rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-10
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 970/09
KIO/UZP 970/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Barbara Bettman, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Łukasz Sierakowski
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Barbara Bettman, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum – Tomisławice w składzie: FEROCO S. A., Energopol – Południe S.
A., 60-324 Poznań, ul. Marcelińska 92/94 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Kopalnia Węgla Brunatnego „Konin” w Kleczewie Spółka Akcyjna, 62-540 Kleczew, ul.
600-lecia 9 protestu z dnia 26 czerwca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez Konsorcjum – Tomisławice w składzie: FEROCO S. A., Energopol – Południe S.
A., 60-324 Poznań, ul. Marcelińska 92/94 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Kopalnia Węgla Brunatnego „Konin” w Kleczewie Spółka Akcyjna, 62-540 Kleczew, ul.
600-lecia 9 protestu z dnia 26 czerwca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu załączenie do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia programu funkcjonalno – użytkowego.
2. Kosztami postępowania obciąża Kopalnia Węgla Brunatnego „Konin” w Kleczewie
Spółka Akcyjna, 62-540 Kleczew, ul. 600-lecia 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum – Tomisławice w
składzie: FEROCO S. A., Energopol – Południe S. A., 60-324 Poznań, ul.
Marcelińska 92/94
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kopalnia Węgla Brunatnego
„Konin” w Kleczewie Spółka Akcyjna, 62-540 Kleczew, ul. 600-lecia 9 na
rzecz Konsorcjum – Tomisławice w składzie: FEROCO S. A., Energopol –
Południe S. A., 60-324 Poznań, ul. Marcelińska 92/94 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum – Tomisławice w
składzie: FEROCO S. A., Energopol – Południe S. A., 60-324 Poznań, ul.
Marcelińska 92/94
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia jako
konsorcjum FEROCO S.A. i Energopol – Południe S.A. występujący pod nazwą„Konsorcjum
– Tomisławice” złożył protest wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – KopalnięWęgla Brunatnego „Konin”,
w trybie negocjacji z ogłoszeniem na „Budowękolejowej trasy węgłowej Odkrywki
Tomisławice z infrastrukturątowarzyszącą”.
W proteście, a następnie w odwołaniu wniesionym od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 57 ust. 5 w zw. z art. 36 ustawy Pzp poprzez załączenie do zaproszenia do składania
ofert wstępnych SIWZ w treści i formie naruszającej postanowienia tych przepisów,
art. 31 ust. 2 Pzp oraz par. 15 rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2.09.2004 r. w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr
202, poz. 2072 ze zm.) poprzez nie przekazanie wraz ze SIWZ wymaganego tymi
przepisami opisu przedmiotu zamówienia w formie programu funkcjonalno użytkowego, a
przekazanie jedynie koncepcji do projektu wielobranżowego oraz części ekonomicznej.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał,że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia winna spełniaćwymagania określone przepisem art. 36 pzp z uwzględnieniem,
w odniesieniu do negocjacji z ogłoszeniem, art. 57 ust. 2 zd. 2 ustawy. Z przepisów wynika,że Zamawiający ma obowiązek zawarcia w treści SIWZ opisu przedmiotu zamówienia,
natomiast zgodnie z art. 58 ust. 2 pzp prowadzi sięnegocjacje w celu doprecyzowania lub
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odwołujący wskazał równieżna art. 59 ust. 2, zgodnie z którym nie jest
możliwe po przeprowadzeniu negocjacji dokonywanie zmian prowadzących do istotnej
zmiany przedmiotu zamówienia.
Z powyższego Odwołujący wywodzi,że w trybie negocjacji z ogłoszeniem Zamawiający jest
obowiązany zawrzećw SIWZ opis przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający
przepisom prawa. Nieuzasadnione i niezgodne z prawem jest zatem przedłożenie wraz
zaproszeniem do składania ofert wstępnych SIWZ zawierającej opis przedmiotu zamówienia
w wersji ogólnej. Z treści rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wnioskuje,że Zamawiający
zamierza prowadzićnegocjacja tak, aby doprowadziło to do stworzenia opisu przedmiotu
zamówienia, co wświetle art. 59 ust. 2 Pzp jest niedopuszczalne.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp w treści SIWZ musi być
zawarty jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia. Powołał przepis art. 31
ust. 2 Pzp, z którego wynika, iżprzypadku , gdy przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, Zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocąprogramu funkcjonalno-użytkowego. Program ten obejmować
powinien opis zadania budowlanego, w którym podaje sięprzeznaczenie ukończonych robót
budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne,
materiałowe i funkcjonalne. Dokonanie opisu w tej formie służy do ustalenia planowanych
kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w
zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. Program funkcjonalno-
użytkowy jest zatem dokumentem pozwalającym wykonawcy na prawidłowe sporządzenie
oferty i dokładne obliczenie jej ceny.
Zastosowany tryb postępowania nie zwalnia zamawiającego z obowiązku dołączenia do
SIWZ programu funkcjonalno-użytkowego zgodnie z przepisami ustawy i powołanego
rozporządzenia Ministra Infrastruktury.
Tymczasem Zamawiający załączył do SIWZ wyłącznie koncepcjędo projektu
wielobranżowego oraz częśćekonomicznązawierające zdaniem Odwołującego nieścisłości i
sąze sobąsprzeczne. Odwołujący zarzucił brak niezbędnych z punktu widzenia realizacji
zamówienia oświadczeńi informacji.
W proteście Odwołujący stwierdził,że Zamawiający nie wyjaśnił, czy roboty przygotowawcze
np. wycinka lasu objęte sąprzedmiotem zamówienia. Wskazał równieżna brak informacji
technicznych zakresie i technologii wykonania robót, takich, jak: wzmocnienie podłoża
gruntowego pod liniękolejową, określenie ilości i głębokości pali posadowienia obiektu
mostowego na rzekąNoteć, danych dotyczących budynku nastawni dysponującej
„Tomislawice” , informacji o rozbiórkach obiektów kubaturowych. Brak równieżdecyzji o
realizacji rampy czołowo – bocznej na stacji Tomisławice.
