rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-09
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-09
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1102 /09
KIO/UZP 1102 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21,
00-919 Warszawa protestu z dnia 13 lipca 2009 r.
wniesionego przez ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21,
00-919 Warszawa protestu z dnia 13 lipca 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21,
00-919 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., Al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska
11/21, 00-919 Warszawa na rzecz ComArch S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31-
864 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
ComArch
S.A.,
Al.
Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 31.10.2008 r. Narodowy Bank Polski (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Świadczenie usług wsparcia
technicznego dla oprogramowania Microsoft w formie trzyletniej umowy serwisowej".
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie Prawa
zamówieńpublicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.
z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 15 stycznia 2009 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu
wszystkich ofert, i w konsekwencji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych.
W dniu 26 stycznia 2009 r. Comarch S.A. (dalej: Odwołujący) wniósł protest na w/w
czynności Zamawiającego. Pismem z dnia 4 lutego 2009 r. Zamawiający protest złożony
przez Comarch S.A. oddalił.
W dniu 13 lutego 2009 r. Comarch S.A. wniósł odwołanie do Prezesa UZP od oddalenia
przez Zamawiającego w/w protestu.
W wyniku wniesionego odwołania w dniu 27 lutego 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza
wydała wyrok (Sygn. akt KIO/UZP 162/09), w którym orzekła, iż"uwzględnia odwołanie
i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego".
Wobec okoliczności,że Zamawiający powstrzymywał sięz wykonaniem wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej, Comarch S.A. w dniu 10 kwietnia 2009 r. wniósł kolejny protest
– tym razem na zaniechania Zamawiającego.
W dniu 20 kwietnia 2009 r. Zamawiający protest rozstrzygnął, poprzez jego oddalenie
w całości. Jednocześnie Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu poinformował
Odwołującego, iżunieważnił czynnośćunieważnienia przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust l pkt l Prawa zamówieńpublicznych, unieważnił czynnośćwykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, dokonał ponownego badania i oceny
ofert z udziałem oferty Odwołującego, oraz dokonał unieważnienia przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
W tym samym dniu, tj. 20 kwietnia 2009 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu
zawiadomienie o powtórnym unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i
7 Prawa zamówieńpublicznych, wskazując, iżpo pierwsze, wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidziećoraz po drugie - postępowanie obarczone jest
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z tączynnościąZamawiającego w dniu 30 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł
kolejny protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 11 maja 2009 r. przez jego oddalenie.
Odwołujący
nie
mogąc
zgodzić
się
z
argumentacją
Zamawiającego
zawartą
w rozstrzygnięciu protestu, w dniu 21 maja 2009 r. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
W dniu 8 czerwca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (sygn. akt KIO/UZP
670/09), w którym uwzględniła odwołanie Odwołującego w całości i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie
czynności badania i oceny oferty Odwołującego.
W dniu 1 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iżdokonał
unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93
ust l pkt 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Jednak w dniu 3 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o kolejnym, już
trzecim unieważnieniu postępowania, tym razem jako podstawęwskazując art. 93 ust 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust 1 pkt 5 i 6 Prawa zamówieńpublicznych. Zamawiający wskazał, iż
w SIWZ znalazły sięwadliwe postanowienia odnoszące siędo sposobu wniesienia wadium
oraz wadliwie skonstruowano kryteria oceny ofert.
W związku z powyższączynnościąZamawiającego w dniu 13 lipca 2009 r. Odwołujący
wniósł protest dotyczący czynności Zamawiającego polegających na: dokonaniu czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówieńpublicznych
w sytuacji, w której brak jest podstaw do unieważnienia postępowania oraz zaniechaniu
dokonania wyboru oferty Comarch S.A., pomimo, iżjest to najkorzystniejsza oferta, jedyna
oferta w przedmiotowym postępowaniu niepodlegająca odrzuceniu, zaśsam Comarch S.A.
nie podlega wykluczeniu.
W dniu 23 lipca 2009 r. Zamawiający protest oddalił w całości.
