rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-24
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1036/09
KIO/UZP 1036/09
Komisja w składzie:
0: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Przewodnicząca: Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Sierakowski
0: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Przewodnicząca: Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL S.A. (Lider
Konsorcjum) i APATOR S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: 58-100 Świdnica,
ul. Łukasińskiego 26 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENERGA - OPERATOR
S.A., 80-557 Gdańsk, ul. Marynarki Polskiej 130 protestu z dnia 30 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy JM - TRONIC Sp. z o. o., 00-379 Warszawa, ul. Wybrzeże
Kościuszkowskie 31/33, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego przez Konsorcjum: Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL S.A. (Lider
Konsorcjum) i APATOR S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: 58-100 Świdnica,
ul. Łukasińskiego 26 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENERGA - OPERATOR
S.A., 80-557 Gdańsk, ul. Marynarki Polskiej 130 protestu z dnia 30 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy JM - TRONIC Sp. z o. o., 00-379 Warszawa, ul. Wybrzeże
Kościuszkowskie 31/33, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Fabryka Aparatury Pomiarowej
PAFAL S.A. i APATOR S. A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum 58-100 Świdnica,
ul. Łukasińskiego 26
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Fabryka Aparatury
Pomiarowej PAFAL S.A. i APATOR S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum 58-100 Świdnica, ul. Łukasińskiego 26,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Fabryka Aparatury
Pomiarowej PAFAL S.A. i APATOR S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum 58-100 Świdnica, ul. Łukasińskiego 26.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego - ENERGA - OPERATOR S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na
"Dostawę
liczników
energii
elektrycznej
dla
ENERGA
-
OPERATOR
S.A."
wykonawca - konsorcjum firm w składzie: Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL S.A. oraz
APATORS.A., zwany dalej protestującym lub odwołującym, złożył w części 2 zamówienia
protest na czynnośćoceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawą
Pzp:
1. art. 26 ust. 3, poprzez wezwanie firmy JM Tronic Sp. z o.o. (dalej równieżJM Tronic)
do uzupełnienia dokumentów, które nie podlegały uzupełnieniu,
2. art. 89 ust. 1 pkt.2, poprzez wybór oferty firmy JM Tronic Sp. z o.o. mimo,że oferta tej
firmy nie spełnia wymagańokreślonych w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ),
3. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez zwolnienie jednego wykonawcy - firmy JM Tronic Sp. z o.o.
z obowiązku, który dotyczył wszystkich pozostałych wykonawców.
Protestujący wskazał,że wświetle przyjętych kryteriów oceny ofert, jego oferta jest
drugąofertąpod względem uzyskanych punktów, zaśwybór oferty firmy JM Tronic Sp. z o.o.
z naruszeniem wymienionych przepisów ustawy uniemożliwia protestującemu uzyskanie
zamówienia dla części 2 w tym postępowaniu.
Wniósł o:
1. unieważnienie decyzji o wyborze oferty firmy JM Tronic Sp. z o.o.,
2. odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
3. ponownąocenęi wybór oferty protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu podał wymagania, jakie zamawiający zawarł w pkt. X.1, X.2.
i X.3. SIWZ, tj.
pkt. X.I "w celu potwierdzenia,że oferowane liczniki spełniająwymagania określone przez
zamawiającego oraz wykonania niezbędnych prób, wykonawca złożył wraz z ofertąpo
10 egz. oferowanego typu licznika, zwanego dalej licznikiem wzorcowym, wraz
z dedykowanym oprogramowaniem parametryzacyjnym dla każdego z nich, dla każdej
części na którąskłada ofertę"
pkt.X.2 "wykonawca jest zobowiązany dostarczyćwraz z licznikami wzorcowymi moduły
komunikacyjne gwarantujące zdalnąkomunikacjęz oferowanym licznikiem oraz systemem
akwizycji danych, spełniającym wymagania określone w załączniku nr 1 "wymagania
techniczne", a także, dla każdej części zamówienia 2 urządzenia typu palmtop wraz
z
oprogramowaniem
Windows
Mobile
oraz
oprogramowaniem
odczytowym
i parametryzacyjnym z zachowaniem wymogów określonych w załączniku nr 1 "wymagania
techniczne".
Protestujący dodał,że odpowiadając na pytanie 12 zamawiający uściślił,że
„oczekuje,że dostawca dostarczy moduł komunikacyjny, który pozwoli na odczytanie
wszystkich rejestrów licznika w sposób zdalny programem służącym do parametryzacji
liczników dostarczonych przez oferenta"
pkt. X.3 "Dostarczone liczniki wzorcowe wraz z oprogramowaniem będąpoddane testom
sprawdzającym, czy oferowane liczniki odpowiadająwymaganiom określonym przez
Zamawiającego"
Protestujący wyjaśnił,że w celu przetestowania liczników wzorcowych zamawiający
powołał dwa zespoły biegłych, z których każdy testował po 5 liczników wzorcowych.
W wyniku testów liczników wzorcowych firmy JM Tronic Sp. z o.o. stwierdzono brak
spełniania następujących wymagań- wg protokołu biegłych z dnia 07.05 2009 r. Kalisz:
•
pkt 4.8 wymóg "objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów na
obudowie licznika" ,
oferta: kody rejestrów zostały umieszczone nie na obudowie licznika lecz na pokrywie
listwy zaciskowej licznika.
•
pkt 4.10 wymóg "komunikacja z licznikiem przez optozłącze oraz jeden z interfejsów
elektrycznych: RS-485, M-BUS”,
oferta: nie udało sięuzyskaćpołączenia z licznikiem poprzez RS485.
•
pkt 4.18 wymóg (odp. na pyt. 21 i zmiana SIWZ z 04.03.2009 r.) "zapamiętywanie
największej mocy 15 minutowej jaka wystąpiła, opcja kasowania tej wartości
z jednoczesnym zapisem czynności i wartości w rejestrze zdarzeń”,
oferta: w liczniku brak możliwości ustawienia rejestracji mocy maksymalnej z okresem
integracji 15 minutowym, w przypadku gdy ustawimy rejestracjęprofilu obciążenia
z okresem integracji 60 minutowym - wymóg w pkt. 4.22.
•
pkt 4.20 wymóg: „możliwośćustawienia grupy taryfowej i nastaw zegara przez
elektryczny port komunikacyjny”,
oferta: nie uzyskano połączenia z licznikiem przez RS 485.
Wg protokołu biegłych z dnia 08.05.2009 r. (Gdańsk):
•
pkt 1.16 wymóg: "przerwanie komunikacji przez optozłącze, podczas parametryzacji
nie może blokowaćlub zawieszaćpracy licznika. Powinna pozostaćfunkcjonalność
i ustawienia licznika sprzed parametryzacji",
oferta: mimo komunikatu o utracie transmisji, schemat parametrów zostaje zmieniony,
zmiana dotyczy całego schematu.
•
pkt 2.5 wymóg: „wszelkie działania programem parametryzacyjnym powinny
pozostawićinformacje w liczniku, w niekasowalnym rejestrze zdarzeń, zawierającym
następujące dane: data i czas ingerencji, ID użytkownika",
oferta: w zdarzeniach rejestrowana jest data parametryzacji. Nie ma czytelnej
informacji o identyfikatorze programujących w poszczególnych parametryzacjach, nie
ma także informacji czego dotyczyła parametryzacja.
•
pkt 2.7 wymóg: "oprogramowanie winno umożliwiaćprzygotowanie wzorcowej
konfiguracji pozwalającej na zmianęwszystkich parametrów danego typu licznika.
Każda z nowszych wersji oprogramowania winna umożliwiaćwykorzystanie
wzorcowych konfiguracji przygotowanych przy użyciu programu w wersji
wcześniejszej (przy zachowaniu założonych kont i uprawnieńwynikających
z poziomów oprogramowania 1-3 - opisanych w pkt. 2.6”,
oferta: oprogramowanie pozwala na stworzenie wzorcowego szablonu. Wymaga
jednak odczytu licznika. Licznik pozwala na parametryzowanie starymi schematami,
oraz schematami tworzonymi na innych licznikach 3 fazowych JM Tronic. Stare
schematy powodujązablokowanie licznika na dacie, co uniemożliwia dalszy odczyt
przez inkasenta lub montera.
•
pkt 4.8 wymóg "objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów na
obudowie licznika",
oferta: objaśnienia kodów OBIS znajdująsięna pokrywie skrzynki przyłączowej co
jest niezgodne z SIWZ Wymagano opisu na obudowie. Zgodnie z normąosłona
i obudowa to 2 różne elementy. Wszyscy inni oferenci, umieścili je na tabliczce
znamionowej licznika.
•
pkt 4.10 wymóg „komunikacja z licznikiem przez optozłącze oraz jeden z interfejsów
elektrycznych: RS-485, M-BUS”,
oferta: komunikacja z licznikiem przez RS 485 nie powiodła się.
•
pkt 4.20 wymóg: „możliwośćustawienia grupy taryfowej i nastaw zegara przez
elektryczny port komunikacyjny”,
oferta: nie udało sięsparametryzowaćlicznik oraz ustawićdatęi czas poprzez złącze
RS 485.
Protestujący wskazał nadto, ze zespół biegłych (Gdańsk) stwierdził,że
oprogramowanie często generuje błąd odczytu, liczniki nie kasująprofili przy zmianie okresu
uśredniania i nie ma możliwości oceny poprawności odczytu pełnego profilu obciążenia.
Protestujący podał,że zamawiający, pismem SH/291/05/2009/LP z dnia
21.05.2009 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcęJM Tronic do
uzupełnienia próbek i złożenia wyjaśnieńdotyczących próbek.
W ocenie protestującego, wezwanie do uzupełnienia nastąpiło z naruszeniem
wskazanego przepisu, ponieważnależy odróżnićdokument, który zawiera błąd od
dokumentu, który nie potwierdza spełniania przez oferowane dostawy wymagańokreślonych
przez zamawiającego. Firma JM Tronic złożyła liczniki wzorcowe wraz z oprogramowaniem,
testy liczników i oprogramowania wykazały,że oferowane wyroby nie spełniająwymagań
zamawiającego w wielu punktach, wobec czego w takiej sytuacji nie można mówićo błędzie,
o którym mowa w art. 26 ust.3 ustawy Pzp i na tej podstawie wzywaćdo uzupełnienia
wzorców oferowanych produktów. Zdaniem protestującego pojęcie błędu, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odnosi siędo błędów formalnych, a nie merytorycznych.
Przedłożone wzorce oferowanego produktu nie posiadająbłędów w rozumieniu art. 26 ust.3
ustawy Pzp, ale w pełni potwierdzająbrak spełniania wymagańzamawiającego i wobec tego
oferta wykonawcy JM Tronic powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Protestujący podniósł także,że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez
oferowane dostawy wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. W ocenie protestującego, na dzieńskładania ofert,
tj. 14.04.2009 r. oferowane produkty firmy JM Tronic (licznik plus oprogramowanie) nie
spełniały wymagańzamawiającego, co potwierdzająprzytoczone protokoły badańdwóch
zespołów biegłych.
Wezwanie zamawiającego do uzupełnienia umożliwiło wykonawcy JM Tronic
dopracowanie produktu, jakim jest oprogramowanie i ponowne jego złożenie w dniu
28.05.2009r, tj. po terminie składania ofert.
Wobec tego,że uzupełnienie nie potwierdza spełnianie przez oferowane dostawy
wymagańokreślonych przez zamawiającego na dzieńskładania ofert, zdaniem
protestującego stanowi to drugąprzesłankędo odrzucenia oferty wykonawcy JM Tronic
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Protestujący stwierdził również,że mimo uzupełnienia oferty, zgodnie ze
sprawozdaniem zespołu biegłych z dnia 03.06.2009 (Gdańsk), uzupełnione wzorce nadal nie
spełniająwymagańzamawiającego w zakresie:
•
"w dalszym ciągu występuje zgłaszany problem z przerwaniem transmisji plików
parametryzacyjnych przez optozłącze" (wymaganie pkt 1.16 zał. 1 SIWZ)
•
uwagi na temat kodu OBIS uwzględnione, jednak na wzorcu brakuje nr fabrycznego
wraz z odpowiedniąsekwencjąuzupełniającą(wymaganie pkt 4.8 zał. 1 SIWZ),
•
nadal brak opisu wykonanych zmian parametryzacyjnych (wymaganie pkt 2.5 zał. 1
do SIWZ)
•
uwagi do profilu takie same jak w dokumencie poprzednim,
co stanowi przesłankędo odrzucenia oferty wykonawcy JM Tronic na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
protestujący podał,że zamawiający w pkt X. 6 SIWZ określił wymaganie: "Liczniki
dostarczone wraz z wybranąofertąnie podlegajązwrotowi. Będąone stanowićwzorzec dla
liczników dostarczanych w ramach realizacji umowy” oraz w pkt. 4.8 zał. 1 do SIWZ:
"Objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów na obudowie licznika, zgodne
z kodem OBIS". Wskazał,że firma JM Tronic przedłożyła wzory, w których objaśnienia
kodów znajdująsięna pokrywie skrzynki przyłączowej, co jest niezgodne z SIWZ. Podniósł,że wymagano opisu na obudowie oraz,że zgodnie z normąosłona i obudowa to 2 różne
elementy. Wyjaśnił,że wszyscy inni oferenci umieścili je na tabliczce znamionowej licznika.
