rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-04
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-04
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 653/09
KIO/UZP 653/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BUDIMEX DROMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Lubelski Węgiel "Bogdanka" S.A. w Bogdance, Puchaczów, 21-013
Bogdanka protestu z dnia 28 kwietnia 2009 r.
przez BUDIMEX DROMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Lubelski Węgiel "Bogdanka" S.A. w Bogdance, Puchaczów, 21-013
Bogdanka protestu z dnia 28 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyjaśnień z dnia 23.04.2009 r. dotyczących wymagania aby obiekt referencyjny -
wykonanie budowy lub rozbudowy minimum jednego obiektu lub zespołu obiektów
budowlano-przemysłowych o wartości nie mniejszej niż 80 mln zł netto zostało
wykazane w ramach jednego kontraktu.
2. Kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel "Bogdanka" S.A. w Bogdance,
Puchaczów, 21-013 Bogdanka
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez BUDIMEX DROMEX S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Lubelski Węgiel "Bogdanka"
S.A. w Bogdance, Puchaczów, 21-013 Bogdanka na rzecz BUDIMEX
DROMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BUDIMEX DROMEX S.A., ul.
Stawki 40, 01-040 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na odstawy urobku z szybu 2.1 w polu Stefanów do Zakładu
Przeróbki Mechanicznej Węgla w polu Bogdanka w Lubelskim Węglu „Bogdanka” SA, w
zakresie obejmującym wykonanie projektów wykonawczych, budowęobiektów, dostawę
urządzeńi wyposażenia, montażna miejscu budowy, uruchomienie rozruch maszyn i
urządzeńoraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, ogłoszonym w TED 2009/S 74 -
107699 z dnia 17 kwietnia 2009 r., w dniu 28 kwietnia 2009 r. został wniesiony protest, a
następnie odwołanie przez Budimex Dromex SA z siedzibąw Warszawie.
Złożenie protestu nastąpiło na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 21 kwietnia 2009 r.
Zakwestionowane zostały postanowienia wyrażone w zdaniu drugim pkt. 3 rozdziału V o
następującym brzmieniu: "warunek minimalny - wykonanie (budowa lub rozbudowa)
minimum jednego obiektu lub zespołu obiektów, budowlano-przemysłowych wraz z
montażem maszyn i urządzeńo wartości nie mniejszej niż80.000.000,00 zł. netto," przy
uwzględnieniu wyjaśnieńudzielonych przez zamawiającego w odniesieniu do cytowanego
wyżej wymogu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Spółce Lubelski Węgiel „Bogdanka” SA naruszenie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz.
101, to jest:
1. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy i przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz.
605 ze zm.), przez wymaganie aby wykonawca dla uczestniczenia w przetargu
wykazał siębudowąlub rozbudowąminimum jednego obiektu lub zespołu obiektów,
budowlano - przemysłowych wraz z montażem maszyn i urządzeńo wartości nie
mniejszej niż80.000.000,00 zł. netto, "w ramach jednego kontraktu”,
2. art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), przez
zróżnicowanie traktowania wykonawców,
3. art. 5 i art. 58 K.c. w związku z art. 14 Pzp, przez sformułowanie warunków
podmiotowych w sposób naruszający ustawę, a więc skutkujący nieważnościątych
postanowień, przy uwzględnieniu,że mająone na celu niezgodne ze społeczno
gospodarczym przeznaczeniem, korzystanie z prawa,
4. art. 7 ust. 1 ustawy, przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwąkonkurencję,
5. art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, przez nieuzasadnione ograniczanie wolności działalności
gospodarczej.
Odwołujący podał,że jego interes prawny we wniesieniu protestu sprowadza siędo ochrony
prawa do ubiegania sięo zamówienie oraz zażądał skreślenia cytowanego wyżej zdania
drugiego w pkt. 3 w rozdziale V SIWZ.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów protestu, odwołujący podniósł,że wyznaczenie progu
minimalnego 80 000 000,00 zł. netto dla wartości referencyjnych robót budowlanych w
ramach jednego kontraktu, których wykonaniem ma sięlegitymowaćwykonawca, dla
wykazania zdolności technicznej i doświadczenia zawodowego, powoduje,że oferenci którzy
wykonywali roboty budowlane o dużej wartości w ramach kilku kontraktów, a nie jednego
nie mogąwskutek wyznaczonego warunku złożyćważnej oferty. Ponadto wskazał,że
wymóg wykazania realizacji obiektu o jednostkowym koszcie netto 80 000 000,00 zł.
pozostaje w dysproporcji z warunkami odnoszącymi siędo sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy, określonej kwotąprzychodu za ostatnie trzy lata obrotowe o
wartości wyższej niż200 000,00 zł netto, albowiem wykonawca, który zrealizowałby zadanie
o wartości 80 000 000,00 zł. wygenerowałby przychód na poziomie wyższym. Wskazana
kwota wartości 80 000 000, 00 zł netto obiektu referencyjnego w stosunku do wymagańw
zakresie osiąganych przychodów, z tytułu prowadzonej działalności jest nieproporcjonalna.
Odwołujący podkreślił,że podstawowym zadaniem ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest informacja, która dla potencjalnego wykonawcy
powinna byćwystarczająca do podjęcia decyzji o jego możliwościach związanych z
uczestnictwem w danym postępowaniu, a na ten aspekt wskazuje równieżpiśmiennictwo,
"szybki, tani i skuteczny dostęp do informacji o potencjalnym zamówieniu jest jednąz
podstawowych gwarancji jawności i przejrzystości systemu zamówieńpublicznych
wspomagających efektywnąrealizacjęzasady równego traktowania wszystkich uczestników
postępowania. Jego waga wynika z potrzeby zapewnienia równych szans wszystkim
przedsiębiorcom jużna samym początku postępowania" (A. Sołtysińska: Europejskie Prawo
ZamówieńPublicznych. Komentarz, Zakamycze 2006, s. 287-288). Zgodnie bowiem z art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie. Ustawodawca nie określił sposobu
zdobywania wiedzy czy doświadczenia. To zależy od rodzaju prowadzonego postępowania,
stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości czy umiejętności
specjalnych i jest konkretyzowane przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach.
Jednocześnie ustawodawca w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp nałożył na zamawiających
obowiązek,że nie można określaćwarunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Paragraf 1 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) określa,że w celu
potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych robót
budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie. Zatem, ani z art. 22
ustawy Pzp, ani z cytowanego rozporządzenia nie da sięwywieśćprawo zamawiającego do
decydowania o tym,że będzie preferował wykonawców, którzy wykonali (budowa lub
rozbudowa) minimum jeden obiekt lub zespół obiektów budowlano - przemysłowych wraz z
montażem maszyn i urządzeńo wartości nie mniejszej niż80.000.000,00 zł. netto w ramach
jednego kontraktu. W punkcie 3 rozdziału V, zdanie drugie, zamawiający wprawdzie nie
wskazał wprost nazwy wykonawcy, nie oznacza to jednak, iżnie doszło do uprzywilejowania
jednego z potencjalnych wykonawców. Odwołujący powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., w którym Sąd ten wyjaśnił, iż"Zakazane jest
formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w
postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to koniecznośćeliminacji z warunków udziału
w postępowaniu wszelkich sformułowań, które mogłyby eliminowaćkonkretnych
wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z
zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych". Jako formę
dyskryminacji pośredniej, przyjmuje sięustalanie wymagańna tyle rygorystycznych,że nie
jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczających krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (wyrok z dnia 1 października 2008r.
Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 984/08). Z naruszeniem bowiem zasady uczciwej
konkurencji będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy zamawiający określi warunki udziału
w postępowaniu tak,że będzie je mógł spełnićtylko jeden wykonawca lub gdy będzie stawiał
określonych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych.
Odwołujący podtrzymał zarzut,że przez dokonany opis warunków udziału w postępowaniu,
zamawiający uchybił postanowieniom art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżw jego ocenie treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zdania drugiego pkt. 3 rozdziału V narusza
zasady równego traktowania wykonawców oraz zakazu prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję
Oprotestowane zapisy SIWZ determinująwymagania podmiotowe, jakim sprostaćmuszą
wykonawcy. Przekładająsięone na dostępnośćprzedmiotowego zamówienia.
