rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-10
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 807/09
KIO/UZP 807/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez FAMUR Sp. z o.o., 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Kompania Węglowa S.A., z siedzibą przy ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice, Centrum Wydobywcze Południe, Oddział KWK "Jankowice", ul. Jastrzębska
12, 44 -253 Rybnik protestu z dnia 22 maja 2009 r.
przez FAMUR Sp. z o.o., 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Kompania Węglowa S.A., z siedzibą przy ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice, Centrum Wydobywcze Południe, Oddział KWK "Jankowice", ul. Jastrzębska
12, 44 -253 Rybnik protestu z dnia 22 maja 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża FAMUR Sp. z o.o. 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej
51
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez FAMUR Sp. z o.o. 40-698 Katowice,
ul. Armii Krajowej 51,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz FAMUR Sp. z o.o., 40-698
Katowice, ul. Armii Krajowej 51.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 8.05.2009 r. Kompania Węglowa S.A., z siedzibąprzy ul. Powstańców 30, 40 -039
Katowice, Centrum Wydobywcze Południe, Oddział KWK "Jankowice", ul. Jastrzębska 12, 44
-253 Rybnik (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. "Dzierżawa kombajnuścianowego dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział
KWK Jankowice wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej", i w tym samym
dniu zamieścił SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie
internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 1 173 557,55 euro.
W dniu 22.05.2009 r. na postanowienia SIWZ protest złożył FAMUR Sp. z o.o., 40-
698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51 (dalej: Odwołujący). Zamawiający nie rozstrzygnął
protestu, co Odwołujący zgodnie z art. 183 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych uznał za jego
oddalenie i w dniu 10.06.2009 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz przepisu art. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję.
Odwołujący wskazał,że kombajny górnicze mogąbyćwyposażone w różnego typu
zraszanie, dlatego wskazanie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia
przystosowania do dodatkowej konkretnej metody zraszania, należy uznaćza działanie
zmierzające do ograniczenia kręgu wykonawców, będące naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył wyżej wskazane przepisy, stawiając w SIWZ
(Załącznik nr 1, pkt 6 ppkt 10) warunek, by kombajn będący przedmiotem dzierżawy był
przystosowany, obok podstawowej metody zraszania, do zastosowania dodatkowego
systemu zraszania powietrzno-wodnego, w sytuacji gdy z powodzeniem na rynku istnieje
szereg innych rozwiązańtechnicznych spełniających surowe wymagania Polskiej Normy
i bezpieczeństwa w górnictwie (w tym w kombajnach eksploatowanych w najbardziej
zagrożonych wybuchem metanu czy pyłu węglowegościanach). Według Odwołującego,
wymóg postawiony przez Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia może być
spełniony przez tylko jednego wykonawcę- Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A.
(jedynego wykonawcę, który w terminie otwarcia ofert złożył ofertęw postępowaniu).
W związku z podniesionymi zarzutami, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, iżpostępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której
mowa wart. 146 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówieńpublicznych (Odwołujący w proteście wnosił
o dokonanie modyfikacji SIWZ, lecz Zamawiający dokonał w dn. 02.06.2009 r. otwarcia ofert,
dlatego wniosek ten nie może byćuwzględniony na obecnym etapie postępowania).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi,że wobec wymagańZamawiającego dotyczących
przedmiotu zamówienia nie jest możliwy jego udział w przetargu i udzielenie mu zamówienia,
ponieważZamawiający w taki sposób określił przedmiot zamówienia,że zrealizowaćgo
może tylko jeden podmiot.
Skład orzekający ustalił, co następuje:
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt 6 ppkt 10 zawarł wymóg: ,,Kombajn musi być
przystosowany do zastosowania, w przypadku wystąpienia takiej potrzeby, do zewnętrznego
zraszania powietrzno-wodnego (tylne zraszanie noży mieszaniną powietrzno-wodną) tak aby
ograniczyć ilość wody dostarczonej do organów urabiających (ilość mniejsza od określonej
w normie PN-G-50037 i spełniająca wymogi do pracy w warunkach dołowych Kopalni).
Sprężone powietrze doprowadzone może być z sieci rurociągów lub sprężarki – PAS-75 lub
równoważnej.”