W dniu 3.08.2008 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
odwołanie (wpływ bezpośredni), rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego – o uwzględnienie dwóch opinii
ekspertów: jednej, w zakresie ustalenia, czy postępowanie prowadzone przez
Zamawiającego podlega unieważnieniu, drugiej – dotyczącej interpretacji postanowień
SIWZ. Opinie tego rodzaju (będące opiniami co do interpretacji przepisów prawa
i postanowieńSIWZ) nie mogąbyćw ocenie składu orzekającego ,,dowodami w sprawie”,
niemniej jednak mogąbyćuznane za stanowisko Strony (Odwołującego), niezależnie od
tego,że stanowiąwypowiedźosoby trzeciej (skoro Odwołujący składa je do akt). Złożenie
pisma z załączonymi opiniami przez Odwołującego na rozprawie nie mogło uzasadniać
odroczenia rozprawy celem pisemnego ustosunkowania sięprzez Zamawiającego
(zarządzono przerwę, celem zapoznania sięprzez pełnomocników Zamawiającego z treścią
pisma), bowiem nie wskazano w nimżadnych nowych stwierdzeńani okoliczności, które
mogłyby miećznaczenie dla rozstrzygnięcia.
Niezależnie od powyższych spostrzeżeńproceduralnych, Izba zauważa,że przedmiot obu
opinii dotyczył istoty rozstrzygnięcia, która należy do domeny Krajowej Izby Odwoławczej
i Izba ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonaćw tym zakresie samodzielnych ustaleń.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, jego oferta miałaby szansęzostaćuznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Bezsporna była okoliczność,że Zamawiający w SIWZ określił sposób wniesienia
wadium w sposób wadliwy (pominął jednąz form wnoszenia wadium oraz jeden z powodów
zatrzymania wadium), a jeden z wykonawców uczestniczących w postępowaniu (Konsorcjum
Microsoft) został wykluczony z postępowania, ponieważjego oferta nie była zabezpieczona
zgodnym z przepisami wadium (gwarancja wadialna w ofercie Konsorcjum nie zawierała
wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, zgodnie z Prawem zamówieńpublicznych).
W ocenie składu orzekającego ta okolicznośćnie może powodowaćkonieczności
unieważnienia postępowania. Przepisy Prawa zamówieńpublicznych dotyczące wadium są
przepisami bezwzględnie obowiązującymi, i zarówno wykonawcy, jak i zamawiający (a także
podmioty uprawnione do wydawania gwarancji wadialnych) winni je stosowaćw zakresie,
w jakim wynikająz ustawy, która jest nadrzędna wobec postanowieńSIWZ. W przypadku
sprzeczności postanowieńSIWZ z przepisami Prawa zamówieńpublicznych pierwszeństwo
zawsze mająprzepisy ustawy (tak byłoby na przykład w sytuacji, gdyby zamawiający określił
formęwnoszenia protestów w sposób niezgodny z ustawą). W niniejszym postępowaniu,
w SIWZ nie zawarto postanowień, które byłyby sprzeczne z Prawem zamówieńpublicznych,
a jedynie nie uwzględniono wszystkich elementów wskazanych w ustawie. Zatem
nieuprawnione jest nawet stwierdzenie,że ,,wadium zgodne z SIWZ byłoby sprzeczne
z ustawą”, pomijając nawet wyrażonąjużwyżej zasadę,że forma i sposób wniesienia
wadium określa ustawa.
Reasumując zagadnienie wadliwości SIWZ w odniesieniu do sposobu wniesienia wadium,
Izba stwierdziła,że rzeczywiście w postępowaniu wystąpiła wada, ale nie była to wada
uzasadniająca unieważnienie postępowania. Na marginesie należy zauważyć,że gdyby
uznaćza wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy niezgodnośćSIWZ z przepisami
Prawa zamówieńpublicznych dotyczącymi wadium, to nieważna byłaby spora częśćumów,
zawarta po przeprowadzeniu postępowańogłoszonych po wejściu wżycie nowelizacji Prawa
zamówieńpublicznych w dniu 24.10.2008 r., która m.in. zmieniła przepisy dotyczące wadium
– nie wszyscy Zamawiający dostosowali obowiązujący u siebie wzór SIWZ do nowych
przepisów.
