokumentowanej
informacji Protestującego, w ocenie Zamawiającego, byłoby nieuzasadnione.
W zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający je oddalił.
Uzasadniając stanowisko stwierdził:
W dniu 06.05.2009 r. Zamawiający, w oparciu o art. 85 ust. 2 Ustawy, zwrócił siędo
Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertądo dnia
10.07.2009 r. (pismo znak BF-TV-2370J16-262/OS/09).
Zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może zwrócićsiędo Wykonawców o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertąo oznaczony okres, nie dłużej
jednak niż60 dni. Z powyższego przepisu nie wynika. iżtermin związania ofertąnie może
byćokreślony konkretnądatąkalendarzową. Przepis ten jedynie zakazuje Zamawiającemu
przedłużenie tego terminu o dłużej niż60 dni.
Zamawiający w tym przypadku posłużył siędatąkalendarzowąze względów praktycznych.
Określenie terminu liczbądni, po kolejnych protestach, zawieszaniu biegu terminu związania
ofertąi jego odwieszaniu, mogłoby doprowadzićdo sytuacji, w której termin ten dla każdego
z Wykonawców upływałby innego dnia. Zatem dla jasności postępowania, jego sprawnego
przebiegu i uniknięcia rozbieżności w ustaleniu właściwej daty, w której upłynie termin
związania ofertą(która to rozbieżnośćmogłaby stanowićprzyczynek do wnoszenia kolejnych
protestów) - najwłaściwsze było oznaczenie okresu związania ofertąkonkretnądatą
kalendarzową. Podkreślił,że okres wyznaczony do dnia 10.07.2009 r. nie przekroczył 66
dniowego terminu ustawowego.
Powołał orzeczenie KIO w wyroku z dnia 09.03.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 201/09; KIO/UZP
213/09; KIO/UZP 214/09:
Reasumując p.z.p. mówi o okresie związania ofertą, wskazując, te okres ten mierzony jest w
dniach. W związku z powyższym nie można wyprowadzićwniosku,że termin związania
ofertąnie może byćokreślony przez datępoczątkowąi końcową, a jedynie przez wskazanie
liczby dni terminu związania ofertą. Skoro termin związania ofertąwyznacza termin ważności
wadium, to nie można odmówićprawa oznaczenia terminu związania ofertąpoprzez
wskazanie jego początkowego i końcowego terminu. Takie wskazanie terminu ważności
wadium, wbrew nieuzasadnionym obawom Zamawiającego, wcale nie umożliwiają
Wykonawcy uwolnienie sięod związania ofertąw przypadku przekroczenia końcowego
terminu zawiązania oferta, wskutek wniesienia protestu. Bowiem zgodnie z art. 181 ust. 1
Ustawy w przypadku wniesienia protestu po upływie terminu związania ofert bieg terminu
związania ofertąulega zawieszeniu do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. W
ocenie Izby zawieszenie biegu terminu związania ofertąjest uzależnione od tego czy
wykonawca wskazał liczbędni. W każdym przypadku termin związania ofertąulega
przedłużeniu o okres zawieszenia tegożterminu w związku z wniesionym protestem do jego
ostatecznego rozstrzygnięcia.
Zamawiający wskazał także na wyrok z dnia 01.08.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 744/08), w
którym Izba stwierdza, "Termin ten został na wniosek Zamawiającego, złożony w trybie art.
85 ust. 2 ustawy za zgodąwykonawców do dnia 17.05.2009 r. KIO uznała,że czynność
powyższa pozostaje w zgodzie z powołanym przepisem, dopuszczającym przedłużenie tego
terminu o oznaczony okres. Jakkolwiek ustawa operuje pojęciem terminu ustalonego w
dniach, a nie do określonej daty, Izba wzięła pod uwagęten termin upływający w
wyznaczonej dacie w niniejszym postępowaniu.
W zakresie zarzutów podniesionych z ostrożności Zamawiający stwierdził, co następuje.