W ocenie Odwołującego, taki wymóg zawarty w opisie przedmiotu zamówienia jest
niczym nieuzasadniony, a ponadto wskazuje na możliwośćwykonania zamówienia tylko
przez jednego wykonawcę. Odwołujący nie przedstawił w postępowaniu odwoławczymżadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, jednak jego stanowisko zostało
uprawdopodobnione przez okoliczność,że rzeczywiście w postępowaniu została złożona
tylko jedna oferta.
Zamawiający, ażdo rozprawy, nie przedstawiłżadnego uzasadnienia, dlaczego
wymaga kombajnu posiadającego właśnie taki, a nie inny system zraszania. Na rozprawie
Zamawiający wskazał,żeściana, na której będzie działał kombajn, posiada trzeciąkategorię
zagrożenia metanowego oraz wydobywany węgiel ma wysokątwardość, z czego wynika
pewnośćdużego iskrzenia w trakcie wydobycia – stąd potrzeba zastosowania specyficznego
systemu zraszania.
Skład orzekający zauważył,że podstawowe parametryściany były co prawda podane
w SIWZ, jednak Zamawiający, co podniósł Odwołujący, w treści w SIWZ nie uzasadnił
wprost potrzeby zastosowania określonego systemu zraszania wymogami bezpieczeństwa.
Nie jest to jednak przeszkodą, aby na tym etapie postępowania (w trakcie postępowania
odwoławczego) stwierdzićistnienie takiej przesłanki, jeżeli jest ona obiektywna – tzn. nie
wiąże sięz nieuzasadnionymi preferencjami Zamawiającego, lecz wynika z dążenia do
zapewnienia maksymalnego możliwego do osiągnięcia poziomu bezpieczeństwa. Izba
uznała takie dążenie Zamawiającego za uprawniające go do opisu przedmiotu zamówienia
zgodnie z jego oczekiwaniami.
Bezsporny był fakt,że u Zamawiającego wykorzystywane sąkombajny wyposażone
w różne systemy zraszania; Zamawiający twierdził jednak,że celem jego działańjest
zastosowanie nowszego, bezpieczniejszego sprzętu, skoro dotychczas stosowany
w praktyce nie zawsze okazywał sięspełniaćoczekiwania Zamawiającego co do zachowania
norm bezpieczeństwa.
Na poparcie swoich tez Zamawiający przedłożył artykuły z prasy branżowej, jednak skład
orzekający nie wziął ich pod uwagęrozpatrując odwołanie, ponieważnie miały one waloru
obiektywnego materiału dowodowego, chociażby z tego powodu, iżautorzy opracowańsą
pracownikami Centrum Mechanizacji Górnictwa KOMAG, uprawnionego z patentu do
,,Instalacji ciśnieniowej powietrzno-wodnej kombajnu górniczego” (jeden z autorów był
równieżwspółtwórcąwynalazku), czyli do jednego z rozwiązańpozwalających zastosowanie
systemu zraszania oczekiwanego przez Zamawiającego.
Skład orzekający jednak stwierdził,że stanowisko Zamawiającego jest uprawdopodobnione,
bowiem Odwołujący nie zaprzeczył,że oczekiwany przez Zamawiającego system zraszania
w kombajnie będącym przedmiotem zamówienia potencjalnie może zapewnićwiększe
bezpieczeństwo w kopalni (Odwołujący jedynie podawał,że sąinne, równoważne systemy,
jednak nie wskazał, jakie), a jego argumentacja koncentrowała sięjedynie na tym,że jest to
system oferowany tylko przez jednego producenta.
Poza sporem była okoliczność,że na rozwiązanie opatentowane przez KOMAG
licencjęwyłącznąmająZabrzańskie Zakłady Mechaniczne SA, zatem tylko one sąw stanie
zaoferowaćZamawiającemu system zraszania ,,komagowski”.