Pismem z dnia 12 maja 2009 r., zamawiający oddalił protest w całości. Zamawiający uznał
za niezasadne postulowane skreślenie z warunków udziału w postępowaniu w części
dotyczącej zdania drugiego rozdziału V pkt. 3, o następującej treści: " w okresie ostatnich
pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia,”
to jest wykreślenia zdania – „warunek minimalny - wykonanie (budowa lub rozbudowa)
minimum jednego obiektu, lub zespołu obiektów, budowlano-przemysłowych wraz z
montażem maszyn i urządzeńo wartości nie mniejszej niż80.000.000,00 zł netto w ramach
jednego kontraktu." W ocenie zamawiającego warunek ten nie wskazuje wykonawcy
zamówienia, a wyznaczony próg wartości robót referencyjnych, w ramach jednego kontraktu
jest adekwatny do wartości i złożoności przedmiotowego zamówienia. Natomiast podany w
SIWZ wymagany przychód netto za ostatnie trzy lata obrotowe, to kwota 200 000 000,00 zł.
netto, a nie 200 000,00 zł., jak mylnie podał odwołujący w proteście. Z czego wynika,że
wymagania w zakresie zdolności finansowej sąadekwatne do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający stoi na stanowisku, iżwymóg wykazania sięprzez wykonawców robotąo
wartości 80.000.000,00 zł. jest w pełni uzasadniony i nie utrudnia uczciwej konkurencji.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2009 r., jako wykonawcy zainteresowani
złożeniem oferty, do postępowania wywołanego protestem zgłosili swoje przystąpienie:
1. w dniu 4 maja 2009 r. Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i Urządzeń
Górniczych „Pemug” SA z Katowic, wnosząc o oddalenie protestu, gdyżstanowisko
odwołującego,że stawiane wymagania ograniczajągo w możliwości samodzielnego
ubiegania sięo zamówienie, nie stanowi dowodu na okolicznośćnaruszenia zasad
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
2. w dniu 4 maja 2009 r. Warbud SA z Warszawy, wnosząc o oddalenie protestu, gdyż
uchylenie kwestionowanych postanowieńSIWZ skutkowałoby dopuszczeniem do
udziału w postępowaniu firm, nieposiadających wystarczającego doświadczenia i
potencjału, dla należytego wykonania zamówienia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 15 maja 2009 r., z kopiąprzekazanązamawiającemu w
tym samym terminie, zarzuty iżądania protestu zostały utrzymane w całości.
Odwołujący podtrzymał przedstawionąargumentacjęprotestu i podał dodatkowe
uzasadnienie. W przekonaniu odwołującego, wprowadzenie w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, kwestionowanego warunku, wskazuje na jednego wykonawcę.
Wyznaczenie bowiem progu 80.000.000,00 zł. netto na wykonanie (budowa lub rozbudowa)
minimum jednego obiektu lub zespołu obiektów, budowlano-przemysłowych wraz z
montażem maszyn i urządzeńo wartości nie mniejszej niż80.000.000,00 zł. netto w ramach
jednego kontraktu (co zostało wyjaśnione w piśmie z dnia 23.04.2009 roku na zadane
pytanie od jednego z wykonawców) powoduje,że pozostali oferenci mający referencje na
wykonanie robót budowlanych o dużej wartości w ramach kilku kontraktów na jednym
zadaniu inwestycyjnym (a nie na podstawie jednego kontraktu), nie mogąna skutek
podanego warunku złożyćważnej oferty. Odwołujący zaznaczył, iżjego przychody roczne z
działalności gospodarczej wynosząponad 3,5 mld złotych i pomimo generowania tak dużych
obrotów obejmujących wielokrotnośćkwoty 80.000.000,00 zł., opisane wyżej kryterium
powoduje utratęmożliwości ubiegania sięo zamówienie publiczne. W ten w sposób w ocenie
odwołującego następuje eliminacja równieżdużych przedsiębiorców, co czyni zamówienie
publiczne niezgodne z prawem. Nie można bowiem poprzez treśćSIWZ powodować, aby
wykonawcy, którzy posiadająznaczące doświadczenie na skutek wykonania prac o wartości
3,5 mld rocznie, byli pozbawieni prawa udziału w przetargu, albowiem miliardowe obroty
potwierdzone odpowiednimi referencjami stanowiąo istotnym udziale w realizacji robót na
rynku budowlanym. Wobec powyższego niczym nieuzasadnione kryterium wysokości
zawieranych uprzednio kontraktów nie może różnicowaćposzczególnych przedsiębiorców.
Odwołujący podtrzymał argumentację,że podany w SIWZ warunek, którego usunięcia się
domaga, prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a także
sam w sobie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym
traktowaniu klienta, prowadząc w ten sposób do naruszenia art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i
5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, Odwołujący wskazał na sankcję
nieważności czynności prawnej sprzecznej z zasadami współżycia społecznego (art. 58 i 5
K.c.), stanowiącej działanie zamawiającego, naruszające ustawęlub mające na celu jej
obejście. Zamawiającemu, odwołujący przypisał naruszenie art. 22 Pzp w zw. z art. 8 ust. 2
Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, na skutek nieuzasadnionego ograniczania wolności
działalności gospodarczej. Odwołujący zaprzeczył uprawnieniom zamawiającego do
decydowania o tym,że preferowani będąwykonawcy, którzy wykonali (budowa lub
rozbudowa) minimum jeden obiekt lub zespół obiektów, budowlano - przemysłowych wraz z
montażem maszyn i urządzeńo wartości nie mniejszej niż80.000.000,00 zł. netto w ramach
jednego kontraktu. W punkcie 3 rozdziału V, zdanie drugie SIWZ zamawiający nie wskazał
wprost nazwy wykonawcy, nie oznacza to jednak, w przekonaniu odwołującego, iżnie doszło
do uprzywilejowania jednego z potencjalnych wykonawców. Odwołujący ponownie powołał
sięna poglądy doktryny i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, przytoczone w treści
protestu. Poddał pod uwagę, iżzgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie
można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Z przepisu tego
jednoznacznie wynika zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby
potencjalnie zagrozićuczciwej konkurencji. Z orzecznictwa sądowego, arbitrażowego, a
także Krajowej Izby Odwoławczej wynika bowiem,że utrudnieniem uczciwej konkurencji lub
możliwościątakiego utrudnienia, jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
eliminuje z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niemal wszystkich
potencjalnych wykonawców. W opinii odwołującego, wykonanie jednego budynku lub
zespołu budynków w ramach jednego kontraktu o wartości minimum 80.000.000,00 zł.
powoduje zagrożenie uczciwej konkurencji oraz eliminuje prawie wszystkich wykonawców.
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r.
KIO/UZP 2/09, która stwierdziła,że „swoboda zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia nie może prowadzićdo nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych
wykonawców. W sytuacji określenia wymagańodnoszących siędo potrzeb zamawiającego,
mogących ograniczaćkrąg potencjalnych wykonawców, zamawiający winien wykazać,że
wyłącznie produkt o parametrach przez niego określonych umożliwia mu realizacjęcelu
założonego w postępowaniu o zamówienie publiczne”. Natomiast w ocenie odwołującego,
zamawiający nie udowodnił,że nadrzędnym celem jego wymagań– w zakresie wykonania
jednego obiektu lub zespołu obiektów, ustanowienie wartości realizowanych wcześniej
budowli w ramach jednego kontraktu nie mniejszej niż80.000.000,00 zł. netto, ma prowadzić
do zapewnienia wysokiego poziomu jakości wykonania prac iże nie zostanie to osiągnięte w
przypadku zastosowania niższego progu kwotowego.
W związku z ponoszonymi argumentami, odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia lub
alternatywnie o nakazanie zmiany brzmienia zdania drugiego w pkt. 3 w rozdziale V
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez nadanie brzmienia: „warunek minimalny -
wykonanie (budowa lub rozbudowa) minimum jednego obiektu lub zespołu obiektów
budowlano - przemysłowych wraz z montażem maszyn i urządzeńw formie kilku kontraktów
o sumarycznej wartości nie mniejszej niż80.000.000,00 zł w ramach jednego zadania
inwestycyjnego (budowy/rozbudowy).
Na poparcie swego stanowiska i zgłoszonychżądań, odwołujący przytoczył orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturach; KIO/UZP 285/09,KIO/UZP 300/09, KIO/UZP
303/09, KIO/UZP 2/09.
W ocenie odwołującego, zamawiający zobligowany był do rozstrzygnięcia protestu w
terminie 10 dni, tj. do dnia 08 maja 2009 roku., a zamawiający oddalił protest w dniu 12 maja
2009 roku, a więc po terminie. W uzasadnieniu podał iż, próg 80.000.000, 00 zł. wartości
netto roboty referencyjnej, nie powoduje utrudnienia uczciwej konkurencji. Odwołujący nie
zgodził sięz takim rozstrzygnięciem, mając na uwadze zaistniałe okoliczności faktyczne i
prawne, które zostały przedstawione powyżej oraz w uzasadnieniu protestu, złożył odwołanie
w związku z oddaleniem protestu i wniósł o uwzględnienie zgłoszonychżądań.
