rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-25
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-25
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 734 /09
KIO/UZP 734 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Agata Mikołajczyk, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Agata Mikołajczyk, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Energopol-Szczecin S.A., ABM POL-DRÓG Legnica Sp.
z o.o., Zakład Usług Stoczniowych i Mostowych Sp. z o.o. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646
Szczecin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei
we Wrocławiu ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław protestu z dnia 18 maja 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Konsorcjum: Energopol-Szczecin S.A., ABM POL-DRÓG Legnica Sp.
z o.o., Zakład Usług Stoczniowych i Mostowych Sp. z o.o. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646
Szczecin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei
we Wrocławiu ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław protestu z dnia 18 maja 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Energopol-Szczecin S.A., ABM POL-
DRÓG Legnica Sp. z o.o., Zakład Usług Stoczniowych i Mostowych Sp. z o.o. ul. Św.
Floriana 9/13, 70-646 Szczecin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Energopol-Szczecin
S.A., ABM POL-DRÓG Legnica Sp. z o.o., Zakład Usług Stoczniowych
i Mostowych Sp. z o.o. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Energopol-
Szczecin S.A., ABM POL-DRÓG Legnica Sp. z o.o., Zakład Usług
Stoczniowych i Mostowych Sp. z o.o. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646
Szczecin.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego, a przedmiotem zamówienia jest "Budowa mostu na rzece Odrze w ciągu
drogi wojewódzkiej nr 323". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U E
w dniu 17 marca 2009 r. nr ogłoszenia: 2009/S 52-074901. Zamawiającym w tym
postępowaniu jest Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, a odwołującym się
Wykonawcąjest Konsorcjum firm: ''Energopol-Szczecin'' Spółka Akcyjna z siedzibąw
Szczecinie oraz "ABM POL-DRÓG LEGNICA" spółka z. o.o. z siedzibąw Legnicy i
ZAKŁAD USŁUG STOCZNIOWYCH I MOSTOWYCH spółka z o.o. z siedzibąw
Szczecinie.
Odwołujący sięWykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
PZP, a w szczególności naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 1, art. 48 ust. 2 oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, w sprawie rodzajów dokumentów, jakie możeżądaćZamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. W
uzasadnieniu Wykonawca podniósł, iżwniesiony protest na czynnośćZamawiającego był
uzasadniony w całości. W szczególności Wykonawca wskazał, którym przepisom prawa
uchybił Zamawiający w przebiegu postępowania. Jak podniósł Wykonawca, oprotestowana
została czynnośćZamawiającego w zakresie wezwania Wykonawcy, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, ze zm.) do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie punktu 2 (wykazu wykonanych robót budowlanych w
okresie ostatnich 5 lat, przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie) wymagane było jedno
zadanie o wartości minimum 50 mln złotych, polegające na budowie mostużelbetowego
wykonanego z betonu sprężonego o rozpiętości przęsła minimum 80 m.
Mając na uwadze powyższe wniósł o nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu
wykonanych robót budowlanych. Uzasadniając interes prawny Wykonawca, podał, iż
uzyskał telefonicznąinformacjęod Zamawiającego,że w przedmiotowym postępowaniu
wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu złożyło dziesięciu Wykonawców. Zgodnie z
rozdziałem XV.3 Ogłoszenia, Zamawiający zaprosi dziesięciu Wykonawców do złożenia
oferty, przedmiotowe zatem wezwanie narusza interes prawny Wykonawcy, gdyżnie
uznanie przez Zamawiającego "doświadczenia" Wykonawcy, skutkuje wykluczeniem z
przedmiotowego postępowania, a tym samym pozbawia go możliwości udziału w
postępowaniu, złożenia oferty, a w razie korzystnego rozstrzygnięcia przetargu zawarcia
umowy z Zamawiającym.
