rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-25
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-25
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 740/09
KIO/UZP 740/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz
Ryszarda Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul. Szybowa 51 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Konin, Urząd Miejski w Koninie, 62-500
Konin, Plac Wolności 1 protestu z dnia 18 maja 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm: Konińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A (lider
konsorcjum), 62-510 Konin, ul. Zakładowa 7, Tadeusz Wawrzyniak prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Budownictwa Wiejskiego, 62-
740 Tuliszków, ul. Poznańska 70, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz
Ryszarda Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul. Szybowa 51 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Konin, Urząd Miejski w Koninie, 62-500
Konin, Plac Wolności 1 protestu z dnia 18 maja 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm: Konińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A (lider
konsorcjum), 62-510 Konin, ul. Zakładowa 7, Tadeusz Wawrzyniak prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Budownictwa Wiejskiego, 62-
740 Tuliszków, ul. Poznańska 70, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana
Maya 1 oraz Ryszarda Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul. Szybowa
51 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz Ryszard
Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul.
Szybowa 51,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz Ryszarda
Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul.
Szybowa 51.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej oś. Morzysław (ul.
Jana Pawła II, Graniczna, Portowa, Staromorzysławska – część południowa) w Koninie – I
etap (numer sprawy WP.341-13/09). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 1 kwietnia 2009 r., poz. 86268.
Zamawiający w dniu 12 maja 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wynikach oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Konińskie
Przedsiębiorstwo Budowlane SA, Zakład Usługowy Budownictwa Wiejskiego Tadeusz
Wawrzyniak oraz o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp konsorcjum
firm: Instalacje HTS Sp. z o.o., Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski i
uznaniu oferty wykonawcy za odrzuconą.
W dniu 18 maja 2009 r. do zamawiającego protest wniosło konsorcjum wykluczone z
postępowania, zwane dalej protestującym lub odwołującym. W proteście zarzucono
zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a przez uznanie,że gwarancja nie zabezpiecza
roszczeńzamawiającego w przypadku odmowy złożenia na wezwanie zamawiającego
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw oraz art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez odrzucenie oferty protestującego z powodu wykluczenia go z
postępowania. Ponadto, na skutek wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający naruszył
art. 91 ust. 1, gdyżwybrana oferta nie jest najkorzystniejsza według kryterium oceny ofert. W
uzasadnieniu protestu podniesiono, iżzarzut braku zabezpieczenia w gwarancji
ubezpieczeniowej pełnego zakresu roszczeńzawartych w cz. X pkt 16.6 siwz jest co
najmniej przedwczesny, jeśli nie w ogóle chybiony w tym zakresie, bowiem możliwość
zatrzymania wadium na etapie postępowania ofertowego jest niedopuszczalna. Ponieważ
okolicznośćskutkująca zatrzymaniem wadium sięnie ziściła, protestujący wskazał, iż
założenie,że wykonawca nie złożyłby na wezwanie wymaganych oświadczeńi dokumentów
jest wygórowane i nieuzasadnione. Protestujący wskazał, iżgwarant uznał,że sytuacja
opisana w pkt 16.6 siwz zawiera sięrównieżw okoliczności opisanej w pkt 16.7 (myślnik
trzeci), który stanowi o zatrzymaniu wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym
należy uznać,że w punkcie 4 podpunkt 3 gwarancji ubezpieczeniowej, roszczenie o wypłatę
kwoty w przypadku, gdy zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, obejmuje równieżsytuacjęopisanąw punkcie 16.6 siwz. Osobne
artykułowanie w treści gwarancji okoliczności wskazanej w punkcie 16.6 protestujący uznał
za zbędne, gdyżzawiera sięwe wcześniejszym zapisie.
Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 26 maja 2009 r. (przekazując je
protestującemu w tym samym dniu faksem), oddalając go w całości. Zamawiający uznał, iż
stanowisko, jakoby okolicznośćwynikająca z art. 46 ust. 4a została zawarta w pkt. 4
gwarancji stanowiącym „zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy”, za niezasadne. Wskazane okoliczności stanowiąodrębnąpodstawędo
zatrzymania wadium. Z brzmienia treści przedłożonej gwarancji nie wynika wprost,że
ubezpieczyciel zobowiązał siędo zapłaty wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a, co
oznacza,że nie zabezpiecza ona w pełni roszczeńzamawiającego.
