rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-24
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 885/09
KIO/UZP 885/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23.07.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dominika
Nawarę (lider) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „TKD”, 25-671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich 153, Tomasza
Gadzalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Handlowo
Usługowy „TOM BUD”, Kielce, ul. Jasna 31 oraz Przedsiębiorstwo Budowlano-
Inżynieryjne „SANMEL” Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Świerkowa 3 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Państwową Szkołę Muzyczną I i II stopnia im. Ludomira
Różyckiego w Kielcach, 25-368 Kielce, ul. Głowackiego 7 protestu z dnia 8 czerwca
2009 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Dominika
Nawarę (lider) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „TKD”, 25-671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich 153, Tomasza
Gadzalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Handlowo
Usługowy „TOM BUD”, Kielce, ul. Jasna 31 oraz Przedsiębiorstwo Budowlano-
Inżynieryjne „SANMEL” Sp. z o.o., 87-300 Brodnica, ul. Świerkowa 3 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Państwową Szkołę Muzyczną I i II stopnia im. Ludomira
Różyckiego w Kielcach, 25-368 Kielce, ul. Głowackiego 7 protestu z dnia 8 czerwca
2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Państwową Szkołę Muzyczną I i II stopnia im.
Ludomira Różyckiego w Kielcach, 25-368 Kielce, ul. Głowackiego 7 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Dominika Nawarę (lider)
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „TKD”, 25-671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich 153,
Tomasza Gadzalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Handlowo Usługowy „TOM BUD”, Kielce, ul. Jasna 31 oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne „SANMEL” Sp. z o.o., 87-300
Brodnica, ul. Świerkowa 3;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złotych zero groszy) przez Państwową Szkołę
Muzyczną I i II stopnia im. Ludomira Różyckiego w Kielcach, 25-368
Kielce, ul. Głowackiego 7 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Dominika Nawarę (lider) prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„TKD”, 25-671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich 153, Tomasza
Gadzalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Handlowo Usługowy „TOM BUD”, Kielce, ul. Jasna 31 oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne „SANMEL” Sp. z o.o., 87-300
Brodnica, ul. Świerkowa 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Dominika Nawarę (lider)
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „TKD”, 25-671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich 153,
Tomasza Gadzalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Handlowo Usługowy „TOM BUD”, Kielce, ul. Jasna 31 oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne „SANMEL” Sp. z o.o., 87-300
Brodnica, ul. Świerkowa 3;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę i przebudowę budynku szkoły na siedzibę
PSM I i II st. Im. L. Różyckiego w Kielcach (numer sprawy ZP/4/2009), ogłoszone w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 5 maja 2009 r., poz. 70593.
Zamawiający
dokonał
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
złożonej
przez
Przedsiębiorstwo Instalacji Budowlanych „Unimax” S.A., odrzucając ofertęnajtańszązłożoną
przez konsorcjum firm: PW „TKD” Dominik Nawara, Zakład Handlowo Usługowy „TOM BUD”
Tomasz Gadzalski, Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne „SANMEL” Sp. z o.o (dalej
odwołujący). Zamawiający poinformował wykonawców o dokonanych czynnościach pismem
z dnia 28 maja 2009 r., otrzymanym przez odwołującego w dniu 2 czerwca 2009 roku. W
dniu 8 czerwca odwołujący wniósł protest do zamawiającego, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3, art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, przez wykluczenie odwołującego z postępowania bez uprzedniego
wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i bezprawne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iżdecyzja zamawiającego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, była błędna, gdyż
opierała sięna uznaniu, iżodwołujący nie spełnia warunku ekonomicznego, posiadania
zdolności kredytowej w wysokości minimum 5 milionów złotych. Ocena zamawiającego
wynikała z uznania, iżzaświadczenie wystawione na rzecz PW TKD Dominik Nawara
potwierdza zdolnośćkredytowądo kwoty 5.000.000,00 PLN, natomiast zaświadczenie
dotyczące PBI SANMEL Sp. z o.o. zostało wystawione w terminie niezgodnym z zapisami
siwz. Dodatkowo, zamawiający uznała, iżkonsorcjum nie posiada wymaganego
doświadczenia, gdyżzałączona referencja dla PBI SANMEL Sp. z o.o. nie potwierdza,że
firma jako wykonawca spełnia warunek, bowiem referencja dotyczy bliżej nie określonego
konsorcjum, którego SANMEL jest liderem. Abstrahując od prawidłowości oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, odwołujący wskazał, iżstwierdzone przez
zamawiającego błędy mogły ewentualnie stanowićpodstawędo wykluczenia konsorcjum z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 lub art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, natomiast nie
mogły prowadzićdo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W
ocenie odwołującego, zamawiający był zobowiązany wezwaćwykonawcędo złożenia
wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp w zakresie kwestionowanej wysokości
zdolności kredytowej, a także wezwaćdo uzupełnienia dokumentu wystawionego w dacie
przekraczającej 3 miesięczny termin ważności na podstawie art. 26 ust.3 pzp.