W zakresie zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania w związku
z nieprawidłowym określeniem kryteriów oceny ofert, Izba ustaliła, co następuje:
1. W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich nr 2008/S 212-282008 z dnia 31.10.2008 roku Zamawiający w pkt. IV.2.1)
zatytułowanym ,,Kryteria udzielenia zamówienia” określił, za ofertęnajkorzystniejsza uzna
ofertęnajkorzystniejsza ekonomicznie, z uwzględnieniem kryteriów ,,cena brutto usług
serwisowych” z wagą80, oraz ,,cena brutto za dodatkowe usługi konsultacyjne” z wagą20.
2. W SIWZ Zamawiający określił sposób oceny ofert w Rozdziale XII, gdzie w punkcie 1
powtórzył (w tabeli) sposób oceny ofert opisany w ogłoszeniu, w punkcie 2 określił wzór, za
pomocąktórego dokona oceny ofert, natomiast w punkcie 4 określił ocenęofert w sposób
opisowy, wskazując,że ,,oferty będąoceniane w odniesieniu do najkorzystniejszych
warunków przedstawionych przez wykonawców w zakresie kryterium, a ofertą
najkorzystniejszązostanie uznana oferta, która uzyskała najniższąwartośćCeny ważonej,
zgodnie z przyjętym kryterium”.
W ocenie składu orzekającego powyższy sposób określenia kryteriów oceny ofert nie
jest sprzeczny z przepisami Prawa zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 2 pkt 5 Prawa zamówieńpublicznych najkorzystniejsza oferta to ta oferta,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących siędo
przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertęz najniższąceną. Zamawiający do oceny
ofert w tym postępowaniu wybrał kryterium ekonomiczne. Sposób oceny ofert przez
Zamawiającego był jasny, jednoznaczny i niebudzącyżadnych wątpliwości. Zamawiający na
rozprawie wywodził,że z pkt. 4 Rozdziału XII SIWZ wynika inny sposób oceny ofert, niż
opisany w punkcie 2 (wskazywał na inny wzór, który może byćsformułowany na podstawie
postanowieńpunktu 4 – jeżeli rzeczywiście by tak było, istniałyby co najmniej dwa wzory
obliczenia punktacji w postępowaniu, za pomocąktórych możnaby otrzymaćinny wynik
postępowania). Rzeczywiście sformułowaniom punktu 4 można zarzucićbrak stylistycznej
poprawności, jednak brzmienie tego postanowienia SIWZ, w kontekście pozostałych jej
postanowień(oraz treści ogłoszenia), nie budziżadnych wątpliwości, a z całąpewnościąnie
można wywodzić, ze wynika z niego potencjalnie możliwy inny sposób oceny ofert, niż
opisany za pomocąwzoru określonego w punkcie 2. Należy przyjąć, zgodnie z zasadami
legislacji (zgodnie z tymi zasadami są- a przynajmniej powinny być- tworzone również
postanowienia SIWZ),że kolejne punkty Rozdziału XII opisują(objaśniająi uszczegóławiają)
zasadęoceny ofert opisanąw punkcie 1, a nie,że określająnowy (alternatywny) sposób
oceny. Zresztą, wydaje się,że wywodzenie z punktu 4 możliwości innej oceny ofert jest
sporąnadinterpretacją, a z kontekstu pozostałych, wcześniejszych postanowieńSIWZ
wynika,że punkt 4 Rozdziału XII opisuje szczegółowo ocenęofert w zakresie ,,każdego
z kryteriów”, a nie jednego kryterium.
Zamawiający ustalił w kryteriach oceny ofert wagę,,80” dla ceny usług serwisowych
(określonych przez Zamawiającego na rozprawie jako podstawowe), a wagę,,20” – dla usług
konsultacyjnych (określonych przez Zamawiającego na rozprawie jako opcjonalne). Wydaje
się,że takie określenie kryteriów oceny ofert należy uznaćza ,,bilans ceny i innych
kryteriów”, o którym mówi Prawo zamówieńpublicznych w definicji oferty najkorzystniejszej.
