rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-03
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-03
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1083 /09
KIO/UZP 1083 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Luiza Łamejko, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Wioletta Paczkowska
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Luiza Łamejko, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Wioletta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 2 września 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział Zachód ul. Św. Michała 43, 61-119
Poznań
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Pałac Książęcy Spółka z o.o. ul.
Szprotawska 4, 68-100 śagańprotestu z dnia 9 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Budimex Dromex S.A., Przedsiębiorstwo
Budowlano - Usługowe „Budopol" S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
w dniu 2 września 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział Zachód ul. Św. Michała 43, 61-119
Poznań
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Pałac Książęcy Spółka z o.o. ul.
Szprotawska 4, 68-100 śagańprotestu z dnia 9 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Budimex Dromex S.A., Przedsiębiorstwo
Budowlano - Usługowe „Budopol" S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział Zachód
ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział
Zachód ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział Zachód
ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań
na rzecz Pałac Książęcy Spółka z o.o.
ul. Szprotawska 4, 68-100 śagaństanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział
Zachód ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Pałac Książęcy Spółka z o.o. wśaganiu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie
pn. „Budowa kompleksu turystyczno -rekreacyjnego wśaganiu". W dniu 18 marca 2009 r
opublikowano ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2009/S 53 - 076253, a w dniu 19 marca 2009 r. na stronie internetowej
zamawiającego.
W dniu 3 lipca 2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu, złożonej przez Konsorcjum: Budimex Dromex
S.A. w Warszawie i Przedsiębiorstwo Budowlano -Usługowe "Budopol' S.A. w Bydgoszczy
(zwane dalej w skrócie Konsorcjum Budimex-Dromex).
Odwołujący Eiffage Budownictwo Mitex S.A. w Warszawie wniósł protest wobec tej
czynności zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami),
zwanej dalej Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające się
w zastosowaniu trybu poprawiania ofert, przewidzianego w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp
w odniesieniu do Konsorcjum Budimex Dromex przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania
analogicznej poprawki w ofercie odwołującego, pomimo zaistnienia tożsamych przesłanek
oraz naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia niezgodności
treści
oferty
odwołującego
ze
specyfikacją
istotnych
warunków
zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wniósł o powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, co następuje.
Cena zaoferowana przez Konsorcjum Budimex-Dromex wynosiła 23 876 466,26 zł,
natomiast odwołujący zaoferował cenę23.433.285,67 zł, a więc była to cena niższa od ceny
oferty zwycięskiej - o kwotę443.180,59 zł. W toku czynności badania ofert zamawiający
poinformował odwołującego, powołując sięna pismo z dnia 30 kwietnia 2009 r., iżwobec
powtarzających siękosztorysów dotyczących niecek basenów i zbiorników przelewowych,
kosztorys należało przygotowaćwedług -"przedmiar - niecki basenów i zbiorniki przelewowe"
- całość, natomiast z przedmiaru "niecki basenów i zbiorniki przelewowe" należało usunąć
powtarzające siępozycje (2, 3, 4, 5) i przygotowaćkosztorys tylko dla pozycji 1 -
"konstrukcje niecek i basenów". Zamawiający przypomniał jednocześnie,że w ofercie
odwołującego - w kosztorysie "konstrukcje niecek i basenów" występuje zapis dla wszystkich
pozycji kosztorysowych: wartość-"ujęto w tabeli przedmiar niecki basenów i zbiorn. przelew".
Zamawiający, działając w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, zwrócił siędo odwołującego o wyjaśnienie
"w której tabeli wymienionego kosztorysu to ujęto, i w której pozycji". Odwołujący pismem
z dnia 30 czerwca 2009 r. odpowiedział, iż„Dla pozycji 1-22 zawartych w elemencie 1
"Konstrukcje niecek i basenów" kosztorysu pn. "Niecki basenów i zbiorników przelewowych"
wartości wyceniono w odpowiadających im pozycjach elementów 1 i 2 kosztorysu pn. "Niecki
basenów i stref przybasenowych". Jednocześnie, pismem z dnia 1 lipca 2009 r. zamawiający
poinformował Konsorcjum Budimex Dromex o ujawnieniu w ofercie tego wykonawcy innej
omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający stwierdził,że element 1 -
"konstrukcje niecek i basenów" kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przeł." jest sumą
elementów 1 i 2 kosztorysu pn. "przedmiar -niecki basenów i zbiorn. przel." W związku z tym,
w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp dokonał poprawienia ceny oferty o wartość
elementu 1 -"Konstrukcje niecek i basenów" kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przel.”
odejmując wartośćkosztorysowąelementu 1 kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przel.”
od ceny oferty, czego skutkiem było zmniejszenie tej ceny do kwoty 23 429 437,52 zł, na co
Konsorcjum wyraziło zgodę. Oferta złożona przez Konsorcjum Budimex Dromex została
wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie odwołującego wybór tej oferty nastąpił z rażącym
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł,że udzielone przez niego wyjaśnienia wskazywały
jednoznacznie na sytuacjęanalogicznądo tej, jaka zaistniała w ofercie Konsorcjum
Budimex-Dromex. Z udzielonej odpowiedzi wynika,że element 1 "konstrukcje niecek
i basenów" kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorników przelewowych" został przez
odwołującego wyceniony w ofercie, a jego wartośćzostała podana w odpowiadających
pozycjach elementów 1 i 2 kosztorysu pn. "niecki basenów i stref przybasenowych".
Z odpowiedzi tej nie można wyciągnąćwniosku, jak uczynił to zamawiający,że sporny
element został wyceniony jeden raz. Wręcz przeciwnie, wyceniono ten element dwukrotnie,
a jedynie jego wartośćzostała wpisana w innym kosztorysie, niżuczyniło to Konsorcjum
Budimex -Dromex. Zdaniem odwołującego zamawiający zobowiązany był poprawićofertę
odwołującego w trybie’art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, umniejszając odpowiednio wartości podane
w elementach 1 i 2 kosztorysu pn. "Niecki basenów i stref przybasenowych". Wskutek
poprawienia tej omyłki cena zaoferowana przez odwołującego winna była zostać
zmniejszona o kwotę262.123,06 zł i wyniosłaby 23.216.686,62 zł. Uwzględniając kryterium
cena -100 %, oferta odwołującego winna była zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym
postępowaniu.