Odwołujący podniósł równieżbrak oświadczeńi informacji niezbędnych z punktu widzenia
przedmiotu zamówienia:
1/ oświadczenie o posiadaniu prawa do dysponowania gruntem na cele budowlane w pasie
przewidywanej trasy węglowej (100 0 140 m),
2/ oświadczenie w zakresie przebudowy dróg powiatowych i gminnych (pas poprzeczny do
pasa trasy węglowej – max długośćok. 730 m),
3/ oświadczenie o przeprowadzeniu wywłaszczeńz wykupem gospodarstw rolnych w
zakresie likwidacji i wyburzeń,
4/ badania geologiczne i geotechniczne terenu pasa trasy węglowej,
5/ opracowaniaśrodowiskowe co do wymogów ochronyśrodowiska dla trasy węglowej lub
odkrywki węgla jako całości,
6/ informacje, czy Zamawiający dysponuje mapąnumerycznąaktualnądo celów
projektowych i decyzji o jej przekazaniu wykonawcy wybranemu do opracowania
dokumentacji projektowej z wyznaczonym ostatecznie przebiegiem trasy węglowej w
układzie współrzędnych,
7/ informacja, czy Zamawiający posiada decyzjędla trasy węglowej.
Odwołujący wskazał,że do tych zarzutów Zamawiający nie odniósł sięw rozstrzygnięciu
protestu zapowiadając,że kwestie te będąprzedmiotem negocjacji i nie sąniezbędne
wykonawcom na etapie składania ofert.
Odwołujący powołując wyrok KIO/UZP 1480/08 stwierdził,że Zamawiający nie ma
dowolności w opisie przedmiotu zamówienia, ale zobowiązany jest do przyjęcia jednej albo
drugiej metody opisu tj. albo poprzez załączenie programu funkcjonalno-użytkowego albo
poprzez załączenie pełnej dokumentacji projektowej.
Odwołujący wskazał także,że dopuszczalne zgodnie z art. 59 modyfikacje SIWZ mogąbyć
dokonywane przez Zamawiającego w zależności od takiej potrzeby.
Przedstawiając zarzuty dotyczące wzoru umowy Odwołujący zwrócił uwagęna
zachwianie równowagi stron w załączonej do SIWZ umowie kwestionując jej postanowienia.
Szczególności zakwestionował następujące postanowienia:
1/ ustalenie w § 2 ust. 1,że wynagrodzenie będzie miało formęzryczałtowaną, mimoże
kwestia ta może stanowićprzedmiot negocjacji,
2/ nieprecyzyjne określenie w § 3 ust. 3 okoliczności, w jakich wykonawca będzie
zobowiązany do dokonania na własny koszt czynności dla usunięcia zagrożenia
niedotrzymania terminów,
3/ ustalenie płatności kwartalnych i to jedynie do 70% wartości robót danego etapu
rozliczeniowego (§ 4 ust. 2),
4/ treść§ 6 ust. 7 umowy, w którym stwierdza się,że Zamawiający pozostaje właścicielem
wszelkich materiałów i urządzeńinwestycji, podczas gdy ryzyko ich utraty lub uszkodzenia
spoczywa w całości na Wykonawcy,
5/ nieprecyzyjne sformułowanie postanowień§ 6 ust. 8 umowy, w których mowa o
zagrożeniach realizacji inwestycji ze strony Wykonawcy,
6/ postanowienia, zgodnie z którym to na wykonawcy spoczywaćbędąwszelkie obowiązki w
zakresie uzyskania zezwoleń, pozwoleń, zatwierdzeń(np. § 1 ust. 8 i § 10 ust. 10 umowy),
7/ sformułowanie § 13 umowy w ten sposób,że kary umowne zostały zastrzeżone w
zasadzie wyłącznie dla Zamawiającego, a zwolnićWykonawcęz obowiązku zapłaty kary
może wyłącznie wina Zamawiającego.
Odwołujący zauważył,że aktualne brzmienie SIWZ i umowy nie określa, które
postanowienia mającharakter ostateczny i wiążący, a które mogąulec jeszcze modyfikacji.
Brak wiedzy w tym zakresie uniemożliwia zdaniem Odwołującego, złożenie prawidłowej
oferty wstępnej i znacznie utrudnia przygotowanie stanowiska negocjacyjnego.
W toku rozprawy Odwołujący stwierdziłże częśćzarzutów odwołania dotyczących
postanowieńumowy, ma charakter jedynie informacyjny. Wynika to z faktu częściowego
uwzględnienia protestu, kiedy to zamawiający przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
zawiadomił wykonawców,że nie mająobowiązku akceptowaćwarunków umowy w sposób
ostateczny. Odwołujący stwierdził,że niesporny jest fakt, iżw przedmiotowym postępowaniu
nie opracowano programu funkcjonalno – użytkowego. Wskazuje,że przepisy ustawy
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, wymagajądla zamówienia typu „zaprojektuj i
buduj” zastosowania do art. 31 ust. 2 ustawy PZP, który przewiduje opracowanie programu,
jako obowiązek zamawiającego. Koncepcja, którąposługuje sięzamawiający, nie spełnia
warunków programu funkcjonalno – użytkowego.
Wskazując zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1/ zmiany SIWZ i dostosowania jej do wymogów postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
2/ załączenia do SIWZ opisu przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wymogom
określonym w art. 36 Pzp, w tym poprzez załączenie programu funkcjonalno – użytkowego.
Rozstrzygając protest Zamawiający nie zgodził sięz zarzutem naruszenia art. 57 ust.
2 w zw. z art. 36 Pzp. Wskazał,że na podstawie art. 57 ust. 5 w SIWZ nie stosuje się
przepisów art. 36 ust. 1 pkt 5, 6, 9 i 11 ustawy. W związku z tym w przekazanej
wykonawcom SIWZ zaznaczył wyraźnie,że termin związania ofertądotyczy oferty, a z uwagi
na zastosowany tryb postępowania, z oczywistych względów termin związania ofertąnie
może dotyczyćoferty wstępnej.