Przez ofertęniezgodnąz ustawa (ust. 1 pkt l) należy rozumiećofertęniezgodnąz zasadami
udzielania zamówień(art. 7 - 9), jak i z poszczególnymi przepisami Pzp, z przepisami aktów
wykonawczych wydanych na podstawie Pzp, a także z przepisami aktów prawnych, do
których Pzp sięodwołuje" (Komentarz do Prawa zamówieńpublicznych pod Red. T
Czajkowskiego). Zamawiający zarzut ten uważa za chybiony. Zdaniem Zamawiającego nie
doszło do naruszenia zasady zachowania uczciwiej konkurencji i równego traktowania
wykonawców - o czymświadczy uzasadnienie powyżej.
2.
"Przez odrębne przepisy, o których mowa w ust. 1 pkt 8 komentowanego artykułu
należy rozumiećprzede wszystkim przepisy Kc traktujące o czynnościach prawnych (art. 56 i
nast. i o wadach oświadczenia woli (art. 82 i nast.), które majązastosowanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 14) (Komentarz do Prawa zamówień
publicznych pod. Red. T. Czajkowskiego). Protestujący w uzasadnieniu zarzutów
podniesionych w proteście dotyczących terminu związania ofertą, przywołuje przepisy
kodeksu cywilnego (Kc) zgodnie z art. 14 Ustawy tylko w sytuacjach kiedy przepisy Ustawy
nie stanowiąinaczej. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. - Kodeks cywilny .... Podkreślił, iżkwestia związania ofertąznalazła swoje
uregulowania w art. 85 ustawy. W wypadku powoływania sięna przepisy Kc, który zawiera
przepisy ogólne i w stosunku do których ustawa stanowi lex specialis - jest błędne, a zarzut
należy uznaćza chybiony.
Z uzasadnienia wynika także,że za chybiony należy uznaćzarzut naruszenia art. 46 ust. 1
pkt 1 ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Zamawiający stwierdził, co
następuje.
W celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. pkt 2
ustawy Zamawiający wymagał w Rozdziale II specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) dołączenia do oferty wykazu wykonanych przez Wykonawcę" co najmniej 3 budów
systemów o wartości co najmniej 5 000 000 - PLN każda o podobnym charakterze z
ostatnich trzech lat, a jeżeli okres działalnośćjest krótszy - w tym okresie ...".
Zamawiający stwierdza jednoznacznie,że powyższy warunek został przez Accenture Sp. z
o. o. spełniony.
Budowa, o której mowa w proteście, tj. .Dopracowanie Koncepcji Transformacji działania
administracji podatkowej w ramach Programu e-Podatki ..." nie została umieszczona w
wykazie stanowiącym treśćoferty Accenture Sp. z o. o. w niniejszym postępowaniu.
Nie mogło zatem dojśćdo złożenia przez Accenture Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, co stanowiłoby podstawęwykluczenia w ww. trybie
art. 24 ust. 2 pkt 2.
Niezależnie, z ostrożności procesowej, Zamawiający stwierdził:
1.
Przyjmując za właściwy tok rozumowania Odwołującego przedstawiony w
uzasadnieniu, winien on zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy, tj. na podstawie przepisu, który stanowićma podstawędo wykluczenia Accenture
Sp. z o. o. Protestujący przy piśmie z dnia 16.03.2009 r. przedłożył oryginał aneksu do
gwarancji bankowej wydłużający ważnośćwadium do dnia 07.072009 r. W piśmie jest
równieżmowa o wydłużaniu terminu związania ofertą„o kolejne 60 dni". Następnie
Protestujący, na prośbęZamawiającego w piśmie z dnia 07.05.2009 r., wyraził zgodęna
przedłużenie terminu związania ofertą"do dnia 10 lipca 2009 r."
Zamawiający podkreślił,że Protestujący w ww. piśmie użył zwrotu "do dnia", nie zaś"co
najmniej do dnia 10 lipca 2009 r." - co ma swoje konsekwencje prawne.