Wskazał,że jego interes prawny potwierdza sięw okoliczności uniemożliwienia ubiegania
sięo udzielenie zamówienia oraz możliwości złożenia oferty, a uwzględnienie odwołania
może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Do postępowania odwoławczego zgłosili swoje przystąpienie:
1. w dniu 21 maja 2009 r. Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych
i UrządzeńGórniczych „Pemug” SA z Katowic, po stronie zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania, gdyżstawiane wymagania sąuzasadnione
potrzebami zamawiającego, a zakazu ograniczania konkurencji i równego
traktowania wykonawców nie narusza dopuszczenie do udziału postępowaniu
wykonawców zdolnych wykonaćzamówienie,
2. w dniu 21 maja 2009 r. Warbud SA z Warszawy, po stronie zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania, z tąsamąargumentacjąjakąponosił w przystąpieniu do
postępowania
zainicjowanego
wniesieniem
protestu,
gdyż
uchylenie
kwestionowanych postanowieńSIWZ skutkowałoby dopuszczeniem do udziału w
postępowaniu firm, nieposiadających wystarczającego doświadczenia i potencjału,
dla należytego wykonania zamówienia.
Krajowa izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami, obliczenia szacunkowej
wartości zamówienia, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno - odwoławczym.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Izba ustaliła,że Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i UrządzeńGórniczych
„Pemug” SA z Katowic, oraz Warbud SA, nie spełnili warunków skutecznego przystąpienia
do odwołania, stosownie do art. 184 ust. 4 w związku z art. 181 ust. 4 i art. 180 ust. 3 Pzp, z
tych względów Izba nie dopuściła przystępujących do udziału w sprawie. Przystąpienie do
postępowania wywołanego wniesieniem protestu winno nastąpićw ciągu trzech dni od
powiadomienia, nie później niżdo upływu terminu na złożenie protestu, a więc do dnia 2
maja 2009 r., a nie do 4 maja 2009 r. Nie zmienia tego okoliczność,że zamawiający
powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu w dniu 29 kwietnia 2009 r. Wykonawca, który
uważa,że postanowienia ogłoszenia i SIWZ sąwadliwe, może samodzielnie wnieśćprotest i
dotrzymaćterminu, a nie tylko przyłączaćsiędo innych postępowańprotestacyjnych.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 Pzp.
W ocenie Izby nie ma znaczenia,że zamawiający zamieścił kwestionowany warunek udziału
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, udostępnionej na stronie internetowej w dniu
21 kwietnia 2009 r. jak podnosi odwołujący, warunek ten był uprzednio zamieszczony w
sekcji III.2.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE w
dniu 17 kwietnia 2009 r., zatem termin na zgłoszenie protestu zgodnie z art. 180 ust. 3 pkt 2
Pzp, wnoszonego w terminie 14 dni od dnia publikacji ogłoszenia, w tym przypadku upływał
dnia 2 maja 2009 r. Odwołujący wniósł protest w dniu 28 kwietnia 2009 r. Zamawiający
zgodnie z art. 183 ust. 1 Pzp rozstrzyga jednocześnie wszystkie protesty, wniesione na
SIWZ, w terminie 10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienie protestu.
Rozstrzygnięcie protestu przez zamawiającego w dniu 12 maja 2009 r. nastąpiło z
zachowaniem terminu.
Rozpatrując odwołanie w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp, Izba
ustaliła co następuje.
Termin składania ofert ustalony do 3 czerwca 2009 r. został przesunięty do dnia 10 czerwca
2009 r.
Ogłoszenie o zamówieniu – sekcja III.2.1 ppkt 3 oraz rozdział V pkt 1 ppkt 3 SIWZ zawierają
jednobrzmiące postanowienia dotyczące ustanowienia warunków udziału w postępowaniu: „o
udzielenie zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu lat
przed dniem wszczęcia postępowania (…), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonali roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, Warunek minimalny - wykonanie (budowa
lub rozbudowa) minimum jednego obiektu lub zespołu obiektów, budowlano - przemysłowych
wraz z montażem maszyn i urządzeńo wartości nie mniejszej niż80.000.000,00 zł netto.”
Sekcja III.2.3 ogłoszenia i rozdział VI dokumenty wymagane w ofercie – (pkt 10) wykaz
wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robót
budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, na druku stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, z podaniem wartości,
daty, miejsca wykonania i załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały
wykonane należycie.
Warunki określone w sekcji III.2.1 ppkt 3 ogłoszenia i w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 SIWZ
wykonawcy występujący wspólnie musząspełnićłącznie – rozdział VII pkt 6 SIWZ.
W rozdziale IX kryteria oceny ofert, to cena 75% i termin realizacji 25%.
Jako główne elementy przedmiotu zamówienia (sekcja II.1.5 ogłoszenia i opis przedmiotu
zamówienia w SIWZ) podano:
A. wykonanie prac projektowych,
B. wykonanie zadania: „odstawy urobku z szybu 2.1 w Polu Stefanów do Zakładu
Przeróbki Mechanicznej Węgla w Polu Bogdanka w Lubelskim Węglu Bogdanka" w
zakresie obejmującym wykonanie projektów wykonawczych, budowęobiektów,
dostawęurządzeńi wyposażenia, montażna miejscu budowy, uruchomienie, rozruch
maszyn i urządzeń,
C. sporządzenie dokumentów dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie,
D. uzyskanie pozwolenia na użytkowanie,
E. przeprowadzenie rozruchu maszyn, urządzeńi instalacji,
F. udział wykonawcy w 720 h ruchu próbnym,
G. wykonanie pozostałychświadczeńwynikających z umowy.
Podsumowanie całkowitego szacunkowego kosztu inwestycji, według dokumentacji
zamawiającego wynosi 157 001 897,82 zł.
W zakresie kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu, zamawiający udzielił
następujących wyjaśnieńw dniu 29 kwietnia 2009 r.:
- przez sformułowanie obiekt budowlano - przemysłowy rozumie obiekt określony definicją
art. 3 Prawa budowlanego. Ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia nie może byćto
każdy obiekt budowlany, ale musi on nosićcechy „przemysłowości.” Zamawiający wykluczył
obiekty mieszkalne, sportowe, handlowe.
- warunek minimum jednego obiektu lub zespołu obiektów budowlano - przemysłowych, o
wartości nie mniejszej niż80 000 000,00 zł. netto, należy rozumiećjako spełniony, gdy
wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania, w ramach jednego
kontraktu zrealizował roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem robotom
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Zapis określający,że podmioty występujące wspólnie, także wspólnie mająspełniaćten
warunek, oznacza, iżwystarczającym będzie, gdy jeden z wykonawców, legitymowaćsię
będzie realizacjąw ramach jednego kontraktu wykonaniem robót budowlanych,
odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia o znaczonej wartości. Nie jest wymagane, aby każdy z wykonawców,
występujących wspólnie spełniał przedmiotowy warunek odrębnie.
Na pytanie firmy Hydrobudowa Polska SA, czy uznane zostanie doświadczenie wykonawcy,
przy budowie oczyszczalniścieków z montażem maszyn i urządzeńo wartości nie mniejszej
niż80 000 000,00 zł. netto, zamawiający w dniu 14 maja 2009 r. udzielił odpowiedzi
twierdzącej. W wyjaśnieniach z dnia 23 kwietnia 2009 r. podał,że wykaz robót
referencyjnych ma obejmowaćobiekt (zespół obiektów) zrealizowany w ramach jednego
kontraktu.
Zamawiający uzasadnił stawiane wymagania tym,że:
- oczekiwany okres realizacji inwestycji to 2 lata, co wymaga znacznego potencjału iśrodków;
- specyfika budowy uwzględnia utrudnienia wynikające z konieczności prowadzenia robót na
terenie czynnego ZPMW;
- roboty musząbyćprowadzone etapowo, przy uwzględnieniu konieczności ogrzewania
szybów między innymi w polu Stefanów;
- ponadto oczekiwany jest wysoki poziom techniczny zastosowanych rozwiązań
projektowych i wykonanych robót.
Izba zważyła, co następuje.
Prawidłowe, to jest zgodne z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp skonkretyzowanie warunków
udziału w postępowaniu - mające związek z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia oraz podanie sposobu oceny ich spełnienia, obciąża
zamawiającego, w przypadku uchybienia temu obowiązkowi wykonawcy nie mogąponosić
negatywnych konsekwencji, jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt
KIO/UZP 1404/07 z dnia 17 grudnia 2007 r. Opis warunków udziału przesądza bowiem o
decyzji wykonawcy,że jest w stanie sprostaćwymaganiom i złożyćkonkurencyjnąofertę. W
przekonaniu Izby każdy wykonawca, który jest zdolny wykonaćzamówienie w sposób
właściwy i terminowy, powinien miećzagwarantowanąmożliwośćzłożenia oferty. Art. 22 ust
1 pkt 2 Pzp, upoważnia do ubiegania sięo zamówienie wykonawców, którzy mają
odpowiedni potencjał i doświadczenie do jego wykonania. Oznacza to, iżtacy wykonawcy
mogązłożyćofertępodlegającąmerytorycznej ocenie. Wymagania zamawiającego w
każdym przypadku winny odnosićsiędo przedmiotu zamówienia, jego wartości, charakteru,
stopnia skomplikowania robót. Stąd doświadczenie wykonawcy i jego potencjał powinny być
adekwatne do obowiązków przyjętych umową. Definicjęobiektu budowlanego zawiera art. 3
ust. 1 pkt 1a i 1b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2006, Nr 156, poz.