Zamawiający nie zgodził sięrównieżzarzutem naruszenia art. 31 ust. 2 i przepisu
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu
i formy dokumentacji projektowej …(…). Wskazał,że chociażzgodnie z art. 134 ustawy nie
stosuje przesłanek do zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem, to wybrał ten tryb
dlatego,że nie był w stanie z góry określićszczegółowych cech przedmiotu zamówienia w
taki sposób, aby umożliwićwybór najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu
nieograniczonego lub przetargu ograniczonego i w konsekwencji opracowaći dołączyćdo
SIWZ programu funkcjonalno-użytkowego zgodnego z przepisami ww rozporządzenia.
Wskazał,że przesłanki sformułowane w art. 55 pzp, w tym ust. 1 pkt 3 oraz art. 56 – 60 Pzp
wskazująw jego ocenie,że co do zasady woląustawodawcy było stosowanie trybu
negocjacji z ogłoszenie w przypadkach, w których nie jest możliwe doprecyzowanie
przedmiotu zamówienia jużna etapie podjęcia decyzji o przeprowadzeniu postępowania w
trybie ustawy, tj w sytuacji, w jakiej znajduje sięZamawiający.
Stwierdził,że rolęopisu technicznego przedmiotu zamówienia pełni przede wszystkim
„Koncepcja…(…)” stanowiąca załącznik nr 3 do SIWZ, która została stworzona w oparciu o
aktualnąna danym etapie postępowania wiedząco do przebiegu i warunków użytkowych
trasy węglowej odstawy węgla z Odkrywki Tomisławice.
Zdaniem Zamawiającego treśćkoncepcji umożliwia wykonawcom złożenie oferty wstępnej,
która nie zawiera przecieżceny. Zamawiający zauważył,że na tym etapie postępowania
zbędna jest Zamawiającemu i wykonawcom wycena usług i robót budowlanych
stanowiących przedmiot zamówienia, nie jest równieżz uwagi na ogólny opis przedmiotu
zamówienia zastosowany w SIWZ - możliwa.
Zastosowany tryb postępowania, w tym zgłasza faza negocjacji, ma służyćwyjaśnieniu
wszystkich wątpliwości.
Zamawiający stwierdza,że prowadzone negocjacje będąmiały na celu doprecyzowanie lub
uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia, rozumianego jako całokształt warunków
składających sięna przyszłeświadczenie wykonawcy, lub warunków umowy.
Negocjacje
z
wykonawcami
będą
dotyczyć
określenia
wymagań
technicznych,
architektonicznych , materiałowych, funkcjonalnych i jakościowych przedmiotu zamówienia
oraz określenia szczegółowych cech usług i robót, w tym obowiązku uzyskania pozwoleń
niezbędnych do realizacji inwestycji, a także treści umowy, z wyłączeniem ceny.
Zamawiający stwierdził,że wszelkie wątpliwości co do opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w SIWZ oraz treści umowy wykonawcy będąmogli poruszyćna etapie negocjacji.
Właśnie ta faza postępowania, zgodnie z logikąustawy przyczyni siędo sformułowania
SIWZ w taki sposób, by opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy nie budziły
wątpliwości wykonawców i odpowiadały zamierzeniu Zamawiającego, jakim jest budowa
trasy odstawy węgla. W ocenie Zamawiającego ostateczny kształt, jaki przybierze SIWZ po
negocjacja umożliwi złożenie wykonawcom porównywalnych ofert i właściwąocenęryzyka
związanego z tąinwestycją. Zamawiający wskazał również,że interes wykonawców będzie
chroniony zgodnie z treściąart. 58 ust. 4 Pzp.
W złożonej do Prezesa UZP odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania i odnosząc siędo zarzutów podniósł, co następuje.
Wyjaśnił,że przekazana wykonawcom koncepcja wraz z SIWZ nie jest koncepcjądo
projektu wielobranżowego, lecz „Koncepcjąkolejowej trasy węglowej odkrywki Tomisławice
wraz z szacunkowym kosztem wykonania inwestycji” uzupełnionąo odpowiedzi i wyjaśnienia
stanowiące załącznik nr 1 do Koncepcji oraz mapęze zmianąprzebiegu trasy węglowej
stanowiącązałącznik nr 2 do Koncepcji.
Zamawiający wskazał na okoliczności gospodarcze planowanej inwestycji i przewidywane
terminy realizacji. Wskazał, iżna obecnym etapie nie ma możliwości spełnićwymogów
przewidzianych dla programu funkcjonalno-użytkowego. Stwierdził, iżgdyby mógł spełnić
takie wymogi, to zdecydowałby sięna inny tryb postępowania tj. przetarg nieograniczony. W
ocenie Zamawiającego, w prowadzonym obecnie trybie negocjacji z ogłoszeniem, nie jest on
zobligowany do opisu przedmiotu zamówienia za pomocąprogramu funkcjonalno-
użytkowego, a przynajmniej nie jest zobligowany uczynićtego w SIWZ przekazywanej
wykonawcom wraz zaproszeniem do składania ofert wstępnych. Wskazał na § 15
rozporządzenia zgodnie z którym program służy do ustalenia planowanych kosztów prac
projektowych i robót budowlanych, a oferta wstępna nie zawiera przecieżceny, co oznacza,że brak tego programu nie może utrudniaćwykonawcy złożenia oferty wstępnej.
Zamawiający uznał,że w sytuacji, gdy obiektywnie nie ma możliwości stworzenia programu
funkcjonalno-użytkowego, a jednocześnie negocjacje pozwoląwypracowaćtreśćopisu
przedmiotu zamówienia w SIWZ obejmującązgodnie z art. 31 ust. 3 ustawy opis zadania
budowlanego z podaniem przeznaczenia ukończonych robót oraz stawiane im wymagania, a
opis przedmiotu zamówienia będzie spełniał wymogi ustawy, to SIWZ będąca efektem
negocjacji nie będzie mogła byćskutecznie oprotestowana z tego tylko powodu,że nie
odpowiada przepisom rozporządzenia regulującym formęi treśćprogramu funkcjonalno-
użytkowego.
