rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-05
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-05
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 660/09
KIO/UZP 660/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Majstrowicz Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Majstrowicz Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05.06.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez POLSUPER Sp. z o.o., 00-333 Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 4/6 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Urząd
Dzielnicy Ursynów protestu z dnia 30 kwietnia 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
przez POLSUPER Sp. z o.o., 00-333 Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 4/6 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Urząd
Dzielnicy Ursynów protestu z dnia 30 kwietnia 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża POLSUPER Sp. z o.o., 00-333 Warszawa, ul.
Krakowskie Przedmieście 4/6 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez POLSUPER Sp. z o.o., 00-333
Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 4/6;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz POLSUPER Sp. z o.o., 00-333
Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 4/6;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie terenów zieleni Dzielnicy Ursynów z
podziałem na zadania (od 1 do 6) - numer referencyjny KZP-WZP-XII/4/340/09. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 3
lutego 2009r. 2009/S 22-031537.
W dniu 20 kwietnia 2009 roku zamawiający przekazał informacjęo rozstrzygnięciu
postępowania i wyborze ofert najkorzystniejszych w zadaniach od 1 do 6, a także o
wykluczeniu z postępowania między innymi wykonawcy POLSUPER Sp. z o.o. i odrzuceniu
jego oferty w zadaniach 1, 2, 3, 4 i 6. Wobec czynności wykluczenia i odrzucenia oferty,
wykonawca ten wniósł do zamawiającego w dniu 30 kwietnia 2009 r. protest, w którym
podniósł zarzuty:
1. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. przez uznanie,że brak dokumentów, które
powinny zostaćzałączone do oferty oznacza niezgodnośćoferty z siwz,
2. naruszenie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, przez zaniechanie
wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia dla zadań1, 3 i 4, w
związku z uznaniem,że oferta podlega odrzuceniu, jako niezgodna z treściąsiwz,
3. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, przez wykluczenie wykonawcy w wyniku nie
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia w zadaniach 1, 3 i 4. W związku z uszczerbkiem w
interesie wykonawcy, jakiego doznał on na skutek rażącego naruszenia wskazanych
przepisów i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, wniósł on o uwzględnienie protestu
oraz unieważnienie przetargu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 1
pkt 5 i 6 ustawy, jako dotkniętego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Jako podstawęodrzucenia oferty protestującego (z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp),
zamawiający wskazał na brak w ofercie zaakceptowanego szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia oraz zaakceptowanego wzoru umowy – odpowiednio dla zadań, na które
złożono ofertę(1-4 i 6). Protestujący natomiast stwierdził, iżstanowisko zamawiającego jest
nielogiczne, gdyżsam przyznaje,że dokumenty załączane do oferty nie sąofertą.
Interpretacja zamawiającego dotknięta jest błędem polegającym na uznaniu, iżbrakujące
dokumenty stanowiąo niezgodności oferty z siwz, chociażnie dotycząone istotnych
postanowień(elementów koniecznych) zamówienia. Wykonawca wskazał na decydujące
znaczenie formularza cenowego, w którym zostały złożone przez wykonawcęstosowne
oświadczenia woli odnoszące siędo spornej kwestii. Tym samym brak załączonych
dokumentów nie odnosi do merytorycznej treści oferty.
Zamawiający wykluczył protestującego z postępowania z uwagi na brak wykazania
sięwymaganym doświadczeniem bez wzywania go do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3. Zamawiający ocenił wyjaśnienia wykonawcy złożone na wezwanie
zamawiającego, jako niewystarczające i zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia
oświadczeńlub dokumentów, uznając iżjego oferta podlega odrzuceniu, jako niezgodna z
treściąsiwz. W proteście wykonawca wskazywał, iżzałączone do oferty dokumenty w
sposób jednoznaczny potwierdzająwymagane doświadczenie zdobyte przy realizacji
zamówieńna rzecz Zarządu Oczyszczania Miasta o wartości brutto 1.405.598,31 zł oraz
1.400.574,70 zł, a także 1.087.723,54 zł, które odpowiadająswoim rodzajem pracom
będących przedmiotem poszczególnych części przetargu.