W odniesieniu do nie uznanej przez zamawiającego referencji odwołujący stwierdził,
iżzamawiający był zobowiązany uznaćzdobyte doświadczenie w wykonaniu roboty w
odniesieniu do całego konsorcjum, które jąwykonało.
Odwołujący wniósł o anulowanie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie badania ofert oraz wezwanie go do uzupełnienia zaświadczenia z banku o
posiadanej zdolności kredytowej i uznanie wykazanej roboty budowlanej, jako
potwierdzającej posiadanie doświadczenia.
Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 18 czerwca 2009 roku, doręczonym
odwołującemu w dniu 19 czerwca 2009 r., oddalając go w całości jako bezzasadny. W
uzasadnieniu stanowiska zamawiający podtrzymał swojądecyzjęo uznaniu, iżkonsorcjum
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, co nie pozostawiałożadnych wątpliwości
mając na uwadze treśćzaświadczenia, które nie zawierało błędu, jak równieżdatę
wystawienia drugiego z kwestionowanych zaświadczeń. Zamawiający uznał, iżnie miał
podstaw do wzywania konsorcjum do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
pzp, a stwierdziwszy,że treśćzłożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zmuszony był ofertękonsorcjum odrzucić. W zakresie braku
możliwości uznania doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum, zamawiający powołał
sięna wyjaśnienia UZP z dnia 04.05.2009, z których wynika,że członek konsorcjum nabywa
wyłącznie doświadczenie związane z zakresem prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy
pomocy podwykonawców, nie nabywa jednak doświadczenia odnośnie prac wykonanych
przez innych konsorcjantów. Zamawiający na tej podstawie nie uznał doświadczenia
zdobytego przy hali widowiskowo-sportowej, jako zgodnego z siwz i odrzucił ofertę
konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu odwołujący wniósł w dniu 24 czerwca 2009
roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przekazując jednocześnie jego
treśćzamawiającemu.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał i ponowił zarzuty orazżądania podniesione w
proteście.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym oryginałów ofert, wyjaśnień
wykonawców, stanowisk stron i uczestnika postępowania, a także oświadczeń
złożonych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Interes prawny odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia znajduje
uzasadnienie w tej okoliczności, iżoferta odwołującego jest najtańszązłożonąw
postępowaniu, a na skutek czynności jej odrzucenia odwołujący traci możliwośćuzyskania
zamówienia. Izba nie uznała stanowiska zamawiającego przedstawionego w piśmie z dnia
13 lipca 2009 r., iżwykonawca utracił interes prawny, gdyżjego oferta była nie
zabezpieczona wadium w dniach 28 i 29 czerwca 2009 r. Skład orzekający stwierdził, iżdo
dnia rozprawy przed KIO odwołujący nie utracił statusu wykonawcy w związku z
wykluczeniem go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp., a
zatem podnoszona okolicznośćnie była podstawążadnych czynności zamawiającego i jej
ocena nie mieści sięw zakresie czynności zaskarżonych przez odwołującego.
W zakresie zarzutu braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego skład
orzekający uznał, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego wskazując w uzasadnieniu
decyzji przesłankęz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, czyli na niezgodnośćoferty odwołującego z
treściąsiwz. Niezgodnośćta wynikaćmiała z załączenia dokumentów dotyczących
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, niezgodnych z wymogami
zamawiającego. Powołane przez zamawiającego błędy w dokumentach z siwz nie mogły
stanowićpodstawy do odrzucenia oferty odwołującego. Mogły ewentualnie stanowić
podstawędo wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp. Niezależnie od błędnej decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego, koniecznym było dokonanie oceny dokumentów złożonych wraz z ofertą, w
celu ustalenia, czy zamawiający był zobowiązany wezwaćwykonawcędo uzupełnienia
dokumentów podmiotowych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, lub wezwania do
złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp.