Do postępowania toczącego sięna skutek wniesienia protestu przystąpiło
Konsorcjum: Budimex-Dromex wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie. W uzasadnieniu wyjaśnił,że w toku badania i oceny ofert stwierdził w ofertach inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty i na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp dokonał ich poprawy we wszystkich
ofertach.
W ofercie złożonej przez Konsorcjum Budimex-Dromex dokonano poprawek zgodnie
z pismem z dnia 30 czerwca 2009 r., co spowodowało wzrost ceny oferty o kwotę668,99 zł
netto tj. do kwoty 23 876 466,26 zł (brutto) oraz pismem z dnia 1 lipca 2009 r. - od ceny
oferty została odjęta wartośćkosztorysowa elementu 1. -"konstrukcje niecek i basenów"
kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przel." w kwocie 447.028,74 zł (brutto).
W konsekwencji zaoferowana cena w uległa zmianie do kwoty brutto -23.429.437,52 zł.
W ofercie złożonej przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. zamawiający również
dokonał poprawy stwierdzonej omyłki, zgodnie z pismem z dnia 29 czerwca 2009 r.,
co spowodowało wzrost ceny oferty o kwotę37 314,76 zł (netto) - cena oferty po poprawie
wyniosła 23 478 809,68 zł (brutto). Wykonawca pismem z dnia 30 czerwca 2009 wyraził
zgodęna dokonanie poprawek w treści oferty.
W zakresie omyłki związanej z wartościąkosztorysowąelementu 1 -"konstrukcje
niecek i basenów" kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przeł.", zamawiający wyjaśnił,że zgodnie z treściąodpowiedzi na pytania wykonawców, pozycja 1 – „konstrukcje niecek
i basenów” powinna zostaćwyceniona zarówno w kosztorysie sporządzonym na podstawie
przedmiaru „przedm. -niecki basenów i zbiorn. przet" jak i w kosztorysie sporządzonym na
podstawie przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel.", a więc podwójnie - w zakresie
ilościowym i cenowym, z podaniem cen jednostkowych. Odwołujący nie wycenił tej pozycji
w kosztorysie dotyczącym przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel.", stwierdzając w nim
jedynie,że taka pozycja została wyceniona w kosztorysie sporządzonym w oparciu
o przedmiar „przedm. -niecki basenów i zbiorn. przel.", co potwierdził w odpowiedzi z dnia 30
czerwca 2009 r. Odwołujący dokonał jednokrotnej wyceny pozycji 1 –„konstrukcje niecek
i basenów” w zakresie ilości i ceny - wyłącznie w przedmiarze „przedm. –niecki basenów
i zbiorn. przel". Powyższe potwierdza równieżfakt,że wskazane w kosztorysie
sporządzonym na podstawie przedmiaru "przedm. -niecki basenów i zbiorn. przel" ilości
robót dla pozycji 1 – „konstrukcje niecek i basenów” odpowiadająilościom określonym w tym
przedmiarze, a nie sumie ilości robót z tej pozycji określonej w „przedm. -niecki basenów
i zbiorn. przel” i "niecki basenów i zbiorn. przel.". Ponadto, ceny jednostkowe określone
w kosztorysie odwołującego sporządzonym w oparciu o przedmiar „przedm. -niecki basenów
i zbiorn. przel" odnosząsięjedynie do ilości w nim wskazanych. Wobec powyższego nie
zaistniały podstawy do obniżenia ceny oferty odwołującego o koszty wynikające
z przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel." oraz możliwośćdokonania analogicznej
poprawki, co w ofercie Konsorcjum Budimex Dromex.
Zamawiający stwierdził,że nie naruszono zasady równego traktowania wykonawców,
poprzez nieuzasadnione zastosowanie procedury poprawiania omyłek opisanych w art. 87
ust. 2 pkt. 3 Pzp jedynie w odniesieniu do oferty Konsorcjum Budimex-Dromex, tym bardziej,
iżanalogiczne poprawki zostały dokonane w ofertach innych wykonawców tj. Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych SAN -BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Budowlane FAMBUD Sp. z o.o., MASTERS Sp. z o.o., Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlane „JANBUD" Sp. z o.o., DC Enginieering Sp. z o.o., Kułak Leszek "OGRÓD" Usługi
Ogrodnicze, HEMET Sp. z o.o.
Wykonawca Eiffage Budownictwo Mitex S.A. wniósł odwołanie od oddalenia protestu.
Podtrzymał w nim zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1
i 3 i art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Wniósł w odwołaniu o nakazanie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, zgodnie z przepisami ustawy Pzp i zapisami siwz. Podtrzymał
w odwołaniu dotychczasowąargumentację, a ponadto podkreślił,że zamawiający nie
poinformował odwołującego o fakcie zdublowania elementu 1 w kosztorysach, ani o tym,że odkrył opisany powyżej błąd w toku badania ofert. Takąinformacjęzamawiający
przekazał natomiast Konsorcjum Budimex-Dromex w piśmie z dnia 1 lipca 2009r. Powyższe
wskazuje na rażące naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców.
Wskazał,że błędna interpretacja przez zamawiającego udzielonej przez
odwołującego odpowiedzi nie może skutkowaćnegatywnie dla odwołującego.
Konsorcjum Budimex-Dromex przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Wniosło o oddalenie odwołania, podnosząc, iżsytuacja faktyczna
odwołującego i przystępującego nie sątożsame, biorąc pod uwagętreśćofert złożonych
przez wykonawców - w zakresie dotyczącym pozycji 1 – konstrukcje niecek i basenów.