Wskazał,że wymagane zadanie, zostało wykazane w załączniku "Doświadczenie
zawodowe" załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a zatem
Wykonawca spełnił wszystkie wymogi zapisane w Ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający pismem z dnia 21.05.2009, rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie jako
bezzasadny. Odwołujący sięWykonawca kwestionując oddalenie protestu wskazał, iż
Zamawiający jako organizator przetargu ma obowiązek przestrzegania zasad uczciwej
konkurencji oraz zasad równego traktowania wykonawców, albowiem zasady ustalone art. 7
ust 1 PZP, sąfundamentalnymi zasadami prawa zamówieńpublicznych, podnosząc iż
zasada równego traktowania wykonawców określana jest także jako zasada "sprawiedliwego
traktowania oferentów" - Prawo ZamówieńPublicznych. Wskazując na sformułowany
warunek w Ogłoszeniu punkt IX podpunkt e) podniósł, iżdla potwierdzenia spełnienia w/w
warunku Wykonawca przedstawił załącznik "Doświadczenie zawodowe", w którym wykazał
zadanie "Remont i wzmocnienie mostu przez rzekęWisłęw ciągu drogi krajowej nr 1
Gdańsk-Cieszyn-Granica Państwa w km 143+450 w miejscowości Chełmno" wraz z opisem
potwierdzającym spełnienie warunków określonych w ogłoszeniu o zamówieniu -str. 67
wniosku oraz dołączył dokument referencji potwierdzający należyte wykonanie w/w zadania -
str. od 68 do 70 wniosku. W jego ocenie, Zamawiający błędnie interpretuje (porównuje) tytuł
zamówienia z zakresem i rodzajem wykonanych robót przez Wykonawcę. Odwołując siędo
ustawy z dnia 4 lipca 1994 (tekst jednolity Dz. U. z 2006 Nr 156, poz. 1118, ze zm.) Prawo
Budowlane wskazał, iżprzez budowę– należy rozumiećwykonanie, odbudowę, rozbudowę
bądźnadbudowęobiektu budowlanego (art. 3 punkt 6), a przez przebudowę- należy
rozumiećwykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych
lub
technicznych
istniejącego
obiektu
budowlanego,
z
wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak kubatura, powierzchnia zabudowy obiektu, wysokość,
długośćszerokość(art. 3 punkt 7a). Z kolei zgodnie z art. 3 punkt 8) przez remont należy
rozumiećwykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających
na odtworzeniu stanu pierwotnego, a nie stanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza sięstosowanie wyrobów budowlanych innych niżużyto w stanie pierwotnym czyli
wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu pierwotnego Powyższe definicje, zdaniem Wykonawcy, w jednoznaczny
sposób wymieniająrodzaje robót budowlanych i pokazująróżnice pomiędzy ich zakresami.
Zamawiający podczas badania wniosku Wykonawcy, nie skupił sięna treści oświadczenia -
stanowiącego załącznik "Doświadczenie zawodowe", tylko na samym dokumencie referencji,
która nie ma zadania potwierdzaćzakresu wykonanych robót, a tylko stwierdzać, iżzadanie
to zostało wykonane w sposób należyty. Zamawiający sam zresztąto potwierdza w
rozstrzygnięciu protestu: Zamawiający przeanalizował zakres robót opisany w referencji
dotyczący wykazanego przez Państwa zadania i uznał, iżnie odpowiada on zakresowi robót
dla budowy mostu". Taki pogląd (decyzja) jest błędna co jednoznacznie utrwalone jest w linii
orzeczniczej KIO, wskazując na wyrok KIO/UZP 618/08 z 04.07.2008, („obowiązkiem
wykonawcy było zamieszczenie informacji wymaganych przez zamawiającego. Nie można
wywodzićtreści oświadczenia z nazwy nadanej zamówieniu"); wyrok: KIO/UZP 270/08 z dnia
09.04.2009, ("dokumenty referencji mająjedynie potwierdzać,że roboty zostały wykonane
należycie”). Jest to dokument nie pochodzący od wykonawcy ale od osoby trzeciej. Ani
zamawiający ani wykonawcy nie mogąnarzucićzakresu referencji, innego niżwynika to z
treści rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie dokumentów (…) .
Dodaje, iżw przedmiotowym zadaniu wykazanym przez Wykonawcęmamy do czynienia z
następującąkonstrukcją(co Wykonawca przedstawił w oświadczeniu): Most o konstrukcji
mieszanej długości całkowitej obiektu 1063,3 m, długośćnajdłuższego przęsła 96 m. Składa
sięz następujących konstrukcji: 1. Częśćzalewowa o konstrukcjiżelbetowej składającej się
z kablobetonowych belek -monolitycznych poprzecznie sprężanych z płytążelbetową
monolitycznąpomostu. Wykonano przebudowępodpór, w tym przyczółków i płyt
przejściowych. Roboty te zostały wykonane poprzez podniesienie przęseł umożliwiając
wykonanie wyżej wymienionych podpór. 2. Częśćnurtowa o konstrukcji stalowej.