W zakresie dokumentów mających potwierdzićspełnianie warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, Izba ustaliła, iżzamawiający wymagał
wykazania między innymi posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej na
kwotęnie mniejsząniż5 000 000,00 PLN (pkt 7 lit c siwz), na potwierdzenie czego
wykonawcy mieli złożyćinformacjębanku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytową, wystawionąnie wcześniej niż3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert (pkt 8 ppkt 9 siwz). Odwołujący złożył w ofercie
informacje z banków prowadzących rachunki dwóch spośród trzech konsorcjantów, z których
jeden wystawiony został w dniu 12 stycznia 2009 r., a więc wcześniej niżna trzy miesiące
przed upływem składania ofert, wyznaczonym na dzień27 maja 2009 r. (zaświadczenie
Banku Spółdzielczego w Brodnicy). Tym samym nie mógł on stanowićpodstawy do oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający mógł jedynie oceniać
zaświadczenie Banku DnB NORD Polska S.A. Oddział w Katowicach z dnia 18 marca 2009r.
dotyczącego PW TKD Dominik Nawara. Treśćoświadczenia banku, iż„Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe TKD- Dominik Nawara posiada zdolnośćkredytowąw Banku DnB NORD
POLSKA S.A. do kwoty 5 000 000,00 PLN”, w ocenie składu orzekającego potwierdza, iż
wykonawca posiada zdolnośćkredytowąw minimalnej kwocie wymaganej przez
zamawiającego, tj.5 000 000,00 PLN. Użycie sformułowania „do kwoty ..”, obejmuje również
tąkwotę, jako maksymalnąwysokośćkredytu, którąbank może udzielićwykonawcy. Dopiero
kwota 5 000 000,01 PLN przekracza wskazanąwysokośćzdolności kredytowej. Opis
warunku udziału w postępowaniu należy czytaćw ten sposób, iżkwota poniżej 5 000 000,00
PLN byłaby niewystarczająca dla uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu. A
zatem zdolnośćkredytowa, jakąposiada lider konsorcjum (PW TKD Dominik Nawara),
odpowiada minimalnym oczekiwaniom zamawiającego. Potwierdza to równieżtreść
przedłożonego przez odwołującego na rozprawie pisma, w którym bank potwierdził, iż
zaświadczenie o zdolności kredytowej do kwoty 5 mln zł. dotyczy tej kwoty włącznie.
Wprawdzie nie były one podstawąrozstrzygnięcia Izby, to jednak wskazuje na błąd
zamawiającego przy ocenie dokumentu. W ocenie Izby nie jest dopuszczalne zastępowanie
treści dokumentu wyjaśnieniami wykonawcy, jeżeli pismo nie pochodzi od tego wykonawcy.
Tym samym zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 pzp nie mógł sięostać. Nie zmienia to jednak
stanowiska KIO, iżprzedłożona wraz z ofertąinformacja z banku dotycząca lidera
konsorcjum potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach
wzywanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust 3 pzp do uzupełnienia dokumentu nie
znajduje uzasadnienia.
Odnosząc siędo drugiej wskazanej przez zamawiającego niezgodności dotyczącej
dokumentu referencji, skład orzekający ustalił, iżwarunek udziału w postępowaniu określony
przez zamawiającego w siwz (pkt 7 lit d) dotyczył wykonania z należytąstarannością
jednego obiektu kubaturowego o wartości nie mniejszej niż15 000 000,00 PLN brutto.
Zamawiający nie kwestionował oświadczenia wykonawcy złożonego na załączniku nr 5
(wykaz wykonanych obiektów kubaturowych), natomiast uznał, iżtreśćreferencji wskazuje
na bliżej nie określone konsorcjum, którego liderem była firma SANMEL, z czego nie wynika,że firma, jako wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wartośćzadania
inwestycyjnego nie budziła wątpliwości zamawiającego, natomiast w toku rozprawy podnosił,
iżnie było możliwe, aby jeden z trzech wykonawców realizujących inwestycję, wykonał część
robót, których wartośćwynosiłaby 15 000 000,00 PLN, przy całkowitej wartości określonej na
kwotę15 184,7 tyśzł. Skład orzekający uznał, iżtreśćreferencji potwierdza posiadanie przez
lidera konsorcjum wymaganego do realizacji przedmiotowego zamówienia, doświadczenia.