Zamawiający wskazał także,że w toku postępowania udzielił ponad dwustu trzydziestu
odpowiedzi na pytania wykonawców. Odpowiedzi te umożliwiły wykonawcom zorientowanie
sięw stanie prawnym przedsięwzięcia, wyjaśniły wątpliwości dotyczące kwestii technicznych
zawartych w Koncepcji, która pełni rolęopisu przedmiotu zamówienia. Wskazano również
na zapisy umowy, które będąprzedmiotem negocjacji. Wskazał,że tym samym zrealizował
wnioski w tym zakresie zawarte w proteście i odwołaniu. Zamawiający stwierdził,że
prowadzone negocjacje doprowadządo doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu
zamówienia i warunków umowy. W wyniku negocjacji dojdzie do sformułowania SIWZ w taki
sposób, aby opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy nie budziły wątpliwości
uczestników postępowania.
W toku rozprawy Zamawiający wskazał,że załączona do SIWZ koncepcja stanowi opis jego
zamierzeń. Jego zdaniem na etapie składania ofert wstępnych, w tym postępowaniu, nie jest
konieczne dysponowanie programem funkcjonalno – użytkowym. Stwierdził,że równolegle
tocząsiępostępowania związane z przygotowaniem terenu pod inwestycje, w tym procedury
wykupu nieruchomości i zmierzającego do zyskania wymaganych decyzji administracyjnych.
W ocenie zamawiającego nie jest możliwe przygotowanie programu funkcjonalno –
użytkowego w takim terminie, aby wykonanie całego przedsięwzięcia mogło nastąpićw
wiążącym go terminie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu sprawy na rozprawie oraz uwzględniając
dokumentacjępostępowania ustaliła i zważyła, co następuje.
Prowadzone przez zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
dotyczy zamówienia sektorowego uregulowanego przepisami Rozdziału 5 Działu III ustawy
prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z art. 134 ustawy Pzp dokonanie wyboru trybu
negocjacji z ogłoszeniem przez zamawiającego sektorowego jest w wyłącznej kompetencji
zamawiającego i nie wymaga spełnienia przesłanek określonych w art. 55 ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie w prowadzonym postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem
obowiązująprzepisy Oddziału 3 Rozdziału 3 Działu II ustawy tj. art. 54 i 55 – 60 ustawy Pzp.
Powyższe oznacza,że w zakresie objętym rozpoznaniem w niniejszej sprawie, na etapie
zaproszenia wykonawców do składania ofert wstępnych Zamawiający musi dysponować
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, którąprzekazuje wykonawcom wraz z
zaproszeniem. Przekazywana specyfikacja ma zawieraćinformacje określone w przepisie
art. 36 ustawy z wyłączeniem, stosownie do dyspozycji art. 57 ust. 2 Pzp, informacji o
których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 5, 6, 9 i 11 ustawy Pzp. Tym samym specyfikacja musi
zawieraćopis przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3).
Specyfikacjęistotnych warunków zamówienia zamawiający opracowuje przed wszczęciem
postępowania na zasadach określonych w przepisach o przygotowaniu postępowania (R. 2
Działu II ustawy). Wynika to równieżz treści art. 59 ustawy dopuszczającego
doprecyzowanie lub uzupełnienie istniejącej SIWZ w zakresie, w jakim była ona przedmiotem
negocjacji. W ustępie 2 powołanego przepisu zakazano zmiany prowadzącej do istotnej
zmiany przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia to częśćSIWZ którązamawiający
jest zobowiązany opisać(art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp). Natomiast sposób opisu przedmiotu
zamówienia dokonuje sięna ogólnych zasadach, zgodnie z art. 29 – 31 ustawy Pzp. W tym
zakresie ustawodawca nie przewiduje odrębnych regulacji dla postępowania prowadzonego
w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
W rozpoznawanej sprawie przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Zgodnie z
jednoznacznąnormąart. 31 ust. 2 i 3 ustawy taki przedmiot zamówienia opisuje sięza
pomocąprogramu funkcjonalno – użytkowego, który obejmuje opis zadania budowlanego z
podaniem przeznaczenia ukończonych robót budowlanych oraz stawianych im wymagań
technicznych, ekonomicznych, architektonicznych, materiałowych i funkcjonalnych.
W toku postępowania dowodowego ustalono bezspornie,że w przedmiotowym
postępowaniu nie opracowano programu funkcjonalno – użytkowego, gdyżzałączona do
SIWZ „Koncepcja kolejowej trasy węglowej O/Tomisławice wraz szacunkowym kosztem
wykonania inwestycji; nr projektu 1013.1207.001” za taki program nie może byćuznana.
Okolicznośćtępotwierdził równieżZamawiający stwierdzając m. in.,że na obecnym etapie
nie ma możliwości spełnićwymogów przewidzianych dla programu funkcjonalno –
użytkowego.
Wświetle powołanego przepisu brak jest podstaw do uwzględnienia stanowiska
Zamawiającego,że w prowadzonym trybie negocjacji z ogłoszeniem, nie jest on zobligowany
do opisu przedmiotu zamówienia za pomocąprogramu funkcjonalno – użytkowego i nie jest
zobligowany uczynićtego w SIWZ przekazywanej wykonawcom wraz z zaproszeniem do
składania ofert wstępnych.
Skład orzekający stwierdza ponadto,że powołany przez Zamawiającego przepis art. 55 ust
1 pkt 3 ustawy Pzp jako posiłkowa przesłanka dokonania wyboru trybu negocjacji z
ogłoszeniem i uzasadnienie braku obowiązku dokonania opisu przedmiotu zamówienia nie
może miećwżadnej mierze zastosowania, gdyżprzepis ten dotyczy wyłącznie usług. Mowa
jest w nim o takich usługach, których szczegółowych cech nie da sięz góry określićw
sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty. Chodzi zatem oświadczenia, które nie
sąrobotami budowlanymi lub dostawami. Z tego względu nie można, nawet per analogiam,
zastosowaćtego przepisu w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym jest
projektowanie i wykonanie robót budowlanych. Nie można również, wświetle jednoznacznej
treści przepisów odwoływaćsiędo niesprecyzowanego pojęcia „logiki ustawy” jako
uzasadnienia faktu nie zastosowania przepisów.