Zamawiający rozstrzygnął protest 8 maja 2009 roku oddalając go jako bezzasadny,
przedstawiając swoje stanowisko w sprawie. W odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty,
jako niezgodnej z treściąsiwz, zamawiający dokonał wykładni art. 96 ust. 3, z którego to
przepisu wynikaćma, iżelementami składowymi oferty sąoprócz formularza ofertowego,
równieżoświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp oraz dokumenty,
które zgodnie z siwz powinny sięna niąskładać. Wraz z ofertą(formularzem oferty)
zamawiający jest zobowiązany udostępnićod chwili jej otwarcia równieżdokumenty, o
których mowa powyżej. Zamawiający powołał sięna pogląd SN z dnia 21 października 2005,
III CZP 74/05, który stwierdził,że skoro w siwz został zawarty obowiązek przedstawienia
informacji na potwierdzenie ich spełnienia, a treśćoferty musi odpowiadaćtreści siwz, „(…)
oznacza to,że informacje te sąelementem oferty(…)”. W pkt 11.2 siwz, zamawiający określił
elementy, jakie zawieraćpowinna oferta, a wśród nich w pkt 11.2.4, zaakceptowany: -
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (załączniki od 1 – do 1f) oraz wzór umowy
(załączniki od 7a do 7f), które to załączniki stanowiąintegralnączęśćoferty. Zamawiający
odwołał siędo treśćoferty protestującego wykonawcy, który wyszczególnił wszystkie
dokumenty składające sięna jego ofertę, w tym oświadczenie o spełnianiu warunków z art.
22 ustawy pzp. oraz brakujące załączniki, uznając je wówczas za elementy oferty. W ocenie
zamawiającego pod pojęciem oferty należy rozumiećzbiór dokumentów wymaganych
postanowieniami siwz, w tym oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy pzp. Zamawiający wskazał na wiążący charakter postanowieńsiwz, jaki powstaje na
skutek nawiązania stosunku przetargowego przez złożenie oferty, a wykonawcy, którzy
złożyli oferty mająprawo oczekiwać,że zostanąone ocenione wyłącznie na podstawie
wymagańzawartych w siwz. Samo złożenie oświadczenia zawartego w formularzu
ofertowym nie wypełnia dyspozycji, o której mowa w pkt 11.2.4 siwz. Zamawiający powołał
sięna szereg wyroków potwierdzających istotne znaczenie wzorca umownego, a także
konsekwencje jego nie podpisania w kontekście naruszenia postanowieńsiwz oraz
formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia, z którego wynika bezwzględny obowiżek
egzekwowania odrzucenia oferty, której treśćnie odpowiada treści siwz. Zamawiający
odniósł siędo powołanych w proteście wyroków, które w jego ocenie nie sąadekwatne do
przedmiotu sporu, w szczególności nie dotycząokoliczności braku załączenia do oferty
wzoru umowy.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zadaniach 1, 3 i 4 oraz
wykluczenia wykonawcy z postępowania, zamawiający odwołał siędo uwagi zawartej w pkt
7.1.2 siwz, z której wynika,że wykonawca mógł sięwykazaćjednokrotnie w okresie
ostatnich 3 lat wykonaniem lub wykonywaniem usługi bądźusług w zakresie pielęgnacji i
wycinki drzew, o których mowa w niniejszym punkcie siwz, przy czym ich wartośćmiała
wynosićnie mniej niżsuma wartości usługi bądźusług w zakresie pielęgnacji i wycinkach
drzew odpowiednio dla zadań, na które protestujący złożył ofertę. Na podstawie złożonego
wykazu usług oraz załączonych referencji, zamawiający nie mógł ustalićwartości
zrealizowanej usługi polegającej na pielęgnacji i wycince drzew, odpowiadającej co najmniej
wartości ustalonej dla poszczególnych zadańlub ich łącznej wartości. Na podstawie
złożonych wyjaśnieńzamawiający uznał, iżdołączony dokument dotyczący pozycji 11, 13
wykazu potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu dla zadania 2 i 6 w zakresie
wartości usług polegających na pielęgnacji i wycince drzew. W odniesieniu do zadań1, 3 i 4,
do których wykonawca wskazał usługęz pozycji 12 wykazu, zamawiający uznał, iż
wykonawca błędnie przyjął możliwośćłącznego odniesienia wartości usług polegających na
pielęgnacji i wycince drzew. Wykonawca składając ofertęna zadania 1-4, 6 w zakresie
pielęgnacji i wycinki drzew miał wykazaćsięalbo jednąusługąpolegającąna pielęgnacji i
wycince drzew, o wartości nie mniejszej niż165 000,00 złotych brutto (czego nie uczynił)
albo, zgodnie z brzmieniem pkt 7.1.2 a-d, f siwz, po jednej usłudze pielęgnacji i wycince
drzew o wartości odpowiadającej wartości dla poszczególnych zadań. W zakresie zadań1, 3
i 4 wykonawca wykazał sięjednąusługąfigurującąw pozycji 12 wykazu, odnosząc jąłącznie
do tych zadań. Ponieważoferta protestującego podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z siwz,
zamawiający zaniechał wszczęcia procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy pzp, gdyż
nawet po uzupełnieniu dokumentów oferta wykonawcy nie mogłaby zostaćpoddana ocenie.
