rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-15
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-15
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 682 /09
KIO/UZP 682 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Firmę Produkcyjno-Handlowo-Usługowa BADERA Dalachów 354,
46-325 Rudniki od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Opole Urząd Miasta
Opola, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole protestu z dnia 27 kwietnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Firmę Produkcyjno-Handlowo-Usługowa BADERA Dalachów 354,
46-325 Rudniki od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Opole Urząd Miasta
Opola, Rynek-Ratusz, 45-015 Opole protestu z dnia 27 kwietnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Firmę Produkcyjno-Handlowo-Usługowa BADERA
Dalachów 354, 46-325 Rudniki i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Firmę Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa BADERA Dalachów 354, 46-325 Rudniki;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Firmę Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa BADERA Dalachów 354, 46-325 Rudniki.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Opole - Urząd Miasta prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest koszenie trawy i
chwastów na pasach drogowych (wysepki, pasy rozdzielcze, rowy i pobocza) dróg
krajowych, wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych na terenie miasta Opola
w latach 2009-2010.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3.03.2009 w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2009/ S 42 – 061539.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 , ze zm.) - zwanej dalej
ustawą pzp.
Pismem z dnia 27.04.2009 roku (wpływ w dniu 29.04) Odwołujący - „Badera” Firma
Produkcyjno - Handlowo - Usługowa, wniósł protest, wskazując na naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp przez zaniechanie jego zastosowania
i nieodrzucenie oferty nr 2 Zakładu Produkcyjno - Handlowo -Usługowego „Zaks 2”
Arkadiusz Zakrzewski, pomimo tego,że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie zastosowania i w konsekwencji
przeprowadzenie przedmiotowego postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty
Zakładu Produkcyjno - Handlowo - Usługowego „Zaks 2” Arkadiusz Zakrzewski, która
powinna podlegaćodrzuceniu;
3. art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy pzp
przez niewykluczenie wykonawcy: Zakładu Produkcyjno - Handlowo -Usługowego
„Zaks 2” Arkadiusz Zakrzewski, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
odnoszących siędo posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania
zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, zapewniającej wykonanie
zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty.
Uzasadniając swój interes prawny we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał,że
działania podjęte przez dwóch wykonawców: Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy
„Zaks 2” Arkadiusz Zakrzewski, oraz Zakład Produkcyjno - Handlowo -Usługowy „Zaks”
Andrzej Zakrzewski, polegające na złożeniu przez każdego z nich ofert, nie wynikająz istoty
konkurencji, lecz mająna celu utrudnienie dostępu do rynku. W okolicznościach takich mamy
do czynienia z tak zwaną„zmowąprzetargową” wykonawców, którzy złożyli oferty nr 1 i 2.
Porozumienie stanowiące tzw. zmowęprzetargowązostało określone w art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - jego treściąjest uzgodnienie przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcębędącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. Odwołujący wskazał, na istnienie licznych powiązań
rodzinnych, gospodarczych i prawnych pomiędzy wskazanymi wykonawcami jak: nazwa, pod
którąkażdy z wykonawców prowadzi działalnośćgospodarczą: „ZAKS”( takie oznaczenie
nazwy prowadzonego przedsiębiorstwa wprowadza w błąd), wspólny adres prowadzenia
działalności pod którym równieżznajduje siębaza techniczna do wykonania prac
interwencyjnych wraz z liniątelefoniczną, wskazanąw treści oferty przez obydwu
wykonawców (ten sam numerem linii telefonicznej). Ponadto z przedstawionych referencji
wynika fakt wzajemnego zlecania usług, na stronie internetowej wykonawcy Zakład
Produkcyjno - Handlowo - Usługowy „Zaks” Andrzej Zakrzewski w zakładce kontakt znajduje
sięadnotacja, iżPan Arkadiusz Zakrzewski jest zastępcąPana Andrzeja Zakrzewskiego.
W ocenie Odwołującego - Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy „Zaks 2” Arkadiusz
Zakrzewski nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia.