Wobec decyzji Zamawiającego konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych za pomocąprzesyłki listowej nadanej w dniu 30 maja 2009 roku
doręczając jego treśćzamawiającemu 1 czerwca 2009 roku (31 maj 2009 r. – niedziela). W
odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty i argumentacjęprzedstawionąw proteście i wniósł
o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania,
ewentualnie wezwanie go do uzupełnienia dokumentu gwarancji w trybie art. 26 ust. 3 o
oświadczenie gwaranta, nakazanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum
firm, którego ofertęzamawiający wybrał jako najkorzystniejszą.
Na posiedzeniu skład orzekający nie stwierdził wystąpienia okoliczności skutkujących
odrzuceniem odwołania i rozpoznał odwołanie na rozprawie.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania oraz stanowisk stron, skład
orzekający ustalił i zważył co następuje.
Na skutek czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy
wnoszącego odwołanie z udziału w postępowaniu, doszło lub może dojśćdo naruszenia
interesu prawnego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, gdyżuprawomocnienie siędecyzji
zamawiającego spowoduje,że wykonawca ten utraci możliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia, chociażzłożył ofertęz najniższąceną, a cena w niniejszym postępowaniu
stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Na skutek wykluczenia
wykonawcy z postępowania, oferta odwołującego sięnie była poddana punktacji w toku
oceny ofert, a w konsekwencji nie została wybrana.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 46 ust. 4a, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąpzp, odwołanie podlega oddaleniu.
Podniesione zarzuty wynikająz czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, z
powodu braku wniesienia wadium zabezpieczającego złożonąw postępowaniu ofertę.
Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2009 roku poinformował wykonawcę, iżzłożona
gwarancja ubezpieczeniowa NR 1502/51/09/PO na poczet zapłaty wymaganego w
postępowaniu wadium, nie zabezpiecza w pełni roszczeńzamawiającego, gdyżnie obejmuje
przesłanki zatrzymania wadium wskazanej w art. 46 ust. 4a ustawy pzp oraz części X pkt
16.6 siwz, tj. zatrzymania wadium wraz z odsetkami w przypadku kiedy wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
W ocenie odwołującego, złożona gwarancja ubezpieczeniowa w pkt 4 ppkt 3
obejmuje równieżsytuacjępowołanąpowyżej, wypełniającąsięw zapisie o powstaniu
roszczenia o wypłatęz niniejszej gwarancji kwoty wadium, gdy „Zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
Na podstawie treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 1502/51/09/PO
wystawionej w Poznaniu w dniu 21.04.2009 r. przez Towarzystwo UbezpieczeńWzajemnych
TUZ z siedzibąw Warszawie, skład orzekający Izby uznał, iżnie zabezpiecza ona roszczeń
zamawiającego o wypłatękwoty wadium w przypadku zaistnienia sytuacji, określonej w art.