Dodatkowo zamawiający podniósł okolicznośćbraku interesu prawnego po stronie
wykonawcy, który nie ma oraz nie może miećna celu uzyskania zamówienia. Zgodnie z
kryterium oceny ofert, którym w postępowaniu jest tylko cena, oferta protestującego
wykonawcy uzyskała dalsze pozycje, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, tj. w
zadaniu 1 – pozycja piąta, w tym trzy oferty ważne, w zadaniu 2 – pozycja druga, w tym
jedna oferta ważna, w zadaniu 3 – pozycja czwarta, w tym trzy oferty sąważne, w zadaniu 4
– pozycja druga, w tym jedna oferta ważna, w zadaniu 6 – pozycja czwarta, w tym trzy oferty
ważne. Dodatkowo, pomimo iżw zadaniu 4 oferta wykonawcy została odrzucona równieżna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, wykonawca nie tego nie zakwestionował. W celu
poparcia swojego stanowiska, zamawiający przytoczył orzeczenia, w tym sądów
okręgowych, wskazujących na brak interesu wykonawcy w unieważnieniu postępowania,
który musi dotyczyćmożliwości uznania oferty za najkorzystniejszą.
W związku z rozstrzygnięciem protestu, wykonawca wniósł 18 maja 2009 roku
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przekazując w tym samym dniu jego
kopięzamawiającemu. W odwołaniu podtrzymane zostały zarzuty zawarte w proteście, a
także rozszerzono zakres zaskarżenia o naruszenie art. 7 ustawy pzp przez określenie
warunków w sposób niejednoznaczny oraz nieprecyzyjne określenie dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w przetargu. W odwołaniu wniesiono o jego
uwzględnienie i nakazanie zamawiającemu unieważnienie przetargu na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy pzp. W zakresie interesu prawnego,
wykonawca podkreślił, iżwystarczające jest samo jego zagrożenie i nie jest konieczne
doznanie w nim uszczerbku. Interes prawny traktuje nie tylko w kategorii uzyskania
zamówienia w wyniku konkretnego postępowania o zamówienie publiczne, ale równieżjako
prawo do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołujący uznał, iżzamawiający nie wypełnił obowiązku
adekwatności przy określeniu warunków udziału w postępowaniu oraz przy określeniu
wymaganej dokumentacji, co narusza art. 7 ustawy pzp, albowiem stwarza podstawy do
możliwości odmiennej interpretacji sposobu wykazania spełniania warunków, jak i podstawy
do dowolnej oceny takiego faktu. Odwołujący podtrzymał stanowisko, iżposiada on
doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, stanowiącego przedmiot przetargu wraz
z argumentacjąprzedstawionąw proteście. W pozostałym zakresie wykonawca powtórzył
argumentacjęz protestu.
Na podstawie oryginału dokumentacji oraz stanowisk stron skład orzekający Izby
ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z brakiem wykazania przez odwołującego
spełnienia materialno prawnej przesłanki zasadności wniesionegośrodka ochrony prawnej,
tj. doznania lub możliwości doznania na skutek czynności zamawiającego uszczerbku w
interesie prawnym, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawąpzp. Brak uszczerbku w interesie prawnym wykonawcy w uzyskaniu zamówienia
albo nie naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy prowadzi do oddalenia
odwołania. Dla odwołującego, jako wykonawcy, który złożył ofertęw postępowaniu, ustawa
prawo zamówieńpublicznych w art. 179 ust. 1, uzależnia możliwośćskutecznego wnoszeniaśrodków odwoławczych od łącznego wystąpienia przesłanek, tj. naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, powstania uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu
zamówienia lub możliwości jego doznania oraz związku przyczynowego pomiędzy
naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy a uszczerbkiem w interesie prawnym.
