rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-26
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-26
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 736/09
KIO/UZP 736/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Stanisław Sadowy Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Famur Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 51, 40 – 698 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40 –
039 Katowice protestu z dnia 12 maja 2009 r.
wniesionego przez Famur Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 51, 40 – 698 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40 –
039 Katowice protestu z dnia 12 maja 2009 r.
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Famur Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 51, 40 – 698
Katowice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Famur Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 51,
40 – 698 Katowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Famur Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej
51, 40 – 698 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
28.04.2009r. pod poz. 2009/S 81 – 117179.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego jest "Dzierżawa nowego kombajnuścianowego z napędem
elektrycznym wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi serwisowej i gwarancyjnej w całym
okresie dzierżawy dla KW S.A. Oddział KWK Halemba -Wirek" (nr 150900089/01).
Protest i odwołanie dotycząpostanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ).
Zamawiającym jest Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach przy ul. Powstańców
30; 40 -039 Katowice zwany dalej “Zamawiającym”.
Odwołującym jest FAMUR Sp. z o.o. 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51 zwany dalej
“Odwołującym”.
W dniu 1 czerwca 2009 r. na podstawie art. 184 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223. poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej
”ustawą” zostało wniesione odwołanie.
We wniesionym odwołaniu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 7 przez nie zapewnienie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 22 ust. 2 ustawy przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencję, w szczególności przez zawężenie kręgu
wykonawców spełniających wskazane wymagania;
3. art. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą
konkurencję
przez
opisanie
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny w ten sposób, iżw SIWZ, Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób naruszający zasadęrówności i uczciwej konkurencji przez
ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu i w konsekwencji udzielenia
zamówienia publicznego, gdyżw załączniku nr 2a ppkt 1.5.3 zażądano
wprowadzenia w kombajnie możliwości przesunięcia ramienia skutkującego
odsunięciem końca płatów organów urabiających od stropnic w warunkach dołowych
w zależności od warunków górniczo-geologicznych bez wymiany ramion.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienieżądańwskazanych w
proteście i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany SIWZ, przez wykreślenie zapisów
załącznika nr 2a ppkt 1.5.3.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następujące uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący przedstawił wszystkie zarzuty podniesione w proteście w tym zarzut dotyczący
zapisów w zał. nr 2a ppkt 1.5.3.
Stwierdził,że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu uwzględnił częśćzarzutów, ale za
wyjątkiem zarzutu podniesionego w odwołaniu.
Odwołujący przywołał argumentacjęz protestu odnoszącąsiędo zapisów zał. nr 2 ppkt
1.5.3. SIWZ, iżpowyższe sformułowanie ( “kombajn ma posiadaćmożliwości przesunięcia
ramienia skutkującego odsunięciem końca płatów organów urabiających od stropnic w
warunkach dołowych w zależności od warunków górniczo-geologicznych bez wymiany
ramion”), jest sprzeczne z zasadami systemu zamówieńpublicznych, a w szczególności z
przepisami ustawy dotyczącymi prawidłowego dokonania opisu przedmiotu zamówienia,
który powinien byćopisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i nie powinien utrudniać
uczciwej konkurencji.
Odwołujący stwierdził,że zastrzeżenie uczynione przez Zamawiającego w załączniku nr 2a
ppkt 1.5.3 SIWZ jest nieuzasadnione i ma na celu jedynie ograniczenie kręgu Wykonawców,
co wświetle przepisów ustawy, tj. w szczególności: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 29
ust. 2 jest niedopuszczalne.
Odwołujący zaznaczył,że w całej swojej działalności nie spotkał sięz praktycznym
zastosowaniem wymaganego rozwiązania.
Odwołujący we wniesionym proteście wniósł o dokonanie zmiany SIWZ przez wykreślenie
między innymi zapisów zał. nr 2a ppkt 1.5.3. SIWZ.
Dalej w uzasadnieniu odwołania wskazano,że Zamawiający oddalił protest w zakresie
zarzutu na treśćzał. nr 2a ppkt 1.5.3 oraz naruszenia art. 7, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2
ustawy, polegającego na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę
równości i uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu i
w konsekwencji udzielenia zamówienia publicznego oraz oddalił protest w zakresie zarzutu
na sformułowane w pkt. XVI ppkt 2f SIWZżądania, aby do oferty został załączony wypis z
instrukcji obsługi zawierający rysunki posadowienia kombajnu na przenośniku określające
wielkośćprześwitu pomiędzy blachąślizgowąprzenośnika a kombajnem na trasie
przenośnika, wysokośćkombajnu bez osłon oraz z osłonami w pozycji leżącej. długość
całkowitąkombajnu.
Przy czym w odwołaniu podtrzymano zarzut z protestu w zakresie zał. nr 2a ppkt 1.5.3.
SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania przywołano argumentacjęz oddalenia protestu w części
dotyczącej zapisów załącznika nr 2a ppkt 1.5.3., iżZamawiający wskazał,że biorąc pod
uwagęmożliwośćwystąpienia utrudnionych warunków górniczo -geologicznych związanych
z prowadzeniem stropu uważa na podstawie nabytych doświadczeńruchowych, iż
wymagane rozwiązanie techniczne jest korzystne. Ponadto, Zamawiający wskazał z jakich
okoliczności wynika jego zainteresowanie tego typu rozwiązaniem.
Odwołujący ustosunkował siędo stanowiska Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu i
wskazał,(...) “iżZamawiający z powodzeniem eksploatował lub obecnie eksploatuje, w takich
samych warunkach górniczo-geologicznych jak przedstawione w SIWZ, kombajny produkcji
Famur, z którychżaden nie posiadał rozwiązania umożliwiającego przesunięcie ramienia
skutkującego odsunięciem płatów organów urabiających od stropnicy. Podczas wieloletniego
używania w/w kombajnów Zamawiający nigdy nie zwracał siędo Famuru o wprowadzenie
zmiany do konstrukcji tych kombajnów umożliwiającej takie przesunięcie.
Zamawiający postawiony wymóg argumentuje trudnymi warunkami górniczo -
geologicznymi, nie określając jednocześnie parametrów, których oczekuje ( w tym np.
dopuszczalnego “otwarcia stropu" w przeznaczonych do eksploatacjiścianach)
Podane w SIWZ warunki górniczo-geologiczne, opisujące spodziewane nachylenie
poprzeczneścian, które ma decydujący wpływ na zmiany otwarcia stropu (tj. odległośćod
końca stropnicy do organu), przedstawiająje na poziomie 3-5 % a więc w zakresie nie
mającym istotnego wpływu na warunki eksploatacyjne i koniecznośćzmian ustawienia
ramion. Ponadto uważamy,że z uwagi na komplikacje techniczne jakie towarzysząoperacji
zmiany ustawienia ramion na kombajnie w warunkach dołowych oraz straty finansowe
towarzyszące postojowi kombajnu w czasie jego przeróbki, wątpliwym jest by kiedykolwiek
skorzystano dotychczas w zakładach górniczych z wymaganego rozwiązania technicznego.
Podsumowując należy stwierdzić,że postawione przez Zamawiającego wymaganie nie ma
technicznego ani racjonalnego uzasadnienia, a służy jedynie ograniczeniu potencjalnych
oferentów.