W wykazie wykonanych usług podano dwie usługi, z tymże wybrany wykonawca nie
wskazał miejsca wykonania usługi koszenia trawy i chwastów na pasach drogowych,
pomimo
takiego
wymogu
Zamawiającego.
Potwierdzenie
miejsca
wykonania
przedmiotowych usług nie wynika równieżz listu referencyjnego, wystawionego przez
„HYDROMONT” Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe inż. Jan Olszewski.
Ponadto Odwołujący podniósł,że wykonawca nie wykazał, iżwykonał przedmiotowe usługi
na drogach publicznych. Referencje nie zawierająinformacji o miejscu wykonywania usług
oraz wskazania, iżkoszenie trawy i chwastów następowało na drogach o statusie
publicznym, zatem wykonywanie tego rodzaju usług mogło miećmiejsce na innego rodzaju
terenach aniżeli przy drogach publicznych.
Określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego niezbędnej wiedzy i
doświadczenia wynika ze specyfiki usług, będących przedmiotem zamówienia (roboty
dotyczące zabezpieczenia i oznakowania robót przy użyciu znaków drogowych,żółtychświateł pulsujących, pachołków drogowych, jak równieżtegoże wykonawcy musząliczyćsię
z trudnymi warunkami wykonania robót z uwagi na koniecznośćich realizacji przy dużym
ruchu kołowym i pieszym).
Ponadto Odwołujący podniósł,że przedłożona przez Zakład Produkcyjno -Handlowo
-Usługowy Zaks 2" Arkadiusz Zakrzewski nie odpowiada przedmiotowi zamówienia.
Wykonawca przedłożył do oferty polisęOC, ale w zakresie leśnictwa wraz z działalnością
usługową, sprzątania i czyszczenia obiektów oraz wykonywania robót budowlanych (...).
Zamawiający pismem z dnia 8.05.2009 roku ( przekazanym Odwołującemu w dniu 12 maja
2009 roku) protest oddalił. Zamawiający wskazał,że oferty nr 1 i 2 zostały złożone przez
dwóch odrębnych przedsiębiorców, dowodem czego sąkserokopie wpisów do ewidencji tych
przedsiębiorców. Zbieżnośćnazw obu firm, a także adres prowadzenia działalności nie może
byćpodstawądo uznania przez Zamawiającego istnienia między wykonawcami zmowy
przetargowej.
Zamawiający oddalił zarzut dotyczący braku wymaganego doświadczenia, wświetle
złożonego w ofercie oświadczenia jak i wświetle wyjaśnieńprzytoczonych w przystąpieniu
do protestu wykonawcy ZAKS 2.
W odniesieniu do polisy odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
Zamawiający wskazał,że zakres prowadzonej działalności przedstawiony w zaświadczeniu o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej zawiera określenie działalności zgodne z
przedmiotem zamówienia.
Dokument ubezpieczenia zawiera zapis ,,w związku z prowadzonądziałalnością”, zatem
potwierdza wymóg określony w § 1 ust.3 pkt 3 Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w
sprawie dokumentów, jakich możeżąda Zamawiający od wykonawcy. Zamawiający nieżądał
dokumentu
ubezpieczenia
kontraktu,
czyli
przyszłych
robót
związanych
z wykonaniem zamówienia.
W dniu 22.05.2009 roku (data stempla pocztowego) Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie, przekazując jego kopiętego samego dnia
Zamawiającemu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia czynności badania
i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, nakazanie wykluczenia wykonawcy Zakładu
Produkcyjno - Handlowo - Usługowego „Zaks 2” Arkadiusz Zakrzewski oraz odrzucenia jego
oferty oraz nakazanie wykluczenia tego wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W rozdziale „wykaz oświadczeńlub dokumentów” w pkt 2 instrukcji dla wykonawców,
Zamawiającyżądał w celu potwierdzenia spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia przedłożenia wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości
oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie. Zamawiający wskazał,że warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże sięwykonaniem/wykonywaniem usługi związanej z koszeniem trawy i
chwastów na pasach drogowych (wysepki, pasy rozdzielcze, rowy i pobocza) na drogach
publicznych. Wykonawca wykaże co najmniej 200 000 m2 koszenia pasów przydrożnych
wraz z dokumentami potwierdzającymi jej należyte wykonanie.