Jednak jak wynika z opisu wynalazku (strona 2 opisu patentowego ,,Instalacji ciśnieniowej
powietrzno-wodnej kombajnu górniczego”, złożonego przez Zamawiającego na rozprawie)
sam system zewnętrznego zraszania powietrzno-wodnego nie jest rozwiązaniem
szczególnie nowym (opisano go jużw 2002), a KOMAG opatentował jeden ze sposobów
realizacji tej metody. Fakt,że została na to rozwiązanie udzielona licencja wyłączna jednemu
podmiotowi, nie ogranicza konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem nic nie stoi na przeszkodzie, aby w ramach metody zewnętrznego
zraszania powietrzno-wodnego zaproponowaćinne rozwiązania, niżopatentowane przez
KOMAG. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający uprawdopodobnił,że inne
rozwiązania, niżrozwiązanie ,,komagowskie” sąmożliwe do zastosowania: Zamawiający
przedłożył pismo firmy Joy Zakłady Górnicze Sp. z o.o, gdzie opisano dwa możliwe
potencjalne rozwiązania (trzecie rozwiązanie opisane przez firmęJoy, system RAC, nie
mogłoby byćuznane za rozwiązanie odpowiadające oczekiwaniom Zamawiającego).
Zamawiający równieżwskazał,że istnieje rozwiązanie firmy Deilmann-Haniel Mining
Systems GmbH (DHMS), czemu Odwołujący nie zaprzeczył, jednak podnosił,że zgodnie
z opisem na stronie internetowej DHMS rozwiązanie to jest stosowane tylko w kombajnach
chodnikowych (przedmiotem zamówienia był kombajnścianowy). W ocenie Zamawiającego
nie ma znaczenia przeznaczenie kombajnu, bowiem system zraszania może być
zastosowany w obu rodzajach kombajnów.
Takie stanowisko zostało w ocenie Izby potwierdzone przez pismo Joy Maszyny Górnicze
Sp. z o.o., która w pkt. 2 pisma oferuje możliwośćzastosowania w kombajnieścianowym
systemu zraszania DHMS, nie ma natomiast znaczenia ocena parametrów kombajnu,
którego dotyczyło zapytanie (brak wskazania wszystkich parametrów).
Ponadto z samego opisu wynalazku wynika,że rozwiązanie ,,komagowskie” może być
zastosowane w ,,kombajnach górniczych”, bez wskazania ich przeznaczenia (czy jest to
kombajnścianowy, czy chodnikowy). Skoro zatem opatentowane rozwiązanie techniczne
metody zraszania może byćzastosowane w kombajnach różnych typów, to należy uznać,że
metoda zewnętrznego zraszania powietrzno-wodnego jest sposobem ochrony przeciw
wybuchowej w różnych typach kombajnów.
Reasumując, Izba stwierdziła,że po pierwsze, oczekiwanie przez Zamawiającego
zastosowania w kombajnie będącym przedmiotem zamówienia zewnętrznego systemu
zraszania powietrzno-wodnego było uzasadnione dążeniem Zamawiającego do zachowania
możliwie wysokich norm bezpieczeństwa, po drugie – oczekiwana przez Zamawiającego
metoda zraszania jest możliwa do zaoferowania przez inne podmioty, niżpodmiot oferujący
opatentowane rozwiązanie metody zraszania
W ocenie Izby, nawet gdyby sięokazało,że realnie na rynku polskim funkcjonuje tylko jeden
podmiot, mogący zaoferowaćprzedmiot zamówienia zgodny z opisem w SIWZ, to nie można
byłoby zarzucićZamawiającemu naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez takie
określenie przedmiotu zamówienia,że może go zaoferowaćtylko ten podmiot. Jeżeli
potrzeba Zamawiającego jest zobiektywizowana (a tak należało według składu orzekającego
przyjąćdla opisu przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania), może on
tak opisaćprzedmiot zamówienia,że jest w stanie zadośćuczynićmu tylko jeden wykonawca
– w takim wypadku celem nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie
przez Zamawiającegoświadczenia odpowiadającego jego potrzebom, a „ustawodawca
postawił zamawiającemu możliwośćprecyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób
chroniący jego zobiektywizowany interes” (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-348/03, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów
arbitrów, A. Kurowska, Warszawa 2006, s. 80).
Podobnie Izba uznała w analogicznym stanie faktycznym w sprawie sygn. akt KIO/UZP
547/09.