Izba nie przychyliła siędo powołanej przez zamawiającego interpretacji UZP wydanej w
odmiennym stanie faktycznym, chociażdotyczącej spornego zagadnienia. W ocenie składu
orzekającego dla ustalenia spełniania warunku udziału w postępowaniu należy każdorazowo
odnosićsiędo opisu warunku w konkretnym postępowaniu. W niniejszej sprawie
zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu przez wskazanie wartości inwestycji
jako całości, wykonanej na obiekcie kubaturowym. W ocenie składu orzekającego nie budzi
wątpliwości, iżrealizacja tak dużych inwestycji często wiąże sięz koniecznościąudziału w
realizacji części prac, podwykonawców. W takiej sytuacji wykonawca nie wykonuje w całości
prac, co jednak w opinii UZP nie stoi na przeszkodzie wykazania sięzdobytym przy realizacji
obiektu, doświadczeniem. Różnica pomiędzy realizacjąprzedmiotu zamówienia z udziałem
podwykonawców, a realizacjązamówienia przez konsorcjum, sprowadza sięw zasadzie do
odmiennego określenia stron umowy. W obu przypadkach wykonawca odpowiada solidarnie
za prace wykonane, czy to przez podwykonawców, czy teżkonsorcjantów. Wprowadzanie
sztucznych przeszkód dla wykonawców, którzy wykonywali zamówienie wspólnie z innymi
podmiotów nie znajduje uzasadnienia prawnego. Przede wszystkim należy zauważyć,że
ustawa Prawo zamówieńpublicznych zrównuje sytuacjęwykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego, z samodzielnie występującymi
podmiotami, stwarzając tym samym możliwośćubiegania sięo zamówienie wykonawcom,
którzy indywidualnie nie byliby w stanie sprostaćwymaganiom zamawiającego, co wpływa
na zwiększenie konkurencyjności. Ocenianie doświadczenia zdobytego przy realizacji
zamówieńwspólnie z innymi podmiotami, powinno odbywaćsięna tych samych zasadach.
W przeciwny wypadku mniejsi przedsiębiorcy, tworzący konsorcja nie mogliby często
ubiegaćsięskutecznie o uzyskanie dużych zamówień, gdyżbez doświadczenia zdobytego
indywidualnie, nie potwierdziliby spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tym samym
należało uznać, iżPrzedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne SANMEL Sp. z o.o. wykazało
siędoświadczeniem w zakresie wykonania z należytąstarannościąobiektu kubaturowego o
wartości nie mniejszej niż15 000 000,00 PLN – HalęWidowiskowo-sportowąwraz z
infrastrukturątechnicznąw Brodnicy o wartości 15.184,7 tyśzł.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iżzamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru oferty droższej.
.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami Odwołującego sięstanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Państwową Szkołę Muzyczną I i II stopnia im.
Ludomira Różyckiego w Kielcach, 25-368 Kielce, ul. Głowackiego 7 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Dominika Nawarę (lider)
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „TKD”, 25-671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich 153,
Tomasza Gadzalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Handlowo Usługowy „TOM BUD”, Kielce, ul. Jasna 31 oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne „SANMEL” Sp. z o.o., 87-300
Brodnica, ul. Świerkowa 3;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złotych zero groszy) przez Państwową Szkołę
Muzyczną I i II stopnia im. Ludomira Różyckiego w Kielcach, 25-368
Kielce, ul. Głowackiego 7 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Dominika Nawarę (lider) prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„TKD”, 25-671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich 153, Tomasza
Gadzalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Handlowo Usługowy „TOM BUD”, Kielce, ul. Jasna 31 oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne „SANMEL” Sp. z o.o., 87-300
Brodnica, ul. Świerkowa 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Dominika Nawarę (lider)
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „TKD”, 25-671 Kielce, ul. Batalionów Chłopskich 153,
Tomasza Gadzalskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Handlowo Usługowy „TOM BUD”, Kielce, ul. Jasna 31 oraz
Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne „SANMEL” Sp. z o.o., 87-300
Brodnica, ul. Świerkowa 3;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę i przebudowę budynku szkoły na siedzibę
PSM I i II st. Im. L. Różyckiego w Kielcach (numer sprawy ZP/4/2009), ogłoszone w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 5 maja 2009 r., poz. 70593.