1118 ze zm.). W ocenie Izby,żądanie aby wykonawca legitymował sięzrealizowaniem
obiektu, zespołu obiektów o charakterze przemysłowym nie budziżadnych wątpliwości,
skoro przedmiot zamówienia stanowi obiekt przemysłowy – rozbudowa kopalni, zatem jest to
obiekt specjalistyczny o charakterze przemysłowym. Zamawiający oszacował wartośćrobót,
jak nakazuje art. 33 Pzp, na kwotę157 001 897,82 zł., coświadczy, iżwymagania
zamawiającego, aby wykonawca przedstawił, jako swoje doświadczenie jeden obiekt
referencyjny o wartości nie mniejszej niż80 000 000,00 zł. netto, nie sąwygórowane w
stosunku do wartości szacunkowej danego zadania inwestycyjnego. Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz.1155) w § 1 ust. 2 pkt 1 określa,że w
celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych robót
budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie. Zatem, Izba
podziela punkt widzenia odwołującego,że ani z art. 22 ustawy Pzp, ani z cytowanego
postanowienia rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, nie da sięwywieśćwprost
prawa zamawiającego do decydowania o tym,że będzie dopuszczał do udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy wykonali (budowęlub rozbudowę) minimum jednego
obiektu lub zespół obiektów budowlano - przemysłowych wraz z montażem maszyn i
urządzeńo wartości nie mniejszej niż80.000.000,00 zł. netto w ramach jednego kontraktu.
Zatem jedynie ograniczenie wynikające z użycia określenia „ w ramach jednego kontraktu”
jest sporne między stronami i podlega ocenie w przedmiocie badania zasadności
zgłoszonych zarzutów. Cytowane wyżej przepisy mówiąo wykazaniu realizacji robót
budowlanych. Nie odnosząsiędo umów, na podstawie których te roboty były wykonywane.
Z uprawnieńzamawiającego, dożądania potwierdzenia,że wykazane roboty zostały
zrealizowane należycie, wywodzi siępogląd, iżpomiot, na zlecenie którego były one
wykonywane, zdolny jest poświadczyćnależyte ich wykonanie dopiero po zakończeniu
umowy i odbiorze robót itp. Niewątpliwie w takim znaczeniu, i w tym celu, wymóg
stwierdzenia należytego wykonania umowy po zrealizowaniu jej w całości jest odpowiedni.
Wymóg taki nie stoi w sprzeczności z wymaganiami, w szczególności w odniesieniu do
wieloetapowych inwestycji, aby w ramach realizacji jednego zadania, czy przedsięwzięcia
inwestycyjnego, zawierane były odrębne umowy, na poszczególne etapy, chociażby ze
względu na przyjęty przez inwestora sposób finansowania. Znaczące jest, aby na całość
kontraktu (obejmującego nawet kilka kolejnych umów), składał sięobiekt o charakterze
odpowiadającym przedmiotowi zamówienia – jego wielkości, charakteru, złożoności i
wymaganej wartości, a zleceniodawca potwierdzi należyte wykonanie całego zakresu robót,
objętego wszystkimi umowami realizacyjnymi. Podstawowąbowiem kwestiąjest ocena
możliwości podjęcia sięprzez wykonawcęrealizacji zamówienia, przede wszystkim zakresu
rzeczowego, z uwiarygodnieniem, iżjest zdolny należycie i terminowo wykonaćroboty, a nie
to czy zadanie referencyjne było finansowane w ramach jednej umowy, czy teżna kontrakt
składało siękilka umów realizacyjnych. Sposób zlecania, prowadzenia robót (etapowania) i
ich finansowania, a szczególności obiektów przemysłowych o długoletnim okresie realizacji,
z reguły leży w gestii zamawiających, co pozostaje poza sferąwpływu wykonawcy. Należy
miećrównieżna uwadze,że warunek „w ramach jednego kontraktu” nie wynika wprost z
treści załącznika nr 4 do SIWZ ”wykaz zrealizowanych robót,” gdzie należało wskazać
inwestora, nazwęi opis wykonanych robót (zakres rzeczowy), cenękontraktu, datę
rozpoczęcia i zakończenia prac, datęuzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz załączyć
dokument poświadczający należyte wykonanie wykazanych robót. Nie wynika teżz treści
postanowieńrozdziału VI pkt 10 SIWZ – „dokumenty wymagane w ofercie.”
Odpowiadając na zapytanie wykonawców w dniu 23 kwietnia 2009 r., zamawiający dokonał
zawężającej interpretacji w odniesieniu do postawionych w SIWZ warunków udziału, nie
dokonując modyfikacji specyfikacji z wykorzystaniem procedury określonej w art. 38 ust. 4 i
4a Pzp. Takie działania zamawiającego, Izba uznaje za nieuprawnione. Nie możnażądaćod
wykonawcy wypełnienia ostrzejszych kryteriów, niżte, które sąniezbędne do wykonania
zamówienia i wynikająwprost z SIWZ, dotyczących równieżpoziomu niezbędnego
doświadczenia wykonawcy, które powinno byćadekwatne do zamówienia będącego
przedmiotem przetargu. W myśl ugruntowanych poglądów doktryny i orzecznictwa np. wyrok
KIO o sygn. akt KIO/UZP 517/08 i KIO/UZP 561/08, doświadczenie wykonawcy to wprawa,
umiejętności zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu robót odpowiadających swoim
rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, niezależnie od tego czy były one
wykonywane w ramach jednego czy kilku kontraktów. Sam fakt,że istniejąwykonawcy,
którzy sąw stanie spełnićwarunki ustalone przez zamawiającego odnośnie przedstawienia
odpowiedniej roboty budowlanej wykonanej na podstawie jednego kontraktu, nie przesądza
o prawidłowości tych kryteriów oceny spełnienia warunków udziału w sytuacji, gdy
zamawiający nie wykazał, iżsąone niezbędne dla przedmiotowego postępowania.
Zamawiający, podtrzymał warunek, aby w przypadku złożenia oferty wspólnej, przynajmniej
jeden z członków konsorcjum legitymował sięwykonaniem obiektu referencyjnego na
poziomie ustalonego minimum. Zatem wykonawca, który samodzielnie nie spełnia
przedmiotowego warunku, może jedynie ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie, uprzednio
pozyskując do współpracy partnera, który samodzielnie spełnia kwestionowany warunek.
Postawienie takiego wymagania jest dopuszczalne. Jednakże należy miećna względzie
początkowe i niezmienione postanowienia SIWZ, które w tym zakresie stanowiły, iżwarunki
w odniesieniu do doświadczenia zawodowego, wykonawcy występujący wspólnie muszą
spełniaćłącznie (rozdział VII pkt 6).
W tym stanie rzeczy Izba podzieliła stanowisko odwołującego,że warunek zawarty w sekcji
III.2.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale V pkt 1.3, SIWZ z uwzględnieniem
wyjaśnieńzamawiającego z dnia 23 kwietnia 2009 r., nakłada na wykonawców nadmierne
utrudnienia w dostępie do złożenia oferty, wskutek wymagania aby całośćreferencyjnego
obiektu lub zespołu obiektów, była wykonana na podstawie jednego kontraktu, co nie jest
warunkiem niezbędnym do oceny możliwości technicznych wykonawcy i jego doświadczenia
w przypadku gdy wykaże,że zrealizował należycie zadanie inwestycyjne pod względem
rzeczowym i wartościowym, nawet gdy było ono objęte kilkoma umowami wykonawczymi.
Warunki udziału w postępowaniu mająpozostawaćw związku z przedmiotem zamówienia,
by wykonawca składający ofertęmógł wykazać, iżjest zdolny wywiązaćsięz wykonania
zamówienia z należytąstarannością. W takich okolicznościach uznaje się, iżinteres
zamawiającego pozostaje należycie zabezpieczony.
Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust 2 Pzp, jak również
przepis § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, a w konsekwencji naruszył także art. 7 ust. 1
Pzp, gdyżnieuprawnione utrudnianie dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcy, który
jest zdolny wykonaćzamówienie, stanowi przejaw działańantykonkurencyjnych, mogących
miećwpływ na wynik postępowania. Przepis art. 22 ust. 2 Pzp stanowi o możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji i do potwierdzenia tego zarzutu nie jest koniczneścisłe
dowiedzenie faktów, a jedynie uprawdopodobnienia,że ustalone warunki mogądo takich
wniosków prowadzić.