Cena za usługi ,,podstawowe” ma dla Zamawiającego decydujące znaczenie, czemu dał
wyraz przypisując jej przeważające znaczenie dla oceny ofert. Jednak niebagatelne
znaczenie ma teżwartośćusług konsultacyjnych.
Pula godzin ,,usług konsultacyjnych” to 5 000 godzin, i Zamawiający na rozprawie twierdził,że może, lecz nie musi ich wykorzystywać. Jednak należy przyjąć,że Zamawiający określił
zakres przedmiotu zamówienia z należytąstarannością, i pula usług konsultacyjnych może
byćprzez Zamawiającego skonsumowana w ramach przedmiotu zamówienia (gdyby nie
zamierzał w ogóle wykorzystywaćgodzin konsultacyjnych, nie określiłby ilości tych godzin na
tak wysokim poziomie, a w konsekwencji, nie przypisywałby ich wartości wagi 20 w ocenie
ofert). Usługi konsultacyjne nie sążadnym zamówieniem dodatkowym, ani uzupełniającym,
w rozumieniu przepisów Prawa zamówieńpublicznych, lecz stanowiączęśćprzedmiotu
zamówienia.
W postępowaniu złożono trzy oferty: Odwołującego, i dwóch wykonawców jużskutecznie
wykluczonych z postępowania, w tym przez Konsorcjum Microsoft. Cena oferty Micorsoft za
usługi serwisowe wynosiła 4 532 544,00 zł i 2 928 000,00 zł za usługi konsultacyjne. Cena
oferty Odwołującego – odpowiednio 4 952 224,00 zł i 838 750,00 zł.
Maksymalna wartośćzobowiązania finansowego Zamawiającego wobec wykonawcy
wynikająca z umowy będzie sumąwartości usług konsultacyjnych i dodatkowych – oferta
Odwołującego jest więc korzystniejsza ekonomicznie od oferty Konsorcjum Microsoft
(niepodlegającej jużocenie, skoro Konsorcjum zostało skutecznie wykluczone z
postępowania), i stwierdzenie to jest zgodne ze sposobem ustalenia, która oferta jest
najkorzystniejsza, opisanym w Rozdziale XII SIWZ. Z postanowieńSIWZ nie wynika
jakikolwiek inny sposób ustalenia, która oferta jest najkorzystniejsza.
Należy równieżzauważyć,że taki sposób oceny ofert, jak w niniejszym
postępowaniu, bywa stosowany w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
a ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert nie sąekstraordynaryjne. Niewątpliwie,
taki sposób oceny ofert jest obarczony pewnym ryzykiem, ponieważwykonawcy ubiegający
sięo udzielenie zamówienia mogąkształtować,,ceny” w obu podkryteriach w sposób
niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego (np. mogązaniżaćwartośćw kryterium
z większąwagą, a zawyżać– w kryterium z niższąwagą), w celu uzyskania maksimum
punktacji przy jak najwyższej wartości łącznej przedmiotu zamówienia.
Nie można jednak zakładać,że sporządzając SIWZ, Zamawiający nie zdawał sobie sprawy
z tego oczywistego ryzyka; musiał je uwzględnić, stwierdzając,że podstawowe znaczenie
ma dla niego łączna sumaryczna wartośćoferty (tzn. suma wartości usług serwisowych
i konsultacyjnych). Wartośćzamówienia oszacowano na kwotę6 135 719,57 zł, co wskazuje,że Zamawiający uwzględnił w niej zarówno wartośćusług serwisowych, jak i wartośćusług
konsultacyjnych; wartośćoferty Odwołującego jest poniżej tej kwoty.
Niezależnie od powyższego, oferta Odwołującego jest jedynąofertą, która nie podlega
odrzuceniu w tym postępowaniu, a w takiej sytuacji określenie kryteriów oceny ofert nie mażadnego wpływu na wynik postępowania.
Wobec powyższego, uwzględniono zarzut naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7 w zw. z art.