Wświetle dokonanych ustaleńorzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Konsorcjum – Tomisławice w składzie: FEROCO S. A., Energopol –
Południe S. A., 60-324 Poznań, ul. Marcelińska 92/94 w wysokości 3 600,00 zł, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Koninie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu załączenie do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia programu funkcjonalno – użytkowego.
2. Kosztami postępowania obciąża Kopalnia Węgla Brunatnego „Konin” w Kleczewie
Spółka Akcyjna, 62-540 Kleczew, ul. 600-lecia 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum – Tomisławice w
składzie: FEROCO S. A., Energopol – Południe S. A., 60-324 Poznań, ul.
Marcelińska 92/94
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kopalnia Węgla Brunatnego
„Konin” w Kleczewie Spółka Akcyjna, 62-540 Kleczew, ul. 600-lecia 9 na
rzecz Konsorcjum – Tomisławice w składzie: FEROCO S. A., Energopol –
Południe S. A., 60-324 Poznań, ul. Marcelińska 92/94 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum – Tomisławice w
składzie: FEROCO S. A., Energopol – Południe S. A., 60-324 Poznań, ul.
Marcelińska 92/94
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia jako
konsorcjum FEROCO S.A. i Energopol – Południe S.A. występujący pod nazwą„Konsorcjum
– Tomisławice” złożył protest wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – KopalnięWęgla Brunatnego „Konin”,
w trybie negocjacji z ogłoszeniem na „Budowękolejowej trasy węgłowej Odkrywki
Tomisławice z infrastrukturątowarzyszącą”.
W proteście, a następnie w odwołaniu wniesionym od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 57 ust. 5 w zw. z art. 36 ustawy Pzp poprzez załączenie do zaproszenia do składania
ofert wstępnych SIWZ w treści i formie naruszającej postanowienia tych przepisów,
art. 31 ust. 2 Pzp oraz par. 15 rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2.09.2004 r. w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr
202, poz. 2072 ze zm.) poprzez nie przekazanie wraz ze SIWZ wymaganego tymi
przepisami opisu przedmiotu zamówienia w formie programu funkcjonalno użytkowego, a
przekazanie jedynie koncepcji do projektu wielobranżowego oraz części ekonomicznej.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał,że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia winna spełniaćwymagania określone przepisem art. 36 pzp z uwzględnieniem,
w odniesieniu do negocjacji z ogłoszeniem, art. 57 ust. 2 zd. 2 ustawy. Z przepisów wynika,że Zamawiający ma obowiązek zawarcia w treści SIWZ opisu przedmiotu zamówienia,
natomiast zgodnie z art. 58 ust. 2 pzp prowadzi sięnegocjacje w celu doprecyzowania lub
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Odwołujący wskazał równieżna art. 59 ust. 2, zgodnie z którym nie jest
możliwe po przeprowadzeniu negocjacji dokonywanie zmian prowadzących do istotnej
zmiany przedmiotu zamówienia.
Z powyższego Odwołujący wywodzi,że w trybie negocjacji z ogłoszeniem Zamawiający jest
obowiązany zawrzećw SIWZ opis przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający
przepisom prawa. Nieuzasadnione i niezgodne z prawem jest zatem przedłożenie wraz
zaproszeniem do składania ofert wstępnych SIWZ zawierającej opis przedmiotu zamówienia
w wersji ogólnej. Z treści rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wnioskuje,że Zamawiający
zamierza prowadzićnegocjacja tak, aby doprowadziło to do stworzenia opisu przedmiotu
zamówienia, co wświetle art. 59 ust. 2 Pzp jest niedopuszczalne.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp w treści SIWZ musi być
zawarty jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia. Powołał przepis art. 31
ust. 2 Pzp, z którego wynika, iżprzypadku , gdy przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, Zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocąprogramu funkcjonalno-użytkowego. Program ten obejmować
powinien opis zadania budowlanego, w którym podaje sięprzeznaczenie ukończonych robót
budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne,
materiałowe i funkcjonalne. Dokonanie opisu w tej formie służy do ustalenia planowanych
kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w
zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. Program funkcjonalno-
użytkowy jest zatem dokumentem pozwalającym wykonawcy na prawidłowe sporządzenie
oferty i dokładne obliczenie jej ceny.
Zastosowany tryb postępowania nie zwalnia zamawiającego z obowiązku dołączenia do
SIWZ programu funkcjonalno-użytkowego zgodnie z przepisami ustawy i powołanego
rozporządzenia Ministra Infrastruktury.
Tymczasem Zamawiający załączył do SIWZ wyłącznie koncepcjędo projektu
wielobranżowego oraz częśćekonomicznązawierające zdaniem Odwołującego nieścisłości i
sąze sobąsprzeczne. Odwołujący zarzucił brak niezbędnych z punktu widzenia realizacji
zamówienia oświadczeńi informacji.
W proteście Odwołujący stwierdził,że Zamawiający nie wyjaśnił, czy roboty przygotowawcze
np. wycinka lasu objęte sąprzedmiotem zamówienia. Wskazał równieżna brak informacji
technicznych zakresie i technologii wykonania robót, takich, jak: wzmocnienie podłoża
gruntowego pod liniękolejową, określenie ilości i głębokości pali posadowienia obiektu
mostowego na rzekąNoteć, danych dotyczących budynku nastawni dysponującej
„Tomislawice” , informacji o rozbiórkach obiektów kubaturowych. Brak równieżdecyzji o
realizacji rampy czołowo – bocznej na stacji Tomisławice.