Z tych względów Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust 1 i 1a, oraz na
postawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, w oparciu o art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł., na podstawie przedłożonej faktury.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyjaśnień z dnia 23.04.2009 r. dotyczących wymagania aby obiekt referencyjny -
wykonanie budowy lub rozbudowy minimum jednego obiektu lub zespołu obiektów
budowlano-przemysłowych o wartości nie mniejszej niż 80 mln zł netto zostało
wykazane w ramach jednego kontraktu.
2. Kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel "Bogdanka" S.A. w Bogdance,
Puchaczów, 21-013 Bogdanka
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez BUDIMEX DROMEX S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Lubelski Węgiel "Bogdanka"
S.A. w Bogdance, Puchaczów, 21-013 Bogdanka na rzecz BUDIMEX
DROMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BUDIMEX DROMEX S.A., ul.
Stawki 40, 01-040 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na odstawy urobku z szybu 2.1 w polu Stefanów do Zakładu
Przeróbki Mechanicznej Węgla w polu Bogdanka w Lubelskim Węglu „Bogdanka” SA, w
zakresie obejmującym wykonanie projektów wykonawczych, budowęobiektów, dostawę
urządzeńi wyposażenia, montażna miejscu budowy, uruchomienie rozruch maszyn i
urządzeńoraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, ogłoszonym w TED 2009/S 74 -
107699 z dnia 17 kwietnia 2009 r., w dniu 28 kwietnia 2009 r. został wniesiony protest, a
następnie odwołanie przez Budimex Dromex SA z siedzibąw Warszawie.
Złożenie protestu nastąpiło na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 21 kwietnia 2009 r.
Zakwestionowane zostały postanowienia wyrażone w zdaniu drugim pkt. 3 rozdziału V o
następującym brzmieniu: "warunek minimalny - wykonanie (budowa lub rozbudowa)
minimum jednego obiektu lub zespołu obiektów, budowlano-przemysłowych wraz z
montażem maszyn i urządzeńo wartości nie mniejszej niż80.000.000,00 zł. netto," przy
uwzględnieniu wyjaśnieńudzielonych przez zamawiającego w odniesieniu do cytowanego
wyżej wymogu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Spółce Lubelski Węgiel „Bogdanka” SA naruszenie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz.
101, to jest:
1. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy i przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz.
605 ze zm.), przez wymaganie aby wykonawca dla uczestniczenia w przetargu
wykazał siębudowąlub rozbudowąminimum jednego obiektu lub zespołu obiektów,
budowlano - przemysłowych wraz z montażem maszyn i urządzeńo wartości nie
mniejszej niż80.000.000,00 zł. netto, "w ramach jednego kontraktu”,
2. art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), przez
zróżnicowanie traktowania wykonawców,
3. art. 5 i art. 58 K.c. w związku z art. 14 Pzp, przez sformułowanie warunków
podmiotowych w sposób naruszający ustawę, a więc skutkujący nieważnościątych
postanowień, przy uwzględnieniu,że mająone na celu niezgodne ze społeczno
gospodarczym przeznaczeniem, korzystanie z prawa,
4. art. 7 ust. 1 ustawy, przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwąkonkurencję,
5. art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, przez nieuzasadnione ograniczanie wolności działalności
gospodarczej.
Odwołujący podał,że jego interes prawny we wniesieniu protestu sprowadza siędo ochrony
prawa do ubiegania sięo zamówienie oraz zażądał skreślenia cytowanego wyżej zdania
drugiego w pkt. 3 w rozdziale V SIWZ.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów protestu, odwołujący podniósł,że wyznaczenie progu
minimalnego 80 000 000,00 zł. netto dla wartości referencyjnych robót budowlanych w
ramach jednego kontraktu, których wykonaniem ma sięlegitymowaćwykonawca, dla
wykazania zdolności technicznej i doświadczenia zawodowego, powoduje,że oferenci którzy
wykonywali roboty budowlane o dużej wartości w ramach kilku kontraktów, a nie jednego
nie mogąwskutek wyznaczonego warunku złożyćważnej oferty. Ponadto wskazał,że
wymóg wykazania realizacji obiektu o jednostkowym koszcie netto 80 000 000,00 zł.
pozostaje w dysproporcji z warunkami odnoszącymi siędo sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawcy, określonej kwotąprzychodu za ostatnie trzy lata obrotowe o
wartości wyższej niż200 000,00 zł netto, albowiem wykonawca, który zrealizowałby zadanie
o wartości 80 000 000,00 zł. wygenerowałby przychód na poziomie wyższym. Wskazana
kwota wartości 80 000 000, 00 zł netto obiektu referencyjnego w stosunku do wymagańw
zakresie osiąganych przychodów, z tytułu prowadzonej działalności jest nieproporcjonalna.
Odwołujący podkreślił,że podstawowym zadaniem ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest informacja, która dla potencjalnego wykonawcy
powinna byćwystarczająca do podjęcia decyzji o jego możliwościach związanych z
uczestnictwem w danym postępowaniu, a na ten aspekt wskazuje równieżpiśmiennictwo,
"szybki, tani i skuteczny dostęp do informacji o potencjalnym zamówieniu jest jednąz
podstawowych gwarancji jawności i przejrzystości systemu zamówieńpublicznych
wspomagających efektywnąrealizacjęzasady równego traktowania wszystkich uczestników
postępowania. Jego waga wynika z potrzeby zapewnienia równych szans wszystkim
przedsiębiorcom jużna samym początku postępowania" (A. Sołtysińska: Europejskie Prawo
ZamówieńPublicznych. Komentarz, Zakamycze 2006, s. 287-288). Zgodnie bowiem z art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie. Ustawodawca nie określił sposobu
zdobywania wiedzy czy doświadczenia. To zależy od rodzaju prowadzonego postępowania,
stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości czy umiejętności
specjalnych i jest konkretyzowane przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach.
Jednocześnie ustawodawca w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp nałożył na zamawiających
obowiązek,że nie można określaćwarunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Paragraf 1 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) określa,że w celu
potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych robót
budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie. Zatem, ani z art. 22
ustawy Pzp, ani z cytowanego rozporządzenia nie da sięwywieśćprawo zamawiającego do
decydowania o tym,że będzie preferował wykonawców, którzy wykonali (budowa lub
rozbudowa) minimum jeden obiekt lub zespół obiektów budowlano - przemysłowych wraz z
montażem maszyn i urządzeńo wartości nie mniejszej niż80.000.000,00 zł. netto w ramach
jednego kontraktu. W punkcie 3 rozdziału V, zdanie drugie, zamawiający wprawdzie nie
wskazał wprost nazwy wykonawcy, nie oznacza to jednak, iżnie doszło do uprzywilejowania
jednego z potencjalnych wykonawców. Odwołujący powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., w którym Sąd ten wyjaśnił, iż"Zakazane jest
formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w
postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to koniecznośćeliminacji z warunków udziału
w postępowaniu wszelkich sformułowań, które mogłyby eliminowaćkonkretnych
wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z
zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych". Jako formę
dyskryminacji pośredniej, przyjmuje sięustalanie wymagańna tyle rygorystycznych,że nie
jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczających krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (wyrok z dnia 1 października 2008r.
Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 984/08). Z naruszeniem bowiem zasady uczciwej
konkurencji będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy zamawiający określi warunki udziału
w postępowaniu tak,że będzie je mógł spełnićtylko jeden wykonawca lub gdy będzie stawiał
określonych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych.
Odwołujący podtrzymał zarzut,że przez dokonany opis warunków udziału w postępowaniu,
zamawiający uchybił postanowieniom art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżw jego ocenie treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zdania drugiego pkt. 3 rozdziału V narusza
zasady równego traktowania wykonawców oraz zakazu prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję
Oprotestowane zapisy SIWZ determinująwymagania podmiotowe, jakim sprostaćmuszą
wykonawcy. Przekładająsięone na dostępnośćprzedmiotowego zamówienia.