W ocenie przystępującego pozycja ta została wyceniona w ofercie odwołującego tylko raz,
podczas gdy zamawiający wymagał podwójnej jej wyceny.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 9 ofert. Ośmiu
wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu, jeden wykonawca został wykluczony
z postępowania. Odwołujący złożył ofertęz najniższąceną. Po dokonaniu poprawek
w ofertach, oferta odwołującego uzyskała drugąpozycjęw rankingu ofert, biorąc pod uwagę
kryterium oceny ofert – 100% najniższa cena. Izba uznała,że interes prawny odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia się
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, poprzez
dokonanie poprawki w ofercie Konsorcjum Budimex-Dromex, przy jednoczesnym
zaniechaniu dokonania analogicznej poprawki w ofercie odwołującego, co skutkowałoby
uznaniem oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejsząw przedmiotowym
postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał wyjaśnieńtreści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - na pytanie wykonawcy z dnia 30 kwietnia 2009 r. o treści:
"W związku z brakiem odpowiedzi dotyczącej nakładających sięprzedmiarów robót
zamieszczonych przez Zamawiającego w specjalnym katalogu na stronie internetowej,
prosimy ponownie o pilnąodpowiedźczy należy korzystaćz przedmiaru "niecki basenów
i zbiom. przel." czy .przedm. -niecki basenów i zbiom. przel.", ponieważw obu przedmiarach
pojawiająsięte same pozycje, z tymi samymi ilościami. Brak odpowiedzi uniemożliwia
przygotowanie prawidłowej oferty.", udzielił odpowiedzi o treści: "Kosztorys należy
przygotowaćwedług „przedm. -niecki basenów i zbiorn. przel." -całośćnatomiast
z przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel." należy usunąćpowtarzające siępozycje
(2,3,4,5) i przygotowaćkosztorys tylko dla pozycji 1-konstrukcje niecek i basenów".
Zgodnie zatem z treściąpowyższych wyjaśnień, pozycja 1 – „konstrukcje niecek
i basenów” powinna zostaćwyceniona podwójnie tj. zarówno w kosztorysie sporządzonym
na podstawie przedmiaru „przedm. -niecki basenów i zbiorn. przet" jak i w kosztorysie
sporządzonym na podstawie przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel." - w zakresie
ilościowym i wartościowym, z podaniem cen jednostkowych, czego strony nie kwestionowały.
W toku rozprawy strony zgodnie teżpotwierdziły,że nazwy kosztorysów „niecki basenów
i stref przybasenowych” i „przedmiar - niecki basenów i stref przelewowych” mogąbyć
używane zamiennie, gdyżobejmująten sam zakres robót, podobnie jak kosztorys o nazwie
„niecki basenów i stref przelewowych”, z tym,że element 1 kosztorysu „niecki basenów
i stref przelewowych” odpowiada dwóm elementom – 1 i 2 kosztorysu „przedm. - niecki
basenów i zbiorn. przel.” lub „niecki basenów i stref przybasenowych”.
Konsorcjum Budimex-Dromex złożyło ofertęzawierającąm.in.:
1. Kosztorys 2 pn. „Przedm. – niecki basenów i zbiorn. przel.”, w którym wyceniono
wszystkie pozycje, w tym pozycje zawarte w elemencie 1 i 2,
2. Kosztorys 3 pn. „Niecki basenów i zbiorn. przel.”, w którym uwzględniono pozycje
tylko elementu 1 pn. „konstrukcje niecek i basenów” w tytule „niecki basenów i strefy
przybasenowe z wykończeniem krytej pływalni” z dopiskiem „zgodnie z odpowiedzią
INWESTORA tylko poz.1”.
Treśćpowyższych kosztorysów potwierdza jednoznacznie,że Konsorcjum Budimex-Dromex
wyceniło w ofercie pozycje zawarte w elemencie 1 kosztorysu „niecki basenów i zbiorn.
przel.” - w tym kosztorysie, pomijając elementy od 2 do 5, zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz w kosztorysie „Przedm. – niecki basenów i zbiorn. przel.” W ofercie
Konsorcjum Budimex-Dromex element 1 – „konstrukcje niecek i basenów” kosztorysu
pn. „Niecki basenów i zbiorn. przel.” stanowi sumęelementów 1 i 2 kosztorysu
pn. „Przedmiar-niecki basenów i zbiorn. przel.” W toku postępowania odwołujący nie
podważał zgodności wyceny robót w powyższym zakresie z wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący w swojej ofercie przedłożył m.in.:
1.
Kosztorys ofertowy pn. „Niecki basenów i zbiorników przelewowych”, w którym dla
wszystkich pozycji, w tym dla 22 pozycji zakresu 1 – „konstrukcje niecek i basenów”
przypisano adnotację„ujęto w tabeli przedmiar niecki basenów i zbior. przel.” Wartość
kosztorysowąrobót wynikających z tego kosztorysu odwołujący wycenił na 0,00 zł.
2.
Kosztorys ofertowy pn. „Niecki basenów i stref przybasenowych”, w którym
wyceniono wszystkie pozycje, w tym element 1 i 2.
W dniu 29 czerwca 2009 r. zamawiający zwrócił siędo odwołującego o wyjaśnienie -
w której tabeli przedmiaru i w której pozycji zostały ujęte pozycje elementu 1 kosztorysu
„Niecki basenów i zbiorników przelewowych”. Odwołujący wyjaśnił (pismo z 30 czerwca
2009r.),że „dla pozycji 1-22 zawartych w elemencie 1 „konstrukcje niecek i basenów”
kosztorysu
pn.
„niecki
basenów
i
stref
przelewowych”
wartości
wyceniono
w odpowiadających im pozycjach elementów 1 i 2 kosztorysu pn. „niecki basenów i stref
przybasenowych”. Zarówno w odwołaniu jak i w toku rozprawy odwołujący twierdził,że pozycje zawarte w elemencie 1 kosztorysu „niecki basenów i zbior. przel.” zostały
wycenione podwójnie w pozycjach elementu 1 i 2 kosztorysu „niecki basenów i stref
przybasenowych”.