Interes prawny rozumiany jest jako interes obiektywny, tj. interes rzeczywiście istniejący wświetle obowiązujących norm, usprawiedliwiony, uzasadniony i słuszny, a nie wyłącznie
dotyczący określonej sfery prawnej i wynikający z subiektywnego zapatrywania (por. wyrok
SO w Warszawie z 26.05.2008r., sygn. akt V Ca 927/08). Na gruncie Prawa zamówień
publicznych ustawodawca bezpośrednio wskazał, iżinteres prawny wykonawcy przejawia się
w możliwości uzyskania zamówienia publicznego. Zatem, jeżeli wykonawca nie wykaże
wpływu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy na możliwośćuzyskania przez
niego przedmiotowego zamówienia, to tym samym nie spełniona zostanie jedna z przesłanek
materialno prawnych skuteczności wniesionegośrodka ochrony prawnej. KIO podkreśla, iż
związek przyczynowy musi wystąpićobiektywnie, tzn. miećrzeczywisty wpływ na wybór
oferty wnoszącegośrodek ochrony prawnej. Przyjęcie, iżinteres prawny to nie tylko
uzyskanie zamówienia w wyniku konkretnego postępowania o zamówienie publiczne, ale
równieżprawo do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, stoi w
sprzeczności z normąprawną, do której należy odnosićinteres prawny (art. 179 ust. 1 i 2
ustawy pzp). Tym samym wykonawca, który złożył ofertęnie może miećzatem interesu
prawnego tylko w unieważnieniu postępowania. Stanowisko to jest szeroko akceptowane w
doktrynie i orzecznictwie, w tym we wspomnianym powyżej orzeczeniu SO w Warszawie.
Jak wynika z treści wnoszonychśrodków ochrony prawnej (protestu i odwołania),
wykonawcażąda jedynie unieważnienia postępowania, nie odnosi sięnatomiast w ogóle do
ofert wybranych jako najkorzystniejsze w poszczególnych zadaniach, na które odwołujący
złożył ofertę. A zatem, nawet w przypadku uwzględnienia podniesionych zarzutów nie będzie
on mógł uzyskaćprzedmiotowego zamówienia, gdyżjego pozycja w rankingu ofert ważnych
nie ulegnie zmianie. Zgłoszoneżądanie unieważnienia postępowania wskazywaćmoże na
intencjęwykonawcy wnoszącego odwołanie, który zmierza wyłącznie do jego unieważnienia,
a nie uzyskania przedmiotowego zamówienia poprzez eliminacjęz postępowania ofert
konkurentów. Izba nie podziela poglądu przedstawionego na rozprawie, iżna skutek
wykluczenia wykonawcy z postępowania został on pozbawiony prawa do wniesienia protestu
wobec wyboru ofert najkorzystniejszych. Zamawiający przekazał w tym samym piśmie
wykonawcy informacjęo wyborze ofert najkorzystniejszych oraz odrzucenia jego oferty i
wykluczeniu z postępowania. Wykonawca nie godząc sięz takim rozstrzygnięciem
postępowania powinien wnieśćprotest, jeżeli w jego ocenie wybór oferty najkorzystniejszej
dokonany został z naruszeniem przepisów ustawy, czego nie uczynił, ograniczając zarzuty
wyłącznie do czynności zamawiającego podjętej względem oferty odwołującego.
Wobec braku wykazania w/w przesłanki przesądzającej o konieczności oddalenia
odwołania, KIO nie odnosiła sięszczegółowo do dalszych zarzutów odwołania. Skład
orzekający wprawdzie podzielił stanowisko odwołującego w zakresie braku niezgodności
treści oferty wykonawcy ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, gdyżpodstawa
faktyczna podana przez zamawiającego sprowadza siędo formy ,a nie treści oferty (w której
formularzu wykonawca oświadczył, iżnie wnosi zastrzeżeńdo siwz wraz z załącznikami, a
także akceptuje warunki określone we wzorze umowy), a tym samym zasadnośćzarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, to jednak nie przyjął za zasadnąargumentację
odwołującego dotycząca opisu warunku udziału w postępowaniu. W ocenie składu
orzekającego treśćuwagi zamieszczonej pod pkt 7.1.2 siwz, w szczególności podany przez
zamawiającego przykład, nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości co do sposobu
rozumienia warunku, jaki określił zamawiający w przypadku składania ofert na więcej niż
jedno zadanie. Skoro wykonawcy nie kwestionowali na odpowiednim etapie postępowania
zapisów specyfikacji, to stająsięone wiążące, w szczególności w zakresie ustalonego
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie Izba
przychyla siędo stanowiska zamawiającego. Ocena ta jednak nie ma znaczenia w
kontekście treści zapadłego rozstrzygnięcia, gdyżstwierdzone uchybienie w okolicznościach
faktycznych postępowania pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W szczególności
Izba podkreśla, iżwykonawca zaniechał podnoszenia jakichkolwiek zarzutów względem ofert
wybranych jako najkorzystniejsze, tańszych od oferty odwołującego się, co powoduje, iż
stwierdzone przez KIO naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp., a w
konsekwencji naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, nie miało wpływu
na wynik postępowania. W takim przypadku, zgodnie z art. 191 ust. 1 a a contrario Izba
oddala odwołanie.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy pzp. Izba nie mogła orzekaćco do zarzutów, które
nie były zawarte w proteście, tj. podnoszonego zarzutu naruszenia art. 7 ustawy w związku z
opisem warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający grono potencjalnych
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy prawo zamówień
publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy prawo zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża POLSUPER Sp. z o.o., 00-333 Warszawa, ul.