Pismem z dnia 12 maja 2009 r., zamawiający oddalił protest w całości. Zamawiający uznał
za niezasadne postulowane skreślenie z warunków udziału w postępowaniu w części
dotyczącej zdania drugiego rozdziału V pkt. 3, o następującej treści: " w okresie ostatnich
pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali roboty budowlane
odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia,”
to jest wykreślenia zdania – „warunek minimalny - wykonanie (budowa lub rozbudowa)
minimum jednego obiektu, lub zespołu obiektów, budowlano-przemysłowych wraz z
montażem maszyn i urządzeńo wartości nie mniejszej niż80.000.000,00 zł netto w ramach
jednego kontraktu." W ocenie zamawiającego warunek ten nie wskazuje wykonawcy
zamówienia, a wyznaczony próg wartości robót referencyjnych, w ramach jednego kontraktu
jest adekwatny do wartości i złożoności przedmiotowego zamówienia. Natomiast podany w
SIWZ wymagany przychód netto za ostatnie trzy lata obrotowe, to kwota 200 000 000,00 zł.
netto, a nie 200 000,00 zł., jak mylnie podał odwołujący w proteście. Z czego wynika,że
wymagania w zakresie zdolności finansowej sąadekwatne do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający stoi na stanowisku, iżwymóg wykazania sięprzez wykonawców robotąo
wartości 80.000.000,00 zł. jest w pełni uzasadniony i nie utrudnia uczciwej konkurencji.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2009 r., jako wykonawcy zainteresowani
złożeniem oferty, do postępowania wywołanego protestem zgłosili swoje przystąpienie:
1. w dniu 4 maja 2009 r. Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i Urządzeń
Górniczych „Pemug” SA z Katowic, wnosząc o oddalenie protestu, gdyżstanowisko
odwołującego,że stawiane wymagania ograniczajągo w możliwości samodzielnego
ubiegania sięo zamówienie, nie stanowi dowodu na okolicznośćnaruszenia zasad
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
2. w dniu 4 maja 2009 r. Warbud SA z Warszawy, wnosząc o oddalenie protestu, gdyż
uchylenie kwestionowanych postanowieńSIWZ skutkowałoby dopuszczeniem do
udziału w postępowaniu firm, nieposiadających wystarczającego doświadczenia i
potencjału, dla należytego wykonania zamówienia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 15 maja 2009 r., z kopiąprzekazanązamawiającemu w
tym samym terminie, zarzuty iżądania protestu zostały utrzymane w całości.
Odwołujący podtrzymał przedstawionąargumentacjęprotestu i podał dodatkowe
uzasadnienie. W przekonaniu odwołującego, wprowadzenie w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, kwestionowanego warunku, wskazuje na jednego wykonawcę.
Wyznaczenie bowiem progu 80.000.000,00 zł. netto na wykonanie (budowa lub rozbudowa)
minimum jednego obiektu lub zespołu obiektów, budowlano-przemysłowych wraz z
montażem maszyn i urządzeńo wartości nie mniejszej niż80.000.000,00 zł. netto w ramach
jednego kontraktu (co zostało wyjaśnione w piśmie z dnia 23.04.2009 roku na zadane
pytanie od jednego z wykonawców) powoduje,że pozostali oferenci mający referencje na
wykonanie robót budowlanych o dużej wartości w ramach kilku kontraktów na jednym
zadaniu inwestycyjnym (a nie na podstawie jednego kontraktu), nie mogąna skutek
podanego warunku złożyćważnej oferty. Odwołujący zaznaczył, iżjego przychody roczne z
działalności gospodarczej wynosząponad 3,5 mld złotych i pomimo generowania tak dużych
obrotów obejmujących wielokrotnośćkwoty 80.000.000,00 zł., opisane wyżej kryterium
powoduje utratęmożliwości ubiegania sięo zamówienie publiczne. W ten w sposób w ocenie
odwołującego następuje eliminacja równieżdużych przedsiębiorców, co czyni zamówienie
publiczne niezgodne z prawem. Nie można bowiem poprzez treśćSIWZ powodować, aby
wykonawcy, którzy posiadająznaczące doświadczenie na skutek wykonania prac o wartości
3,5 mld rocznie, byli pozbawieni prawa udziału w przetargu, albowiem miliardowe obroty
potwierdzone odpowiednimi referencjami stanowiąo istotnym udziale w realizacji robót na
rynku budowlanym. Wobec powyższego niczym nieuzasadnione kryterium wysokości
zawieranych uprzednio kontraktów nie może różnicowaćposzczególnych przedsiębiorców.
Odwołujący podtrzymał argumentację,że podany w SIWZ warunek, którego usunięcia się
domaga, prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a także
sam w sobie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym
traktowaniu klienta, prowadząc w ten sposób do naruszenia art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i
5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, Odwołujący wskazał na sankcję
nieważności czynności prawnej sprzecznej z zasadami współżycia społecznego (art. 58 i 5
K.c.), stanowiącej działanie zamawiającego, naruszające ustawęlub mające na celu jej
obejście. Zamawiającemu, odwołujący przypisał naruszenie art. 22 Pzp w zw. z art. 8 ust. 2
Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, na skutek nieuzasadnionego ograniczania wolności
działalności gospodarczej. Odwołujący zaprzeczył uprawnieniom zamawiającego do
decydowania o tym,że preferowani będąwykonawcy, którzy wykonali (budowa lub
rozbudowa) minimum jeden obiekt lub zespół obiektów, budowlano - przemysłowych wraz z
montażem maszyn i urządzeńo wartości nie mniejszej niż80.000.000,00 zł. netto w ramach
jednego kontraktu. W punkcie 3 rozdziału V, zdanie drugie SIWZ zamawiający nie wskazał
wprost nazwy wykonawcy, nie oznacza to jednak, w przekonaniu odwołującego, iżnie doszło
do uprzywilejowania jednego z potencjalnych wykonawców. Odwołujący ponownie powołał
sięna poglądy doktryny i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, przytoczone w treści
protestu. Poddał pod uwagę, iżzgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie
można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Z przepisu tego
jednoznacznie wynika zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby
potencjalnie zagrozićuczciwej konkurencji. Z orzecznictwa sądowego, arbitrażowego, a
także Krajowej Izby Odwoławczej wynika bowiem,że utrudnieniem uczciwej konkurencji lub
możliwościątakiego utrudnienia, jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
eliminuje z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niemal wszystkich
potencjalnych wykonawców. W opinii odwołującego, wykonanie jednego budynku lub
zespołu budynków w ramach jednego kontraktu o wartości minimum 80.000.000,00 zł.
powoduje zagrożenie uczciwej konkurencji oraz eliminuje prawie wszystkich wykonawców.
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 stycznia 2009 r.
KIO/UZP 2/09, która stwierdziła,że „swoboda zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia nie może prowadzićdo nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych
wykonawców. W sytuacji określenia wymagańodnoszących siędo potrzeb zamawiającego,
mogących ograniczaćkrąg potencjalnych wykonawców, zamawiający winien wykazać,że
wyłącznie produkt o parametrach przez niego określonych umożliwia mu realizacjęcelu
założonego w postępowaniu o zamówienie publiczne”. Natomiast w ocenie odwołującego,
zamawiający nie udowodnił,że nadrzędnym celem jego wymagań– w zakresie wykonania
jednego obiektu lub zespołu obiektów, ustanowienie wartości realizowanych wcześniej
budowli w ramach jednego kontraktu nie mniejszej niż80.000.000,00 zł. netto, ma prowadzić
do zapewnienia wysokiego poziomu jakości wykonania prac iże nie zostanie to osiągnięte w
przypadku zastosowania niższego progu kwotowego.
W związku z ponoszonymi argumentami, odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia lub
alternatywnie o nakazanie zmiany brzmienia zdania drugiego w pkt. 3 w rozdziale V
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez nadanie brzmienia: „warunek minimalny -
wykonanie (budowa lub rozbudowa) minimum jednego obiektu lub zespołu obiektów
budowlano - przemysłowych wraz z montażem maszyn i urządzeńw formie kilku kontraktów
o sumarycznej wartości nie mniejszej niż80.000.000,00 zł w ramach jednego zadania
inwestycyjnego (budowy/rozbudowy).
Na poparcie swego stanowiska i zgłoszonychżądań, odwołujący przytoczył orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturach; KIO/UZP 285/09,KIO/UZP 300/09, KIO/UZP
303/09, KIO/UZP 2/09.
W ocenie odwołującego, zamawiający zobligowany był do rozstrzygnięcia protestu w
terminie 10 dni, tj. do dnia 08 maja 2009 roku., a zamawiający oddalił protest w dniu 12 maja
2009 roku, a więc po terminie. W uzasadnieniu podał iż, próg 80.000.000, 00 zł. wartości
netto roboty referencyjnej, nie powoduje utrudnienia uczciwej konkurencji. Odwołujący nie
zgodził sięz takim rozstrzygnięciem, mając na uwadze zaistniałe okoliczności faktyczne i
prawne, które zostały przedstawione powyżej oraz w uzasadnieniu protestu, złożył odwołanie
w związku z oddaleniem protestu i wniósł o uwzględnienie zgłoszonychżądań.