146 ust 1 pkt 5 i 6 Prawa zamówieńpublicznych i orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21,
00-919 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A., Al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska
11/21, 00-919 Warszawa na rzecz ComArch S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31-
864 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
ComArch
S.A.,
Al.
Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 31.10.2008 r. Narodowy Bank Polski (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Świadczenie usług wsparcia
technicznego dla oprogramowania Microsoft w formie trzyletniej umowy serwisowej".
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie Prawa
zamówieńpublicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.
z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 15 stycznia 2009 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu
wszystkich ofert, i w konsekwencji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych.
W dniu 26 stycznia 2009 r. Comarch S.A. (dalej: Odwołujący) wniósł protest na w/w
czynności Zamawiającego. Pismem z dnia 4 lutego 2009 r. Zamawiający protest złożony
przez Comarch S.A. oddalił.
W dniu 13 lutego 2009 r. Comarch S.A. wniósł odwołanie do Prezesa UZP od oddalenia
przez Zamawiającego w/w protestu.
W wyniku wniesionego odwołania w dniu 27 lutego 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza
wydała wyrok (Sygn. akt KIO/UZP 162/09), w którym orzekła, iż"uwzględnia odwołanie
i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego".
Wobec okoliczności,że Zamawiający powstrzymywał sięz wykonaniem wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej, Comarch S.A. w dniu 10 kwietnia 2009 r. wniósł kolejny protest
– tym razem na zaniechania Zamawiającego.
W dniu 20 kwietnia 2009 r. Zamawiający protest rozstrzygnął, poprzez jego oddalenie
w całości. Jednocześnie Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu poinformował
Odwołującego, iżunieważnił czynnośćunieważnienia przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust l pkt l Prawa zamówieńpublicznych, unieważnił czynnośćwykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, dokonał ponownego badania i oceny
ofert z udziałem oferty Odwołującego, oraz dokonał unieważnienia przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
W tym samym dniu, tj. 20 kwietnia 2009 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu
zawiadomienie o powtórnym unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i
7 Prawa zamówieńpublicznych, wskazując, iżpo pierwsze, wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidziećoraz po drugie - postępowanie obarczone jest
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z tączynnościąZamawiającego w dniu 30 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł
kolejny protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 11 maja 2009 r. przez jego oddalenie.
Odwołujący
nie
mogąc
zgodzić
się
z
argumentacją
Zamawiającego
zawartą
w rozstrzygnięciu protestu, w dniu 21 maja 2009 r. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
W dniu 8 czerwca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (sygn. akt KIO/UZP
670/09), w którym uwzględniła odwołanie Odwołującego w całości i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie
czynności badania i oceny oferty Odwołującego.
W dniu 1 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iżdokonał
unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93
ust l pkt 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Jednak w dniu 3 lipca 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o kolejnym, już
trzecim unieważnieniu postępowania, tym razem jako podstawęwskazując art. 93 ust 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust 1 pkt 5 i 6 Prawa zamówieńpublicznych. Zamawiający wskazał, iż
w SIWZ znalazły sięwadliwe postanowienia odnoszące siędo sposobu wniesienia wadium
oraz wadliwie skonstruowano kryteria oceny ofert.
W związku z powyższączynnościąZamawiającego w dniu 13 lipca 2009 r. Odwołujący
wniósł protest dotyczący czynności Zamawiającego polegających na: dokonaniu czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówieńpublicznych
w sytuacji, w której brak jest podstaw do unieważnienia postępowania oraz zaniechaniu
dokonania wyboru oferty Comarch S.A., pomimo, iżjest to najkorzystniejsza oferta, jedyna
oferta w przedmiotowym postępowaniu niepodlegająca odrzuceniu, zaśsam Comarch S.A.
nie podlega wykluczeniu.
W dniu 23 lipca 2009 r. Zamawiający protest oddalił w całości.