Należy zatem stwierdzić,że stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w rozstrzygnięciu
protestu, wżaden sposób nie dowodzi zasadności postępowania Zamawiającego, a
niniejsze odwołanie jest uzasadnione i winno zostaćuwzględnione. “
W złożonym w dniu 12.05.2009r. proteście na treśćSIWZ Odwołujący zarzucił, podtrzymane
w odwołaniu, naruszenie postanowieńzałącznika nr 2a ppkt 1.5.3 - przez wprowadzenie w
kombajnie możliwości przesunięcia ramienia skutkującego odsunięciem końca płatów
organów urabiających od stropnic w warunkach dołowych w zależności od warunków
górniczo-geologicznych bez wymiany ramion.
Wskazanemu zapisowi SIWZ Odwołujący zarzucił
1. naruszenie art. 7 ustawy, poprzez nie zapewnienie przez Zamawiającego
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. naruszenie art. 22 ust. 2 ustawy, poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję, w szczególności poprzez
zawężenie kręgu wykonawców spełniających wskazane wymagania;
3. naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencję. tj. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny.
Odwołujący w złożonym proteście wniósł, w zakresie podtrzymanym w odwołaniu o:
1. uwzględnienie protestu;
2. dokonanie zmiany SIWZ, przez wykreślenie zapisów ppkt 1.5.3. zał. nr 2a SIWZ.
W uzasadnieniu protestu w zakresie wniesionego odwołania od rozstrzygnięcia protestu
wskazał na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
(...)”W załączniku nr 2 a ppkt 1.5.3 SIWZ tj. w wykazie spełnienia istotnych dla
zamawiającego wymagańi parametrów technicznych, postawił wykonawcom wymaganie,że
kombajn ma posiadaćmożliwości przesunięcia ramienia skutkującego odsunięciem końca
płatów organów urabiających od stropnic w warunkach dołowych w zależności od warunków
górniczo-geologicznych bez wymiany ramion.
Powyższe sformułowanie, jest sprzeczne z zasadami systemu zamówieńpublicznych, a w
szczególności ze wskazanymi w petitum przepisami ustawy dotyczącymi prawidłowego
dokonania opisu przedmiotu zamówienia, który powinien byćopisany w sposób
jednoznaczny, wyczerpujący i nie może utrudniaćuczciwej konkurencji.
Zastrzeżenie uczynione przez Zamawiającego w załączniku nr 2a ppkt 1.5.3 SIWZ jest
nieuzasadnione i ma na celu jedynie ograniczenie kręgu Wykonawców, co wświetle
przepisów ustawy, tj. w szczególności: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 tej
ustawy, jest niedopuszczalne. Protestujący w całej swojej działalności nie spotkał sięz
praktycznym zastosowaniem wymaganego rozwiązania.
Podsumowując, należy stwierdzić,że użycie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia, wymagańradykalnie ograniczających krąg Wykonawców, stanowi działanie
wbrew zasadzie równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających sięo zamówienie
publiczne, a tym samym - narusza zakaz naruszania zasad uczciwej konkurencji.
Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest równieżna tyle rygorystyczne
określenie wymagań, jakie powinien spełniaćprzedmiot zamówienia,że nie jest to
uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg Wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia.
Jednocześnie Protestujący wskazuje, iżnie kwestionuje prawa Zamawiającego do określania
wymagańjakie musząspełniaćWykonawcy, jednakże wymagania te powinny być
uzasadnione i racjonalne oraz nie naruszaćani nic ograniczaćzasad uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego protestujący wnosi jak na wstępie”(...).
Pismem z dnia 21 maja 2009r. Zamawiający rozstrzygnął protest nie uwzględniając w całości
podniesionych zarzutów.
Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutu treści Załącznika nr 2a ppkt. 1.5.3. oraz
naruszenia art. 7, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 ustawy, polegającego na opisaniu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadęrówności i uczciwej konkurencji
poprzez ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu i w konsekwencji udzielenia
zamówienia publicznego
Zarzut nie uwzględniony, a który jest objęty odwołaniem Zamawiający przywołał następującą
argumentacjęfaktycznąi prawną.
Odpowiadając na zarzuty zawarte w proteście w przedmiocie pkt 1 i 5 Zamawiający oddalił
protest dotyczący zapisów:
1. „pkt. XVI ppkt 2 f SIWZ w zakresie zażądania, aby do oferty został załączony wypis z
instrukcji obsługi zawierający rysunki posadowienia kombajnu na przenośniku
określające wielkośćprześwitu pomiędzy blachąślizgowąprzenośnika a kombajnem
na trasie przenośnika, wysokośćkombajnu bez osłon oraz z osłonami w pozycji
leżącej, długośćcałkowitąkombajnu. Zamawiający
w celu
sprawdzenia
prawidłowości doboru parametrów (gabarytów) przedmiotu zamówienia oraz
spełnienia wymogów określonych w załączniku nr 2a pkt 1.1, 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3,
1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.4, 1.5.1, 1.5.2 wymaga bezwzględnie rysunki posadowienia
kombajnu na przenośniku.”
2. „załącznika nr 2a ppkt 1.5.3 - przez wprowadzenie w kombajnie możliwości
przesunięcia ramienia skutkuje odsunięciem końca płatów organów urabiających od
stropnic w warunkach dołowych w zależności od warunków górniczo-geologicznych
bez wymiany ramion: Zamawiający biorąc pod uwagęmożliwośćwystąpienia
utrudnionych warunków górniczo-geologicznych związanych z prowadzeniem stropu
uważa na podstawie nabytych doświadczeńruchowych, iżwymagane rozwiązanie
techniczne jest korzystne. Powoduje ono skrócenie czasu postoju kombajnu, w
przypadku zaistnienia utrudnieńeksploatacyjnych a tym samym obniżenia kosztów
(straty w wydobyciu, postój ludzi, bezproduktywnośćpozostałych urządzeń
zainstalowanych w rejonie wydobywczym, bezpieczeństwo załogi wynikające z
konieczności prowadzenia innych prac urabiających caliznęwęglową-strzelanie
powodujące niszczenie majątku posiadanego przez Zamawiającego). Przedmiotowe
rozwiązanie techniczne Zamawiający praktycznie stosuje od kilku lat. Jednakże
Zamawiający równorzędnie traktuje inne rozwiązanie techniczne pisząc w dalszej
części tego punktu uwagę: "w przypadku konieczności zastosowania dodatkowych
elementów wykonawca w ramach zawartej umowy dzierżawy udostępni niezbędne
podzespoły w terminie 24 godzin od zawiadomienia".
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu stwierdził,że Odwołujący niesłusznie zarzuca
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7, art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 2 ustawy. W jego
ocenie określenie wymagańi parametrów technicznych z uwagi na opis przedmiotu
zamówienia nastąpiło w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie Wykonawców.
Dalej wskazał,że Zamawiający zobowiązany jest przestrzegaćnie tylko przywołane przez
odwołującego przepisy ustawy, ale także przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, które wskazują,że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża to działanie lub narusza interes innego
przedsiębiorcy.
W ocenie Zamawiającego, na poparcie twierdzeńOdwołujący nie przedstawił dowodów.
Podniesione zarzuty mająwyłącznie charakter subiektywny. Nie wykazano, w jaki sposób
Zamawiający uniemożliwia Odwołującemu wzięcie udziału w postępowaniu. Zamawiający
uważa,że zarzut ma charakter ogólny.
Natomiast postanowienia SIWZ, w jego ocenie, nie zostały sformułowane w sposób
dyskryminujący wykonawców i sąwyrazem potrzeb Zamawiającego w zakresie
przedmiotowego zamówienia.