W pkt 5 instrukcji dla wykonawców, Zamawiający wskazał,że w celu potwierdzenia
spełnienia warunku znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej umożliwiającej realizacje
zamówienia Wykonawca przestawi polisęalbo inny dokument potwierdzający ubezpieczenie
wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej o wartości minimum 100 000 zł.
Izba ustaliła także, iżdo upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 oferty, złożone przez:
1. Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy ZAKS Andrzej Zakrzewski,
2. Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy ZAKS 2 Arkadiusz Zakrzewski
3. Badera FPHU
4. STIROL Zakład Usługowo Handlowy Irena Solecka
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie, Izba uznała,że nie zachodząprzesłanki z art. 187 ust. 4 ustawy pzp, których
uwzględnienie skutkowałoby koniecznościąodrzucenia odwołania a Odwołujący posiada
interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem uwzględnienie zarzutów iżądańw nim
zgłoszonych stwarza Odwołującemu szansęuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Ustawowa definicja „zmowy przetargowej” została określona w art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz.
331 ze zm.), zgodnie z którązakazane sąporozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcębędącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Odwołujący wskazuje,że działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, nr 153, poz.1503 ze
zm.)
Zmowa przetargowa to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków
składanych ofert. W ocenie Izby, przykładem zmowy przetargowej może byćcelowe
działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą
dokumentów, tak aby doprowadzićdo wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą
cenęi pozostającego z wykonawcąw zmowie. Celem zmowy jest wykonanie zamówienia
przez konkretnego wykonawcę.
Podkreślićnależy,że ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało podane do
wiadomości publicznej, możliwośćudziału w postępowaniu miał zatem każdy
z zainteresowanych podmiotów a okolicznośćzłożenia ofert przez 4 wykonawców, w tym
równieżOdwołującego dowodzi istnienia konkurencji. Wykonawca - Zakrzewski Arkadiusz,
prowadzący działalnośćgospodarcząp.n. Zakład Produkcyjno - Handlowo- Usługowy ZAKS
2, wpisanądo ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Wójta Gminy
Komprachcice oraz Wykonawca – Andrzej Zakrzewski, prowadzący działalnośćgospodarczą
p.n. Zakład Produkcyjno-Handlowo - Usługowy ZAKS, wpisanądo ewidencji działalności
gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Opola to odrębne podmioty
gospodarcze – przedsiębiorcy posiadający odrębne numery NIP i Regon, działający
w ramach rynku konkurencyjnego. Sam fakt istnienia licznych powiązańrodzinnych,
gospodarczych, technicznych czy organizacyjnych pomiędzy Wykonawcami ZAKS i ZAKS 2,
którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, nieświadczy jeszcze o istnieniu
pomiędzy tymi podmiotami „zmowy przetargowej”, której celem jest wyeliminowanie lub
ograniczenie konkurencji na rynku. W ocenie Izby, Odwołujący, na którym zgodnie z art. 6
k.c., spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności z których wywodzi skutki prawne, nie
przedstawiłżadnego dowodu na istnienie porozumienia pomiędzy wykonawcami ZAKS
i ZAKS 2, polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert i zaproponowanych cen.
Samo złożenie ofert przez Wykonawców, którzy nawet pozostająw pewnym powiązaniu,
rodzinnym czy gospodarczym, ze sobą, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i nie
skutkuje odrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, tym bardziejże
Odwołujący nie wykazał,że zachowanie tych podmiotów w ramach postępowania miało
wpływ na wynik postępowania.