Protestujący wskazał,że zamawiający pismem SH/291/05/2009/LP z dnia
21.05.2009 r. wezwał wykonawcęJM Tronic do wyjaśnienia, czy można umieścićkody OBIS
na tabliczce znamionowej, zaśw odpowiedzi firma ta przesłała wzór tabliczki znamionowej
z naniesionymi kodami OBIS nie do końca spełniając wymagania SIWZ, jak opisano
w protokole zespołu biegłych z dnia 03.06.2009 r.
Fakt,że zamawiający uznał uzupełnienie za wystarczające i stwierdził,że brak
numeru licznika może zostaćuzgodniony na etapie podpisywania umowy narusza
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, ponieważwszyscy wykonawcy byli zobowiązani do złożenia
wzorów liczników z naniesionymi na obudowie kodami OBIS, a firma JM Tronic została
zwolniona z tego obowiązku. W stosunku do tej firmy zamawiającemu wystarczyło
wyjaśnienie,że może zamieścićkody na tabliczce, nie przeszkadza teżzamawiającemu to,że przesłany wzór tabliczki z naniesionymi kodami także nie odpowiada SIWZ, a przecież
przedłożone wzorce liczników mające stanowićwzorzec dla liczników dostarczanych
w ramach realizacji umowy mająkody (niezgodnie z SIWZ) na osłonce skrzynki zaciskowej.
Powyższe, zdaniem protestującego,świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców
i wyborze oferty z naruszeniem przepisów ustawy. O nierównym traktowaniu wykonawcówświadczy równieżfakt,że wzory oferowanych liczników były badane przez dwa niezależne
zespoły biegłych, natomiast wzory firmy JM Tronic (po uzupełnieniu) tylko przez jeden
zespół. Zamawiający nie wziął pod uwagęwyników badańzespołu z Kalisza i w badaniach
(po uzupełnieniu) brak ustosunkowania siędo uwag tego zespołu.
Zamawiający protest oddalił, wyjaśniając w uzasadnieniu,że wyszedł z założenia,że
jeżeli należałoby wymieniaćoprogramowanie wewnętrzne licznika, aby spełnićwymagania,
to takąofertęnależało odrzucić, natomiast z uwagi naświadomość,że oprogramowanie
parametryzacyjne będzie w trakcie eksploatacji ulegało zmianom i modyfikacjom,
w wymaganiach zamawiającego pojawiło sięzadanie wsparcia technicznego oraz wymóg
dostarczania nowych oprogramowań. Zwrócił uwagę,że biegli nie potrafili określić, czy
zgłaszane błędy lub niedogodności wynikająz nieprawidłowości działania licznika
oprogramowania parametryzacyjnego, czy teżbłędnie posługiwano sięoprogramowaniem
parametryzacyjnym. Wyjaśnił,że nie mógł prosićo uczestniczenie w testach przedstawicieli
producenta, który na bieżąco wyjaśniałby wątpliwości podczas badania wzorca.
Wyjaśnił,że po przesłaniu uzupełnieńbiegli uznali: „Licznik JM TRONIK - po
przesłaniu uzupełnieńprzez dostawcęw dalszym ciągu występuje zgłaszany problem
z przerwaniem transmisji plików parametryzacyjnych przez optozłącze. Program
w komputerze podaje komunikat o prawidłowo dokonanej zmianie licznik natomiast zostaje
w starej taryfie - zachowanie licznika zgodne z wymaganiami natomiast działanie programu
nieczytelne. Przesłane uzupełnienie i wyjaśnienie wprawdzie wskazuje miejsce identyfikacji
umożliwia identyfikacjęsprzętu, którym wykonano parametryzacji, ale nie opisuje jakie
zmiany były wykonane. Wgranie starego wzorca nie spowodowało zawieszenia licznika.
Przesłane uzupełnienieże dla synchronizacji czasu z PDA należy wprowadzićlicznik w tryb
administracyjny pozwoliło na wykonanie wyżej opisanej czynności. Uwagi na temat kodu
OBIS uwzględnione w uzupełnieniu jednak na wzorcu brakuje numeru fabrycznego wraz
z odpowiedniąsekwencjąuzupełniającą. Licznik udało sięprzeczytaćGPRS za 3 razem
i proces był powtarzalny. Uwagi do profilu takie same jak w dokumencie poprzednim. Nakaz
czytania profilu za okres 63 dni wykazał,że w czasie kiedy licznik nie był używany pojawia
sięprofil o oznaczeniu pełnej godziny z 15 minutowym przyspieszeniu (znacznik danych np.
12:15 kolejna 13:15)”.
Zamawiający stwierdził,że zdanie "w dalszym ciągu występuje zgłaszany problem
z przerwaniem transmisji plików parametryzacyjnych przez optozłącze" wyrwane zostało
przez protestującego z opinii biegłych, co wypacza tęopinię.
W odniesieniu do zdania "uwagi na temat kodu OBIS uwzględniono jednak na wzorcu
brakuje nr fabrycznego wraz z odpowiedniąsekwencjąuzupełniającą” zamawiający wskazał,że ma wątpliwości co do określenia, którego użył w SIWZ, tj. czy osłona jest częściątrwałą
licznika. W związku z tym,że to na jakim elemencie licznika umieszczony jest kod nie ma
wpływu na jego własności metrologiczne oraz na funkcjonalnośćlicznika zamawiający spytał
firmęJM Tronic, czy możliwe byłoby umieszczenie tych opisów na tabliczce znamionowej.
Uznał,że przesłana propozycja jest odpowiedziąpozytywnąchoćzauważono,że
w przesłanym wzorze nie było numeru licznika.
Odnośnie wymagańpkt 2.5 zał. 1 zamawiający wyjaśnił,że uznał, iżprzesłane
uzupełnienie jest wystarczające z punktu widzenia pkt 2.5 SIWZ.
Odnośnie uwag do profilu zamawiający wyjaśnił,że problemy podczas zmiany nastaw
w trakcie pracy licznika okresu profilu obciążenia jest niedogodne, jednak w SIWZ nie znalazł
sięwymóg, aby bezwzględnie istniała taka funkcjonalność.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście.
Odnosząc siędo argumentacji zamawiającego zawartej w rozstrzygnięciu protestu
odwołujący wskazał,że:
1. przedmiotem
zamówienia
jest
dostawa
liczników
energii
elektrycznej
i oprogramowania umożliwiającego parametryzacjęi odczyt licznika, co dokładnie
zostało sprecyzowane w pkt. IV SIWZ -"Opis przedmiotu zamówienia" dla części 2
w ppkt 2.2 - dostawa 113 530 sztuk liczników trójfazowych, wielotaryfowych
z zegarem wewnętrznym i profilem obciążenia oraz dostawa oprogramowania wraz
z bezterminowąlicencjąna jego użytkowanie dla 100 stanowisk",
2. zamawiający w zał. 1 do SIWZ "wymagania techniczne" dokładnie sprecyzował
wymagania dla liczników i wymagania dla oprogramowania,
3. licznik i oprogramowanie parametryzacyjne stanowiąnierozdzielnącałość, ponieważ
oprogramowanie jest niezbędne do uruchomienia licznika i jego funkcji wymaganych
przez zamawiającego opisanych w zał. 1 do SIWZ, dlatego teżzamawiający nie
może oceniaćlicznika w oderwaniu od oprogramowania, czy oprogramowania
w oderwaniu od licznika. Natomiast zapis SIWZ w zał.1 pkt 2 ppkt 2.2 "wykonawca
przez okres 4 lat od dnia zawarcia umowy zapewnia prawo do uaktualnień
oprogramowania, w przypadku pojawienia sięnowych wersji dostarczonego
oprogramowania
i
wsparcia
merytorycznego
przy
wprowadzaniu
nowego
oprogramowania", na który powołuje sięzamawiający, nie zwalnia wykonawców
z obowiązku, aby oprogramowanie zaoferowane było poprawne na dzieńskładania
ofert i spełniało wymagania zamawiającego określone w SIWZ. W ocenie
odwołującego, zapis ten jedynie zapewnia zamawiającemu prawo do uaktualnień
zaoferowanego "dobrego" oprogramowania, jeżeli takie nastąpią, co wcale nie
oznacza,że musząnastąpić.
Zdaniem odwołującego, stwierdzenie zamawiającego, iż"biegli nie potrafili określić,
czy zgłaszane błędy lub niedogodności wynikająz nieprawidłowości działania licznika,
oprogramowania parametryzacyjnego, czy teżbłędnie posługiwano sięoprogramowaniem
parametryzacyjnym, a zamawiający nie mógł poprosićo uczestniczenie w testach
przedstawicieli producenta, który na bieżąco wyjaśniałby wątpliwości podczas badania
wzorca", nie stanowiżadnego uzasadnienia dla wyboru oferty JM Tronic, przeciwnie,świadczy o tym,że zamawiający nie mógł sobie poradzićz ocenąoferty tej firmy - jeżeli
przedłożone wzory liczników i oprogramowania spełniałyby wymagania zamawiającego,
zamawiający nie powinien miećażtak wielu trudności w ich sprawdzeniu, postępując
zgodnie z przedłożonymi instrukcjami obsługi licznika i oprogramowania.
Odwołujący powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
22 września 2005 r. Sygn. akt V Ca 665/05, zgodnie z którym: „Przepis art. 26 ust. 3 dot.
sytuacji, gdy dokument nie został złożony, bądźjego treśćwzbudza wątpliwości
zamawiającego, natomiast nie stosuje sięgo wówczas, gdy dokument został złożony, ale
bezspornie nie spełnia warunków ustalonych przez zamawiającego", a także na wyroki
Zespołów Arbitrów (UZP/ZO/0-305/07, UZP/ZO/0-94/07) oraz Sądu Okręgowego
w Gliwicach z dnia 5 lutego 2007 r. Sygn. Akt X Ga 2/07; X Ga 4/07.
Do postępowania protestacyjnego i odwoławczego przystąpił Tronic Sp. z o.o.
W opinii przystępującego, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma
nie tylko prawo, ale wręcz obowiązekżądania od wykonawcy uzupełnienia oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp nie złożonych lub zawierających
błędy.
Podniósł,że zarówno doktryna jak i orzecznictwo zgodne jest co do tego, iż
dokument nie potwierdzający spełniania warunków podlega uzupełnieniu (KIO/UZP 1529/08,
KIO/UZP 231/09, Sąd Okręgowy we Wrocławiu z dnia 24 sierpnie 2007 r. o sygn. akt
X Ga 223/07).
Podniósł także,że przywołane przez odwołującego wyroki KIO oraz Sądu
Okręgowego wydane zostały w poprzednio obowiązującym stanie prawnym i jako takie nie
mogąstanowićargumentacji i potwierdzenia obowiązującej wykładni art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp i nie mogąmiećzastosowania w przedmiotowej sprawie.
Wskazał,że bezspornie w przedmiotowym przypadku zamawiający miał obowiązek
wezwania go do uzupełnienia, gdyżzgodnie z pkt. X.1 SIWZ próbki byłyżądane w celu
potwierdzenia, iżoferowane liczniki spełniająwymagania określone przez zamawiającego
w SIWZ (KIO/UZP 919/08).
Stwierdził,że uzupełnienie potwierdzało jednoznacznie spełnienie wymagańna dzień
składania ofert, co możliwe jest do zweryfikowania, poprzez sprawdzenie daty modyfikacji
pliku instalacyjnego dostarczonego zamawiającemu.
Wskazał,że badanie złożonych w niniejszym postępowaniu liczników przeprowadzały
dwa zespoły biegłych powołane przez zamawiającego, a każdy z tych zespołów (jak wynika
ze sporządzonych sprawozdań) stosował własnąmetodologiębadań, co skutkuje innymi
wynikami przeprowadzonych badań.
Dodał,że zespoły biegłych wyrażająswojąopinięrównieżw stosunku do elementów
licznika lub oprogramowania, które nie były wymagane przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia. Wielokrotnie tam, gdzie jakieśniezgodności wykrywa jeden zespół
biegłych nie znajduje ich drugi, stwierdzając właściwe działanie licznika i oprogramowania
w tym zakresie. Wobec tego przystępujący stwierdził,że w związku z takim sposobem
badania sprawozdania z przeprowadzonych badańnależy czytaćw ten sposób,że jeśli
niezgodności nie zostały wykryte przez oba zespoły niezależnie to przedmiotowe
niezgodności nie występują.
W opinii przystępującego, należy założyćprawidłowe działanie wszystkich badanych
elementów, gdyżzostały one złożone na potwierdzenie spełniania wymagańokreślonych
przez SIWZ, a wykonawca złożył ofertęw celu uzyskania przedmiotowego zamówienia, zaś
zgodnie z orzecznictwem i doktrynąwszelkie niejasności wynikłe w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia należy interpretowaćna korzyśćwykonawcy. Niewłaściwie
przeprowadzone badanie nie może obciążaćwykonawcy.