Powyższa argumentacja zdaniem Zamawiającego uzasadnia jego stanowisko w zakresie
rozstrzygnięcia protestu.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia odwołania, ponieważjak wskazał na
rozprawie postawiony wymóg techniczny odnoszący siędo przedmiotu zamówienia to jest
kombajnuścianowego w zakresie możliwości przesunięcia ramienia kombajnu bez
konieczności jego wymiany, uniemożliwia jemu udział w postępowaniu, a tym samym
uzyskanie zamówienia.
Powyższa okolicznośćstanowi wypełnienie koniecznej przesłanki z art. 179 ustawy w
zakresie istnienia po stronie Odwołującego interesu prawnego umożliwiającemu prawo do
wniesienia odwołania.
Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa nowego kombajnuścianowego z napędem
elektrycznym wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi serwisowej i gwarancyjnej w całym
okresie dzierżawy dla Zamawiającego to jest Oddziału Kopalni Węgla Kamiennego Halemba
-Wirek.
Zamawiający w SIWZ to jest w Załączniku nr 2a określił istotne dla Zamawiającego
wymagania i parametry techniczne jakie powinny byćspełnione przez oferowany kombajnścianowy.
W złożonym proteście Odwołujący zakwestionował szereg postawionych przez
Zamawiającego wymagańi parametrów technicznych dla kombajnuścianowego.
Zamawiający rozstrzygając protest uwzględnił większośćwniesionych przez Odwołującego w
proteście zarzutów.
Natomiast Zamawiający nie uwzględnił zarzutu odnoszącego siędo ustalenia,że kombajn
ma posiadaćmożliwośćprzesunięcia ramienia skutkującego odsunięciem końca płatów
organów urabiających od stropnic w warunkach dołowych w zależności od warunków
górniczo-geologicznych bez wymiany ramion.
Przy czym Zamawiający przewidując inne rozwiązanie techniczne w dalszej części tego
wymogu zamieścił uwagę,że w przypadku konieczności zastosowania dodatkowych
elementów wykonawca w ramach zawartej umowy dzierżawy udostępni niezbędne
podzespoły w terminie 24 godzin od zawiadomienia.
Powyżej przedstawiona sporna regulacja zamieszczona została w ppkt 1.5.3. Załącznika nr
2a SIWZ.
Odwołujący argumentując odwołanie w szczególności powołał sięna następujące
okoliczności:
1. Zamawiający eksploatował i obecnie eksploatuje, w takich samych warunkach
górniczo-geologicznych jak przedstawione w SIWZ, kombajny produkcji Famur to
jest kombajny Odwołującego, z którychżaden nie posiadał spornego rozwiązania
technicznego, a podczas wieloletniego używania tych kombajnów Zamawiający nie
zwracał sięo wprowadzenie zmiany do konstrukcji tych kombajnów umożliwiającej
takie przesunięcie.
2. Zamawiający postawiony wymóg argumentuje warunkami górniczo - geologicznymi,
nie określając jednocześnie parametrów, których oczekuje ( w tym np.
dopuszczalnego “otwarcia stropu" w przeznaczonych do eksploatacjiścianach).
Natomiast podane w SIWZ warunki górniczo-geologiczne, opisujące spodziewane
nachylenie poprzeczneścian, które ma decydujący wpływ na zmiany otwarcia
stropu (tj. odległośćod końca stropnicy do organu), przedstawiająje na poziomie 3-
5 % a więc w zakresie nie mającym istotnego wpływu na warunki eksploatacyjne i
koniecznośćzmian ustawienia ramion. Ponadto Odwołujący uważa,że z uwagi na
komplikacje techniczne jakie towarzysząoperacji zmiany ustawienia ramion na
kombajnie w warunkach dołowych oraz straty finansowe towarzyszące postojowi
kombajnu w czasie jego przeróbki, wątpliwym jest by kiedykolwiek skorzystano
dotychczas w zakładach górniczych z wymaganego rozwiązania technicznego.
3. postawione przez Zamawiającego wymaganie nie ma technicznego ani
racjonalnego uzasadnienia a służy jedynie ograniczeniu potencjalnych oferentów.
4. Sporny wymóg jest sprzeczny z zasadami systemu zamówieńpublicznych, a w
szczególności z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 ustawy dotyczącymi
prawidłowego dokonania opisu przedmiotu zamówienia, który powinien byćopisany
w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i nie może utrudniaćuczciwej konkurencji, a
zastrzeżenie uczynione przez Zamawiającego w załączniku nr 2a ppkt 1.5.3 SIWZ
jest nieuzasadnione i ma na celu jedynie ograniczenie kręgu Wykonawców.
5. Na koniec swojej argumentacji Odwołujący wskazał,że w całej swojej działalności
nie spotkał sięz praktycznym zastosowaniem wymaganego rozwiązania.
6. Podsumowując
argumentację
Odwołujący
stwierdził,że
użycie
przez
Zamawiającego spornego wymogu, radykalnie ogranicza krąg wykonawców i
stanowi działanie wbrew zasadzie ich równego traktowania. Tym samym - wypełnia
zakaz naruszania zasad uczciwej konkurencji, ponieważrygorystycznie określa
wymagania, które nie sąuzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie
ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Zamawiający oddalając protest użył następującej argumentacji :
1. Zamawiający biorąc pod uwagęmożliwośćwystąpienia utrudnionych warunków
górniczo-geologicznych związanych z prowadzeniem stropu uważa na podstawie
nabytych doświadczeńruchowych, iżwymagane rozwiązanie techniczne jest
korzystne. Powoduje ono skrócenie czasu postoju kombajnu, w przypadku
zaistnienia utrudnieńeksploatacyjnych a tym samym obniżenia kosztów (straty w
wydobyciu, postój ludzi, bezproduktywnośćpozostałych urządzeńzainstalowanych w
rejonie wydobywczym, bezpieczeństwo
załogi wynikające z konieczności
prowadzenia innych prac urabiających caliznęwęglową-strzelanie powodujące
niszczenie majątku posiadanego przez Zamawiającego). Przedmiotowe rozwiązanie
techniczne Zamawiający praktycznie stosuje od kilku lat. Jednakże Zamawiający
równorzędnie traktuje inne rozwiązanie techniczne pisząc w dalszej części tego
punktu uwagę: "w przypadku konieczności zastosowania dodatkowych elementów
wykonawca w ramach zawartej umowy dzierżawy udostępni niezbędne podzespoły
w terminie 24 godzin od zawiadomienia.”
2. W jego ocenie określenie wymagańi parametrów technicznych z uwagi na opis
przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców.
3. W ocenie Zamawiającego, na poparcie twierdzeńOdwołujący nie przedstawił
dowodów. Podniesione zarzuty mająwyłącznie charakter subiektywny. Nie
wykazano, w jaki sposób Zamawiający uniemożliwia Odwołującemu wzięcie udziału
w postępowaniu. Zamawiający uważa,że zarzut ma charakter ogólny.
4. Natomiast postanowienia SIWZ, w jego ocenie, nie zostały sformułowane w sposób
dyskryminujący wykonawców i sąwyrazem potrzeb Zamawiającego w zakresie
przedmiotowego zamówienia.
W toku rozprawy Zamawiający na poparcie swojego stanowiska przedstawił następującą
argumentacjęi dowody:
1. Zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego,że proponowane niewymienne ramię
kombajnuścianowego nie jest stosowane przy produkcji to jest wydobyciu węgla u
Zamawiającego. Na poczet swojego twierdzenia przedstawił protokoły z usług
serwisowych kombajnu SL-300 w trakcie prac związanych z przesunięciem ramion,
remontu tegożkombajnu w Kopalni „HALEMBA” z 01.11.2008r., 02.11.2008r., a
wykonywanego przez EICKHOFF POLONIA Ltd. z siedzibąw Mikołowie.