Zatem twierdzenie w proteście, a także w piśmie z dnia 23.07.2007 r., iżcyt. „w odpowiedzi
na pismo KG PSP z dnia 6 maja 2009 r. -nastąpiło potwierdzenie związania ofertąco
najmniej do dnia 10 lipca 2009 r. Nie nastąpiło zatem skrócenie terminu związania naszą
ofertą, lecz potwierdzenie spełnienia wymagania Zamawiającego” -jest fałszywe.
Zdaniem Zamawiającego, treśćpisma z dnia 10.07.2009 r. zmienia oświadczenie woli
wyrażone w piśmie z dnia 16.03.2009 r. Tym samym, Protestujący znajduje sięw takiej
samej sytuacji prawnej jak Accenture Sp. z o. o., bowiem podobnie jak Accenture Sp. z o. o.
wskazał konkretnądatę, do której uznaje sięza związanego ofertą.
2. Przyjmując jak wyżej za właściwy tok rozumowania Protestującego przedstawiony w
uzasadnieniu z prawa wykonawcy wynikającego z art. 85 ust. 2 Ustawy skorzystał jedynie
wykonawca Bazy i Systemy Bankowe Sp. z o. o. (lider konsorcjum). Ww. wykonawca
samodzielnie w dniu 6.07.2009 r. przedłużył termin związania ofertądo dnia 20.08.2009 r. a
zatem tylko jego oferta mogłaby podlegaćocenie i wyborowi jako najkorzystniejsza.
3. Zgodnie z art. 181 ust. 1 Ustawy w przypadku wniesienia protestu bieg terminu związania
ofertąulega zawieszeniu, a po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu samoistnemu
odwieszeniu. Zamawiający uznając datę10.07.2009 r. za dzień, w którym upływa bieg
terminu związania ofertąpo wcześniejszym dokonaniu czynności jego zawieszenia,
odebrałby Protestującemu oraz Accenture Sp. z o. o. prawo do samoistnego odwieszenia
biegu terminu, a tym samym dalszego uczestnictwa w postępowaniu.
4. Gdyby uznaćza słuszne twierdzenie Protestującego zawarte w treści m. in. pisma z dnia
23.07.2009 r. jakoby cyt. "W dniu 16 marca 2009 r. ComArch S. A. samodzielnie przedłużył
termin związania ofertąo dodatkowy okres 60 dni (dodatkowy do okresu 60 dni wymaganego
w SIWZ), a w odpowiedzi na pismo KG PSP z dnia 6 maja 2009 r. nastąpiło potwierdzenie
związania ofertąco najmniej do dnia 10 lipca 2009 r.", a następnie czytając dalej "Nie
nastąpiło skrócenie terminu związania nasząofertą; lecz potwierdzenie spełnienia
wymagania Zamawiającego. Biorąc pod uwagęwcześniejsze samodzielne przedłużenia
terminu związania ofertąo okres 60 dni, z tej przyczyny termin związania ofertąComArch
wykracza poza dzień10 lipca 2009 roku", to w ocenie Zamawiającego, mogłoby dojśćdo
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wynikającej z przepisu art. 7 ust. 1
Ustawy. Mielibyśmy bowiem do czynienia z przypadkiem, w którym nastąpiłoby samoistne
odwieszenie biegu terminu ComArch S.A. bez jednoczesnego odwieszenia tego terminu w
przypadku Accenture Sp. z o. o. Przy uznaniu przez Zamawiającego,że termin 10.07.2009 r.
potwierdzony przez Accenture Sp. z o. o. jest "terminem sztywnym, tj. -nie mogłoby dokonać
sięodwieszenie ww. terminu.
Biorąc pod uwagęokoliczności wskazane w uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, iżżądania
Odwołującego nie mogązostaćuwzględnione.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego –
Accenture Sp. z o. o. wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty z uwagi na rzekome podanie nieprawdziwych
informacji oraz nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz o oddalenie
odwołania.
Przystępujący zakwestionował argumentacjęprzedstawionąw uzasadnieniu odwołania
stwierdzając m. in.,że zawieszenie terminu związania ofertąna podstawie art. 181 ust. 1
Pzp dotyczy każdego terminu związania ofertą, zarówno w przypadku terminu określonego
jako okres czasu mierzonego liczbądni, miesięcy lub lat, jak równieżokreślonego przez
podania konkretnej daty końcowej, oraz następuje automatycznie, z mocy samego prawa.