Krakowskie Przedmieście 4/6 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez POLSUPER Sp. z o.o., 00-333
Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 4/6;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz POLSUPER Sp. z o.o., 00-333
Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 4/6;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie terenów zieleni Dzielnicy Ursynów z
podziałem na zadania (od 1 do 6) - numer referencyjny KZP-WZP-XII/4/340/09. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 3
lutego 2009r. 2009/S 22-031537.
W dniu 20 kwietnia 2009 roku zamawiający przekazał informacjęo rozstrzygnięciu
postępowania i wyborze ofert najkorzystniejszych w zadaniach od 1 do 6, a także o
wykluczeniu z postępowania między innymi wykonawcy POLSUPER Sp. z o.o. i odrzuceniu
jego oferty w zadaniach 1, 2, 3, 4 i 6. Wobec czynności wykluczenia i odrzucenia oferty,
wykonawca ten wniósł do zamawiającego w dniu 30 kwietnia 2009 r. protest, w którym
podniósł zarzuty:
1. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. przez uznanie,że brak dokumentów, które
powinny zostaćzałączone do oferty oznacza niezgodnośćoferty z siwz,
2. naruszenie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, przez zaniechanie
wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia dla zadań1, 3 i 4, w
związku z uznaniem,że oferta podlega odrzuceniu, jako niezgodna z treściąsiwz,
3. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, przez wykluczenie wykonawcy w wyniku nie
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia w zadaniach 1, 3 i 4. W związku z uszczerbkiem w
interesie wykonawcy, jakiego doznał on na skutek rażącego naruszenia wskazanych
przepisów i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, wniósł on o uwzględnienie protestu
oraz unieważnienie przetargu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 1
pkt 5 i 6 ustawy, jako dotkniętego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Jako podstawęodrzucenia oferty protestującego (z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp),
zamawiający wskazał na brak w ofercie zaakceptowanego szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia oraz zaakceptowanego wzoru umowy – odpowiednio dla zadań, na które
złożono ofertę(1-4 i 6). Protestujący natomiast stwierdził, iżstanowisko zamawiającego jest
nielogiczne, gdyżsam przyznaje,że dokumenty załączane do oferty nie sąofertą.
Interpretacja zamawiającego dotknięta jest błędem polegającym na uznaniu, iżbrakujące
dokumenty stanowiąo niezgodności oferty z siwz, chociażnie dotycząone istotnych
postanowień(elementów koniecznych) zamówienia. Wykonawca wskazał na decydujące
znaczenie formularza cenowego, w którym zostały złożone przez wykonawcęstosowne
oświadczenia woli odnoszące siędo spornej kwestii. Tym samym brak załączonych
dokumentów nie odnosi do merytorycznej treści oferty.
Zamawiający wykluczył protestującego z postępowania z uwagi na brak wykazania
sięwymaganym doświadczeniem bez wzywania go do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3. Zamawiający ocenił wyjaśnienia wykonawcy złożone na wezwanie
zamawiającego, jako niewystarczające i zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia
oświadczeńlub dokumentów, uznając iżjego oferta podlega odrzuceniu, jako niezgodna z
treściąsiwz. W proteście wykonawca wskazywał, iżzałączone do oferty dokumenty w
sposób jednoznaczny potwierdzająwymagane doświadczenie zdobyte przy realizacji
zamówieńna rzecz Zarządu Oczyszczania Miasta o wartości brutto 1.405.598,31 zł oraz
1.400.574,70 zł, a także 1.087.723,54 zł, które odpowiadająswoim rodzajem pracom
będących przedmiotem poszczególnych części przetargu.