Zamawiający
dokonał
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
złożonej
przez
Przedsiębiorstwo Instalacji Budowlanych „Unimax” S.A., odrzucając ofertęnajtańszązłożoną
przez konsorcjum firm: PW „TKD” Dominik Nawara, Zakład Handlowo Usługowy „TOM BUD”
Tomasz Gadzalski, Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne „SANMEL” Sp. z o.o (dalej
odwołujący). Zamawiający poinformował wykonawców o dokonanych czynnościach pismem
z dnia 28 maja 2009 r., otrzymanym przez odwołującego w dniu 2 czerwca 2009 roku. W
dniu 8 czerwca odwołujący wniósł protest do zamawiającego, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3, art. 26 ust 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, przez wykluczenie odwołującego z postępowania bez uprzedniego
wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i bezprawne dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iżdecyzja zamawiającego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, była błędna, gdyż
opierała sięna uznaniu, iżodwołujący nie spełnia warunku ekonomicznego, posiadania
zdolności kredytowej w wysokości minimum 5 milionów złotych. Ocena zamawiającego
wynikała z uznania, iżzaświadczenie wystawione na rzecz PW TKD Dominik Nawara
potwierdza zdolnośćkredytowądo kwoty 5.000.000,00 PLN, natomiast zaświadczenie
dotyczące PBI SANMEL Sp. z o.o. zostało wystawione w terminie niezgodnym z zapisami
siwz. Dodatkowo, zamawiający uznała, iżkonsorcjum nie posiada wymaganego
doświadczenia, gdyżzałączona referencja dla PBI SANMEL Sp. z o.o. nie potwierdza,że
firma jako wykonawca spełnia warunek, bowiem referencja dotyczy bliżej nie określonego
konsorcjum, którego SANMEL jest liderem. Abstrahując od prawidłowości oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, odwołujący wskazał, iżstwierdzone przez
zamawiającego błędy mogły ewentualnie stanowićpodstawędo wykluczenia konsorcjum z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 lub art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, natomiast nie
mogły prowadzićdo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W
ocenie odwołującego, zamawiający był zobowiązany wezwaćwykonawcędo złożenia
wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp w zakresie kwestionowanej wysokości
zdolności kredytowej, a także wezwaćdo uzupełnienia dokumentu wystawionego w dacie
przekraczającej 3 miesięczny termin ważności na podstawie art. 26 ust.3 pzp.
W odniesieniu do nie uznanej przez zamawiającego referencji odwołujący stwierdził,
iżzamawiający był zobowiązany uznaćzdobyte doświadczenie w wykonaniu roboty w
odniesieniu do całego konsorcjum, które jąwykonało.
Odwołujący wniósł o anulowanie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie badania ofert oraz wezwanie go do uzupełnienia zaświadczenia z banku o
posiadanej zdolności kredytowej i uznanie wykazanej roboty budowlanej, jako
potwierdzającej posiadanie doświadczenia.
Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 18 czerwca 2009 roku, doręczonym
odwołującemu w dniu 19 czerwca 2009 r., oddalając go w całości jako bezzasadny. W
uzasadnieniu stanowiska zamawiający podtrzymał swojądecyzjęo uznaniu, iżkonsorcjum
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, co nie pozostawiałożadnych wątpliwości
mając na uwadze treśćzaświadczenia, które nie zawierało błędu, jak równieżdatę
wystawienia drugiego z kwestionowanych zaświadczeń. Zamawiający uznał, iżnie miał
podstaw do wzywania konsorcjum do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
pzp, a stwierdziwszy,że treśćzłożonej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zmuszony był ofertękonsorcjum odrzucić. W zakresie braku
możliwości uznania doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum, zamawiający powołał
sięna wyjaśnienia UZP z dnia 04.05.2009, z których wynika,że członek konsorcjum nabywa
wyłącznie doświadczenie związane z zakresem prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy
pomocy podwykonawców, nie nabywa jednak doświadczenia odnośnie prac wykonanych
przez innych konsorcjantów. Zamawiający na tej podstawie nie uznał doświadczenia
zdobytego przy hali widowiskowo-sportowej, jako zgodnego z siwz i odrzucił ofertę
konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu odwołujący wniósł w dniu 24 czerwca 2009
roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przekazując jednocześnie jego
treśćzamawiającemu.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał i ponowił zarzuty orazżądania podniesione w
proteście.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym oryginałów ofert, wyjaśnień
wykonawców, stanowisk stron i uczestnika postępowania, a także oświadczeń
złożonych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Interes prawny odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia znajduje
uzasadnienie w tej okoliczności, iżoferta odwołującego jest najtańszązłożonąw
postępowaniu, a na skutek czynności jej odrzucenia odwołujący traci możliwośćuzyskania
zamówienia. Izba nie uznała stanowiska zamawiającego przedstawionego w piśmie z dnia
13 lipca 2009 r., iżwykonawca utracił interes prawny, gdyżjego oferta była nie
zabezpieczona wadium w dniach 28 i 29 czerwca 2009 r. Skład orzekający stwierdził, iżdo
dnia rozprawy przed KIO odwołujący nie utracił statusu wykonawcy w związku z
wykluczeniem go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp., a
zatem podnoszona okolicznośćnie była podstawążadnych czynności zamawiającego i jej
ocena nie mieści sięw zakresie czynności zaskarżonych przez odwołującego.