Zdaniem Odwołującego, konstrukcja mostu jednoznacznie przesądza, iżWykonawca
spełnia wymagania postawione w ogłoszeniu. Wykonane elementy mostu dobitnie wskazują,
iżmamy odczynienia z cechami, o którym mowa w art. 3 punkt 6) Prawo Budowlane, czyli
z budową, rozbudową, gdzie następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych
istniejącego obiektu. Na potwierdzenie powyższego wskazuje, iżnp. nastąpiła zmiana
parametru technicznego nośności pomostu na najwyższąklasęA z klasy C. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający, nie miał podstaw, do zastosowania art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Zamawiający, jeżeli wystąpiły u niego jakiekolwiek wątpliwości w toku oceny i badania
wniosków, co do zakresu czy prawdziwości składanych oświadczeń, powinien zwrócićsiędo
Wykonawcy na mocy art. 26 ust 4 Pzp, do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub
dokumentów. Twierdzenie takie jednoznacznie wynika z utrwalonej linii orzeczniczej KIO: Na
poparcie stanowiska wskazał na wyrok KIO/UZP 260/08 z dnia 07.04.2008 [".w przypadku
niejasnych zapisów przedstawionych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, przed podjęciem tak daleko idącej i znaczącej dla wykonawcy
decyzji o wykluczeniu z postępowania, zamawiający posiada kompetencjędo wyjaśnienia
treści tych dokumentów, o czym mówi art. 26 ust 4 - ustawy Prawo zamówieńpublicznych"],
wyrok KIO/UZP 141/08 z dnia 05.03.2008 [ " Zamawiający jest obowiązany do wezwania
wykonawców do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńi dokumentów. Obowiązek taki
kreuje przepis art. 26 ust. 4 p.z.p. Obowiązek taki aktualizuje sięw sytuacji, gdy po stronie
zamawiającego pojawiąsięwątpliwości dotyczące złożonych oświadczeńi dokumentów,
przy czym mogąto byćwątpliwości dotyczące zawartych w nich treści, jak i formy
(ewentualnie braków formalnych). Jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości dotyczące
treści złożonej oferty, to nie może wyjaśnićich z osobami trzecimi (np. organem, który
wystawił stosowny dokument; z podwykonawcą), nie występując jednocześnie do
wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień, ani nie informując go o tym fakcie. Aktualny
wydaje siępogląd wyrażony w odniesieniu do wyjaśniania ofert, niemniej jednak mutatis
mutandis (z potrzebnymi zmianami) dający sięzastosowaćna tle omawianej problematyki.
Dopóki zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej art. 87 ust. 1 p.z.p. i nie
wyjaśni w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomej sprzeczności
zachodzącej w treści oferty jednego wykonawcy, nie wolno mu odrzucićtej oferty. Odnosząc
powyższe do wyjaśniania oświadczeńi dokumentów, należy stwierdzić, iżdopóki
zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej art. 26 ust. 4 p.z.p, i nie wyjaśni w
sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomym niespełnieniu warunków udziału
w postępowaniu przez danego wykonawcę, nie wolno mu wykluczaćtego wykonawcy z
postępowania."
Należy przyjąć, iżw przetargu ograniczonym, Zamawiający szczególnie musi byćostrożny i
uważny podczas przygotowania postępowania, a także później w momencie oceny
spełnienia wymogów jakie postawił potencjalnym Wykonawcom. Należy pamiętać, iżna tym
etapie postępowania nie ma możliwości zastosowania przepisy art. 38 ust. 1 PZP i zarówno
Zamawiający jaki i Wykonawca bazująjedynie na informacjach, które posiadająz Ogłoszenia
o zamówieniu. Odwołujący wskazał wyrok KIOIUZP 9634/08 z dnia 24.09.2008 r. -
Sformułowanie warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie opisu sposobu oceny
spełniania tych warunków w ogłoszeniu o zamówieniu w sposób szczegółowy i precyzyjny
ma szczególne znaczenie w przetargu ograniczonym, bowiem ogłoszenie jest jedynym
dokumentem, z którego wykonawcy mogązasięgnąćwiedzęo wymaganiach zamawiającego
i wyłącznie na tej podstawie przygotowaćwnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
W rozstrzygnięciu protestu, Zamawiający podał,że warunki udziału w postępowaniu
określone zostały adekwatne do przedmiotu zamówienia. Postępowanie prowadzone jest w
trybie podstawowym, Zatem zarzut,że Zamawiający naruszył alt. 7 ust. 1, art. 26 ust. l oraz
art. 48 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest niezasadny. Powołując warunek z pkt
IX e ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający stwierdził iżjednoznacznie wymagana jest
budowa mostu, a nie remont. Uznał,że zadanie wskazane przez wykonawcęw załączniku –
Doświadczenie zawodowe nie spełnia powołanego warunku, gdyżjest to remont i
wzmocnienie mostu. Stwierdzenie to wynika z analizy zakresu robót opisanych w
referencjach dotyczących wykazanego zadania, z czego Zamawiający wywnioskował, iż
zakres ten nie odpowiada zakresowi robót dla budowy mostu. Mając to na uwadze
Zamawiający wezwał wykonawcędo uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z
powyższym Zamawiający podtrzymał stanowisko i oddalił protest.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie oraz uwzględniając
dokumentacjępostępowania ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący ma interes prawny w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, gdyżuwzględnienie podniesionych przez niego zarzutów daje mu
możliwośćubiegania sięo uzyskanie zamówienia publicznego w prowadzonym
postępowaniu.