Przystępujący wyjaśnił,że zgodnie z PolskąNormąprzenoszącąnormęeuropejską
PN-EN 50470 - 1 : 2008 urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego)
pkt 3.3.6 obudowąlicznika jest zespół obejmujący podstawęi osłonę. Osłoną(pkt 3.3.5 ww
normy) jest przednia częśćobudowy licznika wykonana albo w całości z materiału
przezroczystego, albo z materiału nie przezroczystego z oknem (oknami), przez które można
obserwowaćwskaźnik pracy (jeżeli jest) i odczytywaćpole odczytowe. Natomiast podstawą
(pkt 3.3.3. ww normy) jest tylna częśćlicznika, przeznaczona zazwyczaj do jego
zamocowania, do której mocowane są: element pomiarowy (elementy pomiarowe), zaciski
lub skrzynka zaciskowa oraz osłona.
Stwierdził,że tabliczka znamionowa nie stanowi obudowy, a w związku z tymżaden
z wykonawców nie spełnił przedmiotowego wymagania w jego literalnym brzmieniu. Podał,że objaśnienia mająna celu umożliwienie odbiorcy energii zrozumienie oznaczeń
wyświetlanych na wyświetlaczu licznika - sąswoistą"legendą" wyświetlacza licznika dla
użytkownika. W praktycznym rozumieniu przedmiotowego wymagania każde z miejsc
zamieszczenia objaśnieńwskazane przez wykonawców jest prawidłowe, gdyżzapewnia
realizacjęfunkcjonalnego celu uwidocznienia przedmiotowych objaśnień.
Przystępujący stwierdził,że bezsprzecznie zaoferował zamieszczenie wymaganych
objaśnień, tym samym nie możemy mówićo niezgodności treści oferty z treściąSWIZ.
Potwierdził,że zamawiający zapytał go, czy istnieje możliwośćzamieszczenia
objaśnieńna tabliczce znamionowej i przystępujący potwierdził takąmożliwość,
jednocześnie przekazał zamawiającemu, w jaki sposób może umieścićgo na przedmiotowej
tabliczce. W związku z tym, iżpytanie zamawiającego dotyczyło tylko i wyłącznie możliwości
zamieszczenia wymaganych objaśnieńna tabliczce znamionowej przystępujący nie widział
potrzeby i konieczności (nie tego dotyczyło pytanie) przedstawiania tabliczki ze wszystkimi
wymaganymi elementami.
Stwierdził, iżpokazując tabliczkęznamionowązżądanymi objaśnieniami nigdzie nie
oświadczył, iżtabliczka nie będzie zawierała pozostałych wymaganych przez zamawiającego
elementów, które znajdowały sięna tabliczkach znamionowych przekazanych liczników.
Przekazany projekt tabliczki (którego zamawiający nieżądał) miał tylko potwierdzić
możliwośćumieszczenia objaśnieńkodów 0815 na przedmiotowej tabliczce.
Jednocześnie oświadczył, iżtabliczki znamionowe, którymi będąopatrzone
dostarczane liczniki będąposiadały wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego,
w tym objaśnienia kodów 0815 oraz numer licznika.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, wyjaśnieńdo treści
SIWZ z dnia 04.03.2009 r. (pismo znak: 127/03/2009/LP), Protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (druk ZP - 1 wraz z załącznikami), wezwania zamawiającego
skierowanego do JM Tronic Sp. z o.o. z dnia 21.05.2009 r. (pismo znak:
SH/291/05/2009/LP), odpowiedzi tego wykonawcy z dnia 25.05.2009 r., Protokołów
(sprawozdań) z prac zespołów biegłych z Gdańska i Kalisza z dnia 08.05.2009 r.
i 03.06.2009 r. (Gdańsk) oraz 07.05.2009 r. (Kalisz), Opinii w sprawie oceny zgodności
złożonych próbek z wymaganiami określonymi w SIWZ dotyczących części 2 postępowania
przetargowego nr ZP/1/LP/2009 przeprowadzonego z dnia 19.08.2009 r. wydanej przez
jednostkębadawczo – rozwojowąInstytut Energetyki Oddział w Gdańsku, informacji z dnia
11.04.2009 r. Laboratorium Badawczego i Wzorcującego Instytutu Elektrotechniki
z Warszawy, a także oświadczeńi stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach do postępowania
protestacyjnego i odwoławczego oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawęliczników energii
elektrycznej dla ENERGA - OPERATOR S.A." obejmuje dwie części. Częśćdruga, której
dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie obejmuje dostawę113 530 sztuk liczników
trójfazowych, wielotaryfowych z zegarem wewnętrznym i profilem obciążenia oraz dostawę
oprogramowania wraz z bezterminowąlicencjąna jego użytkowanie dla 100 stanowisk.
W części tej oferty złożyło 4 wykonawców (druk ZP-12), z których dwóch zostało
wykluczonych (druk ZP-18), a ich oferty zostały odrzucone (druk ZP-19).
Oferta JM Tronic Sp. z o.o. oraz oferta odwołującego zostały poddanie ocenie
z zastosowaniem kryteriów oceny ofert przewidzianych w rozdziale XVIII SIWZ, tj. cena
oferty – znaczenie 85 %, oferowany okres gwarancji – znaczenie 10 %, pomiar energii
biernej – znaczenie 5 %.
Oferta odwołującego otrzymała łącznie 95 pkt, zaśJM Tronic Sp. z o.o. 97 pkt.
Oferta odwołującego została wyżej oceniona w kryterium „cena” (maksymalna liczba
punktów, tj. 85, oferta JM Tronic Sp. z o.o. – 82 pkt), w kryterium „możliwośćpomiaru energii
biernej” oferta odwołującego otrzymała 0 pkt – wykonawca nie zadeklarował w ofercie
ocenianej możliwości, oferta JM Tronic Sp. z o.o. otrzymała maksymalnąliczbępunktów,
tj. 5 – wykonawca zadeklarował w ofercie ocenianąmożliwość. W kryterium „okres
gwarancji” obaj wykonawcy otrzymali po 10 pkt (zadeklarowali taki sam – 60 miesięczny
okres gwarancji).
Z porównania zadeklarowanych w ofertach pozostałych dwóch wykonawców cen,
okresów gwarancji oraz możliwości lub braku możliwości pomiaru energii biernej wynika,że
oferta odwołującego, wświetle przyjętych kryteriów oceny ofert, w przypadku odrzucenia
oferty JM Tronic Sp. z o.o. byłaby ofertąnajkorzystniejszą, ponieważoferta złożona przez
ZPA Smart Energy s.r.o. zawierała cenęwyższą(19 044 657,00 zł) od odwołującego
(15 208 024,68 zł) oraz taki sam jak odwołujący okres gwarancji (60 miesięcy) oraz,
podobnie jak w przypadku oferty odwołującego, deklaracjębraku możliwości pomiaru energii
biernej.
Wykonawca drugiej z odrzuconych ofert (Kamstrup A/S) złożył protest na tączynność
zamawiającego. Z porównania zadeklarowanych w ofercie tego wykonawcy i odwołującego
cen, okresów gwarancji oraz możliwości lub braku możliwości pomiaru energii elektrycznej
z zastosowaniem kryteriów oceny ofert wynika,że w nawet w przypadku przywrócenia tej
oferty przez zamawiającego w wyniku złożonego protestu i poddania jej ocenie, oferta
odwołującego zostałaby oceniona wyżej, ponieważoferta złożona przez odwołującego
zawierała cenęniższą(15 208 024,68 zł) od oferty Kamstrup A/S (21 053 003,20 zł), co
dałoby odwołującemu – w przypadku odrzucenia oferty JM Tronic Sp. z o.o. – maksymalną
liczbępunktów, tj. 85, zaśKamstrup A/S – 72 pkt, takąsamąliczbępunktów w kryterium
„oferowany okres gwarancji” (obu wykonawców zaoferowało 60 miesięczny okres gwarancji).
Oferta Kamstrup A/S otrzymałaby maksymalnąliczbępunktów, tj. 5 w kryterium „możliwość
pomiaru energii biernej”, oferta odwołującego – jak wskazano wyżej otrzymałaby 0 pkt.
Różnica punktów wynikająca z odmiennej oceny tych ofert w kryterium „cena” (85 –
72= 13 pkt) i „możliwośćpomiaru energii biernej” (5 pkt) dawałaby 8 – mio punktową
przewagęofercie odwołującego.
Powyższe ustalenia pozwoliły stwierdzić,że odwołujący posiadał i posiada interes
prawny do wniesienia i popieraniaśrodków ochrony prawnej, ponieważpotwierdzenie się
zarzutu bezprawnego zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
JM Tronic Sp. z o.o. oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskania przedmiotowego
zamówienia w części drugiej. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z Rozdziałem X pkt 1 zamawiający zażądał: „W celu potwierdzenia,że
oferowane liczniki spełniająwymagania określone przez zamawiającego oraz wykonania
niezbędnych prób, wykonawca winien złożyćwraz z ofertąpo 10 egzemplarzy oferowanego
typu licznika, zwanego dalej licznikiem wzorcowym, wraz z dedykowanym oprogramowaniem
parametryzacyjnym dla każdego z nich (minimum trzydziestodniowa licencja), dla każdej
części na którąskłada ofertę".
W pkt 3 i 6 tego Rozdziału zamawiający zawarł odpowiednio informację,że
„Dostarczone liczniki wzorcowe wraz z oprogramowaniem będąpoddane testom
sprawdzającym, czy oferowane liczniki odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego” oraz „Liczniki dostarczone wraz z wybrana ofertąnie podlegajązwrotowi.
Będąstanowićwzorzec dla liczników dostarczanych w ramach realizacji umowy”.
W Rozdziale XVII zatytułowanym „Badanie i ocena ofert” zamawiający zawarł
informacjęo możliwościżądania wyjaśnieńw toku badania i oceny ofert oraz poprawiania
omyłek. Brak w tym rozdziale, jak i całej SIWZ informacji na temat sposobu przeprowadzenia
testów z licznikami złożonymi przez wykonawców wraz z ofertą.
W wyjaśnieniach do treści oferty z dnia 04.03.2009 r. (pismo znak: 127/03/2009/LP)
zamawiający podał: „Zamawiający zbada zgodnośćparametrów liczników wzorcowych
z wymaganiami technicznymi określonymi w załączniku nr 1 do SIWZ Wymagania
techniczne. Testy zostanąprzeprowadzone zgodnie z Polskimi Normami oraz zostaną
sprawdzone deklarowane funkcjonalności. Z przyczyn niezależnych od zamawiającego nie
ma możliwości obecności przedstawicieli wykonawców przy testach” (odpowiedźna pytanie
13 o treści: „Prosimy o wyspecyfikowanie rodzajów testów jakim będąpoddawane próbki
liczników i zagwarantowanie przedstawicielom wykonawcy obecności przy tych testach”.
Pismem z dnia 14.04.2009 r. Piotr P. – Główny Specjalista ds. pomiarów
w imieniu Komisji Przetargowej złożył do zarządu Energia – Operator S.A. wniosek
o powołanie biegłych - biegłych z Gdańska (7 osób) pod przewodnictwem Jacka R. oraz
biegłych z Kalisza (3 osoby) pod przewodnictwem Jakuba G. Członkowie zarządu spółki w
osobach: Leszek N. (Prezes) oraz Rafał C. wniosek rozpatrzyli pozytywnie, wyrażając zgodę
na powołanie wskazanych biegłych. W samym wniosku brak jest informacji co do sposobu
prowadzenia testów, zawarto jedynie,że biegli majązostaćpowołani w celu
przeprowadzenia zgodności dostarczonych przez wykonawców liczników wzorcowych z
wymaganiami określonymi w SIWZ.
Powołane dwa zespoły biegłych sporządziły odrębne protokoły (Kalisz – protokół
z dnia 07.05.2009 r., Gdańsk – protokół z dnia 08.05.2009 r.).
Zarówno zespół biegłych z Kalisza, jak i Gdańska wskazał nie spełnienie przez licznik
wraz z oprogramowaniem złożony przez JM Tronic Sp. z o.o. niektórych wymagańSIWZ,
przy czym zespół biegłych z Kalisza wskazał niezgodnośćz pkt. 4.8., 4.10., 4.18., 4.20.
SIWZ, zaśz Gdańska wskazał niezgodnośćz pkt. 1.16., 2.5., 2.7., 4.8., 4.10., 4.20 oraz
dodatkowo, jak stwierdził odwołujący na rozprawie, pkt. 4.22. i 2.1 SIWZ (zamawiający na
rozprawie zakwestionował,że zastrzeżenie zespołu dotyczyło pkt. 4.22., potwierdził
natomiast,że dotyczyło pkt. 2.1.).
Sprawozdanie biegłych z Kalisza w pkt. III.1. zawiera stwierdzenie: „Zgodność
przedstawionych liczników z niżej wymienionymi punktami w dokumencie SIWZ (dot. 1.5.,
1.9., 1.14., 2.2., 2.3., 3.13., 4.13., 3.10., 3.21., 4.10., 4.20) uznaje sięjako zgodne na
podstawie dokumentacji dostarczonych przez producenta lub informacji umieszczonych na
stronie producenta. Faktyczne sprawdzenie tych punktów ze względu na charakter lub czas
przeprowadzenia badańnie było możliwe”.