W dniu 3.08.2008 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
odwołanie (wpływ bezpośredni), rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego – o uwzględnienie dwóch opinii
ekspertów: jednej, w zakresie ustalenia, czy postępowanie prowadzone przez
Zamawiającego podlega unieważnieniu, drugiej – dotyczącej interpretacji postanowień
SIWZ. Opinie tego rodzaju (będące opiniami co do interpretacji przepisów prawa
i postanowieńSIWZ) nie mogąbyćw ocenie składu orzekającego ,,dowodami w sprawie”,
niemniej jednak mogąbyćuznane za stanowisko Strony (Odwołującego), niezależnie od
tego,że stanowiąwypowiedźosoby trzeciej (skoro Odwołujący składa je do akt). Złożenie
pisma z załączonymi opiniami przez Odwołującego na rozprawie nie mogło uzasadniać
odroczenia rozprawy celem pisemnego ustosunkowania sięprzez Zamawiającego
(zarządzono przerwę, celem zapoznania sięprzez pełnomocników Zamawiającego z treścią
pisma), bowiem nie wskazano w nimżadnych nowych stwierdzeńani okoliczności, które
mogłyby miećznaczenie dla rozstrzygnięcia.
Niezależnie od powyższych spostrzeżeńproceduralnych, Izba zauważa,że przedmiot obu
opinii dotyczył istoty rozstrzygnięcia, która należy do domeny Krajowej Izby Odwoławczej
i Izba ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonaćw tym zakresie samodzielnych ustaleń.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, jego oferta miałaby szansęzostaćuznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Bezsporna była okoliczność,że Zamawiający w SIWZ określił sposób wniesienia
wadium w sposób wadliwy (pominął jednąz form wnoszenia wadium oraz jeden z powodów
zatrzymania wadium), a jeden z wykonawców uczestniczących w postępowaniu (Konsorcjum
Microsoft) został wykluczony z postępowania, ponieważjego oferta nie była zabezpieczona
zgodnym z przepisami wadium (gwarancja wadialna w ofercie Konsorcjum nie zawierała
wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, zgodnie z Prawem zamówieńpublicznych).
W ocenie składu orzekającego ta okolicznośćnie może powodowaćkonieczności
unieważnienia postępowania. Przepisy Prawa zamówieńpublicznych dotyczące wadium są
przepisami bezwzględnie obowiązującymi, i zarówno wykonawcy, jak i zamawiający (a także
podmioty uprawnione do wydawania gwarancji wadialnych) winni je stosowaćw zakresie,
w jakim wynikająz ustawy, która jest nadrzędna wobec postanowieńSIWZ. W przypadku
sprzeczności postanowieńSIWZ z przepisami Prawa zamówieńpublicznych pierwszeństwo
zawsze mająprzepisy ustawy (tak byłoby na przykład w sytuacji, gdyby zamawiający określił
formęwnoszenia protestów w sposób niezgodny z ustawą). W niniejszym postępowaniu,
w SIWZ nie zawarto postanowień, które byłyby sprzeczne z Prawem zamówieńpublicznych,
a jedynie nie uwzględniono wszystkich elementów wskazanych w ustawie. Zatem
nieuprawnione jest nawet stwierdzenie,że ,,wadium zgodne z SIWZ byłoby sprzeczne
z ustawą”, pomijając nawet wyrażonąjużwyżej zasadę,że forma i sposób wniesienia
wadium określa ustawa.
Reasumując zagadnienie wadliwości SIWZ w odniesieniu do sposobu wniesienia wadium,
Izba stwierdziła,że rzeczywiście w postępowaniu wystąpiła wada, ale nie była to wada
uzasadniająca unieważnienie postępowania. Na marginesie należy zauważyć,że gdyby
uznaćza wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy niezgodnośćSIWZ z przepisami
Prawa zamówieńpublicznych dotyczącymi wadium, to nieważna byłaby spora częśćumów,
zawarta po przeprowadzeniu postępowańogłoszonych po wejściu wżycie nowelizacji Prawa
zamówieńpublicznych w dniu 24.10.2008 r., która m.in. zmieniła przepisy dotyczące wadium
– nie wszyscy Zamawiający dostosowali obowiązujący u siebie wzór SIWZ do nowych
przepisów.