Niesporne jest,że warunkiem udziału w postępowaniu, postawionym przez
Zamawiającego w pkt IX e ogłoszenia, było wykazanie wykonania jednego zadania o
wartości minimum 50 mln złotych polegającego na budowie mostużelbetowego wykonanego
z betonu sprężonego o rozpiętości przęsła minimum 80 m.
Na potwierdzenie tego warunku Odwołujący w załączniku do wniosku w dokumencie
„Doświadczenie zawodowe” wskazał wykonanie zadania pn. Remont i wzmocnienie mostu
przez rzekęWisłęw ciągu drogi krajowej w miejscowości Chełmno. W informacji podał, iżw
ramach zadania wykonano przebudowęmostu o konstrukcji mieszanej długości całkowitej
obiektu 1063,3 m, długości najdłuższego przęsła 96 m. Wskazał,że częśćzalewowa jest
konstrukcjiżelbetowej składającej sięz kablobetonowych belek – monolitycznych
poprzecznie sprężanych, a częśćnurtowa o konstrukcji stalowej.
Wykonanie zadania opisanego na s. 67 wniosku zostało udokumentowane referencjami
wystawionymi na rzecz Odwołującego, będącego partnerem konsorcjum wykonawców,
załączonymi do wniosku na s. 68 – 70, w których potwierdzono należyte i terminowe
wykonanie zadania oraz opisano zakres wykonywanych prac.
Nazwa zadania inwestycyjnego podana referencjach jest tożsama z opisanym w dokumencie
doświadczenia zawodowego wskazując na zadanie pn. „Remont i wzmocnienie mostu (...)”.
Odnosząc przedstawione określenia rodzajów robót budowlanych do definicji
ustawowych zawartych w ustawie Prawo budowlane (Dz. U. Z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze
zm.) należy wskazać,że zgodnie z art. 3 tej ustawy przez budowęnależy rozumieć
wykonywanie obiektu budowlanego, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowęobiektu
budowlanego, przebudowąjest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których
następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, natomiast remontem jest wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego (...).
Stwierdzićnależy,że określenie „remont” użyte w nazwie wykazanego przez Wykonawcę
zadania, a także określenie „przebudowa” użyte w opisie zadania wskazanego w
dokumencie „Doświadczenie zawodowe” nie jest równoznaczne i nie może byćrozumiane
jako budowa mostu stanowiące wymóg zamawiającego podany w powołanym opisie
warunków udziału w postępowaniu, niezależnie od zakresu stopnia skomplikowania
wykonanych prac w wykazanym doświadczeniu. Wskazaćnależy, iżwżadnym z
dokumentów przedstawionych w toku postępowania dowodowego nie użyto przy opisie
wykazanej realizacji określenia „budowa mostu”.
Skład orzekający uznaje zatem za uzasadniony wniosek,że wykazane zadanie inwestycyjne
mimo użycia w jego nazwie słowa remont stanowiło w istocie przebudowęmostu o
określonych parametrach mieszczącąsięw definicji przebudowy stanowiącej odrębną
kategorięrobót budowlanych, unormowanej przepisem art. 3 pkt 7 a Prawa budowlanego,
natomiast nie może byćuznane za budowęokreślonąw art. 3 pkt 6 tej ustawy.
Izba stwierdza tym samym,że Odwołujący nie przedstawiłżądanego spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji Zamawiający miał prawo zwrócićsię
do niego zżądaniem uzupełnienia dokumentów mających potwierdzićspełnienie
oczekiwanych i sformułowanych w ogłoszeniu warunków.
Skład orzekający podziela przy tym stanowisko Odwołującego,że podstawowym celem
składanych przez wykonawców poświadczeńdotyczących wykonania wykazanych prac jest
potwierdzenie ich należytego wykonania. W ocenie Izby nie można jednak odmówić
zamawiającemu prawa analizy całej treści przedłożonych dokumentów nazywanych
najczęściej referencjami lub listami referencyjnymi, a na podstawie tej analizy dokonywać
ustaleńo charakterze prac, których referencje dotyczą.
W rozpatrywanej sprawie Zamawiający w wyniku takiej analizy powziął uzasadnione
przekonanie o nie wykazaniu wymaganego doświadczenia zawodowego i zastosował
proceduręwezwania o uzupełnienie złożonych dokumentów w tym zakresie. W ocenie Izbyżądanie takie uzasadnione było okolicznościami sprawy.
Wświetle powyższego uznano,żeżądanie nakazania unieważnienia czynności
wezwania pozbawione jest podstaw.