Sprawozdanie biegłych z Gdańska zawiera natomiast stwierdzenie: „Część
z wymaganych parametrów w dokumencie SIWZ nie była możliwa do merytorycznego
sprawdzenia z uwagi na ich charakter lub czasokres występowania. Do takich parametrów
zaliczono:
- działanie zewnętrznym polem magnetycznym o określonej indukcji magnetycznej
- udostępnienie przez oferenta protokołu komunikacyjnego celem implementacji
w oprogramowaniach nadrzędnych
- zakres temperatury pracy,
- stopieńochrony IP,
- poziom ochrony przed przepięciami
- poziom pracy wyświetlacza bez napięcia
- długośćpracy zegara bez napięcia
- uaktualnienia oprogramowania
- zabezpieczenie i szyfrowanie danych przy transmisji.
Parametry wyżej wymienione oznaczone jako zgodne i deklarowane przez
producenta samym przystąpieniem do postępowania przetargowego chybaże dokumentacja
dostarczona lub umieszczona na stronie producenta wskazywała inaczej”.
Jak wynika z pisma znajdującego sięw aktach sprawy (brak daty i podpisu; zgodnie
z oświadczeniem pełnomocnika zamawiającego złożonym na rozprawie, autorem pisma był
Przewodniczący Komisji Przetargowej Piotr P., który pismo to drogąelektronicznąskierował
do członków Komisji Przetargowej), po zapoznaniu sięz wynikami prac zespołów biegłych,
zaproponowano
zwrócenie
się
do
wskazanego
wykonawcy
o
uzupełnienie
w szczególności oprogramowania oraz wyjaśnienie: „czy można umieścićobjaśnienia kodów
OBIS na tabliczce znamionowej licznika ?” (w związku ze stwierdzeniem: „objaśnienia kodów
OBIS znajdująsięna pokrywie skrzynki przyłączowej co nie jest niezgodne z SIWZ.
Wymagano opisu na obudowie. Zgodnie z normąosłona i obudowa to 2 różne elementy.
Wszyscy inni oferenci, którzy wykonali oznaczenie OBIS umieścili je na tabliczce
znamionowej licznika”).
W dniu 21.05.2009 r. (pismem znak: SH/291/05/2009/LP) zamawiający wezwał
JM Tronic Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia w szczególności
„oprogramowania” oraz na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnienia -
odpowiedzi na powyższe pytanie dotyczące możliwości umieszczenia objaśnieńkodów na
tabliczce znamionowej - w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania pisma.
Protokółem datowanym na 25.05.2009 r. JM Tronic Sp. z o.o. przekazał
zamawiającemu w dniu 28.05.2009 r. m.in. płytęCD zawierającąoprogramowanie
parametryzacyjno – odczytowe L-Pro w wersji na PC i PDA, oprogramowanie do modemów
GPRS dostarczonych wraz z próbkami oraz projekt tabliczki znamionowej z naniesionymi
objaśnieniami kodów OBIS. Dodatkowo wykonawca oświadczył,że objaśnienia kodów OBIS
można umieścićna tabliczce znamionowej licznika.
Zespół biegłych z Gdańska sporządził protokół datowany na dzień03.06.2009 r.
z którego wynika,że uwzględnia on uzupełnienia złożone przez wykonawców. Brak jest
podobnego protokołu sporządzonego przez zespół biegłych z Kalisza.
W protokole tym zawarto następującąopinię:
„Licznik JM TRONIK - po przesłaniu uzupełnieńprzez dostawcęw dalszym ciągu występuje
zgłaszany problem z przerwaniem transmisji plików parametryzacyjnych przez optozłącze.
Program w komputerze podaje komunikat o prawidłowo dokonanej zmianie licznik natomiast
zostaje w starej taryfie - zachowanie licznika zgodne z wymaganiami natomiast działanie
programu nieczytelne. Przesłane uzupełnienie i wyjaśnienie wprawdzie wskazuje miejsce
identyfikacji umożliwia identyfikacjęsprzętu którym wykonano parametryzacji, ale nie opisuje
jakie zmiany były wykonane. Wgranie starego wzorca nie spowodowało zawieszenia licznika.
Przesłane uzupełnienieże dla synchronizacji czasu z PDA należy wprowadzićlicznik w tryb
administracyjny pozwoliło na wykonanie wyżej opisanej czynności. Uwagi na temat kodu
OBIS uwzględnione w uzupełnieniu jednak na wzorcu brakuje numeru fabrycznego wraz
z odpowiedniąsekwencjąuzupełniającą. Licznik udało sięprzeczytaćGPRS za 3 razem
i proces był powtarzalny. Uwagi do profilu takie same jak w dokumencie poprzednim. Nakaz
czytania profilu za okres 63 dni wykazał,że w czasie kiedy licznik nie był używany pojawia
sięprofil o oznaczeniu pełnej godziny z 15 minutowym przyspieszeniu (znacznik danych np.
12:15 kolejna 13:15).”.
Na rozprawie odwołujący stwierdził,że wświetle zdania poprzedzającego zwrot, iż
„działanie programu jest nieczytelne”, uzasadnionym jest twierdzenie,że działanie programu
jest nieprawidłowe, nie zaśnieczytelne.
Odnosząc siędo naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, skład orzekający Izby uznał dopuszczalnośćuzupełnienia próbek – liczników
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie wskazanego
przepisu w sytuacji, gdy testy przeprowadzone przez zespoły biegłych potwierdziły,że
przedłożone próbki – liczniki w wyspecyfikowanych punktach nie potwierdzają,że oferowane
produkty spełniająwymagania SIWZ.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku,że „błąd” dokumentu (odpowiednio także
próbki) polegaćmoże zarówno na jego fizycznym braku, jak i na tym,że chociażfizycznie
dokument został złożony to nie potwierdza on okoliczności, dla których został złożony.
Wobec braku definicji legalnej „błędu” w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych, skład orzekający Izby uznał za zasadne dokonaćinterpretacji przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp z uwzględnieniem wykładni celowościowej oraz podstawowych zasad
rządzących zamówieniami publicznymi, tj. równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
W pierwszym przypadku uwzględnićnależy fakt,że uzupełnienia ograniczaćmają
przypadki, w których konieczne byłoby odrzucanie ofert, w drugim fakt,że nie można
różnicowaćsytuacji wykonawców i w gorszej stawiaćwykonawcę, który złożyłżądany
dokument (próbkę) od tego, który nie podjął nawet takiej próby.
Skład orzekający Izby zgodził sięz odwołującym co do tego,że złożone na wezwanie
zamawiającego próbki – liczniki powinny potwierdzaćspełnianie przez oferowany licznik
wymagańokreślonych przez zamawiającego w SIWZ nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący sformułował twierdzenie,że „wezwanie
zamawiającego do spełnienia, umożliwiło wykonawcy JM Tronic dopracowanie produktu
jakim jest oprogramowanie i ponowne złożenie w dniu 28.05.2009 r., grubo po terminie
składania ofert”, nie poparł jednak tego stwierdzeniażadnym dowodami.
Wobec obowiązku uwzględnienia przez skład orzekający Izby, przy ocenie
zasadności zarzutu, przepisu art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp wskazujących,że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne, skład orzekający Izby uznał,że odwołujący wżaden sposób nie
wykazał,że przystępujący – firma JM Tronic Sp. z o.o. po dacie składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu prowadził prace „ulepszające oprogramowanie”, jak
oświadczył to odwołujący na rozprawie.
Rozpoznając zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że o ile
wskazane przez zamawiającego w Rozdziale XVIII SIWZ kryteria oceny ofert były jasne i nie
mogły nasuwaćwątpliwości co do ich zastosowania (wyliczenie wg wzoru – cena, oferowany
okres gwarancji lub przyznanie punktów dodatkowych za możliwośćlub brak pomiaru energii
biernej wg deklaracji wykonawców), o tyle brak jest w postanowieniach SIWZ jakichkolwiek
regulacji co do sposobu przeprowadzania testów liczników, w tym zakresu tych testów, czy
postępowania na wypadek rozbieżności w pracach dwóch zespołów biegłych, powołanych
przez zamawiającego.
Zwraca uwagęrozbieżnośćpomiędzy wynikami prac obu zespołów biegłych, co
w ocenie składu orzekającego Izby przesądza o niedopuszczalności odrzucenia oferty
JM Tronic Sp. z o.o. z powodu niezgodności z treściąSIWZ w przypadku punktów
wskazanych przez tylko jeden z tych zespołów. W takim bowiem przypadku można co
najwyżej mówićo wątpliwościach, nie zaśo pewności co do niespełnienia wymagańSIWZ,
a przecieżto na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia,że istniejąpodstawy do
odrzucenia oferty – istnienie wątpliwości pewnośćtąwyklucza.
W treści protestu i odwołania odwołujący wskazał punkty SIWZ, w stosunku do
których niezgodności z treściąSIWZ dopatrzyły sięzespoły biegłych, w przypadku liczników
przystępującego. Prawidłowośćtego przyporządkowania potwierdził zamawiający na
rozprawie.
Opierając sięna tym przyporządkowaniu stron, skład orzekający Izby stwierdził,że
niezgodności wskazane przez oba zespoły dotyczątrzech punktów – 4. 8, 4.10. i 4.20, przy
czym jednocześnie stwierdzićnależy,że zespół biegłych z Kalisza w pkt. III. 1 swojego
protokołu wprost stwierdził w odniesieniu do pkt. 4.10. i 4.20.,że „faktyczne sprawdzenie
tych punktów ze względu na charakter lub czas przeprowadzenia badańnie było możliwe”.
W ocenie składu orzekającego Izby, podważa to możliwośćuznania,że rzeczywiście
zespół biegłych z Kalisza przeprowadził testy w sposób miarodajny, mogący byćwiarygodną
podstawądo stwierdzenia niezgodności cech licznika z wymaganiami SIWZ.
Nadto ponowne testy, jakim zostały poddane liczniki przystępującego przez zespół
biegłych z Gdańska (sprawozdanie – protokół z dnia 03.06.2009 r.) nie wykazały
niezgodności z wymaganiami SIWZ w zakresie pkt. 4.10. i 4.20. (odwołujący kwestionował
w zakresie „punktów wspólnych” obu zespołów na tym etapie jedynie niezgodność
z pkt. 4.8. SIWZ), co w sytuacji dopuszczalności uzupełnienia próbki – licznika, o czym była
mowa wyżej, uznaćnależy za przesądzające o konieczności uznania braku podstaw do
odrzucenia oferty JM Tronic Sp. z o.o. z tego powodu (tj. pkt. 4.10. i 4.20.).
Skład orzekający Izby uznał przy tym za dopuszczalne ponowienie przeprowadzenia
testów jedynie przez jeden zespół, ponieważbrak takiego zakazu w postanowieniach SIWZ,
a nadto procedura testowania równieżod początku mogła był prowadzona przez jeden
zespół. Zwraca także uwagęznacznie większa liczebnośćskładu zespołu biegłych
z Gdańska (ostatecznie protokół podpisało 6 osób) w stosunku do liczby biegłych z Kalisza
(3 osoby).
Skład orzekający Izby uznał także,że nie sposób zaakceptowaćpróby przypisywania
użytemu przez biegłych w protokole z przeprowadzonych testów zwrotowi innej treści niż
wynika to z jego znaczenia (zamiast nieczytelne – nieprawidłowe), ponieważbrak jest
podstaw do uznania,że użyte słowo zostało zawarte w protokole nie w sposób zamierzony,
a zatem pomyłkowo i zostało zaakceptowane przez wszystkich 6 członków zespołu.
Powyższe ustalenia i rozważania prowadządo wniosku,że w przypadku licznika
przystępującego jedyna niezgodnośćodnosi siędo pkt. 4.8. SIWZ, tj. wymogu, aby
objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów znajdowały sięna obudowie
licznika.
Skład orzekający Izby wziął w tym względzie pod uwagęwyjaśnienia zamawiającego,
skierowane do wszystkich wykonawców, jakich udzielił pismem z dnia 04.03.2009 r. (pytanie
i odpowiedźnr 13), zgodnie z którymi: „Testy zostanąprzeprowadzone zgodnie z Polskimi
Normami oraz zostanąsprawdzone deklarowane funkcjonalności”.
Wświetle tego wyjaśnienia należy odczytywaćcel wymogu zamawiającego, aby
wykonawcy dostarczyli oferowane przez siebie liczniki, a jednocześnie zakres, jakiemu ma
służyćwzorcowy licznik przy jego porównaniu z licznikiem dostarczonym przez wykonawcę
na etapie realizacji umowy.
Na tej podstawie skład orzekający Izby uznał,że wymóg zamawiającego co do
miejsca zamieszczenia objaśnieńkodów (legendy) nie mógł byćw ogóle poddany ocenie,
oznaczenie to pozostaje bowiem bez związku z funkcjonalnościami samego licznika
i oprogramowania. Fakt,że „opis licznika nie stanowi jego funkcjonalności” potwierdził także
odwołujący na rozprawie.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,że wymóg ten należy traktować
w kategoriach wymogu formalnego (jak np. podanie informacji w dokumencie w innym
miejscu niżoczekiwał tego zamawiający), a nie merytorycznego, prowadzącego do
odrzucenia oferty.
Zamieszczenie objaśnieńna licznikach przez pozostałych wykonawców nie może
samo w sobie, biorąc pod uwagępowyższe ustalenie, prowadzićdo odrzucenia oferty
przystępującego.