2. Zaprzeczył twierdzeniom,żeżądanie ramion niewymiennych w kombajnieścianowym
narusza uczciwąkonkurencję, ponieważogranicza dostęp do zamówienia z uwagi
na to,że na rynku funkcjonuje tylko jeden producent spełniający powyższy wymóg
techniczny to jest EICKHOFF, na co wskazał Odwołujący na rozprawie. Na poparcie
twierdzenia Zamawiający przedstawił odpowiedźuzyskanąod JOY Maszyny
Górnicze A JOY GLOBAL INC COMPANY JOY MASZYNY GÓRNICZE Sp. z o.o.
Tychy Polska pismo z dnia 05.06.2009r. L.dz. 3947/JMG/SH/09 wraz z dołączonymi
rysunkami technicznymi. Z treści pisma wynika,że na kombajnach JOY typu 4 LS
istnieje możliwośćprzesunięcia ramienia skutkującego odsunięciem końca płata
organów urabiających od stropnicy w warunkach dołowych bez konieczności
wymiany ramienia. Ponadto wskazał jak w rozstrzygnięciu protestu na „uwagę” w
spornym ppkt 1.3.5 zał. Nr 2a, który dopuszcza równorzędne rozwiązania.
3. Zaprzeczając twierdzeniu Odwołującego,że u Zamawiającego nie praktykuje się
wydobycia węgla z zastosowaniem kombajnówścianowych z niewymiennym
ramieniem dodatkowo przedstawił odpowiedźz Oddziału KWK Jankowice pismo z
dnia 19.06.2009r. L.dz. 21/DT/TM/MM/997/2009r. Z treści pisma wynika,że kopalnia
Jankowice eksploatuje aktualnie trzy typy kombajnówścianowych, w których istnieje
możliwośćprzesunięcia ramienia skutkującego odsunięciem końca płatów organów
urabiających od stropnic w warunkach dołowych, w zależności od warunków
górniczo- geologicznych, bez wymiany ramion i wymieniono kombajny: SL-300,
4LS20 i 4LS22.
4. W związku z argumentacjąOdwołującego, na rozprawie,że oferowany przez niego
kombajn, który nie posiada niewymiennego ramienia odpowiada warunkom pracy w
kopalni, z uwagi na zapis w ppkt 1.4. w Zał. Nr 1 SIWZ, z którego wynika,że
nachylenie podłużne i poprzeczne naścianach 1 , 2 , 3 waha sięod 6 do 8 stopni
( nachylenie podłużne) oraz od 3 do 5 stopni (nachylenie poprzeczne), a nie jak
oświadczył na rozprawie Zamawiający od -8 do + 5 stopni, przedstawił pisemne
wyjaśnienie z dnia 23.06.2009r. z pisemnego wyjaśnienia uprawnionego geologa
górniczego Działu Mierniczo- Geologicznego Oddziału KWK „HALEMBA –WIREK”
Pana Aleksandra Kiszki wynika,że ” W Chodnikuścianowym 2 i w chodnikuścianowym 2a pokład 402 ulega zafalowaniom na odcinakach o długości od 10m do
30m. Kąty upadu pokładu ulegająw tych miejscach zmianie od – 8 do + 5 stopni”.
Zmiana kątów zalegania pokładu 402 następuje kilkakrotnie na wybiegu chodnikaścianowego 2a.Można spodziewaćsięwystępowania tego typu zaburzeńwścianie
2a.” Zamawiający przedkładając pismo o zacytowanej powyżej treści oświadczył,że
jest to potwierdzenie,że pofalowanie i pochylenieścian chodników, które będą
stanowićwyrobiska przyścianowe i z aktualnych doświadczeńco do przebiegu
wyrobisk przewiduje się, iżpodobne sytuacje mogąbyćwścianie eksploatacyjnej i co
potwierdza postawiony wymóg dla kombajnu w załączniku nr 2, a o wymogu
niewymiennych ramion.
5. Zamawiający na poparcie swojego stanowiska powołał sięna wyrok ZA przy Prezesie
Urzędu ZamówieńPublicznych o Sygn. akt: UZP/ZO/0-3001/06 z dnia 2 stycznia
2007r., gdzie spór pomiędzy stronami w zakresie w zakresie kombajnu z
niewymiennym ramieniem został rozstrzygnięty na korzyśćZamawiającego.
Odwołujący w toku rozprawy na poparcie swojego stanowiska oraz w odniesieniu do
twierdzeńi przedstawionych na rozprawie dowodów przez Zamawiającego:
1. Stwierdził,że dla stron sąwiążące ustalenia w zał. Nr 1 do siwz , które w ppkt 1.4.,
przewidują,że nachylenie podłużne i poprzeczne naścianach 1 , 2 , 3 waha sięod 6
do 8 stopni ( nachylenie podłużne) oraz od 3 do 5 stopni (nachylenie poprzeczne), a
nie jak oświadczył na rozprawie Zamawiający od - 8 do + 5 stopni oraz jak wynika to
z przedłożonego pisemnego wyjaśnienia z dnia 23.06.2009r. geologa górniczego
Aleksandra Kiszki.
2. Przedstawił w poczet dowodów rysunek techniczny „posadowienie kombajnu FS 400
na przenośniku. Analiza współpracy z przenośnikiem i obudowązmechanizowaną”,
na poparcie twierdzenia,że oferowany przez niego kombajn o wymiennym ramieniu
spełnia wymogi SIWZ .
3. Odnosząc siędo pozostałych dowodów przedstawionych na rozprawie stwierdził, ze
według jego wiedzy tylko EICKHOFF jest producentem kombajnuściennego o
niewymiennym ramieniu.
Skład orzekający Izby oddalając odwołanie uwzględnił dowody złożone przez strony i na
podstawie ich oceny oraz zgromadzonego materiału w sprawie stwierdził co następuje:
1. Zamawiający wykazał,że na rynku jest co najmniej dwóch producentów kombajnówściennych o niewymiennym ramieniu to jest EICKHOFF i JOY MASZYNY GÓRNICZE
Sp. z o.o. Tychy Polska, co wskazuje na zachowanie konkurencji.
2. Zamawiający dopuścił równieżrozwiązania techniczne równorzędne przez zapis w
uwadze w ppkt 1.3.5 zał. Nr 2a SIWZ o treści „w przypadku konieczności
zastosowania dodatkowych elementów wykonawca w ramach zawartej umowy
dzierżawy udostępni niezbędne podzespoły w terminie 24 godzin od zawiadomienia.”,
co wskazuje na możliwośćzłożenia oferty równieżprzez Odwołującego.
3. Zamawiający wykazał,że eksploatuje kombajnyścienne o niewymiennych
ramionach, co wskazuje na zasadnośćjegożądania w SIWZ w zał. Nr 2a ppkt 1.3.5.
4. Zamawiający wyjaśnił,że przewidywane sąszczególne warunki, które uzasadniają
wymóg z ppkt 1.3.5 zał. Nr 2a SIWZ, na co równieżwskazuje zapis w tym punkcie
(…) „w zależności od warunków górniczo- geologicznych”(…).
Reasumując w ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił dowodów , na podstawie których
wykazał by prawdziwośćswoich twierdzeńco uzasadniało by uwzględnienie jegożądań.
Natomiast Zamawiający na podstawie przedstawionych na rozprawie dowodów wykazał
zasadnośćswojego stanowiska zawartego w rozstrzygnięciu protestu.