Twierdzenia Odwołującego nie zostały poparteżadnym dowodem a podnoszone informacje
dotyczące powiązańrodzinnych, wspólnego adresu siedziby czy linii telefonicznej nie są,
w ocenie Izby, wystarczające dla stwierdzenia istnienia tzw. „zmowy przetargowej” pomiędzy
podmiotami, które złożyły oferty nr 1 i 2.
Izba oddaliła także zarzut dotyczący niespełnienia warunków w zakresie
wymaganego doświadczenia zawodowego. Przedstawione w ofercie Wykonawcy ZAKS 2,
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowanie doświadczenia dotyczy
koszenia trawy i chwastów przy drogach, poboczach i rowach – 250 000 m2 o wartości
50 825 zł ( poz. 1 wykazu) oraz koszenia trawy przy drogach, poboczach, wysepki i rowy –
300 000 m2, miejsce wykonania Opole o wartości 60 990 zł ( poz. 2 wykazu).
W ocenie Izby, przedstawione w wykazie usług doświadczenie jest zbieżne nie tylko z
wymaganym w treści warunku udziału w postępowaniu ale także ma charakter podobny do
zakresu objętego przedmiotem zamówienia. Brak precyzyjnego wskazania,że wykazane
usługi dotycządróg publicznych pozostaje bez znaczenia, wobec oświadczenia Wykonawcyże usługi wykonywane były przy drogach, poboczach, wysepkach i rowach, a zatem na
terenie o podobnym do wskazanego w przedmiocie zamówienia. Stanowisko Izby, jest
uzasadnione równieżwświetle przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w spawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605),
zgodnie z którymi potwierdzeniem posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jest
wykazanie sięzamówieniami „odpowiadającymi swoim rodzajem i wartościądostawąlub
usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia”, który w przedmiotowym postępowaniu
obejmuje koszenie trawy i chwastów na pasach drogowych (wysepki, pasy rozdzielcze, rowy
i pobocza) na drogach krajowych, wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych.
Dodatkowo wyjaśnienia udzielone przez ZAKS 2 w zgłoszeniu przystąpienia do protestu
potwierdzająwykonanie usług na drogach Publicznych, czego odwołujący nie kwestionował.
Brak wypełnienia w tabeli wykazu wykonanych usług – miejsca wykonania usługi z poz. 1
można rozważaćewentualnie w kategorii naruszenia formy a nie treści siwz, a takie
naruszenie nie wywołuje skutków w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy pzp.
Izba nie podzieliła zarzutu Odwołującego dotyczącego polisy odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Istotnie polisa odpowiedzialności cywilnej,
wystawiona przez PZU S.A. Inspektorat we Wrocławiu, wystawiona w dniu 01.10.2008 roku,
potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w związku z
prowadzonądziałalnościąlub posiadanym mieniem w zakresie: 02.01 -02.02. Leśnictwo,
włączając działalnośćusługową, 74.70 Sprzątanie i czyszczenie obiektów, 45.41 -45.45
wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych i nie dotyczy odpowiedzialności cywilnej
w zakresie, objętym przedmiotem zamówienia. Należy zgodzićsięz Zamawiającym,że
celem złożenia polisy odpowiedzialności cywilnej było potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie kondycji ekonomicznej i finansowej wykonawców i
wyłącznie w takim zakresie należy oceniaćprzedstawiony dokument polisy OC.
Zamawiający nieżądał złożenia polisy odpowiedzialności cywilnej jako zabezpieczenia
wykonania kontraktu. Przedłożona polisa OC dotyczy ubezpieczenia wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności o wymaganej w warunku
wartości 100 000 zł, czym potwierdzaże jest zgodny do realizacji zamówienia. Dodatkowo
Izba wskazuje na literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu, które dotyczy
przedłożenia polisy odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności a nie w
zakresie przedmiotu zamówienia, objętego niniejszym postępowaniem.
Biorąc pod uwagępowyższe, ubezpieczenie OC jakie wykonawca powinien posiadaćw
związku z koniecznościąspełniania warunków podmiotowych dotyczących jego zdolności
finansowej i ekonomicznej nie może byćutożsamiane z przedmiotem zamówienia objętym
zakresem ubezpieczenia.
Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w związku z art. 24
ust. 2 pkt 3 ooraz art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Firmę Produkcyjno-Handlowo-Usługowa BADERA
Dalachów 354, 46-325 Rudniki i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Firmę Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa BADERA Dalachów 354, 46-325 Rudniki;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Firmę Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa BADERA Dalachów 354, 46-325 Rudniki.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Opole - Urząd Miasta prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest koszenie trawy i
chwastów na pasach drogowych (wysepki, pasy rozdzielcze, rowy i pobocza) dróg
krajowych, wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych na terenie miasta Opola
w latach 2009-2010.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3.03.2009 w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2009/ S 42 – 061539.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 , ze zm.) - zwanej dalej
ustawą pzp.
Pismem z dnia 27.04.2009 roku (wpływ w dniu 29.04) Odwołujący - „Badera” Firma
Produkcyjno - Handlowo - Usługowa, wniósł protest, wskazując na naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp przez zaniechanie jego zastosowania
i nieodrzucenie oferty nr 2 Zakładu Produkcyjno - Handlowo -Usługowego „Zaks 2”
Arkadiusz Zakrzewski, pomimo tego,że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie zastosowania i w konsekwencji
przeprowadzenie przedmiotowego postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty
Zakładu Produkcyjno - Handlowo - Usługowego „Zaks 2” Arkadiusz Zakrzewski, która
powinna podlegaćodrzuceniu;
3. art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy pzp
przez niewykluczenie wykonawcy: Zakładu Produkcyjno - Handlowo -Usługowego
„Zaks 2” Arkadiusz Zakrzewski, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
odnoszących siędo posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania
zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, zapewniającej wykonanie
zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty.
Uzasadniając swój interes prawny we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał,że
działania podjęte przez dwóch wykonawców: Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy
„Zaks 2” Arkadiusz Zakrzewski, oraz Zakład Produkcyjno - Handlowo -Usługowy „Zaks”
Andrzej Zakrzewski, polegające na złożeniu przez każdego z nich ofert, nie wynikająz istoty
konkurencji, lecz mająna celu utrudnienie dostępu do rynku. W okolicznościach takich mamy
do czynienia z tak zwaną„zmowąprzetargową” wykonawców, którzy złożyli oferty nr 1 i 2.
Porozumienie stanowiące tzw. zmowęprzetargowązostało określone w art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - jego treściąjest uzgodnienie przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcębędącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny. Odwołujący wskazał, na istnienie licznych powiązań
rodzinnych, gospodarczych i prawnych pomiędzy wskazanymi wykonawcami jak: nazwa, pod
którąkażdy z wykonawców prowadzi działalnośćgospodarczą: „ZAKS”( takie oznaczenie
nazwy prowadzonego przedsiębiorstwa wprowadza w błąd), wspólny adres prowadzenia
działalności pod którym równieżznajduje siębaza techniczna do wykonania prac
interwencyjnych wraz z liniątelefoniczną, wskazanąw treści oferty przez obydwu
wykonawców (ten sam numerem linii telefonicznej). Ponadto z przedstawionych referencji
wynika fakt wzajemnego zlecania usług, na stronie internetowej wykonawcy Zakład
Produkcyjno - Handlowo - Usługowy „Zaks” Andrzej Zakrzewski w zakładce kontakt znajduje
sięadnotacja, iżPan Arkadiusz Zakrzewski jest zastępcąPana Andrzeja Zakrzewskiego.
W ocenie Odwołującego - Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy „Zaks 2” Arkadiusz
Zakrzewski nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia.
W wykazie wykonanych usług podano dwie usługi, z tymże wybrany wykonawca nie
wskazał miejsca wykonania usługi koszenia trawy i chwastów na pasach drogowych,
pomimo
takiego
wymogu
Zamawiającego.