Zamawiający rozstrzygnął protest 8 maja 2009 roku oddalając go jako bezzasadny,
przedstawiając swoje stanowisko w sprawie. W odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty,
jako niezgodnej z treściąsiwz, zamawiający dokonał wykładni art. 96 ust. 3, z którego to
przepisu wynikaćma, iżelementami składowymi oferty sąoprócz formularza ofertowego,
równieżoświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp oraz dokumenty,
które zgodnie z siwz powinny sięna niąskładać. Wraz z ofertą(formularzem oferty)
zamawiający jest zobowiązany udostępnićod chwili jej otwarcia równieżdokumenty, o
których mowa powyżej. Zamawiający powołał sięna pogląd SN z dnia 21 października 2005,
III CZP 74/05, który stwierdził,że skoro w siwz został zawarty obowiązek przedstawienia
informacji na potwierdzenie ich spełnienia, a treśćoferty musi odpowiadaćtreści siwz, „(…)
oznacza to,że informacje te sąelementem oferty(…)”. W pkt 11.2 siwz, zamawiający określił
elementy, jakie zawieraćpowinna oferta, a wśród nich w pkt 11.2.4, zaakceptowany: -
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (załączniki od 1 – do 1f) oraz wzór umowy
(załączniki od 7a do 7f), które to załączniki stanowiąintegralnączęśćoferty. Zamawiający
odwołał siędo treśćoferty protestującego wykonawcy, który wyszczególnił wszystkie
dokumenty składające sięna jego ofertę, w tym oświadczenie o spełnianiu warunków z art.
22 ustawy pzp. oraz brakujące załączniki, uznając je wówczas za elementy oferty. W ocenie
zamawiającego pod pojęciem oferty należy rozumiećzbiór dokumentów wymaganych
postanowieniami siwz, w tym oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy pzp. Zamawiający wskazał na wiążący charakter postanowieńsiwz, jaki powstaje na
skutek nawiązania stosunku przetargowego przez złożenie oferty, a wykonawcy, którzy
złożyli oferty mająprawo oczekiwać,że zostanąone ocenione wyłącznie na podstawie
wymagańzawartych w siwz. Samo złożenie oświadczenia zawartego w formularzu
ofertowym nie wypełnia dyspozycji, o której mowa w pkt 11.2.4 siwz. Zamawiający powołał
sięna szereg wyroków potwierdzających istotne znaczenie wzorca umownego, a także
konsekwencje jego nie podpisania w kontekście naruszenia postanowieńsiwz oraz
formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia, z którego wynika bezwzględny obowiżek
egzekwowania odrzucenia oferty, której treśćnie odpowiada treści siwz. Zamawiający
odniósł siędo powołanych w proteście wyroków, które w jego ocenie nie sąadekwatne do
przedmiotu sporu, w szczególności nie dotycząokoliczności braku załączenia do oferty
wzoru umowy.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zadaniach 1, 3 i 4 oraz
wykluczenia wykonawcy z postępowania, zamawiający odwołał siędo uwagi zawartej w pkt
7.1.2 siwz, z której wynika,że wykonawca mógł sięwykazaćjednokrotnie w okresie
ostatnich 3 lat wykonaniem lub wykonywaniem usługi bądźusług w zakresie pielęgnacji i
wycinki drzew, o których mowa w niniejszym punkcie siwz, przy czym ich wartośćmiała
wynosićnie mniej niżsuma wartości usługi bądźusług w zakresie pielęgnacji i wycinkach
drzew odpowiednio dla zadań, na które protestujący złożył ofertę. Na podstawie złożonego
wykazu usług oraz załączonych referencji, zamawiający nie mógł ustalićwartości
zrealizowanej usługi polegającej na pielęgnacji i wycince drzew, odpowiadającej co najmniej
wartości ustalonej dla poszczególnych zadańlub ich łącznej wartości. Na podstawie
złożonych wyjaśnieńzamawiający uznał, iżdołączony dokument dotyczący pozycji 11, 13
wykazu potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu dla zadania 2 i 6 w zakresie
wartości usług polegających na pielęgnacji i wycince drzew. W odniesieniu do zadań1, 3 i 4,
do których wykonawca wskazał usługęz pozycji 12 wykazu, zamawiający uznał, iż
wykonawca błędnie przyjął możliwośćłącznego odniesienia wartości usług polegających na
pielęgnacji i wycince drzew. Wykonawca składając ofertęna zadania 1-4, 6 w zakresie
pielęgnacji i wycinki drzew miał wykazaćsięalbo jednąusługąpolegającąna pielęgnacji i
wycince drzew, o wartości nie mniejszej niż165 000,00 złotych brutto (czego nie uczynił)
albo, zgodnie z brzmieniem pkt 7.1.2 a-d, f siwz, po jednej usłudze pielęgnacji i wycince
drzew o wartości odpowiadającej wartości dla poszczególnych zadań. W zakresie zadań1, 3
i 4 wykonawca wykazał sięjednąusługąfigurującąw pozycji 12 wykazu, odnosząc jąłącznie
do tych zadań. Ponieważoferta protestującego podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z siwz,
zamawiający zaniechał wszczęcia procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy pzp, gdyż
nawet po uzupełnieniu dokumentów oferta wykonawcy nie mogłaby zostaćpoddana ocenie.