W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych przepisów ustawy to jest
art.7 art.22 ust.2 i art.29 ust.2.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust.6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Famur Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 51, 40 – 698
Katowice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Famur Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 51,
40 – 698 Katowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Famur Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej
51, 40 – 698 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
28.04.2009r. pod poz. 2009/S 81 – 117179.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego jest "Dzierżawa nowego kombajnuścianowego z napędem
elektrycznym wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi serwisowej i gwarancyjnej w całym
okresie dzierżawy dla KW S.A. Oddział KWK Halemba -Wirek" (nr 150900089/01).
Protest i odwołanie dotycząpostanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ).
Zamawiającym jest Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach przy ul. Powstańców
30; 40 -039 Katowice zwany dalej “Zamawiającym”.
Odwołującym jest FAMUR Sp. z o.o. 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51 zwany dalej
“Odwołującym”.
W dniu 1 czerwca 2009 r. na podstawie art. 184 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223. poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej
”ustawą” zostało wniesione odwołanie.
We wniesionym odwołaniu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 7 przez nie zapewnienie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 22 ust. 2 ustawy przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencję, w szczególności przez zawężenie kręgu
wykonawców spełniających wskazane wymagania;
3. art. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą
konkurencję
przez
opisanie
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny w ten sposób, iżw SIWZ, Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób naruszający zasadęrówności i uczciwej konkurencji przez
ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu i w konsekwencji udzielenia
zamówienia publicznego, gdyżw załączniku nr 2a ppkt 1.5.3 zażądano
wprowadzenia w kombajnie możliwości przesunięcia ramienia skutkującego
odsunięciem końca płatów organów urabiających od stropnic w warunkach dołowych
w zależności od warunków górniczo-geologicznych bez wymiany ramion.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienieżądańwskazanych w
proteście i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany SIWZ, przez wykreślenie zapisów
załącznika nr 2a ppkt 1.5.3.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następujące uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący przedstawił wszystkie zarzuty podniesione w proteście w tym zarzut dotyczący
zapisów w zał. nr 2a ppkt 1.5.3.
Stwierdził,że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu uwzględnił częśćzarzutów, ale za
wyjątkiem zarzutu podniesionego w odwołaniu.
Odwołujący przywołał argumentacjęz protestu odnoszącąsiędo zapisów zał. nr 2 ppkt
1.5.3. SIWZ, iżpowyższe sformułowanie ( “kombajn ma posiadaćmożliwości przesunięcia
ramienia skutkującego odsunięciem końca płatów organów urabiających od stropnic w
warunkach dołowych w zależności od warunków górniczo-geologicznych bez wymiany
ramion”), jest sprzeczne z zasadami systemu zamówieńpublicznych, a w szczególności z
przepisami ustawy dotyczącymi prawidłowego dokonania opisu przedmiotu zamówienia,
który powinien byćopisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i nie powinien utrudniać
uczciwej konkurencji.
Odwołujący stwierdził,że zastrzeżenie uczynione przez Zamawiającego w załączniku nr 2a
ppkt 1.5.3 SIWZ jest nieuzasadnione i ma na celu jedynie ograniczenie kręgu Wykonawców,
co wświetle przepisów ustawy, tj. w szczególności: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 29
ust. 2 jest niedopuszczalne.
Odwołujący zaznaczył,że w całej swojej działalności nie spotkał sięz praktycznym
zastosowaniem wymaganego rozwiązania.
Odwołujący we wniesionym proteście wniósł o dokonanie zmiany SIWZ przez wykreślenie
między innymi zapisów zał. nr 2a ppkt 1.5.3. SIWZ.
Dalej w uzasadnieniu odwołania wskazano,że Zamawiający oddalił protest w zakresie
zarzutu na treśćzał. nr 2a ppkt 1.5.3 oraz naruszenia art. 7, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2
ustawy, polegającego na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę
równości i uczciwej konkurencji poprzez ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu i
w konsekwencji udzielenia zamówienia publicznego oraz oddalił protest w zakresie zarzutu
na sformułowane w pkt. XVI ppkt 2f SIWZżądania, aby do oferty został załączony wypis z
instrukcji obsługi zawierający rysunki posadowienia kombajnu na przenośniku określające
wielkośćprześwitu pomiędzy blachąślizgowąprzenośnika a kombajnem na trasie
przenośnika, wysokośćkombajnu bez osłon oraz z osłonami w pozycji leżącej. długość
całkowitąkombajnu.
Przy czym w odwołaniu podtrzymano zarzut z protestu w zakresie zał. nr 2a ppkt 1.5.3.
SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania przywołano argumentacjęz oddalenia protestu w części
dotyczącej zapisów załącznika nr 2a ppkt 1.5.3., iżZamawiający wskazał,że biorąc pod
uwagęmożliwośćwystąpienia utrudnionych warunków górniczo -geologicznych związanych
z prowadzeniem stropu uważa na podstawie nabytych doświadczeńruchowych, iż
wymagane rozwiązanie techniczne jest korzystne. Ponadto, Zamawiający wskazał z jakich
okoliczności wynika jego zainteresowanie tego typu rozwiązaniem.
Odwołujący ustosunkował siędo stanowiska Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu i
wskazał,(...) “iżZamawiający z powodzeniem eksploatował lub obecnie eksploatuje, w takich
samych warunkach górniczo-geologicznych jak przedstawione w SIWZ, kombajny produkcji
Famur, z którychżaden nie posiadał rozwiązania umożliwiającego przesunięcie ramienia
skutkującego odsunięciem płatów organów urabiających od stropnicy. Podczas wieloletniego
używania w/w kombajnów Zamawiający nigdy nie zwracał siędo Famuru o wprowadzenie
zmiany do konstrukcji tych kombajnów umożliwiającej takie przesunięcie.
Zamawiający postawiony wymóg argumentuje trudnymi warunkami górniczo -
geologicznymi, nie określając jednocześnie parametrów, których oczekuje ( w tym np.
dopuszczalnego “otwarcia stropu" w przeznaczonych do eksploatacjiścianach)
Podane w SIWZ warunki górniczo-geologiczne, opisujące spodziewane nachylenie
poprzeczneścian, które ma decydujący wpływ na zmiany otwarcia stropu (tj. odległośćod
końca stropnicy do organu), przedstawiająje na poziomie 3-5 % a więc w zakresie nie
mającym istotnego wpływu na warunki eksploatacyjne i koniecznośćzmian ustawienia
ramion. Ponadto uważamy,że z uwagi na komplikacje techniczne jakie towarzysząoperacji
zmiany ustawienia ramion na kombajnie w warunkach dołowych oraz straty finansowe
towarzyszące postojowi kombajnu w czasie jego przeróbki, wątpliwym jest by kiedykolwiek
skorzystano dotychczas w zakładach górniczych z wymaganego rozwiązania technicznego.
Podsumowując należy stwierdzić,że postawione przez Zamawiającego wymaganie nie ma
technicznego ani racjonalnego uzasadnienia, a służy jedynie ograniczeniu potencjalnych
oferentów.
Należy zatem stwierdzić,że stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w rozstrzygnięciu
protestu, wżaden sposób nie dowodzi zasadności postępowania Zamawiającego, a
niniejsze odwołanie jest uzasadnione i winno zostaćuwzględnione. “
W złożonym w dniu 12.05.2009r. proteście na treśćSIWZ Odwołujący zarzucił, podtrzymane
w odwołaniu, naruszenie postanowieńzałącznika nr 2a ppkt 1.5.3 - przez wprowadzenie w
kombajnie możliwości przesunięcia ramienia skutkującego odsunięciem końca płatów
organów urabiających od stropnic w warunkach dołowych w zależności od warunków
górniczo-geologicznych bez wymiany ramion.