Potwierdzenie
miejsca
wykonania
przedmiotowych usług nie wynika równieżz listu referencyjnego, wystawionego przez
„HYDROMONT” Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe inż. Jan Olszewski.
Ponadto Odwołujący podniósł,że wykonawca nie wykazał, iżwykonał przedmiotowe usługi
na drogach publicznych. Referencje nie zawierająinformacji o miejscu wykonywania usług
oraz wskazania, iżkoszenie trawy i chwastów następowało na drogach o statusie
publicznym, zatem wykonywanie tego rodzaju usług mogło miećmiejsce na innego rodzaju
terenach aniżeli przy drogach publicznych.
Określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego niezbędnej wiedzy i
doświadczenia wynika ze specyfiki usług, będących przedmiotem zamówienia (roboty
dotyczące zabezpieczenia i oznakowania robót przy użyciu znaków drogowych,żółtychświateł pulsujących, pachołków drogowych, jak równieżtegoże wykonawcy musząliczyćsię
z trudnymi warunkami wykonania robót z uwagi na koniecznośćich realizacji przy dużym
ruchu kołowym i pieszym).
Ponadto Odwołujący podniósł,że przedłożona przez Zakład Produkcyjno -Handlowo
-Usługowy Zaks 2" Arkadiusz Zakrzewski nie odpowiada przedmiotowi zamówienia.
Wykonawca przedłożył do oferty polisęOC, ale w zakresie leśnictwa wraz z działalnością
usługową, sprzątania i czyszczenia obiektów oraz wykonywania robót budowlanych (...).
Zamawiający pismem z dnia 8.05.2009 roku ( przekazanym Odwołującemu w dniu 12 maja
2009 roku) protest oddalił. Zamawiający wskazał,że oferty nr 1 i 2 zostały złożone przez
dwóch odrębnych przedsiębiorców, dowodem czego sąkserokopie wpisów do ewidencji tych
przedsiębiorców. Zbieżnośćnazw obu firm, a także adres prowadzenia działalności nie może
byćpodstawądo uznania przez Zamawiającego istnienia między wykonawcami zmowy
przetargowej.
Zamawiający oddalił zarzut dotyczący braku wymaganego doświadczenia, wświetle
złożonego w ofercie oświadczenia jak i wświetle wyjaśnieńprzytoczonych w przystąpieniu
do protestu wykonawcy ZAKS 2.
W odniesieniu do polisy odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
Zamawiający wskazał,że zakres prowadzonej działalności przedstawiony w zaświadczeniu o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej zawiera określenie działalności zgodne z
przedmiotem zamówienia.
Dokument ubezpieczenia zawiera zapis ,,w związku z prowadzonądziałalnością”, zatem
potwierdza wymóg określony w § 1 ust.3 pkt 3 Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w
sprawie dokumentów, jakich możeżąda Zamawiający od wykonawcy. Zamawiający nieżądał
dokumentu
ubezpieczenia
kontraktu,
czyli
przyszłych
robót
związanych
z wykonaniem zamówienia.
W dniu 22.05.2009 roku (data stempla pocztowego) Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie, przekazując jego kopiętego samego dnia
Zamawiającemu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia czynności badania
i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, nakazanie wykluczenia wykonawcy Zakładu
Produkcyjno - Handlowo - Usługowego „Zaks 2” Arkadiusz Zakrzewski oraz odrzucenia jego
oferty oraz nakazanie wykluczenia tego wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia a także po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W rozdziale „wykaz oświadczeńlub dokumentów” w pkt 2 instrukcji dla wykonawców,
Zamawiającyżądał w celu potwierdzenia spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia przedłożenia wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości
oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie. Zamawiający wskazał,że warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże sięwykonaniem/wykonywaniem usługi związanej z koszeniem trawy i
chwastów na pasach drogowych (wysepki, pasy rozdzielcze, rowy i pobocza) na drogach
publicznych. Wykonawca wykaże co najmniej 200 000 m2 koszenia pasów przydrożnych
wraz z dokumentami potwierdzającymi jej należyte wykonanie.