Skład orzekający Izby złożone na rozprawie przez zamawiającego i przystępującego
dowody, tj. OpinięInstytut Energetyki Oddział w Gdańsku oraz informacjęLaboratorium
Badawczego i Wzorcującego Instytutu Elektrotechniki z Warszawy uznał za stanowiska
własne podmiotów je składających, tj. odpowiednio zamawiającego i przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający nie znalazł podstaw do odrzucenia
oferty złożonej przez JM Tronic Sp. z o.o. w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz nie
znalazł okoliczności, które przemawiałyby za przypisaniem zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 oraz 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Fabryka Aparatury Pomiarowej
PAFAL S.A. i APATOR S. A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum 58-100 Świdnica,
ul. Łukasińskiego 26
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Fabryka Aparatury
Pomiarowej PAFAL S.A. i APATOR S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum 58-100 Świdnica, ul. Łukasińskiego 26,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Fabryka Aparatury
Pomiarowej PAFAL S.A. i APATOR S.A. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum 58-100 Świdnica, ul. Łukasińskiego 26.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego - ENERGA - OPERATOR S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na
"Dostawę
liczników
energii
elektrycznej
dla
ENERGA
-
OPERATOR
S.A."
wykonawca - konsorcjum firm w składzie: Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL S.A. oraz
APATORS.A., zwany dalej protestującym lub odwołującym, złożył w części 2 zamówienia
protest na czynnośćoceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawą
Pzp:
1. art. 26 ust. 3, poprzez wezwanie firmy JM Tronic Sp. z o.o. (dalej równieżJM Tronic)
do uzupełnienia dokumentów, które nie podlegały uzupełnieniu,
2. art. 89 ust. 1 pkt.2, poprzez wybór oferty firmy JM Tronic Sp. z o.o. mimo,że oferta tej
firmy nie spełnia wymagańokreślonych w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ),
3. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez zwolnienie jednego wykonawcy - firmy JM Tronic Sp. z o.o.
z obowiązku, który dotyczył wszystkich pozostałych wykonawców.
Protestujący wskazał,że wświetle przyjętych kryteriów oceny ofert, jego oferta jest
drugąofertąpod względem uzyskanych punktów, zaśwybór oferty firmy JM Tronic Sp. z o.o.
z naruszeniem wymienionych przepisów ustawy uniemożliwia protestującemu uzyskanie
zamówienia dla części 2 w tym postępowaniu.
Wniósł o:
1. unieważnienie decyzji o wyborze oferty firmy JM Tronic Sp. z o.o.,
2. odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
3. ponownąocenęi wybór oferty protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu podał wymagania, jakie zamawiający zawarł w pkt. X.1, X.2.
i X.3. SIWZ, tj.
pkt. X.I "w celu potwierdzenia,że oferowane liczniki spełniająwymagania określone przez
zamawiającego oraz wykonania niezbędnych prób, wykonawca złożył wraz z ofertąpo
10 egz. oferowanego typu licznika, zwanego dalej licznikiem wzorcowym, wraz
z dedykowanym oprogramowaniem parametryzacyjnym dla każdego z nich, dla każdej
części na którąskłada ofertę"
pkt.X.2 "wykonawca jest zobowiązany dostarczyćwraz z licznikami wzorcowymi moduły
komunikacyjne gwarantujące zdalnąkomunikacjęz oferowanym licznikiem oraz systemem
akwizycji danych, spełniającym wymagania określone w załączniku nr 1 "wymagania
techniczne", a także, dla każdej części zamówienia 2 urządzenia typu palmtop wraz
z
oprogramowaniem
Windows
Mobile
oraz
oprogramowaniem
odczytowym
i parametryzacyjnym z zachowaniem wymogów określonych w załączniku nr 1 "wymagania
techniczne".
Protestujący dodał,że odpowiadając na pytanie 12 zamawiający uściślił,że
„oczekuje,że dostawca dostarczy moduł komunikacyjny, który pozwoli na odczytanie
wszystkich rejestrów licznika w sposób zdalny programem służącym do parametryzacji
liczników dostarczonych przez oferenta"
pkt. X.3 "Dostarczone liczniki wzorcowe wraz z oprogramowaniem będąpoddane testom
sprawdzającym, czy oferowane liczniki odpowiadająwymaganiom określonym przez
Zamawiającego"
Protestujący wyjaśnił,że w celu przetestowania liczników wzorcowych zamawiający
powołał dwa zespoły biegłych, z których każdy testował po 5 liczników wzorcowych.
W wyniku testów liczników wzorcowych firmy JM Tronic Sp. z o.o. stwierdzono brak
spełniania następujących wymagań- wg protokołu biegłych z dnia 07.05 2009 r. Kalisz:
•
pkt 4.8 wymóg "objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów na
obudowie licznika" ,
oferta: kody rejestrów zostały umieszczone nie na obudowie licznika lecz na pokrywie
listwy zaciskowej licznika.
•
pkt 4.10 wymóg "komunikacja z licznikiem przez optozłącze oraz jeden z interfejsów
elektrycznych: RS-485, M-BUS”,
oferta: nie udało sięuzyskaćpołączenia z licznikiem poprzez RS485.
•
pkt 4.18 wymóg (odp. na pyt. 21 i zmiana SIWZ z 04.03.2009 r.) "zapamiętywanie
największej mocy 15 minutowej jaka wystąpiła, opcja kasowania tej wartości
z jednoczesnym zapisem czynności i wartości w rejestrze zdarzeń”,
oferta: w liczniku brak możliwości ustawienia rejestracji mocy maksymalnej z okresem
integracji 15 minutowym, w przypadku gdy ustawimy rejestracjęprofilu obciążenia
z okresem integracji 60 minutowym - wymóg w pkt. 4.22.
•
pkt 4.20 wymóg: „możliwośćustawienia grupy taryfowej i nastaw zegara przez
elektryczny port komunikacyjny”,
oferta: nie uzyskano połączenia z licznikiem przez RS 485.
Wg protokołu biegłych z dnia 08.05.2009 r. (Gdańsk):
•
pkt 1.16 wymóg: "przerwanie komunikacji przez optozłącze, podczas parametryzacji
nie może blokowaćlub zawieszaćpracy licznika. Powinna pozostaćfunkcjonalność
i ustawienia licznika sprzed parametryzacji",
oferta: mimo komunikatu o utracie transmisji, schemat parametrów zostaje zmieniony,
zmiana dotyczy całego schematu.
•
pkt 2.5 wymóg: „wszelkie działania programem parametryzacyjnym powinny
pozostawićinformacje w liczniku, w niekasowalnym rejestrze zdarzeń, zawierającym
następujące dane: data i czas ingerencji, ID użytkownika",
oferta: w zdarzeniach rejestrowana jest data parametryzacji. Nie ma czytelnej
informacji o identyfikatorze programujących w poszczególnych parametryzacjach, nie
ma także informacji czego dotyczyła parametryzacja.
•
pkt 2.7 wymóg: "oprogramowanie winno umożliwiaćprzygotowanie wzorcowej
konfiguracji pozwalającej na zmianęwszystkich parametrów danego typu licznika.
Każda z nowszych wersji oprogramowania winna umożliwiaćwykorzystanie
wzorcowych konfiguracji przygotowanych przy użyciu programu w wersji
wcześniejszej (przy zachowaniu założonych kont i uprawnieńwynikających
z poziomów oprogramowania 1-3 - opisanych w pkt. 2.6”,
oferta: oprogramowanie pozwala na stworzenie wzorcowego szablonu. Wymaga
jednak odczytu licznika. Licznik pozwala na parametryzowanie starymi schematami,
oraz schematami tworzonymi na innych licznikach 3 fazowych JM Tronic. Stare
schematy powodujązablokowanie licznika na dacie, co uniemożliwia dalszy odczyt
przez inkasenta lub montera.
•
pkt 4.8 wymóg "objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów na
obudowie licznika",
oferta: objaśnienia kodów OBIS znajdująsięna pokrywie skrzynki przyłączowej co
jest niezgodne z SIWZ Wymagano opisu na obudowie. Zgodnie z normąosłona
i obudowa to 2 różne elementy. Wszyscy inni oferenci, umieścili je na tabliczce
znamionowej licznika.
•
pkt 4.10 wymóg „komunikacja z licznikiem przez optozłącze oraz jeden z interfejsów
elektrycznych: RS-485, M-BUS”,
oferta: komunikacja z licznikiem przez RS 485 nie powiodła się.
•
pkt 4.20 wymóg: „możliwośćustawienia grupy taryfowej i nastaw zegara przez
elektryczny port komunikacyjny”,
oferta: nie udało sięsparametryzowaćlicznik oraz ustawićdatęi czas poprzez złącze
RS 485.
Protestujący wskazał nadto, ze zespół biegłych (Gdańsk) stwierdził,że
oprogramowanie często generuje błąd odczytu, liczniki nie kasująprofili przy zmianie okresu
uśredniania i nie ma możliwości oceny poprawności odczytu pełnego profilu obciążenia.
Protestujący podał,że zamawiający, pismem SH/291/05/2009/LP z dnia
21.05.2009 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcęJM Tronic do
uzupełnienia próbek i złożenia wyjaśnieńdotyczących próbek.
W ocenie protestującego, wezwanie do uzupełnienia nastąpiło z naruszeniem
wskazanego przepisu, ponieważnależy odróżnićdokument, który zawiera błąd od
dokumentu, który nie potwierdza spełniania przez oferowane dostawy wymagańokreślonych
przez zamawiającego. Firma JM Tronic złożyła liczniki wzorcowe wraz z oprogramowaniem,
testy liczników i oprogramowania wykazały,że oferowane wyroby nie spełniająwymagań
zamawiającego w wielu punktach, wobec czego w takiej sytuacji nie można mówićo błędzie,
o którym mowa w art. 26 ust.3 ustawy Pzp i na tej podstawie wzywaćdo uzupełnienia
wzorców oferowanych produktów. Zdaniem protestującego pojęcie błędu, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odnosi siędo błędów formalnych, a nie merytorycznych.
Przedłożone wzorce oferowanego produktu nie posiadająbłędów w rozumieniu art. 26 ust.3
ustawy Pzp, ale w pełni potwierdzająbrak spełniania wymagańzamawiającego i wobec tego
oferta wykonawcy JM Tronic powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Protestujący podniósł także,że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez
oferowane dostawy wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. W ocenie protestującego, na dzieńskładania ofert,
tj. 14.04.2009 r. oferowane produkty firmy JM Tronic (licznik plus oprogramowanie) nie
spełniały wymagańzamawiającego, co potwierdzająprzytoczone protokoły badańdwóch
zespołów biegłych.
Wezwanie zamawiającego do uzupełnienia umożliwiło wykonawcy JM Tronic
dopracowanie produktu, jakim jest oprogramowanie i ponowne jego złożenie w dniu
28.05.2009r, tj. po terminie składania ofert.
Wobec tego,że uzupełnienie nie potwierdza spełnianie przez oferowane dostawy
wymagańokreślonych przez zamawiającego na dzieńskładania ofert, zdaniem
protestującego stanowi to drugąprzesłankędo odrzucenia oferty wykonawcy JM Tronic
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Protestujący stwierdził również,że mimo uzupełnienia oferty, zgodnie ze
sprawozdaniem zespołu biegłych z dnia 03.06.2009 (Gdańsk), uzupełnione wzorce nadal nie
spełniająwymagańzamawiającego w zakresie:
•
"w dalszym ciągu występuje zgłaszany problem z przerwaniem transmisji plików
parametryzacyjnych przez optozłącze" (wymaganie pkt 1.16 zał. 1 SIWZ)
•
uwagi na temat kodu OBIS uwzględnione, jednak na wzorcu brakuje nr fabrycznego
wraz z odpowiedniąsekwencjąuzupełniającą(wymaganie pkt 4.8 zał. 1 SIWZ),
•
nadal brak opisu wykonanych zmian parametryzacyjnych (wymaganie pkt 2.5 zał. 1
do SIWZ)
•
uwagi do profilu takie same jak w dokumencie poprzednim,
co stanowi przesłankędo odrzucenia oferty wykonawcy JM Tronic na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
protestujący podał,że zamawiający w pkt X. 6 SIWZ określił wymaganie: "Liczniki
dostarczone wraz z wybranąofertąnie podlegajązwrotowi. Będąone stanowićwzorzec dla
liczników dostarczanych w ramach realizacji umowy” oraz w pkt. 4.8 zał. 1 do SIWZ:
"Objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów na obudowie licznika, zgodne
z kodem OBIS". Wskazał,że firma JM Tronic przedłożyła wzory, w których objaśnienia
kodów znajdująsięna pokrywie skrzynki przyłączowej, co jest niezgodne z SIWZ. Podniósł,że wymagano opisu na obudowie oraz,że zgodnie z normąosłona i obudowa to 2 różne
elementy. Wyjaśnił,że wszyscy inni oferenci umieścili je na tabliczce znamionowej licznika.
Protestujący wskazał,że zamawiający pismem SH/291/05/2009/LP z dnia
21.05.2009 r. wezwał wykonawcęJM Tronic do wyjaśnienia, czy można umieścićkody OBIS
na tabliczce znamionowej, zaśw odpowiedzi firma ta przesłała wzór tabliczki znamionowej
z naniesionymi kodami OBIS nie do końca spełniając wymagania SIWZ, jak opisano
w protokole zespołu biegłych z dnia 03.06.2009 r.