Wskazanemu zapisowi SIWZ Odwołujący zarzucił
1. naruszenie art. 7 ustawy, poprzez nie zapewnienie przez Zamawiającego
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. naruszenie art. 22 ust. 2 ustawy, poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję, w szczególności poprzez
zawężenie kręgu wykonawców spełniających wskazane wymagania;
3. naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwąkonkurencję. tj. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny.
Odwołujący w złożonym proteście wniósł, w zakresie podtrzymanym w odwołaniu o:
1. uwzględnienie protestu;
2. dokonanie zmiany SIWZ, przez wykreślenie zapisów ppkt 1.5.3. zał. nr 2a SIWZ.
W uzasadnieniu protestu w zakresie wniesionego odwołania od rozstrzygnięcia protestu
wskazał na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
(...)”W załączniku nr 2 a ppkt 1.5.3 SIWZ tj. w wykazie spełnienia istotnych dla
zamawiającego wymagańi parametrów technicznych, postawił wykonawcom wymaganie,że
kombajn ma posiadaćmożliwości przesunięcia ramienia skutkującego odsunięciem końca
płatów organów urabiających od stropnic w warunkach dołowych w zależności od warunków
górniczo-geologicznych bez wymiany ramion.
Powyższe sformułowanie, jest sprzeczne z zasadami systemu zamówieńpublicznych, a w
szczególności ze wskazanymi w petitum przepisami ustawy dotyczącymi prawidłowego
dokonania opisu przedmiotu zamówienia, który powinien byćopisany w sposób
jednoznaczny, wyczerpujący i nie może utrudniaćuczciwej konkurencji.
Zastrzeżenie uczynione przez Zamawiającego w załączniku nr 2a ppkt 1.5.3 SIWZ jest
nieuzasadnione i ma na celu jedynie ograniczenie kręgu Wykonawców, co wświetle
przepisów ustawy, tj. w szczególności: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 tej
ustawy, jest niedopuszczalne. Protestujący w całej swojej działalności nie spotkał sięz
praktycznym zastosowaniem wymaganego rozwiązania.
Podsumowując, należy stwierdzić,że użycie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia, wymagańradykalnie ograniczających krąg Wykonawców, stanowi działanie
wbrew zasadzie równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających sięo zamówienie
publiczne, a tym samym - narusza zakaz naruszania zasad uczciwej konkurencji.
Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest równieżna tyle rygorystyczne
określenie wymagań, jakie powinien spełniaćprzedmiot zamówienia,że nie jest to
uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg Wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia.
Jednocześnie Protestujący wskazuje, iżnie kwestionuje prawa Zamawiającego do określania
wymagańjakie musząspełniaćWykonawcy, jednakże wymagania te powinny być
uzasadnione i racjonalne oraz nie naruszaćani nic ograniczaćzasad uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego protestujący wnosi jak na wstępie”(...).
Pismem z dnia 21 maja 2009r. Zamawiający rozstrzygnął protest nie uwzględniając w całości
podniesionych zarzutów.
Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutu treści Załącznika nr 2a ppkt. 1.5.3. oraz
naruszenia art. 7, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 ustawy, polegającego na opisaniu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadęrówności i uczciwej konkurencji
poprzez ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu i w konsekwencji udzielenia
zamówienia publicznego
Zarzut nie uwzględniony, a który jest objęty odwołaniem Zamawiający przywołał następującą
argumentacjęfaktycznąi prawną.
Odpowiadając na zarzuty zawarte w proteście w przedmiocie pkt 1 i 5 Zamawiający oddalił
protest dotyczący zapisów:
1. „pkt. XVI ppkt 2 f SIWZ w zakresie zażądania, aby do oferty został załączony wypis z
instrukcji obsługi zawierający rysunki posadowienia kombajnu na przenośniku
określające wielkośćprześwitu pomiędzy blachąślizgowąprzenośnika a kombajnem
na trasie przenośnika, wysokośćkombajnu bez osłon oraz z osłonami w pozycji
leżącej, długośćcałkowitąkombajnu. Zamawiający
w celu
sprawdzenia
prawidłowości doboru parametrów (gabarytów) przedmiotu zamówienia oraz
spełnienia wymogów określonych w załączniku nr 2a pkt 1.1, 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3,
1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.4, 1.5.1, 1.5.2 wymaga bezwzględnie rysunki posadowienia
kombajnu na przenośniku.”
2. „załącznika nr 2a ppkt 1.5.3 - przez wprowadzenie w kombajnie możliwości
przesunięcia ramienia skutkuje odsunięciem końca płatów organów urabiających od
stropnic w warunkach dołowych w zależności od warunków górniczo-geologicznych
bez wymiany ramion: Zamawiający biorąc pod uwagęmożliwośćwystąpienia
utrudnionych warunków górniczo-geologicznych związanych z prowadzeniem stropu
uważa na podstawie nabytych doświadczeńruchowych, iżwymagane rozwiązanie
techniczne jest korzystne. Powoduje ono skrócenie czasu postoju kombajnu, w
przypadku zaistnienia utrudnieńeksploatacyjnych a tym samym obniżenia kosztów
(straty w wydobyciu, postój ludzi, bezproduktywnośćpozostałych urządzeń
zainstalowanych w rejonie wydobywczym, bezpieczeństwo załogi wynikające z
konieczności prowadzenia innych prac urabiających caliznęwęglową-strzelanie
powodujące niszczenie majątku posiadanego przez Zamawiającego). Przedmiotowe
rozwiązanie techniczne Zamawiający praktycznie stosuje od kilku lat. Jednakże
Zamawiający równorzędnie traktuje inne rozwiązanie techniczne pisząc w dalszej
części tego punktu uwagę: "w przypadku konieczności zastosowania dodatkowych
elementów wykonawca w ramach zawartej umowy dzierżawy udostępni niezbędne
podzespoły w terminie 24 godzin od zawiadomienia".
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu stwierdził,że Odwołujący niesłusznie zarzuca
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7, art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 2 ustawy. W jego
ocenie określenie wymagańi parametrów technicznych z uwagi na opis przedmiotu
zamówienia nastąpiło w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie Wykonawców.
Dalej wskazał,że Zamawiający zobowiązany jest przestrzegaćnie tylko przywołane przez
odwołującego przepisy ustawy, ale także przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, które wskazują,że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża to działanie lub narusza interes innego
przedsiębiorcy.
W ocenie Zamawiającego, na poparcie twierdzeńOdwołujący nie przedstawił dowodów.
Podniesione zarzuty mająwyłącznie charakter subiektywny. Nie wykazano, w jaki sposób
Zamawiający uniemożliwia Odwołującemu wzięcie udziału w postępowaniu. Zamawiający
uważa,że zarzut ma charakter ogólny.
Natomiast postanowienia SIWZ, w jego ocenie, nie zostały sformułowane w sposób
dyskryminujący wykonawców i sąwyrazem potrzeb Zamawiającego w zakresie
przedmiotowego zamówienia.
Powyższa argumentacja zdaniem Zamawiającego uzasadnia jego stanowisko w zakresie
rozstrzygnięcia protestu.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia odwołania, ponieważjak wskazał na
rozprawie postawiony wymóg techniczny odnoszący siędo przedmiotu zamówienia to jest
kombajnuścianowego w zakresie możliwości przesunięcia ramienia kombajnu bez
konieczności jego wymiany, uniemożliwia jemu udział w postępowaniu, a tym samym
uzyskanie zamówienia.