W pkt 5 instrukcji dla wykonawców, Zamawiający wskazał,że w celu potwierdzenia
spełnienia warunku znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej umożliwiającej realizacje
zamówienia Wykonawca przestawi polisęalbo inny dokument potwierdzający ubezpieczenie
wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej o wartości minimum 100 000 zł.
Izba ustaliła także, iżdo upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 oferty, złożone przez:
1. Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy ZAKS Andrzej Zakrzewski,
2. Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy ZAKS 2 Arkadiusz Zakrzewski
3. Badera FPHU
4. STIROL Zakład Usługowo Handlowy Irena Solecka
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie, Izba uznała,że nie zachodząprzesłanki z art. 187 ust. 4 ustawy pzp, których
uwzględnienie skutkowałoby koniecznościąodrzucenia odwołania a Odwołujący posiada
interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem uwzględnienie zarzutów iżądańw nim
zgłoszonych stwarza Odwołującemu szansęuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Ustawowa definicja „zmowy przetargowej” została określona w art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz.
331 ze zm.), zgodnie z którązakazane sąporozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcębędącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Odwołujący wskazuje,że działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, nr 153, poz.1503 ze
zm.)
Zmowa przetargowa to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków
składanych ofert. W ocenie Izby, przykładem zmowy przetargowej może byćcelowe
działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą
dokumentów, tak aby doprowadzićdo wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą
cenęi pozostającego z wykonawcąw zmowie. Celem zmowy jest wykonanie zamówienia
przez konkretnego wykonawcę.
Podkreślićnależy,że ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało podane do
wiadomości publicznej, możliwośćudziału w postępowaniu miał zatem każdy
z zainteresowanych podmiotów a okolicznośćzłożenia ofert przez 4 wykonawców, w tym
równieżOdwołującego dowodzi istnienia konkurencji. Wykonawca - Zakrzewski Arkadiusz,
prowadzący działalnośćgospodarcząp.n. Zakład Produkcyjno - Handlowo- Usługowy ZAKS
2, wpisanądo ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Wójta Gminy
Komprachcice oraz Wykonawca – Andrzej Zakrzewski, prowadzący działalnośćgospodarczą
p.n. Zakład Produkcyjno-Handlowo - Usługowy ZAKS, wpisanądo ewidencji działalności
gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Opola to odrębne podmioty
gospodarcze – przedsiębiorcy posiadający odrębne numery NIP i Regon, działający
w ramach rynku konkurencyjnego. Sam fakt istnienia licznych powiązańrodzinnych,
gospodarczych, technicznych czy organizacyjnych pomiędzy Wykonawcami ZAKS i ZAKS 2,
którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, nieświadczy jeszcze o istnieniu
pomiędzy tymi podmiotami „zmowy przetargowej”, której celem jest wyeliminowanie lub
ograniczenie konkurencji na rynku. W ocenie Izby, Odwołujący, na którym zgodnie z art. 6
k.c., spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności z których wywodzi skutki prawne, nie
przedstawiłżadnego dowodu na istnienie porozumienia pomiędzy wykonawcami ZAKS
i ZAKS 2, polegającego na uzgodnieniu warunków składanych ofert i zaproponowanych cen.
Samo złożenie ofert przez Wykonawców, którzy nawet pozostająw pewnym powiązaniu,
rodzinnym czy gospodarczym, ze sobą, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i nie
skutkuje odrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, tym bardziejże
Odwołujący nie wykazał,że zachowanie tych podmiotów w ramach postępowania miało
wpływ na wynik postępowania.
Twierdzenia Odwołującego nie zostały poparteżadnym dowodem a podnoszone informacje
dotyczące powiązańrodzinnych, wspólnego adresu siedziby czy linii telefonicznej nie są,
w ocenie Izby, wystarczające dla stwierdzenia istnienia tzw. „zmowy przetargowej” pomiędzy
podmiotami, które złożyły oferty nr 1 i 2.