Izba uznała,że powyższe twierdzenie odwołującego nie znajduje jednak oparcia
w treści kosztorysu pn. „niecki basenów i stref przybasenowych”. Wskazane w złożonym
kosztorysie „niecki basenów i stref przybasenowych” ilości robót dla elementu 1 –
„konstrukcje niecek i basenów” odpowiadająilościom określonym w tym przedmiarze
"przedm. -niecki basenów i zbiorn. przel", a nie sumie ilości robót, ujętych w tym elemencie,
określonej w obu przedmiarach. W ocenie Izby, podnoszony przez odwołującego brak zgody
zamawiającego na dokonywanie przez wykonawców zmian ilości w pozycjach kosztorysów
w stosunku do przedmiarów, nie usprawiedliwia nie wykazania przez odwołującego w toku
postępowania,że zarówno ilości, jak i wartośćpozycji, które miały byćwycenione w obu
omawianych kosztorysach, rzeczywiście zostały ujęte łącznie w kosztorysie „niecki basenów
i stref przybasenowych”. Z porównania obu ofert (odwołującego i Konsorcjum Budimex-
Dromex) wynika,że ceny jednostkowe określone w kosztorysie odwołującego „niecki
basenów i stref przybasenowych”, znajdująsięna poziomie cen zaoferowanych przez
przystępującego, co nie potwierdza faktu podwójnego ich zawyżenia. Odwołujący twierdził,że ujął zwiększone ilości w cenach jednostkowych wykazanych w pozycjach elementu 1 i 2
kosztorysu „niecki basenów i stref przybasenowych” – oświadczył,że dwukrotnie zawyżył
ceny jednostkowe we wszystkich pozycjach elementów 1 i 2 kosztorysu „niecki basenów
i stref przybasenowych” i wskazał na możliwośćtakiego obniżenia kosztów jednostkowych
przez firmęodwołującego. Dwukrotne zawyżenie cen jednostkowych poszczególnych pozycji
kosztorysu należy, zdaniem Izby, uznaćza błędne i niedopuszczalne przy wycenie robót
budowlanych, gdyżuniemożliwia prawidłowe ich rozliczenie, w szczególności w ramach
wynagrodzenia kosztorysowego, które zostało przewidziane w tym postępowaniu, zgodnie z
treścią§ 5 ust. 4 wzoru umowy.
Izba stwierdziła w tych okolicznościach, iżbrak jest podstaw do uznania,że odwołujący dokonał dwukrotnej (lub podwójnej) wyceny elementu 1 -konstrukcje niecek
i basenów - w zakresie ilości i ceny w ramach przedmiaru „przedm. -niecki basenów i strefy
przybasenowe”, biorąc pod uwagęniespójnośćwyjaśnieńodwołującego oraz nie
przedstawienie jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie składanych wyjaśnień.
Należy zauważyć,że jednokrotna wycena elementu 1 jest formalnie niezgodna
z wymaganiami zamawiającego i mogłaby zostaćuznana za podstawędo odrzucenia oferty,
gdyby rzeczywisty zakres robót - przedmiot zamówienia - obejmował podwójne wykonanie
przedmiotowych robót. Biorąc pod uwagęwyjaśnienia zamawiającego, iżwymaganie
dotyczące podwójnej wyceny elementu 1 jest wynikiem błędu zamawiającego, a roboty nie
będąwykonywane podwójnie, działanie zamawiającego polegające na dokonaniu poprawek
w ofertach wykonawców, poprzez skorygowanie zbędnej wyceny elementu 1 w kosztorysie
„niecki basenów i zbiorn.przel.”, która nie powinna miećmiejsca wświetle opisu przedmiotu
zamówienia można uznaćza uzasadnione. Błąd popełnił zamawiający, a jego konsekwencje
nie powinny obciążaćwykonawców. Zamawiający nie mógł, wobec tego, odrzucićofert
zawierających jednokrotnąwycenęelementu 1, gdyżbyły one zgodne z zakresem robót
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (dokumentacja projektowa i techniczna).
Aby możliwa była jednak ocena ofert w postępowaniu, oferty musząbyćporównywalne.
Poprawienie ofert, poprzez odjęcie od ceny oferty - wartości robót, które zbędnie zostały
wycenione, stanowi doprowadzenie złożonych ofert do stanu ich porównywalności
i zgodności z opisanym przedmiotem zamówienia. W tym stanie rzeczy zamawiający
dokonał ww. poprawek w ofercie Konsorcjum Budimex-Dromex, poprzez odjęcie od ceny
oferty wartości robót zdublowanych, które nie będąwykonywane, natomiast, z uwagi na brak
podwójnej wyceny tych robót w ofercie odwołującego, nie mógł obniżyćodpowiednio ceny
oferty odwołującego, a tym samym dokonaćanalogicznej poprawki, co w ofercie Konsorcjum
Budimex-Dromex. W tych okolicznościach KIO uznała,że nie zaistniały przesłanki do
zastosowania przez zamawiającego w przypadku oferty odwołującego trybu określonego
w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, dotyczącego możliwości poprawy innych omyłek,
niepowodujących istotnych zmian treści oferty.
W konsekwencji powyższego, Izba nie znalazła równieżpodstaw do stwierdzenia
zasadności zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez
nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające sięw zastosowaniu trybu poprawiania
ofert, przewidzianego w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp w odniesieniu do Konsorcjum Budimex-
Dromex, przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania analogicznej poprawki w ofercie
odwołującego, pomimo zaistnienia tożsamych przesłanek.