Fakt,że zamawiający uznał uzupełnienie za wystarczające i stwierdził,że brak
numeru licznika może zostaćuzgodniony na etapie podpisywania umowy narusza
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, ponieważwszyscy wykonawcy byli zobowiązani do złożenia
wzorów liczników z naniesionymi na obudowie kodami OBIS, a firma JM Tronic została
zwolniona z tego obowiązku. W stosunku do tej firmy zamawiającemu wystarczyło
wyjaśnienie,że może zamieścićkody na tabliczce, nie przeszkadza teżzamawiającemu to,że przesłany wzór tabliczki z naniesionymi kodami także nie odpowiada SIWZ, a przecież
przedłożone wzorce liczników mające stanowićwzorzec dla liczników dostarczanych
w ramach realizacji umowy mająkody (niezgodnie z SIWZ) na osłonce skrzynki zaciskowej.
Powyższe, zdaniem protestującego,świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców
i wyborze oferty z naruszeniem przepisów ustawy. O nierównym traktowaniu wykonawcówświadczy równieżfakt,że wzory oferowanych liczników były badane przez dwa niezależne
zespoły biegłych, natomiast wzory firmy JM Tronic (po uzupełnieniu) tylko przez jeden
zespół. Zamawiający nie wziął pod uwagęwyników badańzespołu z Kalisza i w badaniach
(po uzupełnieniu) brak ustosunkowania siędo uwag tego zespołu.
Zamawiający protest oddalił, wyjaśniając w uzasadnieniu,że wyszedł z założenia,że
jeżeli należałoby wymieniaćoprogramowanie wewnętrzne licznika, aby spełnićwymagania,
to takąofertęnależało odrzucić, natomiast z uwagi naświadomość,że oprogramowanie
parametryzacyjne będzie w trakcie eksploatacji ulegało zmianom i modyfikacjom,
w wymaganiach zamawiającego pojawiło sięzadanie wsparcia technicznego oraz wymóg
dostarczania nowych oprogramowań. Zwrócił uwagę,że biegli nie potrafili określić, czy
zgłaszane błędy lub niedogodności wynikająz nieprawidłowości działania licznika
oprogramowania parametryzacyjnego, czy teżbłędnie posługiwano sięoprogramowaniem
parametryzacyjnym. Wyjaśnił,że nie mógł prosićo uczestniczenie w testach przedstawicieli
producenta, który na bieżąco wyjaśniałby wątpliwości podczas badania wzorca.
Wyjaśnił,że po przesłaniu uzupełnieńbiegli uznali: „Licznik JM TRONIK - po
przesłaniu uzupełnieńprzez dostawcęw dalszym ciągu występuje zgłaszany problem
z przerwaniem transmisji plików parametryzacyjnych przez optozłącze. Program
w komputerze podaje komunikat o prawidłowo dokonanej zmianie licznik natomiast zostaje
w starej taryfie - zachowanie licznika zgodne z wymaganiami natomiast działanie programu
nieczytelne. Przesłane uzupełnienie i wyjaśnienie wprawdzie wskazuje miejsce identyfikacji
umożliwia identyfikacjęsprzętu, którym wykonano parametryzacji, ale nie opisuje jakie
zmiany były wykonane. Wgranie starego wzorca nie spowodowało zawieszenia licznika.
Przesłane uzupełnienieże dla synchronizacji czasu z PDA należy wprowadzićlicznik w tryb
administracyjny pozwoliło na wykonanie wyżej opisanej czynności. Uwagi na temat kodu
OBIS uwzględnione w uzupełnieniu jednak na wzorcu brakuje numeru fabrycznego wraz
z odpowiedniąsekwencjąuzupełniającą. Licznik udało sięprzeczytaćGPRS za 3 razem
i proces był powtarzalny. Uwagi do profilu takie same jak w dokumencie poprzednim. Nakaz
czytania profilu za okres 63 dni wykazał,że w czasie kiedy licznik nie był używany pojawia
sięprofil o oznaczeniu pełnej godziny z 15 minutowym przyspieszeniu (znacznik danych np.
12:15 kolejna 13:15)”.
Zamawiający stwierdził,że zdanie "w dalszym ciągu występuje zgłaszany problem
z przerwaniem transmisji plików parametryzacyjnych przez optozłącze" wyrwane zostało
przez protestującego z opinii biegłych, co wypacza tęopinię.
W odniesieniu do zdania "uwagi na temat kodu OBIS uwzględniono jednak na wzorcu
brakuje nr fabrycznego wraz z odpowiedniąsekwencjąuzupełniającą” zamawiający wskazał,że ma wątpliwości co do określenia, którego użył w SIWZ, tj. czy osłona jest częściątrwałą
licznika. W związku z tym,że to na jakim elemencie licznika umieszczony jest kod nie ma
wpływu na jego własności metrologiczne oraz na funkcjonalnośćlicznika zamawiający spytał
firmęJM Tronic, czy możliwe byłoby umieszczenie tych opisów na tabliczce znamionowej.
Uznał,że przesłana propozycja jest odpowiedziąpozytywnąchoćzauważono,że
w przesłanym wzorze nie było numeru licznika.
Odnośnie wymagańpkt 2.5 zał. 1 zamawiający wyjaśnił,że uznał, iżprzesłane
uzupełnienie jest wystarczające z punktu widzenia pkt 2.5 SIWZ.
Odnośnie uwag do profilu zamawiający wyjaśnił,że problemy podczas zmiany nastaw
w trakcie pracy licznika okresu profilu obciążenia jest niedogodne, jednak w SIWZ nie znalazł
sięwymóg, aby bezwzględnie istniała taka funkcjonalność.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście.
Odnosząc siędo argumentacji zamawiającego zawartej w rozstrzygnięciu protestu
odwołujący wskazał,że:
1. przedmiotem
zamówienia
jest
dostawa
liczników
energii
elektrycznej
i oprogramowania umożliwiającego parametryzacjęi odczyt licznika, co dokładnie
zostało sprecyzowane w pkt. IV SIWZ -"Opis przedmiotu zamówienia" dla części 2
w ppkt 2.2 - dostawa 113 530 sztuk liczników trójfazowych, wielotaryfowych
z zegarem wewnętrznym i profilem obciążenia oraz dostawa oprogramowania wraz
z bezterminowąlicencjąna jego użytkowanie dla 100 stanowisk",
2. zamawiający w zał. 1 do SIWZ "wymagania techniczne" dokładnie sprecyzował
wymagania dla liczników i wymagania dla oprogramowania,
3. licznik i oprogramowanie parametryzacyjne stanowiąnierozdzielnącałość, ponieważ
oprogramowanie jest niezbędne do uruchomienia licznika i jego funkcji wymaganych
przez zamawiającego opisanych w zał. 1 do SIWZ, dlatego teżzamawiający nie
może oceniaćlicznika w oderwaniu od oprogramowania, czy oprogramowania
w oderwaniu od licznika. Natomiast zapis SIWZ w zał.1 pkt 2 ppkt 2.2 "wykonawca
przez okres 4 lat od dnia zawarcia umowy zapewnia prawo do uaktualnień
oprogramowania, w przypadku pojawienia sięnowych wersji dostarczonego
oprogramowania
i
wsparcia
merytorycznego
przy
wprowadzaniu
nowego
oprogramowania", na który powołuje sięzamawiający, nie zwalnia wykonawców
z obowiązku, aby oprogramowanie zaoferowane było poprawne na dzieńskładania
ofert i spełniało wymagania zamawiającego określone w SIWZ. W ocenie
odwołującego, zapis ten jedynie zapewnia zamawiającemu prawo do uaktualnień
zaoferowanego "dobrego" oprogramowania, jeżeli takie nastąpią, co wcale nie
oznacza,że musząnastąpić.
Zdaniem odwołującego, stwierdzenie zamawiającego, iż"biegli nie potrafili określić,
czy zgłaszane błędy lub niedogodności wynikająz nieprawidłowości działania licznika,
oprogramowania parametryzacyjnego, czy teżbłędnie posługiwano sięoprogramowaniem
parametryzacyjnym, a zamawiający nie mógł poprosićo uczestniczenie w testach
przedstawicieli producenta, który na bieżąco wyjaśniałby wątpliwości podczas badania
wzorca", nie stanowiżadnego uzasadnienia dla wyboru oferty JM Tronic, przeciwnie,świadczy o tym,że zamawiający nie mógł sobie poradzićz ocenąoferty tej firmy - jeżeli
przedłożone wzory liczników i oprogramowania spełniałyby wymagania zamawiającego,
zamawiający nie powinien miećażtak wielu trudności w ich sprawdzeniu, postępując
zgodnie z przedłożonymi instrukcjami obsługi licznika i oprogramowania.
Odwołujący powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
22 września 2005 r. Sygn. akt V Ca 665/05, zgodnie z którym: „Przepis art. 26 ust. 3 dot.
sytuacji, gdy dokument nie został złożony, bądźjego treśćwzbudza wątpliwości
zamawiającego, natomiast nie stosuje sięgo wówczas, gdy dokument został złożony, ale
bezspornie nie spełnia warunków ustalonych przez zamawiającego", a także na wyroki
Zespołów Arbitrów (UZP/ZO/0-305/07, UZP/ZO/0-94/07) oraz Sądu Okręgowego
w Gliwicach z dnia 5 lutego 2007 r. Sygn. Akt X Ga 2/07; X Ga 4/07.
Do postępowania protestacyjnego i odwoławczego przystąpił Tronic Sp. z o.o.
W opinii przystępującego, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma
nie tylko prawo, ale wręcz obowiązekżądania od wykonawcy uzupełnienia oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp nie złożonych lub zawierających
błędy.
Podniósł,że zarówno doktryna jak i orzecznictwo zgodne jest co do tego, iż
dokument nie potwierdzający spełniania warunków podlega uzupełnieniu (KIO/UZP 1529/08,
KIO/UZP 231/09, Sąd Okręgowy we Wrocławiu z dnia 24 sierpnie 2007 r. o sygn. akt
X Ga 223/07).
Podniósł także,że przywołane przez odwołującego wyroki KIO oraz Sądu
Okręgowego wydane zostały w poprzednio obowiązującym stanie prawnym i jako takie nie
mogąstanowićargumentacji i potwierdzenia obowiązującej wykładni art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp i nie mogąmiećzastosowania w przedmiotowej sprawie.
Wskazał,że bezspornie w przedmiotowym przypadku zamawiający miał obowiązek
wezwania go do uzupełnienia, gdyżzgodnie z pkt. X.1 SIWZ próbki byłyżądane w celu
potwierdzenia, iżoferowane liczniki spełniająwymagania określone przez zamawiającego
w SIWZ (KIO/UZP 919/08).
Stwierdził,że uzupełnienie potwierdzało jednoznacznie spełnienie wymagańna dzień
składania ofert, co możliwe jest do zweryfikowania, poprzez sprawdzenie daty modyfikacji
pliku instalacyjnego dostarczonego zamawiającemu.
Wskazał,że badanie złożonych w niniejszym postępowaniu liczników przeprowadzały
dwa zespoły biegłych powołane przez zamawiającego, a każdy z tych zespołów (jak wynika
ze sporządzonych sprawozdań) stosował własnąmetodologiębadań, co skutkuje innymi
wynikami przeprowadzonych badań.
Dodał,że zespoły biegłych wyrażająswojąopinięrównieżw stosunku do elementów
licznika lub oprogramowania, które nie były wymagane przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia. Wielokrotnie tam, gdzie jakieśniezgodności wykrywa jeden zespół
biegłych nie znajduje ich drugi, stwierdzając właściwe działanie licznika i oprogramowania
w tym zakresie. Wobec tego przystępujący stwierdził,że w związku z takim sposobem
badania sprawozdania z przeprowadzonych badańnależy czytaćw ten sposób,że jeśli
niezgodności nie zostały wykryte przez oba zespoły niezależnie to przedmiotowe
niezgodności nie występują.
W opinii przystępującego, należy założyćprawidłowe działanie wszystkich badanych
elementów, gdyżzostały one złożone na potwierdzenie spełniania wymagańokreślonych
przez SIWZ, a wykonawca złożył ofertęw celu uzyskania przedmiotowego zamówienia, zaś
zgodnie z orzecznictwem i doktrynąwszelkie niejasności wynikłe w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia należy interpretowaćna korzyśćwykonawcy. Niewłaściwie
przeprowadzone badanie nie może obciążaćwykonawcy.
Przystępujący wyjaśnił,że zgodnie z PolskąNormąprzenoszącąnormęeuropejską
PN-EN 50470 - 1 : 2008 urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego)
pkt 3.3.6 obudowąlicznika jest zespół obejmujący podstawęi osłonę. Osłoną(pkt 3.3.5 ww
normy) jest przednia częśćobudowy licznika wykonana albo w całości z materiału
przezroczystego, albo z materiału nie przezroczystego z oknem (oknami), przez które można
obserwowaćwskaźnik pracy (jeżeli jest) i odczytywaćpole odczytowe. Natomiast podstawą
(pkt 3.3.3. ww normy) jest tylna częśćlicznika, przeznaczona zazwyczaj do jego
zamocowania, do której mocowane są: element pomiarowy (elementy pomiarowe), zaciski
lub skrzynka zaciskowa oraz osłona.