W zakresie zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania w związku
z nieprawidłowym określeniem kryteriów oceny ofert, Izba ustaliła, co następuje:
1. W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich nr 2008/S 212-282008 z dnia 31.10.2008 roku Zamawiający w pkt. IV.2.1)
zatytułowanym ,,Kryteria udzielenia zamówienia” określił, za ofertęnajkorzystniejsza uzna
ofertęnajkorzystniejsza ekonomicznie, z uwzględnieniem kryteriów ,,cena brutto usług
serwisowych” z wagą80, oraz ,,cena brutto za dodatkowe usługi konsultacyjne” z wagą20.
2. W SIWZ Zamawiający określił sposób oceny ofert w Rozdziale XII, gdzie w punkcie 1
powtórzył (w tabeli) sposób oceny ofert opisany w ogłoszeniu, w punkcie 2 określił wzór, za
pomocąktórego dokona oceny ofert, natomiast w punkcie 4 określił ocenęofert w sposób
opisowy, wskazując,że ,,oferty będąoceniane w odniesieniu do najkorzystniejszych
warunków przedstawionych przez wykonawców w zakresie kryterium, a ofertą
najkorzystniejszązostanie uznana oferta, która uzyskała najniższąwartośćCeny ważonej,
zgodnie z przyjętym kryterium”.
W ocenie składu orzekającego powyższy sposób określenia kryteriów oceny ofert nie
jest sprzeczny z przepisami Prawa zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 2 pkt 5 Prawa zamówieńpublicznych najkorzystniejsza oferta to ta oferta,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących siędo
przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertęz najniższąceną. Zamawiający do oceny
ofert w tym postępowaniu wybrał kryterium ekonomiczne. Sposób oceny ofert przez
Zamawiającego był jasny, jednoznaczny i niebudzącyżadnych wątpliwości. Zamawiający na
rozprawie wywodził,że z pkt. 4 Rozdziału XII SIWZ wynika inny sposób oceny ofert, niż
opisany w punkcie 2 (wskazywał na inny wzór, który może byćsformułowany na podstawie
postanowieńpunktu 4 – jeżeli rzeczywiście by tak było, istniałyby co najmniej dwa wzory
obliczenia punktacji w postępowaniu, za pomocąktórych możnaby otrzymaćinny wynik
postępowania). Rzeczywiście sformułowaniom punktu 4 można zarzucićbrak stylistycznej
poprawności, jednak brzmienie tego postanowienia SIWZ, w kontekście pozostałych jej
postanowień(oraz treści ogłoszenia), nie budziżadnych wątpliwości, a z całąpewnościąnie
można wywodzić, ze wynika z niego potencjalnie możliwy inny sposób oceny ofert, niż
opisany za pomocąwzoru określonego w punkcie 2. Należy przyjąć, zgodnie z zasadami
legislacji (zgodnie z tymi zasadami są- a przynajmniej powinny być- tworzone również
postanowienia SIWZ),że kolejne punkty Rozdziału XII opisują(objaśniająi uszczegóławiają)
zasadęoceny ofert opisanąw punkcie 1, a nie,że określająnowy (alternatywny) sposób
oceny. Zresztą, wydaje się,że wywodzenie z punktu 4 możliwości innej oceny ofert jest
sporąnadinterpretacją, a z kontekstu pozostałych, wcześniejszych postanowieńSIWZ
wynika,że punkt 4 Rozdziału XII opisuje szczegółowo ocenęofert w zakresie ,,każdego
z kryteriów”, a nie jednego kryterium.
Zamawiający ustalił w kryteriach oceny ofert wagę,,80” dla ceny usług serwisowych
(określonych przez Zamawiającego na rozprawie jako podstawowe), a wagę,,20” – dla usług
konsultacyjnych (określonych przez Zamawiającego na rozprawie jako opcjonalne). Wydaje
się,że takie określenie kryteriów oceny ofert należy uznaćza ,,bilans ceny i innych
kryteriów”, o którym mówi Prawo zamówieńpublicznych w definicji oferty najkorzystniejszej.