Izba uznała,że działanie zamawiającego, polegające na braku pisemnego
zawiadomienia wszystkich wykonawców (w tym odwołującego) o stwierdzeniu błędu
w postaci nieuzasadnionego przedmiotem zamówienia zdublowania części robót
w przedmiarach, na podstawie których wykonawcy sporządzali kosztorysy ofertowe
oraz o sposobie jego skorygowania, potwierdza nierówne potraktowanie wykonawców
w powyższym zakresie. Izba uznała przy tym,że naruszenie to nie miało i nie może mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania, a wobec tego stosownie do brzmienia art. 191
ust. 1 a Pzp nie może uzasadniaćuwzględnienia odwołania.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział Zachód
ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział
Zachód ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział Zachód
ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań
na rzecz Pałac Książęcy Spółka z o.o.
ul. Szprotawska 4, 68-100 śagaństanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Eiffage Budownictwo Mitex S.A. Oddział
Zachód ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Pałac Książęcy Spółka z o.o. wśaganiu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie
pn. „Budowa kompleksu turystyczno -rekreacyjnego wśaganiu". W dniu 18 marca 2009 r
opublikowano ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2009/S 53 - 076253, a w dniu 19 marca 2009 r. na stronie internetowej
zamawiającego.
W dniu 3 lipca 2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu, złożonej przez Konsorcjum: Budimex Dromex
S.A. w Warszawie i Przedsiębiorstwo Budowlano -Usługowe "Budopol' S.A. w Bydgoszczy
(zwane dalej w skrócie Konsorcjum Budimex-Dromex).
Odwołujący Eiffage Budownictwo Mitex S.A. w Warszawie wniósł protest wobec tej
czynności zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami),
zwanej dalej Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające się
w zastosowaniu trybu poprawiania ofert, przewidzianego w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp
w odniesieniu do Konsorcjum Budimex Dromex przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania
analogicznej poprawki w ofercie odwołującego, pomimo zaistnienia tożsamych przesłanek
oraz naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia niezgodności
treści
oferty
odwołującego
ze
specyfikacją
istotnych
warunków
zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wniósł o powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, co następuje.
Cena zaoferowana przez Konsorcjum Budimex-Dromex wynosiła 23 876 466,26 zł,
natomiast odwołujący zaoferował cenę23.433.285,67 zł, a więc była to cena niższa od ceny
oferty zwycięskiej - o kwotę443.180,59 zł. W toku czynności badania ofert zamawiający
poinformował odwołującego, powołując sięna pismo z dnia 30 kwietnia 2009 r., iżwobec
powtarzających siękosztorysów dotyczących niecek basenów i zbiorników przelewowych,
kosztorys należało przygotowaćwedług -"przedmiar - niecki basenów i zbiorniki przelewowe"
- całość, natomiast z przedmiaru "niecki basenów i zbiorniki przelewowe" należało usunąć
powtarzające siępozycje (2, 3, 4, 5) i przygotowaćkosztorys tylko dla pozycji 1 -
"konstrukcje niecek i basenów". Zamawiający przypomniał jednocześnie,że w ofercie
odwołującego - w kosztorysie "konstrukcje niecek i basenów" występuje zapis dla wszystkich
pozycji kosztorysowych: wartość-"ujęto w tabeli przedmiar niecki basenów i zbiorn. przelew".
Zamawiający, działając w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, zwrócił siędo odwołującego o wyjaśnienie
"w której tabeli wymienionego kosztorysu to ujęto, i w której pozycji". Odwołujący pismem
z dnia 30 czerwca 2009 r. odpowiedział, iż„Dla pozycji 1-22 zawartych w elemencie 1
"Konstrukcje niecek i basenów" kosztorysu pn. "Niecki basenów i zbiorników przelewowych"
wartości wyceniono w odpowiadających im pozycjach elementów 1 i 2 kosztorysu pn. "Niecki
basenów i stref przybasenowych". Jednocześnie, pismem z dnia 1 lipca 2009 r. zamawiający
poinformował Konsorcjum Budimex Dromex o ujawnieniu w ofercie tego wykonawcy innej
omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający stwierdził,że element 1 -
"konstrukcje niecek i basenów" kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przeł." jest sumą
elementów 1 i 2 kosztorysu pn. "przedmiar -niecki basenów i zbiorn. przel." W związku z tym,
w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp dokonał poprawienia ceny oferty o wartość
elementu 1 -"Konstrukcje niecek i basenów" kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przel.”
odejmując wartośćkosztorysowąelementu 1 kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przel.”
od ceny oferty, czego skutkiem było zmniejszenie tej ceny do kwoty 23 429 437,52 zł, na co
Konsorcjum wyraziło zgodę. Oferta złożona przez Konsorcjum Budimex Dromex została
wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie odwołującego wybór tej oferty nastąpił z rażącym
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł,że udzielone przez niego wyjaśnienia wskazywały
jednoznacznie na sytuacjęanalogicznądo tej, jaka zaistniała w ofercie Konsorcjum
Budimex-Dromex. Z udzielonej odpowiedzi wynika,że element 1 "konstrukcje niecek
i basenów" kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorników przelewowych" został przez
odwołującego wyceniony w ofercie, a jego wartośćzostała podana w odpowiadających
pozycjach elementów 1 i 2 kosztorysu pn. "niecki basenów i stref przybasenowych".
Z odpowiedzi tej nie można wyciągnąćwniosku, jak uczynił to zamawiający,że sporny
element został wyceniony jeden raz. Wręcz przeciwnie, wyceniono ten element dwukrotnie,
a jedynie jego wartośćzostała wpisana w innym kosztorysie, niżuczyniło to Konsorcjum
Budimex -Dromex. Zdaniem odwołującego zamawiający zobowiązany był poprawićofertę
odwołującego w trybie’art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, umniejszając odpowiednio wartości podane
w elementach 1 i 2 kosztorysu pn. "Niecki basenów i stref przybasenowych". Wskutek
poprawienia tej omyłki cena zaoferowana przez odwołującego winna była zostać
zmniejszona o kwotę262.123,06 zł i wyniosłaby 23.216.686,62 zł. Uwzględniając kryterium
cena -100 %, oferta odwołującego winna była zostaćwybrana jako najkorzystniejsza w tym
postępowaniu.