Stwierdził,że tabliczka znamionowa nie stanowi obudowy, a w związku z tymżaden
z wykonawców nie spełnił przedmiotowego wymagania w jego literalnym brzmieniu. Podał,że objaśnienia mająna celu umożliwienie odbiorcy energii zrozumienie oznaczeń
wyświetlanych na wyświetlaczu licznika - sąswoistą"legendą" wyświetlacza licznika dla
użytkownika. W praktycznym rozumieniu przedmiotowego wymagania każde z miejsc
zamieszczenia objaśnieńwskazane przez wykonawców jest prawidłowe, gdyżzapewnia
realizacjęfunkcjonalnego celu uwidocznienia przedmiotowych objaśnień.
Przystępujący stwierdził,że bezsprzecznie zaoferował zamieszczenie wymaganych
objaśnień, tym samym nie możemy mówićo niezgodności treści oferty z treściąSWIZ.
Potwierdził,że zamawiający zapytał go, czy istnieje możliwośćzamieszczenia
objaśnieńna tabliczce znamionowej i przystępujący potwierdził takąmożliwość,
jednocześnie przekazał zamawiającemu, w jaki sposób może umieścićgo na przedmiotowej
tabliczce. W związku z tym, iżpytanie zamawiającego dotyczyło tylko i wyłącznie możliwości
zamieszczenia wymaganych objaśnieńna tabliczce znamionowej przystępujący nie widział
potrzeby i konieczności (nie tego dotyczyło pytanie) przedstawiania tabliczki ze wszystkimi
wymaganymi elementami.
Stwierdził, iżpokazując tabliczkęznamionowązżądanymi objaśnieniami nigdzie nie
oświadczył, iżtabliczka nie będzie zawierała pozostałych wymaganych przez zamawiającego
elementów, które znajdowały sięna tabliczkach znamionowych przekazanych liczników.
Przekazany projekt tabliczki (którego zamawiający nieżądał) miał tylko potwierdzić
możliwośćumieszczenia objaśnieńkodów 0815 na przedmiotowej tabliczce.
Jednocześnie oświadczył, iżtabliczki znamionowe, którymi będąopatrzone
dostarczane liczniki będąposiadały wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego,
w tym objaśnienia kodów 0815 oraz numer licznika.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, wyjaśnieńdo treści
SIWZ z dnia 04.03.2009 r. (pismo znak: 127/03/2009/LP), Protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (druk ZP - 1 wraz z załącznikami), wezwania zamawiającego
skierowanego do JM Tronic Sp. z o.o. z dnia 21.05.2009 r. (pismo znak:
SH/291/05/2009/LP), odpowiedzi tego wykonawcy z dnia 25.05.2009 r., Protokołów
(sprawozdań) z prac zespołów biegłych z Gdańska i Kalisza z dnia 08.05.2009 r.
i 03.06.2009 r. (Gdańsk) oraz 07.05.2009 r. (Kalisz), Opinii w sprawie oceny zgodności
złożonych próbek z wymaganiami określonymi w SIWZ dotyczących części 2 postępowania
przetargowego nr ZP/1/LP/2009 przeprowadzonego z dnia 19.08.2009 r. wydanej przez
jednostkębadawczo – rozwojowąInstytut Energetyki Oddział w Gdańsku, informacji z dnia
11.04.2009 r. Laboratorium Badawczego i Wzorcującego Instytutu Elektrotechniki
z Warszawy, a także oświadczeńi stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach do postępowania
protestacyjnego i odwoławczego oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawęliczników energii
elektrycznej dla ENERGA - OPERATOR S.A." obejmuje dwie części. Częśćdruga, której
dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie obejmuje dostawę113 530 sztuk liczników
trójfazowych, wielotaryfowych z zegarem wewnętrznym i profilem obciążenia oraz dostawę
oprogramowania wraz z bezterminowąlicencjąna jego użytkowanie dla 100 stanowisk.
W części tej oferty złożyło 4 wykonawców (druk ZP-12), z których dwóch zostało
wykluczonych (druk ZP-18), a ich oferty zostały odrzucone (druk ZP-19).
Oferta JM Tronic Sp. z o.o. oraz oferta odwołującego zostały poddanie ocenie
z zastosowaniem kryteriów oceny ofert przewidzianych w rozdziale XVIII SIWZ, tj. cena
oferty – znaczenie 85 %, oferowany okres gwarancji – znaczenie 10 %, pomiar energii
biernej – znaczenie 5 %.
Oferta odwołującego otrzymała łącznie 95 pkt, zaśJM Tronic Sp. z o.o. 97 pkt.
Oferta odwołującego została wyżej oceniona w kryterium „cena” (maksymalna liczba
punktów, tj. 85, oferta JM Tronic Sp. z o.o. – 82 pkt), w kryterium „możliwośćpomiaru energii
biernej” oferta odwołującego otrzymała 0 pkt – wykonawca nie zadeklarował w ofercie
ocenianej możliwości, oferta JM Tronic Sp. z o.o. otrzymała maksymalnąliczbępunktów,
tj. 5 – wykonawca zadeklarował w ofercie ocenianąmożliwość. W kryterium „okres
gwarancji” obaj wykonawcy otrzymali po 10 pkt (zadeklarowali taki sam – 60 miesięczny
okres gwarancji).
Z porównania zadeklarowanych w ofertach pozostałych dwóch wykonawców cen,
okresów gwarancji oraz możliwości lub braku możliwości pomiaru energii biernej wynika,że
oferta odwołującego, wświetle przyjętych kryteriów oceny ofert, w przypadku odrzucenia
oferty JM Tronic Sp. z o.o. byłaby ofertąnajkorzystniejszą, ponieważoferta złożona przez
ZPA Smart Energy s.r.o. zawierała cenęwyższą(19 044 657,00 zł) od odwołującego
(15 208 024,68 zł) oraz taki sam jak odwołujący okres gwarancji (60 miesięcy) oraz,
podobnie jak w przypadku oferty odwołującego, deklaracjębraku możliwości pomiaru energii
biernej.
Wykonawca drugiej z odrzuconych ofert (Kamstrup A/S) złożył protest na tączynność
zamawiającego. Z porównania zadeklarowanych w ofercie tego wykonawcy i odwołującego
cen, okresów gwarancji oraz możliwości lub braku możliwości pomiaru energii elektrycznej
z zastosowaniem kryteriów oceny ofert wynika,że w nawet w przypadku przywrócenia tej
oferty przez zamawiającego w wyniku złożonego protestu i poddania jej ocenie, oferta
odwołującego zostałaby oceniona wyżej, ponieważoferta złożona przez odwołującego
zawierała cenęniższą(15 208 024,68 zł) od oferty Kamstrup A/S (21 053 003,20 zł), co
dałoby odwołującemu – w przypadku odrzucenia oferty JM Tronic Sp. z o.o. – maksymalną
liczbępunktów, tj. 85, zaśKamstrup A/S – 72 pkt, takąsamąliczbępunktów w kryterium
„oferowany okres gwarancji” (obu wykonawców zaoferowało 60 miesięczny okres gwarancji).
Oferta Kamstrup A/S otrzymałaby maksymalnąliczbępunktów, tj. 5 w kryterium „możliwość
pomiaru energii biernej”, oferta odwołującego – jak wskazano wyżej otrzymałaby 0 pkt.
Różnica punktów wynikająca z odmiennej oceny tych ofert w kryterium „cena” (85 –
72= 13 pkt) i „możliwośćpomiaru energii biernej” (5 pkt) dawałaby 8 – mio punktową
przewagęofercie odwołującego.
Powyższe ustalenia pozwoliły stwierdzić,że odwołujący posiadał i posiada interes
prawny do wniesienia i popieraniaśrodków ochrony prawnej, ponieważpotwierdzenie się
zarzutu bezprawnego zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
JM Tronic Sp. z o.o. oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskania przedmiotowego
zamówienia w części drugiej. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z Rozdziałem X pkt 1 zamawiający zażądał: „W celu potwierdzenia,że
oferowane liczniki spełniająwymagania określone przez zamawiającego oraz wykonania
niezbędnych prób, wykonawca winien złożyćwraz z ofertąpo 10 egzemplarzy oferowanego
typu licznika, zwanego dalej licznikiem wzorcowym, wraz z dedykowanym oprogramowaniem
parametryzacyjnym dla każdego z nich (minimum trzydziestodniowa licencja), dla każdej
części na którąskłada ofertę".
W pkt 3 i 6 tego Rozdziału zamawiający zawarł odpowiednio informację,że
„Dostarczone liczniki wzorcowe wraz z oprogramowaniem będąpoddane testom
sprawdzającym, czy oferowane liczniki odpowiadająwymaganiom określonym przez
zamawiającego” oraz „Liczniki dostarczone wraz z wybrana ofertąnie podlegajązwrotowi.
Będąstanowićwzorzec dla liczników dostarczanych w ramach realizacji umowy”.
W Rozdziale XVII zatytułowanym „Badanie i ocena ofert” zamawiający zawarł
informacjęo możliwościżądania wyjaśnieńw toku badania i oceny ofert oraz poprawiania
omyłek. Brak w tym rozdziale, jak i całej SIWZ informacji na temat sposobu przeprowadzenia
testów z licznikami złożonymi przez wykonawców wraz z ofertą.
W wyjaśnieniach do treści oferty z dnia 04.03.2009 r. (pismo znak: 127/03/2009/LP)
zamawiający podał: „Zamawiający zbada zgodnośćparametrów liczników wzorcowych
z wymaganiami technicznymi określonymi w załączniku nr 1 do SIWZ Wymagania
techniczne. Testy zostanąprzeprowadzone zgodnie z Polskimi Normami oraz zostaną
sprawdzone deklarowane funkcjonalności. Z przyczyn niezależnych od zamawiającego nie
ma możliwości obecności przedstawicieli wykonawców przy testach” (odpowiedźna pytanie
13 o treści: „Prosimy o wyspecyfikowanie rodzajów testów jakim będąpoddawane próbki
liczników i zagwarantowanie przedstawicielom wykonawcy obecności przy tych testach”.
Pismem z dnia 14.04.2009 r. Piotr P. – Główny Specjalista ds. pomiarów
w imieniu Komisji Przetargowej złożył do zarządu Energia – Operator S.A. wniosek
o powołanie biegłych - biegłych z Gdańska (7 osób) pod przewodnictwem Jacka R. oraz
biegłych z Kalisza (3 osoby) pod przewodnictwem Jakuba G. Członkowie zarządu spółki w
osobach: Leszek N. (Prezes) oraz Rafał C. wniosek rozpatrzyli pozytywnie, wyrażając zgodę
na powołanie wskazanych biegłych. W samym wniosku brak jest informacji co do sposobu
prowadzenia testów, zawarto jedynie,że biegli majązostaćpowołani w celu
przeprowadzenia zgodności dostarczonych przez wykonawców liczników wzorcowych z
wymaganiami określonymi w SIWZ.
Powołane dwa zespoły biegłych sporządziły odrębne protokoły (Kalisz – protokół
z dnia 07.05.2009 r., Gdańsk – protokół z dnia 08.05.2009 r.).
Zarówno zespół biegłych z Kalisza, jak i Gdańska wskazał nie spełnienie przez licznik
wraz z oprogramowaniem złożony przez JM Tronic Sp. z o.o. niektórych wymagańSIWZ,
przy czym zespół biegłych z Kalisza wskazał niezgodnośćz pkt. 4.8., 4.10., 4.18., 4.20.
SIWZ, zaśz Gdańska wskazał niezgodnośćz pkt. 1.16., 2.5., 2.7., 4.8., 4.10., 4.20 oraz
dodatkowo, jak stwierdził odwołujący na rozprawie, pkt. 4.22. i 2.1 SIWZ (zamawiający na
rozprawie zakwestionował,że zastrzeżenie zespołu dotyczyło pkt. 4.22., potwierdził
natomiast,że dotyczyło pkt. 2.1.).
Sprawozdanie biegłych z Kalisza w pkt. III.1. zawiera stwierdzenie: „Zgodność
przedstawionych liczników z niżej wymienionymi punktami w dokumencie SIWZ (dot. 1.5.,
1.9., 1.14., 2.2., 2.3., 3.13., 4.13., 3.10., 3.21., 4.10., 4.20) uznaje sięjako zgodne na
podstawie dokumentacji dostarczonych przez producenta lub informacji umieszczonych na
stronie producenta. Faktyczne sprawdzenie tych punktów ze względu na charakter lub czas
przeprowadzenia badańnie było możliwe”.
Sprawozdanie biegłych z Gdańska zawiera natomiast stwierdzenie: „Część
z wymaganych parametrów w dokumencie SIWZ nie była możliwa do merytorycznego
sprawdzenia z uwagi na ich charakter lub czasokres występowania. Do takich parametrów
zaliczono:
- działanie zewnętrznym polem magnetycznym o określonej indukcji magnetycznej
- udostępnienie przez oferenta protokołu komunikacyjnego celem implementacji
w oprogramowaniach nadrzędnych
- zakres temperatury pracy,
- stopieńochrony IP,
- poziom ochrony przed przepięciami
- poziom pracy wyświetlacza bez napięcia
- długośćpracy zegara bez napięcia
- uaktualnienia oprogramowania
- zabezpieczenie i szyfrowanie danych przy transmisji.