Powyższa okolicznośćstanowi wypełnienie koniecznej przesłanki z art. 179 ustawy w
zakresie istnienia po stronie Odwołującego interesu prawnego umożliwiającemu prawo do
wniesienia odwołania.
Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa nowego kombajnuścianowego z napędem
elektrycznym wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi serwisowej i gwarancyjnej w całym
okresie dzierżawy dla Zamawiającego to jest Oddziału Kopalni Węgla Kamiennego Halemba
-Wirek.
Zamawiający w SIWZ to jest w Załączniku nr 2a określił istotne dla Zamawiającego
wymagania i parametry techniczne jakie powinny byćspełnione przez oferowany kombajnścianowy.
W złożonym proteście Odwołujący zakwestionował szereg postawionych przez
Zamawiającego wymagańi parametrów technicznych dla kombajnuścianowego.
Zamawiający rozstrzygając protest uwzględnił większośćwniesionych przez Odwołującego w
proteście zarzutów.
Natomiast Zamawiający nie uwzględnił zarzutu odnoszącego siędo ustalenia,że kombajn
ma posiadaćmożliwośćprzesunięcia ramienia skutkującego odsunięciem końca płatów
organów urabiających od stropnic w warunkach dołowych w zależności od warunków
górniczo-geologicznych bez wymiany ramion.
Przy czym Zamawiający przewidując inne rozwiązanie techniczne w dalszej części tego
wymogu zamieścił uwagę,że w przypadku konieczności zastosowania dodatkowych
elementów wykonawca w ramach zawartej umowy dzierżawy udostępni niezbędne
podzespoły w terminie 24 godzin od zawiadomienia.
Powyżej przedstawiona sporna regulacja zamieszczona została w ppkt 1.5.3. Załącznika nr
2a SIWZ.
Odwołujący argumentując odwołanie w szczególności powołał sięna następujące
okoliczności:
1. Zamawiający eksploatował i obecnie eksploatuje, w takich samych warunkach
górniczo-geologicznych jak przedstawione w SIWZ, kombajny produkcji Famur to
jest kombajny Odwołującego, z którychżaden nie posiadał spornego rozwiązania
technicznego, a podczas wieloletniego używania tych kombajnów Zamawiający nie
zwracał sięo wprowadzenie zmiany do konstrukcji tych kombajnów umożliwiającej
takie przesunięcie.
2. Zamawiający postawiony wymóg argumentuje warunkami górniczo - geologicznymi,
nie określając jednocześnie parametrów, których oczekuje ( w tym np.
dopuszczalnego “otwarcia stropu" w przeznaczonych do eksploatacjiścianach).
Natomiast podane w SIWZ warunki górniczo-geologiczne, opisujące spodziewane
nachylenie poprzeczneścian, które ma decydujący wpływ na zmiany otwarcia
stropu (tj. odległośćod końca stropnicy do organu), przedstawiająje na poziomie 3-
5 % a więc w zakresie nie mającym istotnego wpływu na warunki eksploatacyjne i
koniecznośćzmian ustawienia ramion. Ponadto Odwołujący uważa,że z uwagi na
komplikacje techniczne jakie towarzysząoperacji zmiany ustawienia ramion na
kombajnie w warunkach dołowych oraz straty finansowe towarzyszące postojowi
kombajnu w czasie jego przeróbki, wątpliwym jest by kiedykolwiek skorzystano
dotychczas w zakładach górniczych z wymaganego rozwiązania technicznego.
3. postawione przez Zamawiającego wymaganie nie ma technicznego ani
racjonalnego uzasadnienia a służy jedynie ograniczeniu potencjalnych oferentów.
4. Sporny wymóg jest sprzeczny z zasadami systemu zamówieńpublicznych, a w
szczególności z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 ustawy dotyczącymi
prawidłowego dokonania opisu przedmiotu zamówienia, który powinien byćopisany
w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i nie może utrudniaćuczciwej konkurencji, a
zastrzeżenie uczynione przez Zamawiającego w załączniku nr 2a ppkt 1.5.3 SIWZ
jest nieuzasadnione i ma na celu jedynie ograniczenie kręgu Wykonawców.
5. Na koniec swojej argumentacji Odwołujący wskazał,że w całej swojej działalności
nie spotkał sięz praktycznym zastosowaniem wymaganego rozwiązania.
6. Podsumowując
argumentację
Odwołujący
stwierdził,że
użycie
przez
Zamawiającego spornego wymogu, radykalnie ogranicza krąg wykonawców i
stanowi działanie wbrew zasadzie ich równego traktowania. Tym samym - wypełnia
zakaz naruszania zasad uczciwej konkurencji, ponieważrygorystycznie określa
wymagania, które nie sąuzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie
ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Zamawiający oddalając protest użył następującej argumentacji :
1. Zamawiający biorąc pod uwagęmożliwośćwystąpienia utrudnionych warunków
górniczo-geologicznych związanych z prowadzeniem stropu uważa na podstawie
nabytych doświadczeńruchowych, iżwymagane rozwiązanie techniczne jest
korzystne. Powoduje ono skrócenie czasu postoju kombajnu, w przypadku
zaistnienia utrudnieńeksploatacyjnych a tym samym obniżenia kosztów (straty w
wydobyciu, postój ludzi, bezproduktywnośćpozostałych urządzeńzainstalowanych w
rejonie wydobywczym, bezpieczeństwo
załogi wynikające z konieczności
prowadzenia innych prac urabiających caliznęwęglową-strzelanie powodujące
niszczenie majątku posiadanego przez Zamawiającego). Przedmiotowe rozwiązanie
techniczne Zamawiający praktycznie stosuje od kilku lat. Jednakże Zamawiający
równorzędnie traktuje inne rozwiązanie techniczne pisząc w dalszej części tego
punktu uwagę: "w przypadku konieczności zastosowania dodatkowych elementów
wykonawca w ramach zawartej umowy dzierżawy udostępni niezbędne podzespoły
w terminie 24 godzin od zawiadomienia.”
2. W jego ocenie określenie wymagańi parametrów technicznych z uwagi na opis
przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców.
3. W ocenie Zamawiającego, na poparcie twierdzeńOdwołujący nie przedstawił
dowodów. Podniesione zarzuty mająwyłącznie charakter subiektywny. Nie
wykazano, w jaki sposób Zamawiający uniemożliwia Odwołującemu wzięcie udziału
w postępowaniu. Zamawiający uważa,że zarzut ma charakter ogólny.
4. Natomiast postanowienia SIWZ, w jego ocenie, nie zostały sformułowane w sposób
dyskryminujący wykonawców i sąwyrazem potrzeb Zamawiającego w zakresie
przedmiotowego zamówienia.
W toku rozprawy Zamawiający na poparcie swojego stanowiska przedstawił następującą
argumentacjęi dowody:
1. Zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego,że proponowane niewymienne ramię
kombajnuścianowego nie jest stosowane przy produkcji to jest wydobyciu węgla u
Zamawiającego. Na poczet swojego twierdzenia przedstawił protokoły z usług
serwisowych kombajnu SL-300 w trakcie prac związanych z przesunięciem ramion,
remontu tegożkombajnu w Kopalni „HALEMBA” z 01.11.2008r., 02.11.2008r., a
wykonywanego przez EICKHOFF POLONIA Ltd. z siedzibąw Mikołowie.