Odwołujący podniósł równieżbrak oświadczeńi informacji niezbędnych z punktu widzenia
przedmiotu zamówienia:
1/ oświadczenie o posiadaniu prawa do dysponowania gruntem na cele budowlane w pasie
przewidywanej trasy węglowej (100 0 140 m),
2/ oświadczenie w zakresie przebudowy dróg powiatowych i gminnych (pas poprzeczny do
pasa trasy węglowej – max długośćok. 730 m),
3/ oświadczenie o przeprowadzeniu wywłaszczeńz wykupem gospodarstw rolnych w
zakresie likwidacji i wyburzeń,
4/ badania geologiczne i geotechniczne terenu pasa trasy węglowej,
5/ opracowaniaśrodowiskowe co do wymogów ochronyśrodowiska dla trasy węglowej lub
odkrywki węgla jako całości,
6/ informacje, czy Zamawiający dysponuje mapąnumerycznąaktualnądo celów
projektowych i decyzji o jej przekazaniu wykonawcy wybranemu do opracowania
dokumentacji projektowej z wyznaczonym ostatecznie przebiegiem trasy węglowej w
układzie współrzędnych,
7/ informacja, czy Zamawiający posiada decyzjędla trasy węglowej.
Odwołujący wskazał,że do tych zarzutów Zamawiający nie odniósł sięw rozstrzygnięciu
protestu zapowiadając,że kwestie te będąprzedmiotem negocjacji i nie sąniezbędne
wykonawcom na etapie składania ofert.
Odwołujący powołując wyrok KIO/UZP 1480/08 stwierdził,że Zamawiający nie ma
dowolności w opisie przedmiotu zamówienia, ale zobowiązany jest do przyjęcia jednej albo
drugiej metody opisu tj. albo poprzez załączenie programu funkcjonalno-użytkowego albo
poprzez załączenie pełnej dokumentacji projektowej.
Odwołujący wskazał także,że dopuszczalne zgodnie z art. 59 modyfikacje SIWZ mogąbyć
dokonywane przez Zamawiającego w zależności od takiej potrzeby.
Przedstawiając zarzuty dotyczące wzoru umowy Odwołujący zwrócił uwagęna
zachwianie równowagi stron w załączonej do SIWZ umowie kwestionując jej postanowienia.
Szczególności zakwestionował następujące postanowienia:
1/ ustalenie w § 2 ust. 1,że wynagrodzenie będzie miało formęzryczałtowaną, mimoże
kwestia ta może stanowićprzedmiot negocjacji,
2/ nieprecyzyjne określenie w § 3 ust. 3 okoliczności, w jakich wykonawca będzie
zobowiązany do dokonania na własny koszt czynności dla usunięcia zagrożenia
niedotrzymania terminów,
3/ ustalenie płatności kwartalnych i to jedynie do 70% wartości robót danego etapu
rozliczeniowego (§ 4 ust. 2),
4/ treść§ 6 ust. 7 umowy, w którym stwierdza się,że Zamawiający pozostaje właścicielem
wszelkich materiałów i urządzeńinwestycji, podczas gdy ryzyko ich utraty lub uszkodzenia
spoczywa w całości na Wykonawcy,
5/ nieprecyzyjne sformułowanie postanowień§ 6 ust. 8 umowy, w których mowa o
zagrożeniach realizacji inwestycji ze strony Wykonawcy,
6/ postanowienia, zgodnie z którym to na wykonawcy spoczywaćbędąwszelkie obowiązki w
zakresie uzyskania zezwoleń, pozwoleń, zatwierdzeń(np. § 1 ust. 8 i § 10 ust. 10 umowy),
7/ sformułowanie § 13 umowy w ten sposób,że kary umowne zostały zastrzeżone w
zasadzie wyłącznie dla Zamawiającego, a zwolnićWykonawcęz obowiązku zapłaty kary
może wyłącznie wina Zamawiającego.
Odwołujący zauważył,że aktualne brzmienie SIWZ i umowy nie określa, które
postanowienia mającharakter ostateczny i wiążący, a które mogąulec jeszcze modyfikacji.
Brak wiedzy w tym zakresie uniemożliwia zdaniem Odwołującego, złożenie prawidłowej
oferty wstępnej i znacznie utrudnia przygotowanie stanowiska negocjacyjnego.
W toku rozprawy Odwołujący stwierdziłże częśćzarzutów odwołania dotyczących
postanowieńumowy, ma charakter jedynie informacyjny. Wynika to z faktu częściowego
uwzględnienia protestu, kiedy to zamawiający przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
zawiadomił wykonawców,że nie mająobowiązku akceptowaćwarunków umowy w sposób
ostateczny. Odwołujący stwierdził,że niesporny jest fakt, iżw przedmiotowym postępowaniu
nie opracowano programu funkcjonalno – użytkowego. Wskazuje,że przepisy ustawy
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, wymagajądla zamówienia typu „zaprojektuj i
buduj” zastosowania do art. 31 ust. 2 ustawy PZP, który przewiduje opracowanie programu,
jako obowiązek zamawiającego. Koncepcja, którąposługuje sięzamawiający, nie spełnia
warunków programu funkcjonalno – użytkowego.
Wskazując zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1/ zmiany SIWZ i dostosowania jej do wymogów postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
2/ załączenia do SIWZ opisu przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wymogom
określonym w art. 36 Pzp, w tym poprzez załączenie programu funkcjonalno – użytkowego.
Rozstrzygając protest Zamawiający nie zgodził sięz zarzutem naruszenia art. 57 ust.
2 w zw. z art. 36 Pzp. Wskazał,że na podstawie art. 57 ust. 5 w SIWZ nie stosuje się
przepisów art. 36 ust. 1 pkt 5, 6, 9 i 11 ustawy. W związku z tym w przekazanej
wykonawcom SIWZ zaznaczył wyraźnie,że termin związania ofertądotyczy oferty, a z uwagi
na zastosowany tryb postępowania, z oczywistych względów termin związania ofertąnie
może dotyczyćoferty wstępnej.
Zamawiający nie zgodził sięrównieżzarzutem naruszenia art. 31 ust. 2 i przepisu
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu
i formy dokumentacji projektowej …(…). Wskazał,że chociażzgodnie z art. 134 ustawy nie
stosuje przesłanek do zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem, to wybrał ten tryb
dlatego,że nie był w stanie z góry określićszczegółowych cech przedmiotu zamówienia w
taki sposób, aby umożliwićwybór najkorzystniejszej oferty w trybie przetargu
nieograniczonego lub przetargu ograniczonego i w konsekwencji opracowaći dołączyćdo
SIWZ programu funkcjonalno-użytkowego zgodnego z przepisami ww rozporządzenia.