Do postępowania toczącego sięna skutek wniesienia protestu przystąpiło
Konsorcjum: Budimex-Dromex wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie. W uzasadnieniu wyjaśnił,że w toku badania i oceny ofert stwierdził w ofertach inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty i na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp dokonał ich poprawy we wszystkich
ofertach.
W ofercie złożonej przez Konsorcjum Budimex-Dromex dokonano poprawek zgodnie
z pismem z dnia 30 czerwca 2009 r., co spowodowało wzrost ceny oferty o kwotę668,99 zł
netto tj. do kwoty 23 876 466,26 zł (brutto) oraz pismem z dnia 1 lipca 2009 r. - od ceny
oferty została odjęta wartośćkosztorysowa elementu 1. -"konstrukcje niecek i basenów"
kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przel." w kwocie 447.028,74 zł (brutto).
W konsekwencji zaoferowana cena w uległa zmianie do kwoty brutto -23.429.437,52 zł.
W ofercie złożonej przez Eiffage Budownictwo Mitex S.A. zamawiający również
dokonał poprawy stwierdzonej omyłki, zgodnie z pismem z dnia 29 czerwca 2009 r.,
co spowodowało wzrost ceny oferty o kwotę37 314,76 zł (netto) - cena oferty po poprawie
wyniosła 23 478 809,68 zł (brutto). Wykonawca pismem z dnia 30 czerwca 2009 wyraził
zgodęna dokonanie poprawek w treści oferty.
W zakresie omyłki związanej z wartościąkosztorysowąelementu 1 -"konstrukcje
niecek i basenów" kosztorysu pn. "niecki basenów i zbiorn. przeł.", zamawiający wyjaśnił,że zgodnie z treściąodpowiedzi na pytania wykonawców, pozycja 1 – „konstrukcje niecek
i basenów” powinna zostaćwyceniona zarówno w kosztorysie sporządzonym na podstawie
przedmiaru „przedm. -niecki basenów i zbiorn. przet" jak i w kosztorysie sporządzonym na
podstawie przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel.", a więc podwójnie - w zakresie
ilościowym i cenowym, z podaniem cen jednostkowych. Odwołujący nie wycenił tej pozycji
w kosztorysie dotyczącym przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel.", stwierdzając w nim
jedynie,że taka pozycja została wyceniona w kosztorysie sporządzonym w oparciu
o przedmiar „przedm. -niecki basenów i zbiorn. przel.", co potwierdził w odpowiedzi z dnia 30
czerwca 2009 r. Odwołujący dokonał jednokrotnej wyceny pozycji 1 –„konstrukcje niecek
i basenów” w zakresie ilości i ceny - wyłącznie w przedmiarze „przedm. –niecki basenów
i zbiorn. przel". Powyższe potwierdza równieżfakt,że wskazane w kosztorysie
sporządzonym na podstawie przedmiaru "przedm. -niecki basenów i zbiorn. przel" ilości
robót dla pozycji 1 – „konstrukcje niecek i basenów” odpowiadająilościom określonym w tym
przedmiarze, a nie sumie ilości robót z tej pozycji określonej w „przedm. -niecki basenów
i zbiorn. przel” i "niecki basenów i zbiorn. przel.". Ponadto, ceny jednostkowe określone
w kosztorysie odwołującego sporządzonym w oparciu o przedmiar „przedm. -niecki basenów
i zbiorn. przel" odnosząsięjedynie do ilości w nim wskazanych. Wobec powyższego nie
zaistniały podstawy do obniżenia ceny oferty odwołującego o koszty wynikające
z przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel." oraz możliwośćdokonania analogicznej
poprawki, co w ofercie Konsorcjum Budimex Dromex.
Zamawiający stwierdził,że nie naruszono zasady równego traktowania wykonawców,
poprzez nieuzasadnione zastosowanie procedury poprawiania omyłek opisanych w art. 87
ust. 2 pkt. 3 Pzp jedynie w odniesieniu do oferty Konsorcjum Budimex-Dromex, tym bardziej,
iżanalogiczne poprawki zostały dokonane w ofertach innych wykonawców tj. Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych SAN -BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Budowlane FAMBUD Sp. z o.o., MASTERS Sp. z o.o., Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budowlane „JANBUD" Sp. z o.o., DC Enginieering Sp. z o.o., Kułak Leszek "OGRÓD" Usługi
Ogrodnicze, HEMET Sp. z o.o.
Wykonawca Eiffage Budownictwo Mitex S.A. wniósł odwołanie od oddalenia protestu.
Podtrzymał w nim zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1
i 3 i art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Wniósł w odwołaniu o nakazanie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, zgodnie z przepisami ustawy Pzp i zapisami siwz. Podtrzymał
w odwołaniu dotychczasowąargumentację, a ponadto podkreślił,że zamawiający nie
poinformował odwołującego o fakcie zdublowania elementu 1 w kosztorysach, ani o tym,że odkrył opisany powyżej błąd w toku badania ofert. Takąinformacjęzamawiający
przekazał natomiast Konsorcjum Budimex-Dromex w piśmie z dnia 1 lipca 2009r. Powyższe
wskazuje na rażące naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców.
Wskazał,że błędna interpretacja przez zamawiającego udzielonej przez
odwołującego odpowiedzi nie może skutkowaćnegatywnie dla odwołującego.
Konsorcjum Budimex-Dromex przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Wniosło o oddalenie odwołania, podnosząc, iżsytuacja faktyczna
odwołującego i przystępującego nie sątożsame, biorąc pod uwagętreśćofert złożonych
przez wykonawców - w zakresie dotyczącym pozycji 1 – konstrukcje niecek i basenów.