W związku z powyższym, orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Izba dokonuje zwrotu kwoty 35 426 zł z uwagi na to,że Odwołujący uiścił wpis w kwocie
40 000 zł, pomimo,że powinien, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym oraz sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. 2007 r. Nr 128, poz. 886, zm.2008 r. Nr 182, poz. 1122) uiścićwpis
w kwocie 20 000 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Energopol-Szczecin S.A., ABM POL-
DRÓG Legnica Sp. z o.o., Zakład Usług Stoczniowych i Mostowych Sp. z o.o. ul. Św.
Floriana 9/13, 70-646 Szczecin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Energopol-Szczecin
S.A., ABM POL-DRÓG Legnica Sp. z o.o., Zakład Usług Stoczniowych
i Mostowych Sp. z o.o. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Energopol-
Szczecin S.A., ABM POL-DRÓG Legnica Sp. z o.o., Zakład Usług
Stoczniowych i Mostowych Sp. z o.o. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646
Szczecin.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego, a przedmiotem zamówienia jest "Budowa mostu na rzece Odrze w ciągu
drogi wojewódzkiej nr 323". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U E
w dniu 17 marca 2009 r. nr ogłoszenia: 2009/S 52-074901. Zamawiającym w tym
postępowaniu jest Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, a odwołującym się
Wykonawcąjest Konsorcjum firm: ''Energopol-Szczecin'' Spółka Akcyjna z siedzibąw
Szczecinie oraz "ABM POL-DRÓG LEGNICA" spółka z. o.o. z siedzibąw Legnicy i
ZAKŁAD USŁUG STOCZNIOWYCH I MOSTOWYCH spółka z o.o. z siedzibąw
Szczecinie.
Odwołujący sięWykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
PZP, a w szczególności naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 1, art. 48 ust. 2 oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, w sprawie rodzajów dokumentów, jakie możeżądaćZamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. W
uzasadnieniu Wykonawca podniósł, iżwniesiony protest na czynnośćZamawiającego był
uzasadniony w całości. W szczególności Wykonawca wskazał, którym przepisom prawa
uchybił Zamawiający w przebiegu postępowania. Jak podniósł Wykonawca, oprotestowana
została czynnośćZamawiającego w zakresie wezwania Wykonawcy, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, ze zm.) do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie punktu 2 (wykazu wykonanych robót budowlanych w
okresie ostatnich 5 lat, przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie) wymagane było jedno
zadanie o wartości minimum 50 mln złotych, polegające na budowie mostużelbetowego
wykonanego z betonu sprężonego o rozpiętości przęsła minimum 80 m.
Mając na uwadze powyższe wniósł o nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu
wykonanych robót budowlanych. Uzasadniając interes prawny Wykonawca, podał, iż
uzyskał telefonicznąinformacjęod Zamawiającego,że w przedmiotowym postępowaniu
wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu złożyło dziesięciu Wykonawców. Zgodnie z
rozdziałem XV.3 Ogłoszenia, Zamawiający zaprosi dziesięciu Wykonawców do złożenia
oferty, przedmiotowe zatem wezwanie narusza interes prawny Wykonawcy, gdyżnie
uznanie przez Zamawiającego "doświadczenia" Wykonawcy, skutkuje wykluczeniem z
przedmiotowego postępowania, a tym samym pozbawia go możliwości udziału w
postępowaniu, złożenia oferty, a w razie korzystnego rozstrzygnięcia przetargu zawarcia
umowy z Zamawiającym.