46 ust. 4a ustawy pzp. Skład orzekający nie uznał za skuteczne oświadczenie gwaranta z
dnia 18 maja 2009 roku załączone do protestu, o objęciu zakresem gwarancji również
okoliczności wskazanej w pkt 16.6 siwz, której wystąpienie powodowaćmiałoby brak
możliwości zawarcia umowy z przyczyn po stronie wykonawcy. W pierwszej kolejności
należy zwrócićuwagę, iżokoliczności zatrzymania wadium przez zamawiającego określone
zostały w ustawie pzp w dwóch ustępach artykułu 46, tj. w ustępie 4a oraz 5. Ustęp 5
dotyczy okoliczności, jakie mogązaistniećpo wyborze oferty najkorzystniejszej w stosunku
do wykonawcy, którego ofertęzamawiający wybierze. Natomiast ustęp 4a będzie miał
zastosowanie do każdego wykonawcy, który na wezwanie zamawiającego nie złoży
dokumentów lub oświadczeńw trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, która to procedura
poprzedza wybór oferty najkorzystniejszej. Zatem należy wskazać, iżoba przepisy mają
zróżnicowany zakres zastosowania, w szczególności dotycząokoliczności występujących na
różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, a także mająróżny krąg
adresatów. Nie można uznać, iżzamawiający będzie mógł skutecznieżądaćwypłaty kwoty
wadium od gwaranta na podstawie zapisu dotyczącego okoliczności wskazanej w ustępie 5
pkt 3 ustawy pzp.(odpowiednio pkt 4.3 gwarancji), w sytuacji kiedy nie dokonano wyboru
oferty wykonawcy, który nie uzupełnił na wezwanie zamawiającegożądanych dokumentów
lub oświadczeń. Powoływana przez odwołującego okolicznośćwystąpienia niemożności
zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, dotyczyćmoże wyłącznie
wykonawcy, którego ofertęzamawiający wybrał. W przypadku odmowy uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp., wykonawca
podlegaćbędzie wykluczeniu z postępowania, a jego oferta będzie uznana za odrzuconąna
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy pzp. W tej sytuacji nie dojdzie do wyboru oferty wykonawcy
wykluczonego z postępowania, a tym samym nie znajdzie zastosowania przepis art. 46 ust.
5 pkt 3 ustawy pzp, uprawniający zamawiającego do zatrzymania wadium.
Skład orzekający Izby wskazuje jednocześnie, iżżądanie wezwania do uzupełnienia
dokumentu wadium nie mieści sięw dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp, który
dotyczy wyłącznie dokumentów i oświadczeńo których mowa w art. 25 ust. 1 lub
pełnomocnictw, które tożądanie zgłoszone zostało w odwołaniu. W przypadku braku
zabezpieczenia oferty wadium w zakresie określonym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp,
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
pzp, a jego oferta uznawana jest za odrzuconą(art. 24 ust. 4 ustawy pzp.) W
okolicznościach niniejszej sprawy, odwołujący nie zabezpieczył w pełnym zakresie roszczeń
zamawiającego w zakresieżądania wypłaty przez gwaranta kwoty wadium na wypadek
wystąpienia okoliczności określonych ustawąpzp i wskazanych literalnie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w części X pkt 16.6 i 16.7, co prowadziło do wykluczenia go
z postępowania, a w konsekwencji równieżdo uznania jego oferty za odrzuconą.
Na tej podstawie odwołanie należało oddalićjako bezzasadne. O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana
Maya 1 oraz Ryszarda Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul. Szybowa
51 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz Ryszard
Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul.
Szybowa 51,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instalacje HTS Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 61-371 Poznań, ul. Romana Maya 1 oraz Ryszarda
Matuszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski, 59-300 Lubin, ul.
Szybowa 51.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej oś. Morzysław (ul.
Jana Pawła II, Graniczna, Portowa, Staromorzysławska – część południowa) w Koninie – I
etap (numer sprawy WP.341-13/09). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 1 kwietnia 2009 r., poz. 86268.
Zamawiający w dniu 12 maja 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wynikach oceny ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Konińskie
Przedsiębiorstwo Budowlane SA, Zakład Usługowy Budownictwa Wiejskiego Tadeusz
Wawrzyniak oraz o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp konsorcjum
firm: Instalacje HTS Sp. z o.o., Zakład Budowlano-Sprzętowy Ryszard Matuszewski i
uznaniu oferty wykonawcy za odrzuconą.