W związku z powyższym, Izba oddaliła zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz przepisu art. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęi orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Zamawiającego z uwagi na
fakt, iżnie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Pismo złożone do akt sprawy, w ocenie Izby, nie można uznaćza rachunek w rozumieniu
Rozporządzenia, a jedynie za spis kosztów.
Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża FAMUR Sp. z o.o. 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej
51
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez FAMUR Sp. z o.o. 40-698 Katowice,
ul. Armii Krajowej 51,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz FAMUR Sp. z o.o., 40-698
Katowice, ul. Armii Krajowej 51.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 8.05.2009 r. Kompania Węglowa S.A., z siedzibąprzy ul. Powstańców 30, 40 -039
Katowice, Centrum Wydobywcze Południe, Oddział KWK "Jankowice", ul. Jastrzębska 12, 44
-253 Rybnik (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. "Dzierżawa kombajnuścianowego dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział
KWK Jankowice wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej", i w tym samym
dniu zamieścił SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie
internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 1 173 557,55 euro.
W dniu 22.05.2009 r. na postanowienia SIWZ protest złożył FAMUR Sp. z o.o., 40-
698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51 (dalej: Odwołujący). Zamawiający nie rozstrzygnął
protestu, co Odwołujący zgodnie z art. 183 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych uznał za jego
oddalenie i w dniu 10.06.2009 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz przepisu art. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję.
Odwołujący wskazał,że kombajny górnicze mogąbyćwyposażone w różnego typu
zraszanie, dlatego wskazanie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia
przystosowania do dodatkowej konkretnej metody zraszania, należy uznaćza działanie
zmierzające do ograniczenia kręgu wykonawców, będące naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył wyżej wskazane przepisy, stawiając w SIWZ
(Załącznik nr 1, pkt 6 ppkt 10) warunek, by kombajn będący przedmiotem dzierżawy był
przystosowany, obok podstawowej metody zraszania, do zastosowania dodatkowego
systemu zraszania powietrzno-wodnego, w sytuacji gdy z powodzeniem na rynku istnieje
szereg innych rozwiązańtechnicznych spełniających surowe wymagania Polskiej Normy
i bezpieczeństwa w górnictwie (w tym w kombajnach eksploatowanych w najbardziej
zagrożonych wybuchem metanu czy pyłu węglowegościanach). Według Odwołującego,
wymóg postawiony przez Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia może być
spełniony przez tylko jednego wykonawcę- Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A.
(jedynego wykonawcę, który w terminie otwarcia ofert złożył ofertęw postępowaniu).
W związku z podniesionymi zarzutami, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, iżpostępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której
mowa wart. 146 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówieńpublicznych (Odwołujący w proteście wnosił
o dokonanie modyfikacji SIWZ, lecz Zamawiający dokonał w dn. 02.06.2009 r. otwarcia ofert,
dlatego wniosek ten nie może byćuwzględniony na obecnym etapie postępowania).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi,że wobec wymagańZamawiającego dotyczących
przedmiotu zamówienia nie jest możliwy jego udział w przetargu i udzielenie mu zamówienia,
ponieważZamawiający w taki sposób określił przedmiot zamówienia,że zrealizowaćgo
może tylko jeden podmiot.
Skład orzekający ustalił, co następuje:
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt 6 ppkt 10 zawarł wymóg: ,,Kombajn musi być
przystosowany do zastosowania, w przypadku wystąpienia takiej potrzeby, do zewnętrznego
zraszania powietrzno-wodnego (tylne zraszanie noży mieszaniną powietrzno-wodną) tak aby
ograniczyć ilość wody dostarczonej do organów urabiających (ilość mniejsza od określonej
w normie PN-G-50037 i spełniająca wymogi do pracy w warunkach dołowych Kopalni).
Sprężone powietrze doprowadzone może być z sieci rurociągów lub sprężarki – PAS-75 lub
równoważnej.”
W ocenie Odwołującego, taki wymóg zawarty w opisie przedmiotu zamówienia jest
niczym nieuzasadniony, a ponadto wskazuje na możliwośćwykonania zamówienia tylko
przez jednego wykonawcę. Odwołujący nie przedstawił w postępowaniu odwoławczymżadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, jednak jego stanowisko zostało
uprawdopodobnione przez okoliczność,że rzeczywiście w postępowaniu została złożona
tylko jedna oferta.