Cena za usługi ,,podstawowe” ma dla Zamawiającego decydujące znaczenie, czemu dał
wyraz przypisując jej przeważające znaczenie dla oceny ofert. Jednak niebagatelne
znaczenie ma teżwartośćusług konsultacyjnych.
Pula godzin ,,usług konsultacyjnych” to 5 000 godzin, i Zamawiający na rozprawie twierdził,że może, lecz nie musi ich wykorzystywać. Jednak należy przyjąć,że Zamawiający określił
zakres przedmiotu zamówienia z należytąstarannością, i pula usług konsultacyjnych może
byćprzez Zamawiającego skonsumowana w ramach przedmiotu zamówienia (gdyby nie
zamierzał w ogóle wykorzystywaćgodzin konsultacyjnych, nie określiłby ilości tych godzin na
tak wysokim poziomie, a w konsekwencji, nie przypisywałby ich wartości wagi 20 w ocenie
ofert). Usługi konsultacyjne nie sążadnym zamówieniem dodatkowym, ani uzupełniającym,
w rozumieniu przepisów Prawa zamówieńpublicznych, lecz stanowiączęśćprzedmiotu
zamówienia.
W postępowaniu złożono trzy oferty: Odwołującego, i dwóch wykonawców jużskutecznie
wykluczonych z postępowania, w tym przez Konsorcjum Microsoft. Cena oferty Micorsoft za
usługi serwisowe wynosiła 4 532 544,00 zł i 2 928 000,00 zł za usługi konsultacyjne. Cena
oferty Odwołującego – odpowiednio 4 952 224,00 zł i 838 750,00 zł.
Maksymalna wartośćzobowiązania finansowego Zamawiającego wobec wykonawcy
wynikająca z umowy będzie sumąwartości usług konsultacyjnych i dodatkowych – oferta
Odwołującego jest więc korzystniejsza ekonomicznie od oferty Konsorcjum Microsoft
(niepodlegającej jużocenie, skoro Konsorcjum zostało skutecznie wykluczone z
postępowania), i stwierdzenie to jest zgodne ze sposobem ustalenia, która oferta jest
najkorzystniejsza, opisanym w Rozdziale XII SIWZ. Z postanowieńSIWZ nie wynika
jakikolwiek inny sposób ustalenia, która oferta jest najkorzystniejsza.
Należy równieżzauważyć,że taki sposób oceny ofert, jak w niniejszym
postępowaniu, bywa stosowany w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
a ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert nie sąekstraordynaryjne. Niewątpliwie,
taki sposób oceny ofert jest obarczony pewnym ryzykiem, ponieważwykonawcy ubiegający
sięo udzielenie zamówienia mogąkształtować,,ceny” w obu podkryteriach w sposób
niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego (np. mogązaniżaćwartośćw kryterium
z większąwagą, a zawyżać– w kryterium z niższąwagą), w celu uzyskania maksimum
punktacji przy jak najwyższej wartości łącznej przedmiotu zamówienia.
Nie można jednak zakładać,że sporządzając SIWZ, Zamawiający nie zdawał sobie sprawy
z tego oczywistego ryzyka; musiał je uwzględnić, stwierdzając,że podstawowe znaczenie
ma dla niego łączna sumaryczna wartośćoferty (tzn. suma wartości usług serwisowych
i konsultacyjnych). Wartośćzamówienia oszacowano na kwotę6 135 719,57 zł, co wskazuje,że Zamawiający uwzględnił w niej zarówno wartośćusług serwisowych, jak i wartośćusług
konsultacyjnych; wartośćoferty Odwołującego jest poniżej tej kwoty.
Niezależnie od powyższego, oferta Odwołującego jest jedynąofertą, która nie podlega
odrzuceniu w tym postępowaniu, a w takiej sytuacji określenie kryteriów oceny ofert nie mażadnego wpływu na wynik postępowania.
Wobec powyższego, uwzględniono zarzut naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7 w zw. z art.
146 ust 1 pkt 5 i 6 Prawa zamówieńpublicznych i orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