W dniu 18 maja 2009 r. do zamawiającego protest wniosło konsorcjum wykluczone z
postępowania, zwane dalej protestującym lub odwołującym. W proteście zarzucono
zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a przez uznanie,że gwarancja nie zabezpiecza
roszczeńzamawiającego w przypadku odmowy złożenia na wezwanie zamawiającego
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw oraz art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez odrzucenie oferty protestującego z powodu wykluczenia go z
postępowania. Ponadto, na skutek wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający naruszył
art. 91 ust. 1, gdyżwybrana oferta nie jest najkorzystniejsza według kryterium oceny ofert. W
uzasadnieniu protestu podniesiono, iżzarzut braku zabezpieczenia w gwarancji
ubezpieczeniowej pełnego zakresu roszczeńzawartych w cz. X pkt 16.6 siwz jest co
najmniej przedwczesny, jeśli nie w ogóle chybiony w tym zakresie, bowiem możliwość
zatrzymania wadium na etapie postępowania ofertowego jest niedopuszczalna. Ponieważ
okolicznośćskutkująca zatrzymaniem wadium sięnie ziściła, protestujący wskazał, iż
założenie,że wykonawca nie złożyłby na wezwanie wymaganych oświadczeńi dokumentów
jest wygórowane i nieuzasadnione. Protestujący wskazał, iżgwarant uznał,że sytuacja
opisana w pkt 16.6 siwz zawiera sięrównieżw okoliczności opisanej w pkt 16.7 (myślnik
trzeci), który stanowi o zatrzymaniu wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tym samym
należy uznać,że w punkcie 4 podpunkt 3 gwarancji ubezpieczeniowej, roszczenie o wypłatę
kwoty w przypadku, gdy zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, obejmuje równieżsytuacjęopisanąw punkcie 16.6 siwz. Osobne
artykułowanie w treści gwarancji okoliczności wskazanej w punkcie 16.6 protestujący uznał
za zbędne, gdyżzawiera sięwe wcześniejszym zapisie.
Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 26 maja 2009 r. (przekazując je
protestującemu w tym samym dniu faksem), oddalając go w całości. Zamawiający uznał, iż
stanowisko, jakoby okolicznośćwynikająca z art. 46 ust. 4a została zawarta w pkt. 4
gwarancji stanowiącym „zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy”, za niezasadne. Wskazane okoliczności stanowiąodrębnąpodstawędo
zatrzymania wadium. Z brzmienia treści przedłożonej gwarancji nie wynika wprost,że
ubezpieczyciel zobowiązał siędo zapłaty wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a, co
oznacza,że nie zabezpiecza ona w pełni roszczeńzamawiającego.
Wobec decyzji Zamawiającego konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych za pomocąprzesyłki listowej nadanej w dniu 30 maja 2009 roku
doręczając jego treśćzamawiającemu 1 czerwca 2009 roku (31 maj 2009 r. – niedziela). W
odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty i argumentacjęprzedstawionąw proteście i wniósł
o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania,
ewentualnie wezwanie go do uzupełnienia dokumentu gwarancji w trybie art. 26 ust. 3 o
oświadczenie gwaranta, nakazanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum
firm, którego ofertęzamawiający wybrał jako najkorzystniejszą.
Na posiedzeniu skład orzekający nie stwierdził wystąpienia okoliczności skutkujących
odrzuceniem odwołania i rozpoznał odwołanie na rozprawie.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania oraz stanowisk stron, skład
orzekający ustalił i zważył co następuje.
Na skutek czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy
wnoszącego odwołanie z udziału w postępowaniu, doszło lub może dojśćdo naruszenia
interesu prawnego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, gdyżuprawomocnienie siędecyzji
zamawiającego spowoduje,że wykonawca ten utraci możliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia, chociażzłożył ofertęz najniższąceną, a cena w niniejszym postępowaniu
stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Na skutek wykluczenia
wykonawcy z postępowania, oferta odwołującego sięnie była poddana punktacji w toku
oceny ofert, a w konsekwencji nie została wybrana.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 46 ust. 4a, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąpzp, odwołanie podlega oddaleniu.
Podniesione zarzuty wynikająz czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, z
powodu braku wniesienia wadium zabezpieczającego złożonąw postępowaniu ofertę.
Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2009 roku poinformował wykonawcę, iżzłożona
gwarancja ubezpieczeniowa NR 1502/51/09/PO na poczet zapłaty wymaganego w
postępowaniu wadium, nie zabezpiecza w pełni roszczeńzamawiającego, gdyżnie obejmuje
przesłanki zatrzymania wadium wskazanej w art. 46 ust. 4a ustawy pzp oraz części X pkt
16.6 siwz, tj. zatrzymania wadium wraz z odsetkami w przypadku kiedy wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
W ocenie odwołującego, złożona gwarancja ubezpieczeniowa w pkt 4 ppkt 3
obejmuje równieżsytuacjępowołanąpowyżej, wypełniającąsięw zapisie o powstaniu
roszczenia o wypłatęz niniejszej gwarancji kwoty wadium, gdy „Zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
Na podstawie treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 1502/51/09/PO
wystawionej w Poznaniu w dniu 21.04.2009 r. przez Towarzystwo UbezpieczeńWzajemnych
TUZ z siedzibąw Warszawie, skład orzekający Izby uznał, iżnie zabezpiecza ona roszczeń
zamawiającego o wypłatękwoty wadium w przypadku zaistnienia sytuacji, określonej w art.
46 ust. 4a ustawy pzp. Skład orzekający nie uznał za skuteczne oświadczenie gwaranta z
dnia 18 maja 2009 roku załączone do protestu, o objęciu zakresem gwarancji również
okoliczności wskazanej w pkt 16.6 siwz, której wystąpienie powodowaćmiałoby brak
możliwości zawarcia umowy z przyczyn po stronie wykonawcy. W pierwszej kolejności
należy zwrócićuwagę, iżokoliczności zatrzymania wadium przez zamawiającego określone
zostały w ustawie pzp w dwóch ustępach artykułu 46, tj. w ustępie 4a oraz 5. Ustęp 5
dotyczy okoliczności, jakie mogązaistniećpo wyborze oferty najkorzystniejszej w stosunku
do wykonawcy, którego ofertęzamawiający wybierze. Natomiast ustęp 4a będzie miał
zastosowanie do każdego wykonawcy, który na wezwanie zamawiającego nie złoży
dokumentów lub oświadczeńw trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, która to procedura
poprzedza wybór oferty najkorzystniejszej. Zatem należy wskazać, iżoba przepisy mają
zróżnicowany zakres zastosowania, w szczególności dotycząokoliczności występujących na
różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, a także mająróżny krąg
adresatów. Nie można uznać, iżzamawiający będzie mógł skutecznieżądaćwypłaty kwoty
wadium od gwaranta na podstawie zapisu dotyczącego okoliczności wskazanej w ustępie 5
pkt 3 ustawy pzp.(odpowiednio pkt 4.3 gwarancji), w sytuacji kiedy nie dokonano wyboru
oferty wykonawcy, który nie uzupełnił na wezwanie zamawiającegożądanych dokumentów
lub oświadczeń. Powoływana przez odwołującego okolicznośćwystąpienia niemożności
zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, dotyczyćmoże wyłącznie
wykonawcy, którego ofertęzamawiający wybrał. W przypadku odmowy uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp., wykonawca
podlegaćbędzie wykluczeniu z postępowania, a jego oferta będzie uznana za odrzuconąna
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy pzp. W tej sytuacji nie dojdzie do wyboru oferty wykonawcy
wykluczonego z postępowania, a tym samym nie znajdzie zastosowania przepis art. 46 ust.
5 pkt 3 ustawy pzp, uprawniający zamawiającego do zatrzymania wadium.
Skład orzekający Izby wskazuje jednocześnie, iżżądanie wezwania do uzupełnienia
dokumentu wadium nie mieści sięw dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp, który
dotyczy wyłącznie dokumentów i oświadczeńo których mowa w art. 25 ust. 1 lub
pełnomocnictw, które tożądanie zgłoszone zostało w odwołaniu. W przypadku braku
zabezpieczenia oferty wadium w zakresie określonym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp,
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
pzp, a jego oferta uznawana jest za odrzuconą(art. 24 ust. 4 ustawy pzp.) W
okolicznościach niniejszej sprawy, odwołujący nie zabezpieczył w pełnym zakresie roszczeń
zamawiającego w zakresieżądania wypłaty przez gwaranta kwoty wadium na wypadek
wystąpienia okoliczności określonych ustawąpzp i wskazanych literalnie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w części X pkt 16.6 i 16.7, co prowadziło do wykluczenia go
z postępowania, a w konsekwencji równieżdo uznania jego oferty za odrzuconą.
Na tej podstawie odwołanie należało oddalićjako bezzasadne. O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