Wskazał,że jego interes prawny potwierdza sięw okoliczności uniemożliwienia ubiegania
sięo udzielenie zamówienia oraz możliwości złożenia oferty, a uwzględnienie odwołania
może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Do postępowania odwoławczego zgłosili swoje przystąpienie:
1. w dniu 21 maja 2009 r. Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych
i UrządzeńGórniczych „Pemug” SA z Katowic, po stronie zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania, gdyżstawiane wymagania sąuzasadnione
potrzebami zamawiającego, a zakazu ograniczania konkurencji i równego
traktowania wykonawców nie narusza dopuszczenie do udziału postępowaniu
wykonawców zdolnych wykonaćzamówienie,
2. w dniu 21 maja 2009 r. Warbud SA z Warszawy, po stronie zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania, z tąsamąargumentacjąjakąponosił w przystąpieniu do
postępowania
zainicjowanego
wniesieniem
protestu,
gdyż
uchylenie
kwestionowanych postanowieńSIWZ skutkowałoby dopuszczeniem do udziału w
postępowaniu firm, nieposiadających wystarczającego doświadczenia i potencjału,
dla należytego wykonania zamówienia.
Krajowa izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami, obliczenia szacunkowej
wartości zamówienia, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno - odwoławczym.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Izba ustaliła,że Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i UrządzeńGórniczych
„Pemug” SA z Katowic, oraz Warbud SA, nie spełnili warunków skutecznego przystąpienia
do odwołania, stosownie do art. 184 ust. 4 w związku z art. 181 ust. 4 i art. 180 ust. 3 Pzp, z
tych względów Izba nie dopuściła przystępujących do udziału w sprawie. Przystąpienie do
postępowania wywołanego wniesieniem protestu winno nastąpićw ciągu trzech dni od
powiadomienia, nie później niżdo upływu terminu na złożenie protestu, a więc do dnia 2
maja 2009 r., a nie do 4 maja 2009 r. Nie zmienia tego okoliczność,że zamawiający
powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu w dniu 29 kwietnia 2009 r. Wykonawca, który
uważa,że postanowienia ogłoszenia i SIWZ sąwadliwe, może samodzielnie wnieśćprotest i
dotrzymaćterminu, a nie tylko przyłączaćsiędo innych postępowańprotestacyjnych.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 Pzp.
W ocenie Izby nie ma znaczenia,że zamawiający zamieścił kwestionowany warunek udziału
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, udostępnionej na stronie internetowej w dniu
21 kwietnia 2009 r. jak podnosi odwołujący, warunek ten był uprzednio zamieszczony w
sekcji III.2.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE w
dniu 17 kwietnia 2009 r., zatem termin na zgłoszenie protestu zgodnie z art. 180 ust. 3 pkt 2
Pzp, wnoszonego w terminie 14 dni od dnia publikacji ogłoszenia, w tym przypadku upływał
dnia 2 maja 2009 r. Odwołujący wniósł protest w dniu 28 kwietnia 2009 r. Zamawiający
zgodnie z art. 183 ust. 1 Pzp rozstrzyga jednocześnie wszystkie protesty, wniesione na
SIWZ, w terminie 10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienie protestu.
Rozstrzygnięcie protestu przez zamawiającego w dniu 12 maja 2009 r. nastąpiło z
zachowaniem terminu.
Rozpatrując odwołanie w granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp, Izba
ustaliła co następuje.
Termin składania ofert ustalony do 3 czerwca 2009 r. został przesunięty do dnia 10 czerwca
2009 r.
Ogłoszenie o zamówieniu – sekcja III.2.1 ppkt 3 oraz rozdział V pkt 1 ppkt 3 SIWZ zawierają
jednobrzmiące postanowienia dotyczące ustanowienia warunków udziału w postępowaniu: „o
udzielenie zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu lat
przed dniem wszczęcia postępowania (…), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonali roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, Warunek minimalny - wykonanie (budowa
lub rozbudowa) minimum jednego obiektu lub zespołu obiektów, budowlano - przemysłowych
wraz z montażem maszyn i urządzeńo wartości nie mniejszej niż80.000.000,00 zł netto.”
Sekcja III.2.3 ogłoszenia i rozdział VI dokumenty wymagane w ofercie – (pkt 10) wykaz
wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robót
budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, na druku stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, z podaniem wartości,
daty, miejsca wykonania i załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały
wykonane należycie.
Warunki określone w sekcji III.2.1 ppkt 3 ogłoszenia i w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 SIWZ
wykonawcy występujący wspólnie musząspełnićłącznie – rozdział VII pkt 6 SIWZ.
W rozdziale IX kryteria oceny ofert, to cena 75% i termin realizacji 25%.
Jako główne elementy przedmiotu zamówienia (sekcja II.1.5 ogłoszenia i opis przedmiotu
zamówienia w SIWZ) podano:
A. wykonanie prac projektowych,
B. wykonanie zadania: „odstawy urobku z szybu 2.1 w Polu Stefanów do Zakładu
Przeróbki Mechanicznej Węgla w Polu Bogdanka w Lubelskim Węglu Bogdanka" w
zakresie obejmującym wykonanie projektów wykonawczych, budowęobiektów,
dostawęurządzeńi wyposażenia, montażna miejscu budowy, uruchomienie, rozruch
maszyn i urządzeń,
C. sporządzenie dokumentów dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie,
D. uzyskanie pozwolenia na użytkowanie,
E. przeprowadzenie rozruchu maszyn, urządzeńi instalacji,
F. udział wykonawcy w 720 h ruchu próbnym,
G. wykonanie pozostałychświadczeńwynikających z umowy.
Podsumowanie całkowitego szacunkowego kosztu inwestycji, według dokumentacji
zamawiającego wynosi 157 001 897,82 zł.
W zakresie kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu, zamawiający udzielił
następujących wyjaśnieńw dniu 29 kwietnia 2009 r.:
- przez sformułowanie obiekt budowlano - przemysłowy rozumie obiekt określony definicją
art. 3 Prawa budowlanego. Ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia nie może byćto
każdy obiekt budowlany, ale musi on nosićcechy „przemysłowości.” Zamawiający wykluczył
obiekty mieszkalne, sportowe, handlowe.
- warunek minimum jednego obiektu lub zespołu obiektów budowlano - przemysłowych, o
wartości nie mniejszej niż80 000 000,00 zł. netto, należy rozumiećjako spełniony, gdy
wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania, w ramach jednego
kontraktu zrealizował roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem robotom
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Zapis określający,że podmioty występujące wspólnie, także wspólnie mająspełniaćten
warunek, oznacza, iżwystarczającym będzie, gdy jeden z wykonawców, legitymowaćsię
będzie realizacjąw ramach jednego kontraktu wykonaniem robót budowlanych,
odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia o znaczonej wartości. Nie jest wymagane, aby każdy z wykonawców,
występujących wspólnie spełniał przedmiotowy warunek odrębnie.
Na pytanie firmy Hydrobudowa Polska SA, czy uznane zostanie doświadczenie wykonawcy,
przy budowie oczyszczalniścieków z montażem maszyn i urządzeńo wartości nie mniejszej
niż80 000 000,00 zł. netto, zamawiający w dniu 14 maja 2009 r. udzielił odpowiedzi
twierdzącej. W wyjaśnieniach z dnia 23 kwietnia 2009 r. podał,że wykaz robót
referencyjnych ma obejmowaćobiekt (zespół obiektów) zrealizowany w ramach jednego
kontraktu.
Zamawiający uzasadnił stawiane wymagania tym,że:
- oczekiwany okres realizacji inwestycji to 2 lata, co wymaga znacznego potencjału iśrodków;
- specyfika budowy uwzględnia utrudnienia wynikające z konieczności prowadzenia robót na
terenie czynnego ZPMW;
- roboty musząbyćprowadzone etapowo, przy uwzględnieniu konieczności ogrzewania
szybów między innymi w polu Stefanów;
- ponadto oczekiwany jest wysoki poziom techniczny zastosowanych rozwiązań
projektowych i wykonanych robót.
Izba zważyła, co następuje.
Prawidłowe, to jest zgodne z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp skonkretyzowanie warunków
udziału w postępowaniu - mające związek z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia oraz podanie sposobu oceny ich spełnienia, obciąża
zamawiającego, w przypadku uchybienia temu obowiązkowi wykonawcy nie mogąponosić
negatywnych konsekwencji, jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt
KIO/UZP 1404/07 z dnia 17 grudnia 2007 r. Opis warunków udziału przesądza bowiem o
decyzji wykonawcy,że jest w stanie sprostaćwymaganiom i złożyćkonkurencyjnąofertę. W
przekonaniu Izby każdy wykonawca, który jest zdolny wykonaćzamówienie w sposób
właściwy i terminowy, powinien miećzagwarantowanąmożliwośćzłożenia oferty. Art. 22 ust
1 pkt 2 Pzp, upoważnia do ubiegania sięo zamówienie wykonawców, którzy mają
odpowiedni potencjał i doświadczenie do jego wykonania. Oznacza to, iżtacy wykonawcy
mogązłożyćofertępodlegającąmerytorycznej ocenie. Wymagania zamawiającego w
każdym przypadku winny odnosićsiędo przedmiotu zamówienia, jego wartości, charakteru,
stopnia skomplikowania robót. Stąd doświadczenie wykonawcy i jego potencjał powinny być
adekwatne do obowiązków przyjętych umową. Definicjęobiektu budowlanego zawiera art. 3
ust. 1 pkt 1a i 1b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2006, Nr 156, poz.