Izba oddaliła także zarzut dotyczący niespełnienia warunków w zakresie
wymaganego doświadczenia zawodowego. Przedstawione w ofercie Wykonawcy ZAKS 2,
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowanie doświadczenia dotyczy
koszenia trawy i chwastów przy drogach, poboczach i rowach – 250 000 m2 o wartości
50 825 zł ( poz. 1 wykazu) oraz koszenia trawy przy drogach, poboczach, wysepki i rowy –
300 000 m2, miejsce wykonania Opole o wartości 60 990 zł ( poz. 2 wykazu).
W ocenie Izby, przedstawione w wykazie usług doświadczenie jest zbieżne nie tylko z
wymaganym w treści warunku udziału w postępowaniu ale także ma charakter podobny do
zakresu objętego przedmiotem zamówienia. Brak precyzyjnego wskazania,że wykazane
usługi dotycządróg publicznych pozostaje bez znaczenia, wobec oświadczenia Wykonawcyże usługi wykonywane były przy drogach, poboczach, wysepkach i rowach, a zatem na
terenie o podobnym do wskazanego w przedmiocie zamówienia. Stanowisko Izby, jest
uzasadnione równieżwświetle przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w spawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605),
zgodnie z którymi potwierdzeniem posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jest
wykazanie sięzamówieniami „odpowiadającymi swoim rodzajem i wartościądostawąlub
usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia”, który w przedmiotowym postępowaniu
obejmuje koszenie trawy i chwastów na pasach drogowych (wysepki, pasy rozdzielcze, rowy
i pobocza) na drogach krajowych, wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych.
Dodatkowo wyjaśnienia udzielone przez ZAKS 2 w zgłoszeniu przystąpienia do protestu
potwierdzająwykonanie usług na drogach Publicznych, czego odwołujący nie kwestionował.
Brak wypełnienia w tabeli wykazu wykonanych usług – miejsca wykonania usługi z poz. 1
można rozważaćewentualnie w kategorii naruszenia formy a nie treści siwz, a takie
naruszenie nie wywołuje skutków w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy pzp.
Izba nie podzieliła zarzutu Odwołującego dotyczącego polisy odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Istotnie polisa odpowiedzialności cywilnej,
wystawiona przez PZU S.A. Inspektorat we Wrocławiu, wystawiona w dniu 01.10.2008 roku,
potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w związku z
prowadzonądziałalnościąlub posiadanym mieniem w zakresie: 02.01 -02.02. Leśnictwo,
włączając działalnośćusługową, 74.70 Sprzątanie i czyszczenie obiektów, 45.41 -45.45
wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych i nie dotyczy odpowiedzialności cywilnej
w zakresie, objętym przedmiotem zamówienia. Należy zgodzićsięz Zamawiającym,że
celem złożenia polisy odpowiedzialności cywilnej było potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie kondycji ekonomicznej i finansowej wykonawców i
wyłącznie w takim zakresie należy oceniaćprzedstawiony dokument polisy OC.
Zamawiający nieżądał złożenia polisy odpowiedzialności cywilnej jako zabezpieczenia
wykonania kontraktu. Przedłożona polisa OC dotyczy ubezpieczenia wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności o wymaganej w warunku
wartości 100 000 zł, czym potwierdzaże jest zgodny do realizacji zamówienia. Dodatkowo
Izba wskazuje na literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu, które dotyczy
przedłożenia polisy odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności a nie w
zakresie przedmiotu zamówienia, objętego niniejszym postępowaniem.
Biorąc pod uwagępowyższe, ubezpieczenie OC jakie wykonawca powinien posiadaćw
związku z koniecznościąspełniania warunków podmiotowych dotyczących jego zdolności
finansowej i ekonomicznej nie może byćutożsamiane z przedmiotem zamówienia objętym
zakresem ubezpieczenia.
Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 w związku z art. 24
ust. 2 pkt 3 ooraz art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