Wskazał,że przesłanki sformułowane w art. 55 pzp, w tym ust. 1 pkt 3 oraz art. 56 – 60 Pzp
wskazująw jego ocenie,że co do zasady woląustawodawcy było stosowanie trybu
negocjacji z ogłoszenie w przypadkach, w których nie jest możliwe doprecyzowanie
przedmiotu zamówienia jużna etapie podjęcia decyzji o przeprowadzeniu postępowania w
trybie ustawy, tj w sytuacji, w jakiej znajduje sięZamawiający.
Stwierdził,że rolęopisu technicznego przedmiotu zamówienia pełni przede wszystkim
„Koncepcja…(…)” stanowiąca załącznik nr 3 do SIWZ, która została stworzona w oparciu o
aktualnąna danym etapie postępowania wiedząco do przebiegu i warunków użytkowych
trasy węglowej odstawy węgla z Odkrywki Tomisławice.
Zdaniem Zamawiającego treśćkoncepcji umożliwia wykonawcom złożenie oferty wstępnej,
która nie zawiera przecieżceny. Zamawiający zauważył,że na tym etapie postępowania
zbędna jest Zamawiającemu i wykonawcom wycena usług i robót budowlanych
stanowiących przedmiot zamówienia, nie jest równieżz uwagi na ogólny opis przedmiotu
zamówienia zastosowany w SIWZ - możliwa.
Zastosowany tryb postępowania, w tym zgłasza faza negocjacji, ma służyćwyjaśnieniu
wszystkich wątpliwości.
Zamawiający stwierdza,że prowadzone negocjacje będąmiały na celu doprecyzowanie lub
uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia, rozumianego jako całokształt warunków
składających sięna przyszłeświadczenie wykonawcy, lub warunków umowy.
Negocjacje
z
wykonawcami
będą
dotyczyć
określenia
wymagań
technicznych,
architektonicznych , materiałowych, funkcjonalnych i jakościowych przedmiotu zamówienia
oraz określenia szczegółowych cech usług i robót, w tym obowiązku uzyskania pozwoleń
niezbędnych do realizacji inwestycji, a także treści umowy, z wyłączeniem ceny.
Zamawiający stwierdził,że wszelkie wątpliwości co do opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w SIWZ oraz treści umowy wykonawcy będąmogli poruszyćna etapie negocjacji.
Właśnie ta faza postępowania, zgodnie z logikąustawy przyczyni siędo sformułowania
SIWZ w taki sposób, by opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy nie budziły
wątpliwości wykonawców i odpowiadały zamierzeniu Zamawiającego, jakim jest budowa
trasy odstawy węgla. W ocenie Zamawiającego ostateczny kształt, jaki przybierze SIWZ po
negocjacja umożliwi złożenie wykonawcom porównywalnych ofert i właściwąocenęryzyka
związanego z tąinwestycją. Zamawiający wskazał również,że interes wykonawców będzie
chroniony zgodnie z treściąart. 58 ust. 4 Pzp.
W złożonej do Prezesa UZP odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania i odnosząc siędo zarzutów podniósł, co następuje.
Wyjaśnił,że przekazana wykonawcom koncepcja wraz z SIWZ nie jest koncepcjądo
projektu wielobranżowego, lecz „Koncepcjąkolejowej trasy węglowej odkrywki Tomisławice
wraz z szacunkowym kosztem wykonania inwestycji” uzupełnionąo odpowiedzi i wyjaśnienia
stanowiące załącznik nr 1 do Koncepcji oraz mapęze zmianąprzebiegu trasy węglowej
stanowiącązałącznik nr 2 do Koncepcji.
Zamawiający wskazał na okoliczności gospodarcze planowanej inwestycji i przewidywane
terminy realizacji. Wskazał, iżna obecnym etapie nie ma możliwości spełnićwymogów
przewidzianych dla programu funkcjonalno-użytkowego. Stwierdził, iżgdyby mógł spełnić
takie wymogi, to zdecydowałby sięna inny tryb postępowania tj. przetarg nieograniczony. W
ocenie Zamawiającego, w prowadzonym obecnie trybie negocjacji z ogłoszeniem, nie jest on
zobligowany do opisu przedmiotu zamówienia za pomocąprogramu funkcjonalno-
użytkowego, a przynajmniej nie jest zobligowany uczynićtego w SIWZ przekazywanej
wykonawcom wraz zaproszeniem do składania ofert wstępnych. Wskazał na § 15
rozporządzenia zgodnie z którym program służy do ustalenia planowanych kosztów prac
projektowych i robót budowlanych, a oferta wstępna nie zawiera przecieżceny, co oznacza,że brak tego programu nie może utrudniaćwykonawcy złożenia oferty wstępnej.
Zamawiający uznał,że w sytuacji, gdy obiektywnie nie ma możliwości stworzenia programu
funkcjonalno-użytkowego, a jednocześnie negocjacje pozwoląwypracowaćtreśćopisu
przedmiotu zamówienia w SIWZ obejmującązgodnie z art. 31 ust. 3 ustawy opis zadania
budowlanego z podaniem przeznaczenia ukończonych robót oraz stawiane im wymagania, a
opis przedmiotu zamówienia będzie spełniał wymogi ustawy, to SIWZ będąca efektem
negocjacji nie będzie mogła byćskutecznie oprotestowana z tego tylko powodu,że nie
odpowiada przepisom rozporządzenia regulującym formęi treśćprogramu funkcjonalno-
użytkowego.
Zamawiający wskazał także,że w toku postępowania udzielił ponad dwustu trzydziestu
odpowiedzi na pytania wykonawców. Odpowiedzi te umożliwiły wykonawcom zorientowanie
sięw stanie prawnym przedsięwzięcia, wyjaśniły wątpliwości dotyczące kwestii technicznych
zawartych w Koncepcji, która pełni rolęopisu przedmiotu zamówienia. Wskazano również
na zapisy umowy, które będąprzedmiotem negocjacji. Wskazał,że tym samym zrealizował
wnioski w tym zakresie zawarte w proteście i odwołaniu. Zamawiający stwierdził,że
prowadzone negocjacje doprowadządo doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu
zamówienia i warunków umowy. W wyniku negocjacji dojdzie do sformułowania SIWZ w taki
sposób, aby opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy nie budziły wątpliwości
uczestników postępowania.