1118 ze zm.). W ocenie Izby,żądanie aby wykonawca legitymował sięzrealizowaniem
obiektu, zespołu obiektów o charakterze przemysłowym nie budziżadnych wątpliwości,
skoro przedmiot zamówienia stanowi obiekt przemysłowy – rozbudowa kopalni, zatem jest to
obiekt specjalistyczny o charakterze przemysłowym. Zamawiający oszacował wartośćrobót,
jak nakazuje art. 33 Pzp, na kwotę157 001 897,82 zł., coświadczy, iżwymagania
zamawiającego, aby wykonawca przedstawił, jako swoje doświadczenie jeden obiekt
referencyjny o wartości nie mniejszej niż80 000 000,00 zł. netto, nie sąwygórowane w
stosunku do wartości szacunkowej danego zadania inwestycyjnego. Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz.1155) w § 1 ust. 2 pkt 1 określa,że w
celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych robót
budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie. Zatem, Izba
podziela punkt widzenia odwołującego,że ani z art. 22 ustawy Pzp, ani z cytowanego
postanowienia rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, nie da sięwywieśćwprost
prawa zamawiającego do decydowania o tym,że będzie dopuszczał do udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy wykonali (budowęlub rozbudowę) minimum jednego
obiektu lub zespół obiektów budowlano - przemysłowych wraz z montażem maszyn i
urządzeńo wartości nie mniejszej niż80.000.000,00 zł. netto w ramach jednego kontraktu.
Zatem jedynie ograniczenie wynikające z użycia określenia „ w ramach jednego kontraktu”
jest sporne między stronami i podlega ocenie w przedmiocie badania zasadności
zgłoszonych zarzutów. Cytowane wyżej przepisy mówiąo wykazaniu realizacji robót
budowlanych. Nie odnosząsiędo umów, na podstawie których te roboty były wykonywane.
Z uprawnieńzamawiającego, dożądania potwierdzenia,że wykazane roboty zostały
zrealizowane należycie, wywodzi siępogląd, iżpomiot, na zlecenie którego były one
wykonywane, zdolny jest poświadczyćnależyte ich wykonanie dopiero po zakończeniu
umowy i odbiorze robót itp. Niewątpliwie w takim znaczeniu, i w tym celu, wymóg
stwierdzenia należytego wykonania umowy po zrealizowaniu jej w całości jest odpowiedni.
Wymóg taki nie stoi w sprzeczności z wymaganiami, w szczególności w odniesieniu do
wieloetapowych inwestycji, aby w ramach realizacji jednego zadania, czy przedsięwzięcia
inwestycyjnego, zawierane były odrębne umowy, na poszczególne etapy, chociażby ze
względu na przyjęty przez inwestora sposób finansowania. Znaczące jest, aby na całość
kontraktu (obejmującego nawet kilka kolejnych umów), składał sięobiekt o charakterze
odpowiadającym przedmiotowi zamówienia – jego wielkości, charakteru, złożoności i
wymaganej wartości, a zleceniodawca potwierdzi należyte wykonanie całego zakresu robót,
objętego wszystkimi umowami realizacyjnymi. Podstawowąbowiem kwestiąjest ocena
możliwości podjęcia sięprzez wykonawcęrealizacji zamówienia, przede wszystkim zakresu
rzeczowego, z uwiarygodnieniem, iżjest zdolny należycie i terminowo wykonaćroboty, a nie
to czy zadanie referencyjne było finansowane w ramach jednej umowy, czy teżna kontrakt
składało siękilka umów realizacyjnych. Sposób zlecania, prowadzenia robót (etapowania) i
ich finansowania, a szczególności obiektów przemysłowych o długoletnim okresie realizacji,
z reguły leży w gestii zamawiających, co pozostaje poza sferąwpływu wykonawcy. Należy
miećrównieżna uwadze,że warunek „w ramach jednego kontraktu” nie wynika wprost z
treści załącznika nr 4 do SIWZ ”wykaz zrealizowanych robót,” gdzie należało wskazać
inwestora, nazwęi opis wykonanych robót (zakres rzeczowy), cenękontraktu, datę
rozpoczęcia i zakończenia prac, datęuzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz załączyć
dokument poświadczający należyte wykonanie wykazanych robót. Nie wynika teżz treści
postanowieńrozdziału VI pkt 10 SIWZ – „dokumenty wymagane w ofercie.”
Odpowiadając na zapytanie wykonawców w dniu 23 kwietnia 2009 r., zamawiający dokonał
zawężającej interpretacji w odniesieniu do postawionych w SIWZ warunków udziału, nie
dokonując modyfikacji specyfikacji z wykorzystaniem procedury określonej w art. 38 ust. 4 i
4a Pzp. Takie działania zamawiającego, Izba uznaje za nieuprawnione. Nie możnażądaćod
wykonawcy wypełnienia ostrzejszych kryteriów, niżte, które sąniezbędne do wykonania
zamówienia i wynikająwprost z SIWZ, dotyczących równieżpoziomu niezbędnego
doświadczenia wykonawcy, które powinno byćadekwatne do zamówienia będącego
przedmiotem przetargu. W myśl ugruntowanych poglądów doktryny i orzecznictwa np. wyrok
KIO o sygn. akt KIO/UZP 517/08 i KIO/UZP 561/08, doświadczenie wykonawcy to wprawa,
umiejętności zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu robót odpowiadających swoim
rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, niezależnie od tego czy były one
wykonywane w ramach jednego czy kilku kontraktów. Sam fakt,że istniejąwykonawcy,
którzy sąw stanie spełnićwarunki ustalone przez zamawiającego odnośnie przedstawienia
odpowiedniej roboty budowlanej wykonanej na podstawie jednego kontraktu, nie przesądza
o prawidłowości tych kryteriów oceny spełnienia warunków udziału w sytuacji, gdy
zamawiający nie wykazał, iżsąone niezbędne dla przedmiotowego postępowania.
Zamawiający, podtrzymał warunek, aby w przypadku złożenia oferty wspólnej, przynajmniej
jeden z członków konsorcjum legitymował sięwykonaniem obiektu referencyjnego na
poziomie ustalonego minimum. Zatem wykonawca, który samodzielnie nie spełnia
przedmiotowego warunku, może jedynie ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie, uprzednio
pozyskując do współpracy partnera, który samodzielnie spełnia kwestionowany warunek.
Postawienie takiego wymagania jest dopuszczalne. Jednakże należy miećna względzie
początkowe i niezmienione postanowienia SIWZ, które w tym zakresie stanowiły, iżwarunki
w odniesieniu do doświadczenia zawodowego, wykonawcy występujący wspólnie muszą
spełniaćłącznie (rozdział VII pkt 6).
W tym stanie rzeczy Izba podzieliła stanowisko odwołującego,że warunek zawarty w sekcji
III.2.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale V pkt 1.3, SIWZ z uwzględnieniem
wyjaśnieńzamawiającego z dnia 23 kwietnia 2009 r., nakłada na wykonawców nadmierne
utrudnienia w dostępie do złożenia oferty, wskutek wymagania aby całośćreferencyjnego
obiektu lub zespołu obiektów, była wykonana na podstawie jednego kontraktu, co nie jest
warunkiem niezbędnym do oceny możliwości technicznych wykonawcy i jego doświadczenia
w przypadku gdy wykaże,że zrealizował należycie zadanie inwestycyjne pod względem
rzeczowym i wartościowym, nawet gdy było ono objęte kilkoma umowami wykonawczymi.
Warunki udziału w postępowaniu mająpozostawaćw związku z przedmiotem zamówienia,
by wykonawca składający ofertęmógł wykazać, iżjest zdolny wywiązaćsięz wykonania
zamówienia z należytąstarannością. W takich okolicznościach uznaje się, iżinteres
zamawiającego pozostaje należycie zabezpieczony.
Izba uznała,że zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust 2 Pzp, jak również
przepis § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, a w konsekwencji naruszył także art. 7 ust. 1
Pzp, gdyżnieuprawnione utrudnianie dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcy, który
jest zdolny wykonaćzamówienie, stanowi przejaw działańantykonkurencyjnych, mogących
miećwpływ na wynik postępowania. Przepis art. 22 ust. 2 Pzp stanowi o możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji i do potwierdzenia tego zarzutu nie jest koniczneścisłe
dowiedzenie faktów, a jedynie uprawdopodobnienia,że ustalone warunki mogądo takich
wniosków prowadzić.
Z tych względów Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust 1 i 1a, oraz na
postawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, w oparciu o art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł., na podstawie przedłożonej faktury.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