W ocenie przystępującego pozycja ta została wyceniona w ofercie odwołującego tylko raz,
podczas gdy zamawiający wymagał podwójnej jej wyceny.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 9 ofert. Ośmiu
wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu, jeden wykonawca został wykluczony
z postępowania. Odwołujący złożył ofertęz najniższąceną. Po dokonaniu poprawek
w ofertach, oferta odwołującego uzyskała drugąpozycjęw rankingu ofert, biorąc pod uwagę
kryterium oceny ofert – 100% najniższa cena. Izba uznała,że interes prawny odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia się
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, poprzez
dokonanie poprawki w ofercie Konsorcjum Budimex-Dromex, przy jednoczesnym
zaniechaniu dokonania analogicznej poprawki w ofercie odwołującego, co skutkowałoby
uznaniem oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejsząw przedmiotowym
postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał wyjaśnieńtreści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - na pytanie wykonawcy z dnia 30 kwietnia 2009 r. o treści:
"W związku z brakiem odpowiedzi dotyczącej nakładających sięprzedmiarów robót
zamieszczonych przez Zamawiającego w specjalnym katalogu na stronie internetowej,
prosimy ponownie o pilnąodpowiedźczy należy korzystaćz przedmiaru "niecki basenów
i zbiom. przel." czy .przedm. -niecki basenów i zbiom. przel.", ponieważw obu przedmiarach
pojawiająsięte same pozycje, z tymi samymi ilościami. Brak odpowiedzi uniemożliwia
przygotowanie prawidłowej oferty.", udzielił odpowiedzi o treści: "Kosztorys należy
przygotowaćwedług „przedm. -niecki basenów i zbiorn. przel." -całośćnatomiast
z przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel." należy usunąćpowtarzające siępozycje
(2,3,4,5) i przygotowaćkosztorys tylko dla pozycji 1-konstrukcje niecek i basenów".
Zgodnie zatem z treściąpowyższych wyjaśnień, pozycja 1 – „konstrukcje niecek
i basenów” powinna zostaćwyceniona podwójnie tj. zarówno w kosztorysie sporządzonym
na podstawie przedmiaru „przedm. -niecki basenów i zbiorn. przet" jak i w kosztorysie
sporządzonym na podstawie przedmiaru „niecki basenów i zbiorn. przel." - w zakresie
ilościowym i wartościowym, z podaniem cen jednostkowych, czego strony nie kwestionowały.
W toku rozprawy strony zgodnie teżpotwierdziły,że nazwy kosztorysów „niecki basenów
i stref przybasenowych” i „przedmiar - niecki basenów i stref przelewowych” mogąbyć
używane zamiennie, gdyżobejmująten sam zakres robót, podobnie jak kosztorys o nazwie
„niecki basenów i stref przelewowych”, z tym,że element 1 kosztorysu „niecki basenów
i stref przelewowych” odpowiada dwóm elementom – 1 i 2 kosztorysu „przedm. - niecki
basenów i zbiorn. przel.” lub „niecki basenów i stref przybasenowych”.
Konsorcjum Budimex-Dromex złożyło ofertęzawierającąm.in.:
1. Kosztorys 2 pn. „Przedm. – niecki basenów i zbiorn. przel.”, w którym wyceniono
wszystkie pozycje, w tym pozycje zawarte w elemencie 1 i 2,
2. Kosztorys 3 pn. „Niecki basenów i zbiorn. przel.”, w którym uwzględniono pozycje
tylko elementu 1 pn. „konstrukcje niecek i basenów” w tytule „niecki basenów i strefy
przybasenowe z wykończeniem krytej pływalni” z dopiskiem „zgodnie z odpowiedzią
INWESTORA tylko poz.1”.
Treśćpowyższych kosztorysów potwierdza jednoznacznie,że Konsorcjum Budimex-Dromex
wyceniło w ofercie pozycje zawarte w elemencie 1 kosztorysu „niecki basenów i zbiorn.
przel.” - w tym kosztorysie, pomijając elementy od 2 do 5, zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz w kosztorysie „Przedm. – niecki basenów i zbiorn. przel.” W ofercie
Konsorcjum Budimex-Dromex element 1 – „konstrukcje niecek i basenów” kosztorysu
pn. „Niecki basenów i zbiorn. przel.” stanowi sumęelementów 1 i 2 kosztorysu
pn. „Przedmiar-niecki basenów i zbiorn. przel.” W toku postępowania odwołujący nie
podważał zgodności wyceny robót w powyższym zakresie z wymaganiami zamawiającego.
Odwołujący w swojej ofercie przedłożył m.in.:
1.
Kosztorys ofertowy pn. „Niecki basenów i zbiorników przelewowych”, w którym dla
wszystkich pozycji, w tym dla 22 pozycji zakresu 1 – „konstrukcje niecek i basenów”
przypisano adnotację„ujęto w tabeli przedmiar niecki basenów i zbior. przel.” Wartość
kosztorysowąrobót wynikających z tego kosztorysu odwołujący wycenił na 0,00 zł.
2.
Kosztorys ofertowy pn. „Niecki basenów i stref przybasenowych”, w którym
wyceniono wszystkie pozycje, w tym element 1 i 2.
W dniu 29 czerwca 2009 r. zamawiający zwrócił siędo odwołującego o wyjaśnienie -
w której tabeli przedmiaru i w której pozycji zostały ujęte pozycje elementu 1 kosztorysu
„Niecki basenów i zbiorników przelewowych”. Odwołujący wyjaśnił (pismo z 30 czerwca
2009r.),że „dla pozycji 1-22 zawartych w elemencie 1 „konstrukcje niecek i basenów”
kosztorysu
pn.
„niecki
basenów
i
stref
przelewowych”
wartości
wyceniono
w odpowiadających im pozycjach elementów 1 i 2 kosztorysu pn. „niecki basenów i stref
przybasenowych”. Zarówno w odwołaniu jak i w toku rozprawy odwołujący twierdził,że pozycje zawarte w elemencie 1 kosztorysu „niecki basenów i zbior. przel.” zostały
wycenione podwójnie w pozycjach elementu 1 i 2 kosztorysu „niecki basenów i stref
przybasenowych”.