Stwierdził,że w zakresie terminów związania ofertąjego sytuacja prawna jest identyczna
biorąc pod uwagęzłożone oświadczenie związania ofertądo daty wskazanej przez
Zamawiającego dla obu wykonawców.
Stwierdza,że brak dowodów na zajście przesłanki wykluczenia go z postępowania z uwagi
na wykazane doświadczenie.
Wskazał,że poparciem jego twierdzeńw zakresie terminów związania ofertąjest w
szczególności treśćwyroku KIO z 9.03.2009 r. KIO/UZP 201, 213 i 214/09.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika oraz uwzględniając dokumentacjępostępowania, ustaliła i zważyła, co następuje.
Jak ustalono w toku postępowania dowodowego Zamawiający skierował dnia 6 maja 2009 r.
do wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, w którym powołał sięna
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i zwrócił sięo wyrażenie zgody na przedłużenie okresu związania
ofertądo dnia 10 lipca 2009 r. Jednocześnie poinformował,że zgodnie z art. 85 ust. 4
ustawy, przedłużenie okresu związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem ważności wadium albo wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą, tj. do dnia 10 lipca 2009 r.
W odpowiedzi na to pismo wykonawcy, w tym Przystępujący, złożył oświadczenie o
przedłużeniu okresu związania ofertądo dnia 10 lipca 2009 r.
W braku odmiennych twierdzeńi dowodów skład orzekający uznaje,że wskazane wyżej
oświadczenie woli jest skuteczne i oznacza związanie Przystępującego Accenture Sp. z o. o.
ofertądo dnia 10 lipca 2009 r. Ustalenie to nie oznacza jednak,że z upływem wskazanej
daty Przystępujący utracił status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, a złożona
przez niego oferta nie podlega rozpatrzeniu i ocenie.
W tym miejscu należy wskazać,że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało
wszczęte ogłoszeniem z dnia 25 listopada 2008 r., co oznacza,że podlega przepisom
ustawy obowiązującym w brzmieniu nadanym ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.
1058). W odróżnieniu od poprzednio obowiązującego przepisu art. 94 ust. 1 Pzp, w którym
unormowano zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego „nie później niżprzed
upływem terminu związania ofertą” (z uwzględnieniem sytuacji przewidzianej w ust. 1a),
obowiązujący przepis art. 94 ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga, by zawarcie umowy nastąpiło w
terminie związania ofertą. Tym samym możliwy jest wybór jako najkorzystniejszej oferty, dla
której upłynął termin związania, a w konsekwencji, zachowując określone w powołanym
przepisie minimalne terminy liczone od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty,
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Należy przy tym wskazać,że oferta Przystępującego mimo upływu terminu związania ofertą,
jest zabezpieczona wadium, co stanowi zabezpieczenie zawarcia umowy przez wykonawcę.
Skład orzekający Izby zauważa,żeżaden obowiązujący przepis ustawy Pzp nie daje
podstaw do twierdzenia o niemożności rozpatrywania, oceny i wyboru takiej oferty, w tym
także podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. o
skutkach, jakie wskazuje Odwołujący w proteście i odwołaniu.
W konsekwencji Izba nie podziela poglądu, jakoby zawarcie umowy z wybranym wykonawcą
po okresie związania ofertąstanowiło naruszenie przepisu art. 94 ust. 1 Ustawy i skutkowało
nieważnościąumowy z mocy prawa na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp
ponownie wskazując,że przepis art. 94 ust. 1 Pzp de lege lata nie pozostaje wżadnym
związku z terminem związania ofertą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Accenture Sp. z o. o. z postępowania, pomimoże ten wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, Izba zarzut oddaliła
uznając,że Odwołujący podnoszący ten zarzut nie przedstawił dowodów mogących
potwierdzićzarzucanąokoliczność.
Wświetle przedstawionych ustaleńorzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