Zamawiający, ażdo rozprawy, nie przedstawiłżadnego uzasadnienia, dlaczego
wymaga kombajnu posiadającego właśnie taki, a nie inny system zraszania. Na rozprawie
Zamawiający wskazał,żeściana, na której będzie działał kombajn, posiada trzeciąkategorię
zagrożenia metanowego oraz wydobywany węgiel ma wysokątwardość, z czego wynika
pewnośćdużego iskrzenia w trakcie wydobycia – stąd potrzeba zastosowania specyficznego
systemu zraszania.
Skład orzekający zauważył,że podstawowe parametryściany były co prawda podane
w SIWZ, jednak Zamawiający, co podniósł Odwołujący, w treści w SIWZ nie uzasadnił
wprost potrzeby zastosowania określonego systemu zraszania wymogami bezpieczeństwa.
Nie jest to jednak przeszkodą, aby na tym etapie postępowania (w trakcie postępowania
odwoławczego) stwierdzićistnienie takiej przesłanki, jeżeli jest ona obiektywna – tzn. nie
wiąże sięz nieuzasadnionymi preferencjami Zamawiającego, lecz wynika z dążenia do
zapewnienia maksymalnego możliwego do osiągnięcia poziomu bezpieczeństwa. Izba
uznała takie dążenie Zamawiającego za uprawniające go do opisu przedmiotu zamówienia
zgodnie z jego oczekiwaniami.
Bezsporny był fakt,że u Zamawiającego wykorzystywane sąkombajny wyposażone
w różne systemy zraszania; Zamawiający twierdził jednak,że celem jego działańjest
zastosowanie nowszego, bezpieczniejszego sprzętu, skoro dotychczas stosowany
w praktyce nie zawsze okazywał sięspełniaćoczekiwania Zamawiającego co do zachowania
norm bezpieczeństwa.
Na poparcie swoich tez Zamawiający przedłożył artykuły z prasy branżowej, jednak skład
orzekający nie wziął ich pod uwagęrozpatrując odwołanie, ponieważnie miały one waloru
obiektywnego materiału dowodowego, chociażby z tego powodu, iżautorzy opracowańsą
pracownikami Centrum Mechanizacji Górnictwa KOMAG, uprawnionego z patentu do
,,Instalacji ciśnieniowej powietrzno-wodnej kombajnu górniczego” (jeden z autorów był
równieżwspółtwórcąwynalazku), czyli do jednego z rozwiązańpozwalających zastosowanie
systemu zraszania oczekiwanego przez Zamawiającego.
Skład orzekający jednak stwierdził,że stanowisko Zamawiającego jest uprawdopodobnione,
bowiem Odwołujący nie zaprzeczył,że oczekiwany przez Zamawiającego system zraszania
w kombajnie będącym przedmiotem zamówienia potencjalnie może zapewnićwiększe
bezpieczeństwo w kopalni (Odwołujący jedynie podawał,że sąinne, równoważne systemy,
jednak nie wskazał, jakie), a jego argumentacja koncentrowała sięjedynie na tym,że jest to
system oferowany tylko przez jednego producenta.
Poza sporem była okoliczność,że na rozwiązanie opatentowane przez KOMAG
licencjęwyłącznąmająZabrzańskie Zakłady Mechaniczne SA, zatem tylko one sąw stanie
zaoferowaćZamawiającemu system zraszania ,,komagowski”.