Izba uznała,że powyższe twierdzenie odwołującego nie znajduje jednak oparcia
w treści kosztorysu pn. „niecki basenów i stref przybasenowych”. Wskazane w złożonym
kosztorysie „niecki basenów i stref przybasenowych” ilości robót dla elementu 1 –
„konstrukcje niecek i basenów” odpowiadająilościom określonym w tym przedmiarze
"przedm. -niecki basenów i zbiorn. przel", a nie sumie ilości robót, ujętych w tym elemencie,
określonej w obu przedmiarach. W ocenie Izby, podnoszony przez odwołującego brak zgody
zamawiającego na dokonywanie przez wykonawców zmian ilości w pozycjach kosztorysów
w stosunku do przedmiarów, nie usprawiedliwia nie wykazania przez odwołującego w toku
postępowania,że zarówno ilości, jak i wartośćpozycji, które miały byćwycenione w obu
omawianych kosztorysach, rzeczywiście zostały ujęte łącznie w kosztorysie „niecki basenów
i stref przybasenowych”. Z porównania obu ofert (odwołującego i Konsorcjum Budimex-
Dromex) wynika,że ceny jednostkowe określone w kosztorysie odwołującego „niecki
basenów i stref przybasenowych”, znajdująsięna poziomie cen zaoferowanych przez
przystępującego, co nie potwierdza faktu podwójnego ich zawyżenia. Odwołujący twierdził,że ujął zwiększone ilości w cenach jednostkowych wykazanych w pozycjach elementu 1 i 2
kosztorysu „niecki basenów i stref przybasenowych” – oświadczył,że dwukrotnie zawyżył
ceny jednostkowe we wszystkich pozycjach elementów 1 i 2 kosztorysu „niecki basenów
i stref przybasenowych” i wskazał na możliwośćtakiego obniżenia kosztów jednostkowych
przez firmęodwołującego. Dwukrotne zawyżenie cen jednostkowych poszczególnych pozycji
kosztorysu należy, zdaniem Izby, uznaćza błędne i niedopuszczalne przy wycenie robót
budowlanych, gdyżuniemożliwia prawidłowe ich rozliczenie, w szczególności w ramach
wynagrodzenia kosztorysowego, które zostało przewidziane w tym postępowaniu, zgodnie z
treścią§ 5 ust. 4 wzoru umowy.
Izba stwierdziła w tych okolicznościach, iżbrak jest podstaw do uznania,że odwołujący dokonał dwukrotnej (lub podwójnej) wyceny elementu 1 -konstrukcje niecek
i basenów - w zakresie ilości i ceny w ramach przedmiaru „przedm. -niecki basenów i strefy
przybasenowe”, biorąc pod uwagęniespójnośćwyjaśnieńodwołującego oraz nie
przedstawienie jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie składanych wyjaśnień.
Należy zauważyć,że jednokrotna wycena elementu 1 jest formalnie niezgodna
z wymaganiami zamawiającego i mogłaby zostaćuznana za podstawędo odrzucenia oferty,
gdyby rzeczywisty zakres robót - przedmiot zamówienia - obejmował podwójne wykonanie
przedmiotowych robót. Biorąc pod uwagęwyjaśnienia zamawiającego, iżwymaganie
dotyczące podwójnej wyceny elementu 1 jest wynikiem błędu zamawiającego, a roboty nie
będąwykonywane podwójnie, działanie zamawiającego polegające na dokonaniu poprawek
w ofertach wykonawców, poprzez skorygowanie zbędnej wyceny elementu 1 w kosztorysie
„niecki basenów i zbiorn.przel.”, która nie powinna miećmiejsca wświetle opisu przedmiotu
zamówienia można uznaćza uzasadnione. Błąd popełnił zamawiający, a jego konsekwencje
nie powinny obciążaćwykonawców. Zamawiający nie mógł, wobec tego, odrzucićofert
zawierających jednokrotnąwycenęelementu 1, gdyżbyły one zgodne z zakresem robót
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (dokumentacja projektowa i techniczna).
Aby możliwa była jednak ocena ofert w postępowaniu, oferty musząbyćporównywalne.
Poprawienie ofert, poprzez odjęcie od ceny oferty - wartości robót, które zbędnie zostały
wycenione, stanowi doprowadzenie złożonych ofert do stanu ich porównywalności
i zgodności z opisanym przedmiotem zamówienia. W tym stanie rzeczy zamawiający
dokonał ww. poprawek w ofercie Konsorcjum Budimex-Dromex, poprzez odjęcie od ceny
oferty wartości robót zdublowanych, które nie będąwykonywane, natomiast, z uwagi na brak
podwójnej wyceny tych robót w ofercie odwołującego, nie mógł obniżyćodpowiednio ceny
oferty odwołującego, a tym samym dokonaćanalogicznej poprawki, co w ofercie Konsorcjum
Budimex-Dromex. W tych okolicznościach KIO uznała,że nie zaistniały przesłanki do
zastosowania przez zamawiającego w przypadku oferty odwołującego trybu określonego
w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, dotyczącego możliwości poprawy innych omyłek,
niepowodujących istotnych zmian treści oferty.
W konsekwencji powyższego, Izba nie znalazła równieżpodstaw do stwierdzenia
zasadności zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez
nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające sięw zastosowaniu trybu poprawiania
ofert, przewidzianego w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp w odniesieniu do Konsorcjum Budimex-
Dromex, przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania analogicznej poprawki w ofercie
odwołującego, pomimo zaistnienia tożsamych przesłanek.
Izba uznała,że działanie zamawiającego, polegające na braku pisemnego
zawiadomienia wszystkich wykonawców (w tym odwołującego) o stwierdzeniu błędu
w postaci nieuzasadnionego przedmiotem zamówienia zdublowania części robót
w przedmiarach, na podstawie których wykonawcy sporządzali kosztorysy ofertowe
oraz o sposobie jego skorygowania, potwierdza nierówne potraktowanie wykonawców
w powyższym zakresie. Izba uznała przy tym,że naruszenie to nie miało i nie może mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania, a wobec tego stosownie do brzmienia art. 191
ust. 1 a Pzp nie może uzasadniaćuwzględnienia odwołania.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