Parametry wyżej wymienione oznaczone jako zgodne i deklarowane przez
producenta samym przystąpieniem do postępowania przetargowego chybaże dokumentacja
dostarczona lub umieszczona na stronie producenta wskazywała inaczej”.
Jak wynika z pisma znajdującego sięw aktach sprawy (brak daty i podpisu; zgodnie
z oświadczeniem pełnomocnika zamawiającego złożonym na rozprawie, autorem pisma był
Przewodniczący Komisji Przetargowej Piotr P., który pismo to drogąelektronicznąskierował
do członków Komisji Przetargowej), po zapoznaniu sięz wynikami prac zespołów biegłych,
zaproponowano
zwrócenie
się
do
wskazanego
wykonawcy
o
uzupełnienie
w szczególności oprogramowania oraz wyjaśnienie: „czy można umieścićobjaśnienia kodów
OBIS na tabliczce znamionowej licznika ?” (w związku ze stwierdzeniem: „objaśnienia kodów
OBIS znajdująsięna pokrywie skrzynki przyłączowej co nie jest niezgodne z SIWZ.
Wymagano opisu na obudowie. Zgodnie z normąosłona i obudowa to 2 różne elementy.
Wszyscy inni oferenci, którzy wykonali oznaczenie OBIS umieścili je na tabliczce
znamionowej licznika”).
W dniu 21.05.2009 r. (pismem znak: SH/291/05/2009/LP) zamawiający wezwał
JM Tronic Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia w szczególności
„oprogramowania” oraz na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnienia -
odpowiedzi na powyższe pytanie dotyczące możliwości umieszczenia objaśnieńkodów na
tabliczce znamionowej - w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania pisma.
Protokółem datowanym na 25.05.2009 r. JM Tronic Sp. z o.o. przekazał
zamawiającemu w dniu 28.05.2009 r. m.in. płytęCD zawierającąoprogramowanie
parametryzacyjno – odczytowe L-Pro w wersji na PC i PDA, oprogramowanie do modemów
GPRS dostarczonych wraz z próbkami oraz projekt tabliczki znamionowej z naniesionymi
objaśnieniami kodów OBIS. Dodatkowo wykonawca oświadczył,że objaśnienia kodów OBIS
można umieścićna tabliczce znamionowej licznika.
Zespół biegłych z Gdańska sporządził protokół datowany na dzień03.06.2009 r.
z którego wynika,że uwzględnia on uzupełnienia złożone przez wykonawców. Brak jest
podobnego protokołu sporządzonego przez zespół biegłych z Kalisza.
W protokole tym zawarto następującąopinię:
„Licznik JM TRONIK - po przesłaniu uzupełnieńprzez dostawcęw dalszym ciągu występuje
zgłaszany problem z przerwaniem transmisji plików parametryzacyjnych przez optozłącze.
Program w komputerze podaje komunikat o prawidłowo dokonanej zmianie licznik natomiast
zostaje w starej taryfie - zachowanie licznika zgodne z wymaganiami natomiast działanie
programu nieczytelne. Przesłane uzupełnienie i wyjaśnienie wprawdzie wskazuje miejsce
identyfikacji umożliwia identyfikacjęsprzętu którym wykonano parametryzacji, ale nie opisuje
jakie zmiany były wykonane. Wgranie starego wzorca nie spowodowało zawieszenia licznika.
Przesłane uzupełnienieże dla synchronizacji czasu z PDA należy wprowadzićlicznik w tryb
administracyjny pozwoliło na wykonanie wyżej opisanej czynności. Uwagi na temat kodu
OBIS uwzględnione w uzupełnieniu jednak na wzorcu brakuje numeru fabrycznego wraz
z odpowiedniąsekwencjąuzupełniającą. Licznik udało sięprzeczytaćGPRS za 3 razem
i proces był powtarzalny. Uwagi do profilu takie same jak w dokumencie poprzednim. Nakaz
czytania profilu za okres 63 dni wykazał,że w czasie kiedy licznik nie był używany pojawia
sięprofil o oznaczeniu pełnej godziny z 15 minutowym przyspieszeniu (znacznik danych np.
12:15 kolejna 13:15).”.
Na rozprawie odwołujący stwierdził,że wświetle zdania poprzedzającego zwrot, iż
„działanie programu jest nieczytelne”, uzasadnionym jest twierdzenie,że działanie programu
jest nieprawidłowe, nie zaśnieczytelne.
Odnosząc siędo naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, skład orzekający Izby uznał dopuszczalnośćuzupełnienia próbek – liczników
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie wskazanego
przepisu w sytuacji, gdy testy przeprowadzone przez zespoły biegłych potwierdziły,że
przedłożone próbki – liczniki w wyspecyfikowanych punktach nie potwierdzają,że oferowane
produkty spełniająwymagania SIWZ.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku,że „błąd” dokumentu (odpowiednio także
próbki) polegaćmoże zarówno na jego fizycznym braku, jak i na tym,że chociażfizycznie
dokument został złożony to nie potwierdza on okoliczności, dla których został złożony.
Wobec braku definicji legalnej „błędu” w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych, skład orzekający Izby uznał za zasadne dokonaćinterpretacji przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp z uwzględnieniem wykładni celowościowej oraz podstawowych zasad
rządzących zamówieniami publicznymi, tj. równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
W pierwszym przypadku uwzględnićnależy fakt,że uzupełnienia ograniczaćmają
przypadki, w których konieczne byłoby odrzucanie ofert, w drugim fakt,że nie można
różnicowaćsytuacji wykonawców i w gorszej stawiaćwykonawcę, który złożyłżądany
dokument (próbkę) od tego, który nie podjął nawet takiej próby.
Skład orzekający Izby zgodził sięz odwołującym co do tego,że złożone na wezwanie
zamawiającego próbki – liczniki powinny potwierdzaćspełnianie przez oferowany licznik
wymagańokreślonych przez zamawiającego w SIWZ nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący sformułował twierdzenie,że „wezwanie
zamawiającego do spełnienia, umożliwiło wykonawcy JM Tronic dopracowanie produktu
jakim jest oprogramowanie i ponowne złożenie w dniu 28.05.2009 r., grubo po terminie
składania ofert”, nie poparł jednak tego stwierdzeniażadnym dowodami.
Wobec obowiązku uwzględnienia przez skład orzekający Izby, przy ocenie
zasadności zarzutu, przepisu art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp wskazujących,że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne, skład orzekający Izby uznał,że odwołujący wżaden sposób nie
wykazał,że przystępujący – firma JM Tronic Sp. z o.o. po dacie składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu prowadził prace „ulepszające oprogramowanie”, jak
oświadczył to odwołujący na rozprawie.
Rozpoznając zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że o ile
wskazane przez zamawiającego w Rozdziale XVIII SIWZ kryteria oceny ofert były jasne i nie
mogły nasuwaćwątpliwości co do ich zastosowania (wyliczenie wg wzoru – cena, oferowany
okres gwarancji lub przyznanie punktów dodatkowych za możliwośćlub brak pomiaru energii
biernej wg deklaracji wykonawców), o tyle brak jest w postanowieniach SIWZ jakichkolwiek
regulacji co do sposobu przeprowadzania testów liczników, w tym zakresu tych testów, czy
postępowania na wypadek rozbieżności w pracach dwóch zespołów biegłych, powołanych
przez zamawiającego.
Zwraca uwagęrozbieżnośćpomiędzy wynikami prac obu zespołów biegłych, co
w ocenie składu orzekającego Izby przesądza o niedopuszczalności odrzucenia oferty
JM Tronic Sp. z o.o. z powodu niezgodności z treściąSIWZ w przypadku punktów
wskazanych przez tylko jeden z tych zespołów. W takim bowiem przypadku można co
najwyżej mówićo wątpliwościach, nie zaśo pewności co do niespełnienia wymagańSIWZ,
a przecieżto na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia,że istniejąpodstawy do
odrzucenia oferty – istnienie wątpliwości pewnośćtąwyklucza.
W treści protestu i odwołania odwołujący wskazał punkty SIWZ, w stosunku do
których niezgodności z treściąSIWZ dopatrzyły sięzespoły biegłych, w przypadku liczników
przystępującego. Prawidłowośćtego przyporządkowania potwierdził zamawiający na
rozprawie.
Opierając sięna tym przyporządkowaniu stron, skład orzekający Izby stwierdził,że
niezgodności wskazane przez oba zespoły dotyczątrzech punktów – 4. 8, 4.10. i 4.20, przy
czym jednocześnie stwierdzićnależy,że zespół biegłych z Kalisza w pkt. III. 1 swojego
protokołu wprost stwierdził w odniesieniu do pkt. 4.10. i 4.20.,że „faktyczne sprawdzenie
tych punktów ze względu na charakter lub czas przeprowadzenia badańnie było możliwe”.
W ocenie składu orzekającego Izby, podważa to możliwośćuznania,że rzeczywiście
zespół biegłych z Kalisza przeprowadził testy w sposób miarodajny, mogący byćwiarygodną
podstawądo stwierdzenia niezgodności cech licznika z wymaganiami SIWZ.
Nadto ponowne testy, jakim zostały poddane liczniki przystępującego przez zespół
biegłych z Gdańska (sprawozdanie – protokół z dnia 03.06.2009 r.) nie wykazały
niezgodności z wymaganiami SIWZ w zakresie pkt. 4.10. i 4.20. (odwołujący kwestionował
w zakresie „punktów wspólnych” obu zespołów na tym etapie jedynie niezgodność
z pkt. 4.8. SIWZ), co w sytuacji dopuszczalności uzupełnienia próbki – licznika, o czym była
mowa wyżej, uznaćnależy za przesądzające o konieczności uznania braku podstaw do
odrzucenia oferty JM Tronic Sp. z o.o. z tego powodu (tj. pkt. 4.10. i 4.20.).
Skład orzekający Izby uznał przy tym za dopuszczalne ponowienie przeprowadzenia
testów jedynie przez jeden zespół, ponieważbrak takiego zakazu w postanowieniach SIWZ,
a nadto procedura testowania równieżod początku mogła był prowadzona przez jeden
zespół. Zwraca także uwagęznacznie większa liczebnośćskładu zespołu biegłych
z Gdańska (ostatecznie protokół podpisało 6 osób) w stosunku do liczby biegłych z Kalisza
(3 osoby).
Skład orzekający Izby uznał także,że nie sposób zaakceptowaćpróby przypisywania
użytemu przez biegłych w protokole z przeprowadzonych testów zwrotowi innej treści niż
wynika to z jego znaczenia (zamiast nieczytelne – nieprawidłowe), ponieważbrak jest
podstaw do uznania,że użyte słowo zostało zawarte w protokole nie w sposób zamierzony,
a zatem pomyłkowo i zostało zaakceptowane przez wszystkich 6 członków zespołu.
Powyższe ustalenia i rozważania prowadządo wniosku,że w przypadku licznika
przystępującego jedyna niezgodnośćodnosi siędo pkt. 4.8. SIWZ, tj. wymogu, aby
objaśnienia najważniejszych używanych kodów rejestrów znajdowały sięna obudowie
licznika.
Skład orzekający Izby wziął w tym względzie pod uwagęwyjaśnienia zamawiającego,
skierowane do wszystkich wykonawców, jakich udzielił pismem z dnia 04.03.2009 r. (pytanie
i odpowiedźnr 13), zgodnie z którymi: „Testy zostanąprzeprowadzone zgodnie z Polskimi
Normami oraz zostanąsprawdzone deklarowane funkcjonalności”.
Wświetle tego wyjaśnienia należy odczytywaćcel wymogu zamawiającego, aby
wykonawcy dostarczyli oferowane przez siebie liczniki, a jednocześnie zakres, jakiemu ma
służyćwzorcowy licznik przy jego porównaniu z licznikiem dostarczonym przez wykonawcę
na etapie realizacji umowy.
Na tej podstawie skład orzekający Izby uznał,że wymóg zamawiającego co do
miejsca zamieszczenia objaśnieńkodów (legendy) nie mógł byćw ogóle poddany ocenie,
oznaczenie to pozostaje bowiem bez związku z funkcjonalnościami samego licznika
i oprogramowania. Fakt,że „opis licznika nie stanowi jego funkcjonalności” potwierdził także
odwołujący na rozprawie.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,że wymóg ten należy traktować
w kategoriach wymogu formalnego (jak np. podanie informacji w dokumencie w innym
miejscu niżoczekiwał tego zamawiający), a nie merytorycznego, prowadzącego do
odrzucenia oferty.
Zamieszczenie objaśnieńna licznikach przez pozostałych wykonawców nie może
samo w sobie, biorąc pod uwagępowyższe ustalenie, prowadzićdo odrzucenia oferty
przystępującego.
Skład orzekający Izby złożone na rozprawie przez zamawiającego i przystępującego
dowody, tj. OpinięInstytut Energetyki Oddział w Gdańsku oraz informacjęLaboratorium
Badawczego i Wzorcującego Instytutu Elektrotechniki z Warszawy uznał za stanowiska
własne podmiotów je składających, tj. odpowiednio zamawiającego i przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający nie znalazł podstaw do odrzucenia
oferty złożonej przez JM Tronic Sp. z o.o. w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz nie
znalazł okoliczności, które przemawiałyby za przypisaniem zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 oraz 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