Dodatkowo zamawiający podniósł okolicznośćbraku interesu prawnego po stronie
wykonawcy, który nie ma oraz nie może miećna celu uzyskania zamówienia. Zgodnie z
kryterium oceny ofert, którym w postępowaniu jest tylko cena, oferta protestującego
wykonawcy uzyskała dalsze pozycje, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, tj. w
zadaniu 1 – pozycja piąta, w tym trzy oferty ważne, w zadaniu 2 – pozycja druga, w tym
jedna oferta ważna, w zadaniu 3 – pozycja czwarta, w tym trzy oferty sąważne, w zadaniu 4
– pozycja druga, w tym jedna oferta ważna, w zadaniu 6 – pozycja czwarta, w tym trzy oferty
ważne. Dodatkowo, pomimo iżw zadaniu 4 oferta wykonawcy została odrzucona równieżna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, wykonawca nie tego nie zakwestionował. W celu
poparcia swojego stanowiska, zamawiający przytoczył orzeczenia, w tym sądów
okręgowych, wskazujących na brak interesu wykonawcy w unieważnieniu postępowania,
który musi dotyczyćmożliwości uznania oferty za najkorzystniejszą.
W związku z rozstrzygnięciem protestu, wykonawca wniósł 18 maja 2009 roku
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przekazując w tym samym dniu jego
kopięzamawiającemu. W odwołaniu podtrzymane zostały zarzuty zawarte w proteście, a
także rozszerzono zakres zaskarżenia o naruszenie art. 7 ustawy pzp przez określenie
warunków w sposób niejednoznaczny oraz nieprecyzyjne określenie dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w przetargu. W odwołaniu wniesiono o jego
uwzględnienie i nakazanie zamawiającemu unieważnienie przetargu na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy pzp. W zakresie interesu prawnego,
wykonawca podkreślił, iżwystarczające jest samo jego zagrożenie i nie jest konieczne
doznanie w nim uszczerbku. Interes prawny traktuje nie tylko w kategorii uzyskania
zamówienia w wyniku konkretnego postępowania o zamówienie publiczne, ale równieżjako
prawo do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołujący uznał, iżzamawiający nie wypełnił obowiązku
adekwatności przy określeniu warunków udziału w postępowaniu oraz przy określeniu
wymaganej dokumentacji, co narusza art. 7 ustawy pzp, albowiem stwarza podstawy do
możliwości odmiennej interpretacji sposobu wykazania spełniania warunków, jak i podstawy
do dowolnej oceny takiego faktu. Odwołujący podtrzymał stanowisko, iżposiada on
doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, stanowiącego przedmiot przetargu wraz
z argumentacjąprzedstawionąw proteście. W pozostałym zakresie wykonawca powtórzył
argumentacjęz protestu.
Na podstawie oryginału dokumentacji oraz stanowisk stron skład orzekający Izby
ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z brakiem wykazania przez odwołującego
spełnienia materialno prawnej przesłanki zasadności wniesionegośrodka ochrony prawnej,
tj. doznania lub możliwości doznania na skutek czynności zamawiającego uszczerbku w
interesie prawnym, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawąpzp. Brak uszczerbku w interesie prawnym wykonawcy w uzyskaniu zamówienia
albo nie naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy prowadzi do oddalenia
odwołania. Dla odwołującego, jako wykonawcy, który złożył ofertęw postępowaniu, ustawa
prawo zamówieńpublicznych w art. 179 ust. 1, uzależnia możliwośćskutecznego wnoszeniaśrodków odwoławczych od łącznego wystąpienia przesłanek, tj. naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, powstania uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu
zamówienia lub możliwości jego doznania oraz związku przyczynowego pomiędzy
naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy a uszczerbkiem w interesie prawnym.
Interes prawny rozumiany jest jako interes obiektywny, tj. interes rzeczywiście istniejący wświetle obowiązujących norm, usprawiedliwiony, uzasadniony i słuszny, a nie wyłącznie
dotyczący określonej sfery prawnej i wynikający z subiektywnego zapatrywania (por. wyrok
SO w Warszawie z 26.05.2008r., sygn. akt V Ca 927/08). Na gruncie Prawa zamówień
publicznych ustawodawca bezpośrednio wskazał, iżinteres prawny wykonawcy przejawia się
w możliwości uzyskania zamówienia publicznego. Zatem, jeżeli wykonawca nie wykaże
wpływu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy na możliwośćuzyskania przez
niego przedmiotowego zamówienia, to tym samym nie spełniona zostanie jedna z przesłanek
materialno prawnych skuteczności wniesionegośrodka ochrony prawnej. KIO podkreśla, iż
związek przyczynowy musi wystąpićobiektywnie, tzn. miećrzeczywisty wpływ na wybór
oferty wnoszącegośrodek ochrony prawnej. Przyjęcie, iżinteres prawny to nie tylko
uzyskanie zamówienia w wyniku konkretnego postępowania o zamówienie publiczne, ale
równieżprawo do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, stoi w
sprzeczności z normąprawną, do której należy odnosićinteres prawny (art. 179 ust. 1 i 2
ustawy pzp). Tym samym wykonawca, który złożył ofertęnie może miećzatem interesu
prawnego tylko w unieważnieniu postępowania. Stanowisko to jest szeroko akceptowane w
doktrynie i orzecznictwie, w tym we wspomnianym powyżej orzeczeniu SO w Warszawie.