W toku rozprawy Zamawiający wskazał,że załączona do SIWZ koncepcja stanowi opis jego
zamierzeń. Jego zdaniem na etapie składania ofert wstępnych, w tym postępowaniu, nie jest
konieczne dysponowanie programem funkcjonalno – użytkowym. Stwierdził,że równolegle
tocząsiępostępowania związane z przygotowaniem terenu pod inwestycje, w tym procedury
wykupu nieruchomości i zmierzającego do zyskania wymaganych decyzji administracyjnych.
W ocenie zamawiającego nie jest możliwe przygotowanie programu funkcjonalno –
użytkowego w takim terminie, aby wykonanie całego przedsięwzięcia mogło nastąpićw
wiążącym go terminie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu sprawy na rozprawie oraz uwzględniając
dokumentacjępostępowania ustaliła i zważyła, co następuje.
Prowadzone przez zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
dotyczy zamówienia sektorowego uregulowanego przepisami Rozdziału 5 Działu III ustawy
prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z art. 134 ustawy Pzp dokonanie wyboru trybu
negocjacji z ogłoszeniem przez zamawiającego sektorowego jest w wyłącznej kompetencji
zamawiającego i nie wymaga spełnienia przesłanek określonych w art. 55 ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie w prowadzonym postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem
obowiązująprzepisy Oddziału 3 Rozdziału 3 Działu II ustawy tj. art. 54 i 55 – 60 ustawy Pzp.
Powyższe oznacza,że w zakresie objętym rozpoznaniem w niniejszej sprawie, na etapie
zaproszenia wykonawców do składania ofert wstępnych Zamawiający musi dysponować
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, którąprzekazuje wykonawcom wraz z
zaproszeniem. Przekazywana specyfikacja ma zawieraćinformacje określone w przepisie
art. 36 ustawy z wyłączeniem, stosownie do dyspozycji art. 57 ust. 2 Pzp, informacji o
których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 5, 6, 9 i 11 ustawy Pzp. Tym samym specyfikacja musi
zawieraćopis przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3).
Specyfikacjęistotnych warunków zamówienia zamawiający opracowuje przed wszczęciem
postępowania na zasadach określonych w przepisach o przygotowaniu postępowania (R. 2
Działu II ustawy). Wynika to równieżz treści art. 59 ustawy dopuszczającego
doprecyzowanie lub uzupełnienie istniejącej SIWZ w zakresie, w jakim była ona przedmiotem
negocjacji. W ustępie 2 powołanego przepisu zakazano zmiany prowadzącej do istotnej
zmiany przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia to częśćSIWZ którązamawiający
jest zobowiązany opisać(art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp). Natomiast sposób opisu przedmiotu
zamówienia dokonuje sięna ogólnych zasadach, zgodnie z art. 29 – 31 ustawy Pzp. W tym
zakresie ustawodawca nie przewiduje odrębnych regulacji dla postępowania prowadzonego
w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
W rozpoznawanej sprawie przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Zgodnie z
jednoznacznąnormąart. 31 ust. 2 i 3 ustawy taki przedmiot zamówienia opisuje sięza
pomocąprogramu funkcjonalno – użytkowego, który obejmuje opis zadania budowlanego z
podaniem przeznaczenia ukończonych robót budowlanych oraz stawianych im wymagań
technicznych, ekonomicznych, architektonicznych, materiałowych i funkcjonalnych.
W toku postępowania dowodowego ustalono bezspornie,że w przedmiotowym
postępowaniu nie opracowano programu funkcjonalno – użytkowego, gdyżzałączona do
SIWZ „Koncepcja kolejowej trasy węglowej O/Tomisławice wraz szacunkowym kosztem
wykonania inwestycji; nr projektu 1013.1207.001” za taki program nie może byćuznana.
Okolicznośćtępotwierdził równieżZamawiający stwierdzając m. in.,że na obecnym etapie
nie ma możliwości spełnićwymogów przewidzianych dla programu funkcjonalno –
użytkowego.
Wświetle powołanego przepisu brak jest podstaw do uwzględnienia stanowiska
Zamawiającego,że w prowadzonym trybie negocjacji z ogłoszeniem, nie jest on zobligowany
do opisu przedmiotu zamówienia za pomocąprogramu funkcjonalno – użytkowego i nie jest
zobligowany uczynićtego w SIWZ przekazywanej wykonawcom wraz z zaproszeniem do
składania ofert wstępnych.
Skład orzekający stwierdza ponadto,że powołany przez Zamawiającego przepis art. 55 ust
1 pkt 3 ustawy Pzp jako posiłkowa przesłanka dokonania wyboru trybu negocjacji z
ogłoszeniem i uzasadnienie braku obowiązku dokonania opisu przedmiotu zamówienia nie
może miećwżadnej mierze zastosowania, gdyżprzepis ten dotyczy wyłącznie usług. Mowa
jest w nim o takich usługach, których szczegółowych cech nie da sięz góry określićw
sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty. Chodzi zatem oświadczenia, które nie
sąrobotami budowlanymi lub dostawami. Z tego względu nie można, nawet per analogiam,
zastosowaćtego przepisu w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym jest
projektowanie i wykonanie robót budowlanych. Nie można również, wświetle jednoznacznej
treści przepisów odwoływaćsiędo niesprecyzowanego pojęcia „logiki ustawy” jako
uzasadnienia faktu nie zastosowania przepisów.
Wświetle dokonanych ustaleńorzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Konsorcjum – Tomisławice w składzie: FEROCO S. A., Energopol –
Południe S. A., 60-324 Poznań, ul. Marcelińska 92/94 w wysokości 3 600,00 zł, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Koninie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