2. Zaprzeczył twierdzeniom,żeżądanie ramion niewymiennych w kombajnieścianowym
narusza uczciwąkonkurencję, ponieważogranicza dostęp do zamówienia z uwagi
na to,że na rynku funkcjonuje tylko jeden producent spełniający powyższy wymóg
techniczny to jest EICKHOFF, na co wskazał Odwołujący na rozprawie. Na poparcie
twierdzenia Zamawiający przedstawił odpowiedźuzyskanąod JOY Maszyny
Górnicze A JOY GLOBAL INC COMPANY JOY MASZYNY GÓRNICZE Sp. z o.o.
Tychy Polska pismo z dnia 05.06.2009r. L.dz. 3947/JMG/SH/09 wraz z dołączonymi
rysunkami technicznymi. Z treści pisma wynika,że na kombajnach JOY typu 4 LS
istnieje możliwośćprzesunięcia ramienia skutkującego odsunięciem końca płata
organów urabiających od stropnicy w warunkach dołowych bez konieczności
wymiany ramienia. Ponadto wskazał jak w rozstrzygnięciu protestu na „uwagę” w
spornym ppkt 1.3.5 zał. Nr 2a, który dopuszcza równorzędne rozwiązania.
3. Zaprzeczając twierdzeniu Odwołującego,że u Zamawiającego nie praktykuje się
wydobycia węgla z zastosowaniem kombajnówścianowych z niewymiennym
ramieniem dodatkowo przedstawił odpowiedźz Oddziału KWK Jankowice pismo z
dnia 19.06.2009r. L.dz. 21/DT/TM/MM/997/2009r. Z treści pisma wynika,że kopalnia
Jankowice eksploatuje aktualnie trzy typy kombajnówścianowych, w których istnieje
możliwośćprzesunięcia ramienia skutkującego odsunięciem końca płatów organów
urabiających od stropnic w warunkach dołowych, w zależności od warunków
górniczo- geologicznych, bez wymiany ramion i wymieniono kombajny: SL-300,
4LS20 i 4LS22.
4. W związku z argumentacjąOdwołującego, na rozprawie,że oferowany przez niego
kombajn, który nie posiada niewymiennego ramienia odpowiada warunkom pracy w
kopalni, z uwagi na zapis w ppkt 1.4. w Zał. Nr 1 SIWZ, z którego wynika,że
nachylenie podłużne i poprzeczne naścianach 1 , 2 , 3 waha sięod 6 do 8 stopni
( nachylenie podłużne) oraz od 3 do 5 stopni (nachylenie poprzeczne), a nie jak
oświadczył na rozprawie Zamawiający od -8 do + 5 stopni, przedstawił pisemne
wyjaśnienie z dnia 23.06.2009r. z pisemnego wyjaśnienia uprawnionego geologa
górniczego Działu Mierniczo- Geologicznego Oddziału KWK „HALEMBA –WIREK”
Pana Aleksandra Kiszki wynika,że ” W Chodnikuścianowym 2 i w chodnikuścianowym 2a pokład 402 ulega zafalowaniom na odcinakach o długości od 10m do
30m. Kąty upadu pokładu ulegająw tych miejscach zmianie od – 8 do + 5 stopni”.
Zmiana kątów zalegania pokładu 402 następuje kilkakrotnie na wybiegu chodnikaścianowego 2a.Można spodziewaćsięwystępowania tego typu zaburzeńwścianie
2a.” Zamawiający przedkładając pismo o zacytowanej powyżej treści oświadczył,że
jest to potwierdzenie,że pofalowanie i pochylenieścian chodników, które będą
stanowićwyrobiska przyścianowe i z aktualnych doświadczeńco do przebiegu
wyrobisk przewiduje się, iżpodobne sytuacje mogąbyćwścianie eksploatacyjnej i co
potwierdza postawiony wymóg dla kombajnu w załączniku nr 2, a o wymogu
niewymiennych ramion.
5. Zamawiający na poparcie swojego stanowiska powołał sięna wyrok ZA przy Prezesie
Urzędu ZamówieńPublicznych o Sygn. akt: UZP/ZO/0-3001/06 z dnia 2 stycznia
2007r., gdzie spór pomiędzy stronami w zakresie w zakresie kombajnu z
niewymiennym ramieniem został rozstrzygnięty na korzyśćZamawiającego.
Odwołujący w toku rozprawy na poparcie swojego stanowiska oraz w odniesieniu do
twierdzeńi przedstawionych na rozprawie dowodów przez Zamawiającego:
1. Stwierdził,że dla stron sąwiążące ustalenia w zał. Nr 1 do siwz , które w ppkt 1.4.,
przewidują,że nachylenie podłużne i poprzeczne naścianach 1 , 2 , 3 waha sięod 6
do 8 stopni ( nachylenie podłużne) oraz od 3 do 5 stopni (nachylenie poprzeczne), a
nie jak oświadczył na rozprawie Zamawiający od - 8 do + 5 stopni oraz jak wynika to
z przedłożonego pisemnego wyjaśnienia z dnia 23.06.2009r. geologa górniczego
Aleksandra Kiszki.
2. Przedstawił w poczet dowodów rysunek techniczny „posadowienie kombajnu FS 400
na przenośniku. Analiza współpracy z przenośnikiem i obudowązmechanizowaną”,
na poparcie twierdzenia,że oferowany przez niego kombajn o wymiennym ramieniu
spełnia wymogi SIWZ .
3. Odnosząc siędo pozostałych dowodów przedstawionych na rozprawie stwierdził, ze
według jego wiedzy tylko EICKHOFF jest producentem kombajnuściennego o
niewymiennym ramieniu.
Skład orzekający Izby oddalając odwołanie uwzględnił dowody złożone przez strony i na
podstawie ich oceny oraz zgromadzonego materiału w sprawie stwierdził co następuje:
1. Zamawiający wykazał,że na rynku jest co najmniej dwóch producentów kombajnówściennych o niewymiennym ramieniu to jest EICKHOFF i JOY MASZYNY GÓRNICZE
Sp. z o.o. Tychy Polska, co wskazuje na zachowanie konkurencji.
2. Zamawiający dopuścił równieżrozwiązania techniczne równorzędne przez zapis w
uwadze w ppkt 1.3.5 zał. Nr 2a SIWZ o treści „w przypadku konieczności
zastosowania dodatkowych elementów wykonawca w ramach zawartej umowy
dzierżawy udostępni niezbędne podzespoły w terminie 24 godzin od zawiadomienia.”,
co wskazuje na możliwośćzłożenia oferty równieżprzez Odwołującego.
3. Zamawiający wykazał,że eksploatuje kombajnyścienne o niewymiennych
ramionach, co wskazuje na zasadnośćjegożądania w SIWZ w zał. Nr 2a ppkt 1.3.5.
4. Zamawiający wyjaśnił,że przewidywane sąszczególne warunki, które uzasadniają
wymóg z ppkt 1.3.5 zał. Nr 2a SIWZ, na co równieżwskazuje zapis w tym punkcie
(…) „w zależności od warunków górniczo- geologicznych”(…).
Reasumując w ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił dowodów , na podstawie których
wykazał by prawdziwośćswoich twierdzeńco uzasadniało by uwzględnienie jegożądań.
Natomiast Zamawiający na podstawie przedstawionych na rozprawie dowodów wykazał
zasadnośćswojego stanowiska zawartego w rozstrzygnięciu protestu.
W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych przepisów ustawy to jest
art.7 art.22 ust.2 i art.29 ust.2.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust.6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