Jak wynika z treści wnoszonychśrodków ochrony prawnej (protestu i odwołania),
wykonawcażąda jedynie unieważnienia postępowania, nie odnosi sięnatomiast w ogóle do
ofert wybranych jako najkorzystniejsze w poszczególnych zadaniach, na które odwołujący
złożył ofertę. A zatem, nawet w przypadku uwzględnienia podniesionych zarzutów nie będzie
on mógł uzyskaćprzedmiotowego zamówienia, gdyżjego pozycja w rankingu ofert ważnych
nie ulegnie zmianie. Zgłoszoneżądanie unieważnienia postępowania wskazywaćmoże na
intencjęwykonawcy wnoszącego odwołanie, który zmierza wyłącznie do jego unieważnienia,
a nie uzyskania przedmiotowego zamówienia poprzez eliminacjęz postępowania ofert
konkurentów. Izba nie podziela poglądu przedstawionego na rozprawie, iżna skutek
wykluczenia wykonawcy z postępowania został on pozbawiony prawa do wniesienia protestu
wobec wyboru ofert najkorzystniejszych. Zamawiający przekazał w tym samym piśmie
wykonawcy informacjęo wyborze ofert najkorzystniejszych oraz odrzucenia jego oferty i
wykluczeniu z postępowania. Wykonawca nie godząc sięz takim rozstrzygnięciem
postępowania powinien wnieśćprotest, jeżeli w jego ocenie wybór oferty najkorzystniejszej
dokonany został z naruszeniem przepisów ustawy, czego nie uczynił, ograniczając zarzuty
wyłącznie do czynności zamawiającego podjętej względem oferty odwołującego.
Wobec braku wykazania w/w przesłanki przesądzającej o konieczności oddalenia
odwołania, KIO nie odnosiła sięszczegółowo do dalszych zarzutów odwołania. Skład
orzekający wprawdzie podzielił stanowisko odwołującego w zakresie braku niezgodności
treści oferty wykonawcy ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, gdyżpodstawa
faktyczna podana przez zamawiającego sprowadza siędo formy ,a nie treści oferty (w której
formularzu wykonawca oświadczył, iżnie wnosi zastrzeżeńdo siwz wraz z załącznikami, a
także akceptuje warunki określone we wzorze umowy), a tym samym zasadnośćzarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, to jednak nie przyjął za zasadnąargumentację
odwołującego dotycząca opisu warunku udziału w postępowaniu. W ocenie składu
orzekającego treśćuwagi zamieszczonej pod pkt 7.1.2 siwz, w szczególności podany przez
zamawiającego przykład, nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości co do sposobu
rozumienia warunku, jaki określił zamawiający w przypadku składania ofert na więcej niż
jedno zadanie. Skoro wykonawcy nie kwestionowali na odpowiednim etapie postępowania
zapisów specyfikacji, to stająsięone wiążące, w szczególności w zakresie ustalonego
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie Izba
przychyla siędo stanowiska zamawiającego. Ocena ta jednak nie ma znaczenia w
kontekście treści zapadłego rozstrzygnięcia, gdyżstwierdzone uchybienie w okolicznościach
faktycznych postępowania pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W szczególności
Izba podkreśla, iżwykonawca zaniechał podnoszenia jakichkolwiek zarzutów względem ofert
wybranych jako najkorzystniejsze, tańszych od oferty odwołującego się, co powoduje, iż
stwierdzone przez KIO naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp., a w
konsekwencji naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, nie miało wpływu
na wynik postępowania. W takim przypadku, zgodnie z art. 191 ust. 1 a a contrario Izba
oddala odwołanie.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy pzp. Izba nie mogła orzekaćco do zarzutów, które
nie były zawarte w proteście, tj. podnoszonego zarzutu naruszenia art. 7 ustawy w związku z
opisem warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający grono potencjalnych
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy prawo zamówień
publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy prawo zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