Jednak jak wynika z opisu wynalazku (strona 2 opisu patentowego ,,Instalacji ciśnieniowej
powietrzno-wodnej kombajnu górniczego”, złożonego przez Zamawiającego na rozprawie)
sam system zewnętrznego zraszania powietrzno-wodnego nie jest rozwiązaniem
szczególnie nowym (opisano go jużw 2002), a KOMAG opatentował jeden ze sposobów
realizacji tej metody. Fakt,że została na to rozwiązanie udzielona licencja wyłączna jednemu
podmiotowi, nie ogranicza konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem nic nie stoi na przeszkodzie, aby w ramach metody zewnętrznego
zraszania powietrzno-wodnego zaproponowaćinne rozwiązania, niżopatentowane przez
KOMAG. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający uprawdopodobnił,że inne
rozwiązania, niżrozwiązanie ,,komagowskie” sąmożliwe do zastosowania: Zamawiający
przedłożył pismo firmy Joy Zakłady Górnicze Sp. z o.o, gdzie opisano dwa możliwe
potencjalne rozwiązania (trzecie rozwiązanie opisane przez firmęJoy, system RAC, nie
mogłoby byćuznane za rozwiązanie odpowiadające oczekiwaniom Zamawiającego).
Zamawiający równieżwskazał,że istnieje rozwiązanie firmy Deilmann-Haniel Mining
Systems GmbH (DHMS), czemu Odwołujący nie zaprzeczył, jednak podnosił,że zgodnie
z opisem na stronie internetowej DHMS rozwiązanie to jest stosowane tylko w kombajnach
chodnikowych (przedmiotem zamówienia był kombajnścianowy). W ocenie Zamawiającego
nie ma znaczenia przeznaczenie kombajnu, bowiem system zraszania może być
zastosowany w obu rodzajach kombajnów.
Takie stanowisko zostało w ocenie Izby potwierdzone przez pismo Joy Maszyny Górnicze
Sp. z o.o., która w pkt. 2 pisma oferuje możliwośćzastosowania w kombajnieścianowym
systemu zraszania DHMS, nie ma natomiast znaczenia ocena parametrów kombajnu,
którego dotyczyło zapytanie (brak wskazania wszystkich parametrów).
Ponadto z samego opisu wynalazku wynika,że rozwiązanie ,,komagowskie” może być
zastosowane w ,,kombajnach górniczych”, bez wskazania ich przeznaczenia (czy jest to
kombajnścianowy, czy chodnikowy). Skoro zatem opatentowane rozwiązanie techniczne
metody zraszania może byćzastosowane w kombajnach różnych typów, to należy uznać,że
metoda zewnętrznego zraszania powietrzno-wodnego jest sposobem ochrony przeciw
wybuchowej w różnych typach kombajnów.
Reasumując, Izba stwierdziła,że po pierwsze, oczekiwanie przez Zamawiającego
zastosowania w kombajnie będącym przedmiotem zamówienia zewnętrznego systemu
zraszania powietrzno-wodnego było uzasadnione dążeniem Zamawiającego do zachowania
możliwie wysokich norm bezpieczeństwa, po drugie – oczekiwana przez Zamawiającego
metoda zraszania jest możliwa do zaoferowania przez inne podmioty, niżpodmiot oferujący
opatentowane rozwiązanie metody zraszania
W ocenie Izby, nawet gdyby sięokazało,że realnie na rynku polskim funkcjonuje tylko jeden
podmiot, mogący zaoferowaćprzedmiot zamówienia zgodny z opisem w SIWZ, to nie można
byłoby zarzucićZamawiającemu naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez takie
określenie przedmiotu zamówienia,że może go zaoferowaćtylko ten podmiot. Jeżeli
potrzeba Zamawiającego jest zobiektywizowana (a tak należało według składu orzekającego
przyjąćdla opisu przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania), może on
tak opisaćprzedmiot zamówienia,że jest w stanie zadośćuczynićmu tylko jeden wykonawca
– w takim wypadku celem nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie
przez Zamawiającegoświadczenia odpowiadającego jego potrzebom, a „ustawodawca
postawił zamawiającemu możliwośćprecyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób
chroniący jego zobiektywizowany interes” (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-348/03, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów
arbitrów, A. Kurowska, Warszawa 2006, s. 80).
Podobnie Izba uznała w analogicznym stanie faktycznym w sprawie sygn. akt KIO/UZP
547/09.
W związku z powyższym, Izba oddaliła zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz przepisu art. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencjęi orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Zamawiającego z uwagi na
fakt, iżnie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Pismo złożone do akt sprawy, w ocenie Izby, nie można uznaćza rachunek w rozumieniu
Rozporządzenia, a jedynie za spis kosztów.
Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