W zakresie zarzutu braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego skład
orzekający uznał, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego wskazując w uzasadnieniu
decyzji przesłankęz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, czyli na niezgodnośćoferty odwołującego z
treściąsiwz. Niezgodnośćta wynikaćmiała z załączenia dokumentów dotyczących
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, niezgodnych z wymogami
zamawiającego. Powołane przez zamawiającego błędy w dokumentach z siwz nie mogły
stanowićpodstawy do odrzucenia oferty odwołującego. Mogły ewentualnie stanowić
podstawędo wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp. Niezależnie od błędnej decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego, koniecznym było dokonanie oceny dokumentów złożonych wraz z ofertą, w
celu ustalenia, czy zamawiający był zobowiązany wezwaćwykonawcędo uzupełnienia
dokumentów podmiotowych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, lub wezwania do
złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp.
W zakresie dokumentów mających potwierdzićspełnianie warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, Izba ustaliła, iżzamawiający wymagał
wykazania między innymi posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej na
kwotęnie mniejsząniż5 000 000,00 PLN (pkt 7 lit c siwz), na potwierdzenie czego
wykonawcy mieli złożyćinformacjębanku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytową, wystawionąnie wcześniej niż3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert (pkt 8 ppkt 9 siwz). Odwołujący złożył w ofercie
informacje z banków prowadzących rachunki dwóch spośród trzech konsorcjantów, z których
jeden wystawiony został w dniu 12 stycznia 2009 r., a więc wcześniej niżna trzy miesiące
przed upływem składania ofert, wyznaczonym na dzień27 maja 2009 r. (zaświadczenie
Banku Spółdzielczego w Brodnicy). Tym samym nie mógł on stanowićpodstawy do oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający mógł jedynie oceniać
zaświadczenie Banku DnB NORD Polska S.A. Oddział w Katowicach z dnia 18 marca 2009r.
dotyczącego PW TKD Dominik Nawara. Treśćoświadczenia banku, iż„Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe TKD- Dominik Nawara posiada zdolnośćkredytowąw Banku DnB NORD
POLSKA S.A. do kwoty 5 000 000,00 PLN”, w ocenie składu orzekającego potwierdza, iż
wykonawca posiada zdolnośćkredytowąw minimalnej kwocie wymaganej przez
zamawiającego, tj.5 000 000,00 PLN. Użycie sformułowania „do kwoty ..”, obejmuje również
tąkwotę, jako maksymalnąwysokośćkredytu, którąbank może udzielićwykonawcy. Dopiero
kwota 5 000 000,01 PLN przekracza wskazanąwysokośćzdolności kredytowej. Opis
warunku udziału w postępowaniu należy czytaćw ten sposób, iżkwota poniżej 5 000 000,00
PLN byłaby niewystarczająca dla uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu. A
zatem zdolnośćkredytowa, jakąposiada lider konsorcjum (PW TKD Dominik Nawara),
odpowiada minimalnym oczekiwaniom zamawiającego. Potwierdza to równieżtreść
przedłożonego przez odwołującego na rozprawie pisma, w którym bank potwierdził, iż
zaświadczenie o zdolności kredytowej do kwoty 5 mln zł. dotyczy tej kwoty włącznie.
Wprawdzie nie były one podstawąrozstrzygnięcia Izby, to jednak wskazuje na błąd
zamawiającego przy ocenie dokumentu. W ocenie Izby nie jest dopuszczalne zastępowanie
treści dokumentu wyjaśnieniami wykonawcy, jeżeli pismo nie pochodzi od tego wykonawcy.