Wskazał,że wymagane zadanie, zostało wykazane w załączniku "Doświadczenie
zawodowe" załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a zatem
Wykonawca spełnił wszystkie wymogi zapisane w Ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający pismem z dnia 21.05.2009, rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie jako
bezzasadny. Odwołujący sięWykonawca kwestionując oddalenie protestu wskazał, iż
Zamawiający jako organizator przetargu ma obowiązek przestrzegania zasad uczciwej
konkurencji oraz zasad równego traktowania wykonawców, albowiem zasady ustalone art. 7
ust 1 PZP, sąfundamentalnymi zasadami prawa zamówieńpublicznych, podnosząc iż
zasada równego traktowania wykonawców określana jest także jako zasada "sprawiedliwego
traktowania oferentów" - Prawo ZamówieńPublicznych. Wskazując na sformułowany
warunek w Ogłoszeniu punkt IX podpunkt e) podniósł, iżdla potwierdzenia spełnienia w/w
warunku Wykonawca przedstawił załącznik "Doświadczenie zawodowe", w którym wykazał
zadanie "Remont i wzmocnienie mostu przez rzekęWisłęw ciągu drogi krajowej nr 1
Gdańsk-Cieszyn-Granica Państwa w km 143+450 w miejscowości Chełmno" wraz z opisem
potwierdzającym spełnienie warunków określonych w ogłoszeniu o zamówieniu -str. 67
wniosku oraz dołączył dokument referencji potwierdzający należyte wykonanie w/w zadania -
str. od 68 do 70 wniosku. W jego ocenie, Zamawiający błędnie interpretuje (porównuje) tytuł
zamówienia z zakresem i rodzajem wykonanych robót przez Wykonawcę. Odwołując siędo
ustawy z dnia 4 lipca 1994 (tekst jednolity Dz. U. z 2006 Nr 156, poz. 1118, ze zm.) Prawo
Budowlane wskazał, iżprzez budowę– należy rozumiećwykonanie, odbudowę, rozbudowę
bądźnadbudowęobiektu budowlanego (art. 3 punkt 6), a przez przebudowę- należy
rozumiećwykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych
lub
technicznych
istniejącego
obiektu
budowlanego,
z
wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak kubatura, powierzchnia zabudowy obiektu, wysokość,
długośćszerokość(art. 3 punkt 7a). Z kolei zgodnie z art. 3 punkt 8) przez remont należy
rozumiećwykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających
na odtworzeniu stanu pierwotnego, a nie stanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza sięstosowanie wyrobów budowlanych innych niżużyto w stanie pierwotnym czyli
wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu pierwotnego Powyższe definicje, zdaniem Wykonawcy, w jednoznaczny
sposób wymieniająrodzaje robót budowlanych i pokazująróżnice pomiędzy ich zakresami.
Zamawiający podczas badania wniosku Wykonawcy, nie skupił sięna treści oświadczenia -
stanowiącego załącznik "Doświadczenie zawodowe", tylko na samym dokumencie referencji,
która nie ma zadania potwierdzaćzakresu wykonanych robót, a tylko stwierdzać, iżzadanie
to zostało wykonane w sposób należyty. Zamawiający sam zresztąto potwierdza w
rozstrzygnięciu protestu: Zamawiający przeanalizował zakres robót opisany w referencji
dotyczący wykazanego przez Państwa zadania i uznał, iżnie odpowiada on zakresowi robót
dla budowy mostu". Taki pogląd (decyzja) jest błędna co jednoznacznie utrwalone jest w linii
orzeczniczej KIO, wskazując na wyrok KIO/UZP 618/08 z 04.07.2008, („obowiązkiem
wykonawcy było zamieszczenie informacji wymaganych przez zamawiającego. Nie można
wywodzićtreści oświadczenia z nazwy nadanej zamówieniu"); wyrok: KIO/UZP 270/08 z dnia
09.04.2009, ("dokumenty referencji mająjedynie potwierdzać,że roboty zostały wykonane
należycie”). Jest to dokument nie pochodzący od wykonawcy ale od osoby trzeciej. Ani
zamawiający ani wykonawcy nie mogąnarzucićzakresu referencji, innego niżwynika to z
treści rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie dokumentów (…) .
Dodaje, iżw przedmiotowym zadaniu wykazanym przez Wykonawcęmamy do czynienia z
następującąkonstrukcją(co Wykonawca przedstawił w oświadczeniu): Most o konstrukcji
mieszanej długości całkowitej obiektu 1063,3 m, długośćnajdłuższego przęsła 96 m. Składa
sięz następujących konstrukcji: 1. Częśćzalewowa o konstrukcjiżelbetowej składającej się
z kablobetonowych belek -monolitycznych poprzecznie sprężanych z płytążelbetową
monolitycznąpomostu. Wykonano przebudowępodpór, w tym przyczółków i płyt
przejściowych. Roboty te zostały wykonane poprzez podniesienie przęseł umożliwiając
wykonanie wyżej wymienionych podpór. 2. Częśćnurtowa o konstrukcji stalowej.
Zdaniem Odwołującego, konstrukcja mostu jednoznacznie przesądza, iżWykonawca
spełnia wymagania postawione w ogłoszeniu. Wykonane elementy mostu dobitnie wskazują,
iżmamy odczynienia z cechami, o którym mowa w art. 3 punkt 6) Prawo Budowlane, czyli
z budową, rozbudową, gdzie następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych
istniejącego obiektu. Na potwierdzenie powyższego wskazuje, iżnp. nastąpiła zmiana
parametru technicznego nośności pomostu na najwyższąklasęA z klasy C. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający, nie miał podstaw, do zastosowania art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Zamawiający, jeżeli wystąpiły u niego jakiekolwiek wątpliwości w toku oceny i badania
wniosków, co do zakresu czy prawdziwości składanych oświadczeń, powinien zwrócićsiędo
Wykonawcy na mocy art. 26 ust 4 Pzp, do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub
dokumentów. Twierdzenie takie jednoznacznie wynika z utrwalonej linii orzeczniczej KIO: Na
poparcie stanowiska wskazał na wyrok KIO/UZP 260/08 z dnia 07.04.2008 [".w przypadku
niejasnych zapisów przedstawionych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, przed podjęciem tak daleko idącej i znaczącej dla wykonawcy
decyzji o wykluczeniu z postępowania, zamawiający posiada kompetencjędo wyjaśnienia
treści tych dokumentów, o czym mówi art. 26 ust 4 - ustawy Prawo zamówieńpublicznych"],
wyrok KIO/UZP 141/08 z dnia 05.03.2008 [ " Zamawiający jest obowiązany do wezwania
wykonawców do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńi dokumentów. Obowiązek taki
kreuje przepis art. 26 ust. 4 p.z.p. Obowiązek taki aktualizuje sięw sytuacji, gdy po stronie
zamawiającego pojawiąsięwątpliwości dotyczące złożonych oświadczeńi dokumentów,
przy czym mogąto byćwątpliwości dotyczące zawartych w nich treści, jak i formy
(ewentualnie braków formalnych). Jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości dotyczące
treści złożonej oferty, to nie może wyjaśnićich z osobami trzecimi (np. organem, który
wystawił stosowny dokument; z podwykonawcą), nie występując jednocześnie do
wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień, ani nie informując go o tym fakcie. Aktualny
wydaje siępogląd wyrażony w odniesieniu do wyjaśniania ofert, niemniej jednak mutatis
mutandis (z potrzebnymi zmianami) dający sięzastosowaćna tle omawianej problematyki.
Dopóki zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej art. 87 ust. 1 p.z.p. i nie
wyjaśni w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomej sprzeczności
zachodzącej w treści oferty jednego wykonawcy, nie wolno mu odrzucićtej oferty. Odnosząc
powyższe do wyjaśniania oświadczeńi dokumentów, należy stwierdzić, iżdopóki
zamawiający nie skorzysta z możliwości przewidzianej art. 26 ust. 4 p.z.p, i nie wyjaśni w
sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomym niespełnieniu warunków udziału
w postępowaniu przez danego wykonawcę, nie wolno mu wykluczaćtego wykonawcy z
postępowania."
Należy przyjąć, iżw przetargu ograniczonym, Zamawiający szczególnie musi byćostrożny i
uważny podczas przygotowania postępowania, a także później w momencie oceny
spełnienia wymogów jakie postawił potencjalnym Wykonawcom. Należy pamiętać, iżna tym
etapie postępowania nie ma możliwości zastosowania przepisy art. 38 ust. 1 PZP i zarówno
Zamawiający jaki i Wykonawca bazująjedynie na informacjach, które posiadająz Ogłoszenia
o zamówieniu. Odwołujący wskazał wyrok KIOIUZP 9634/08 z dnia 24.09.2008 r. -
Sformułowanie warunków udziału w postępowaniu oraz dokonanie opisu sposobu oceny
spełniania tych warunków w ogłoszeniu o zamówieniu w sposób szczegółowy i precyzyjny
ma szczególne znaczenie w przetargu ograniczonym, bowiem ogłoszenie jest jedynym
dokumentem, z którego wykonawcy mogązasięgnąćwiedzęo wymaganiach zamawiającego
i wyłącznie na tej podstawie przygotowaćwnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
W rozstrzygnięciu protestu, Zamawiający podał,że warunki udziału w postępowaniu
określone zostały adekwatne do przedmiotu zamówienia. Postępowanie prowadzone jest w
trybie podstawowym, Zatem zarzut,że Zamawiający naruszył alt. 7 ust. 1, art. 26 ust. l oraz
art. 48 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest niezasadny. Powołując warunek z pkt
IX e ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający stwierdził iżjednoznacznie wymagana jest
budowa mostu, a nie remont. Uznał,że zadanie wskazane przez wykonawcęw załączniku –
Doświadczenie zawodowe nie spełnia powołanego warunku, gdyżjest to remont i
wzmocnienie mostu. Stwierdzenie to wynika z analizy zakresu robót opisanych w
referencjach dotyczących wykazanego zadania, z czego Zamawiający wywnioskował, iż
zakres ten nie odpowiada zakresowi robót dla budowy mostu. Mając to na uwadze
Zamawiający wezwał wykonawcędo uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z
powyższym Zamawiający podtrzymał stanowisko i oddalił protest.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie oraz uwzględniając
dokumentacjępostępowania ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący ma interes prawny w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, gdyżuwzględnienie podniesionych przez niego zarzutów daje mu
możliwośćubiegania sięo uzyskanie zamówienia publicznego w prowadzonym
postępowaniu.