Tym samym zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 pzp nie mógł sięostać. Nie zmienia to jednak
stanowiska KIO, iżprzedłożona wraz z ofertąinformacja z banku dotycząca lidera
konsorcjum potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach
wzywanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust 3 pzp do uzupełnienia dokumentu nie
znajduje uzasadnienia.
Odnosząc siędo drugiej wskazanej przez zamawiającego niezgodności dotyczącej
dokumentu referencji, skład orzekający ustalił, iżwarunek udziału w postępowaniu określony
przez zamawiającego w siwz (pkt 7 lit d) dotyczył wykonania z należytąstarannością
jednego obiektu kubaturowego o wartości nie mniejszej niż15 000 000,00 PLN brutto.
Zamawiający nie kwestionował oświadczenia wykonawcy złożonego na załączniku nr 5
(wykaz wykonanych obiektów kubaturowych), natomiast uznał, iżtreśćreferencji wskazuje
na bliżej nie określone konsorcjum, którego liderem była firma SANMEL, z czego nie wynika,że firma, jako wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wartośćzadania
inwestycyjnego nie budziła wątpliwości zamawiającego, natomiast w toku rozprawy podnosił,
iżnie było możliwe, aby jeden z trzech wykonawców realizujących inwestycję, wykonał część
robót, których wartośćwynosiłaby 15 000 000,00 PLN, przy całkowitej wartości określonej na
kwotę15 184,7 tyśzł. Skład orzekający uznał, iżtreśćreferencji potwierdza posiadanie przez
lidera konsorcjum wymaganego do realizacji przedmiotowego zamówienia, doświadczenia.
Izba nie przychyliła siędo powołanej przez zamawiającego interpretacji UZP wydanej w
odmiennym stanie faktycznym, chociażdotyczącej spornego zagadnienia. W ocenie składu
orzekającego dla ustalenia spełniania warunku udziału w postępowaniu należy każdorazowo
odnosićsiędo opisu warunku w konkretnym postępowaniu. W niniejszej sprawie
zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu przez wskazanie wartości inwestycji
jako całości, wykonanej na obiekcie kubaturowym. W ocenie składu orzekającego nie budzi
wątpliwości, iżrealizacja tak dużych inwestycji często wiąże sięz koniecznościąudziału w
realizacji części prac, podwykonawców. W takiej sytuacji wykonawca nie wykonuje w całości
prac, co jednak w opinii UZP nie stoi na przeszkodzie wykazania sięzdobytym przy realizacji
obiektu, doświadczeniem. Różnica pomiędzy realizacjąprzedmiotu zamówienia z udziałem
podwykonawców, a realizacjązamówienia przez konsorcjum, sprowadza sięw zasadzie do
odmiennego określenia stron umowy. W obu przypadkach wykonawca odpowiada solidarnie
za prace wykonane, czy to przez podwykonawców, czy teżkonsorcjantów. Wprowadzanie
sztucznych przeszkód dla wykonawców, którzy wykonywali zamówienie wspólnie z innymi
podmiotów nie znajduje uzasadnienia prawnego. Przede wszystkim należy zauważyć,że
ustawa Prawo zamówieńpublicznych zrównuje sytuacjęwykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego, z samodzielnie występującymi
podmiotami, stwarzając tym samym możliwośćubiegania sięo zamówienie wykonawcom,
którzy indywidualnie nie byliby w stanie sprostaćwymaganiom zamawiającego, co wpływa
na zwiększenie konkurencyjności. Ocenianie doświadczenia zdobytego przy realizacji
zamówieńwspólnie z innymi podmiotami, powinno odbywaćsięna tych samych zasadach.
W przeciwny wypadku mniejsi przedsiębiorcy, tworzący konsorcja nie mogliby często
ubiegaćsięskutecznie o uzyskanie dużych zamówień, gdyżbez doświadczenia zdobytego
indywidualnie, nie potwierdziliby spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tym samym
należało uznać, iżPrzedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne SANMEL Sp. z o.o. wykazało
siędoświadczeniem w zakresie wykonania z należytąstarannościąobiektu kubaturowego o
wartości nie mniejszej niż15 000 000,00 PLN – HalęWidowiskowo-sportowąwraz z
infrastrukturątechnicznąw Brodnicy o wartości 15.184,7 tyśzł.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iżzamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru oferty droższej.
.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami Odwołującego sięstanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