Niesporne jest,że warunkiem udziału w postępowaniu, postawionym przez
Zamawiającego w pkt IX e ogłoszenia, było wykazanie wykonania jednego zadania o
wartości minimum 50 mln złotych polegającego na budowie mostużelbetowego wykonanego
z betonu sprężonego o rozpiętości przęsła minimum 80 m.
Na potwierdzenie tego warunku Odwołujący w załączniku do wniosku w dokumencie
„Doświadczenie zawodowe” wskazał wykonanie zadania pn. Remont i wzmocnienie mostu
przez rzekęWisłęw ciągu drogi krajowej w miejscowości Chełmno. W informacji podał, iżw
ramach zadania wykonano przebudowęmostu o konstrukcji mieszanej długości całkowitej
obiektu 1063,3 m, długości najdłuższego przęsła 96 m. Wskazał,że częśćzalewowa jest
konstrukcjiżelbetowej składającej sięz kablobetonowych belek – monolitycznych
poprzecznie sprężanych, a częśćnurtowa o konstrukcji stalowej.
Wykonanie zadania opisanego na s. 67 wniosku zostało udokumentowane referencjami
wystawionymi na rzecz Odwołującego, będącego partnerem konsorcjum wykonawców,
załączonymi do wniosku na s. 68 – 70, w których potwierdzono należyte i terminowe
wykonanie zadania oraz opisano zakres wykonywanych prac.
Nazwa zadania inwestycyjnego podana referencjach jest tożsama z opisanym w dokumencie
doświadczenia zawodowego wskazując na zadanie pn. „Remont i wzmocnienie mostu (...)”.
Odnosząc przedstawione określenia rodzajów robót budowlanych do definicji
ustawowych zawartych w ustawie Prawo budowlane (Dz. U. Z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze
zm.) należy wskazać,że zgodnie z art. 3 tej ustawy przez budowęnależy rozumieć
wykonywanie obiektu budowlanego, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowęobiektu
budowlanego, przebudowąjest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których
następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, natomiast remontem jest wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego (...).
Stwierdzićnależy,że określenie „remont” użyte w nazwie wykazanego przez Wykonawcę
zadania, a także określenie „przebudowa” użyte w opisie zadania wskazanego w
dokumencie „Doświadczenie zawodowe” nie jest równoznaczne i nie może byćrozumiane
jako budowa mostu stanowiące wymóg zamawiającego podany w powołanym opisie
warunków udziału w postępowaniu, niezależnie od zakresu stopnia skomplikowania
wykonanych prac w wykazanym doświadczeniu. Wskazaćnależy, iżwżadnym z
dokumentów przedstawionych w toku postępowania dowodowego nie użyto przy opisie
wykazanej realizacji określenia „budowa mostu”.
Skład orzekający uznaje zatem za uzasadniony wniosek,że wykazane zadanie inwestycyjne
mimo użycia w jego nazwie słowa remont stanowiło w istocie przebudowęmostu o
określonych parametrach mieszczącąsięw definicji przebudowy stanowiącej odrębną
kategorięrobót budowlanych, unormowanej przepisem art. 3 pkt 7 a Prawa budowlanego,
natomiast nie może byćuznane za budowęokreślonąw art. 3 pkt 6 tej ustawy.
Izba stwierdza tym samym,że Odwołujący nie przedstawiłżądanego spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji Zamawiający miał prawo zwrócićsię
do niego zżądaniem uzupełnienia dokumentów mających potwierdzićspełnienie
oczekiwanych i sformułowanych w ogłoszeniu warunków.
Skład orzekający podziela przy tym stanowisko Odwołującego,że podstawowym celem
składanych przez wykonawców poświadczeńdotyczących wykonania wykazanych prac jest
potwierdzenie ich należytego wykonania. W ocenie Izby nie można jednak odmówić
zamawiającemu prawa analizy całej treści przedłożonych dokumentów nazywanych
najczęściej referencjami lub listami referencyjnymi, a na podstawie tej analizy dokonywać
ustaleńo charakterze prac, których referencje dotyczą.
W rozpatrywanej sprawie Zamawiający w wyniku takiej analizy powziął uzasadnione
przekonanie o nie wykazaniu wymaganego doświadczenia zawodowego i zastosował
proceduręwezwania o uzupełnienie złożonych dokumentów w tym zakresie. W ocenie Izbyżądanie takie uzasadnione było okolicznościami sprawy.
Wświetle powyższego uznano,żeżądanie nakazania unieważnienia czynności
wezwania pozbawione jest podstaw.
W związku z powyższym, orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Izba dokonuje zwrotu kwoty 35 426 zł z uwagi na to,że Odwołujący uiścił wpis w kwocie
40 000 zł, pomimo,że powinien, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym oraz sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. 2007 r. Nr 128, poz. 886, zm.2008 r. Nr 182, poz. 1122) uiścićwpis
w kwocie 20 000 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
