rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-12
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-12
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 560/09
KIO/UZP 560/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aspen Sp. z
o.o. (lider konsorcjum), 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, Aspen Plus Sp. z o.o., 31-222
Kraków, ul. Bularnia 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera, 31-826 Kraków, os. Złotej Jesieni 1 protestu z
dnia 6 kwietnia 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o. (lider), 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, Sita Kraków Sp.
z o.o., 31-764 Kraków, ul. Darwina 66, zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
odwołującego.
przy udziale konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód (lider konsorcjum), 31-215
Kraków, ul. śabiniec 46, Adam Gołygowski, Zbigniew Gołygowski, Marek Kalicki
prowadzący wspólnie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „KONTENER” s.c, 30-243
Kraków, ul. Zagrodzie 25 zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aspen Sp. z
o.o. (lider konsorcjum), 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, Aspen Plus Sp. z o.o., 31-222
Kraków, ul. Bularnia 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera, 31-826 Kraków, os. Złotej Jesieni 1 protestu z
dnia 6 kwietnia 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o. (lider), 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, Sita Kraków Sp.
z o.o., 31-764 Kraków, ul. Darwina 66, zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
odwołującego.
przy udziale konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód (lider konsorcjum), 31-215
Kraków, ul. śabiniec 46, Adam Gołygowski, Zbigniew Gołygowski, Marek Kalicki
prowadzący wspólnie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „KONTENER” s.c, 30-243
Kraków, ul. Zagrodzie 25 zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Aspen Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, Aspen
Plus Sp. z o.o., 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aspen Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, Aspen Plus Sp. z o.o., 31-
222 Kraków, ul. Bularnia 5,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Aspen Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 31-222 Kraków, ul.
Bularnia 5, Aspen Plus Sp. z o.o., 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5 na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Ludwika Rydygiera, 31-
826 Kraków, os. Złotej Jesieni 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aspen Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, Aspen Plus Sp. z o.o., 31-
222 Kraków, ul. Bularnia 5.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usługi specjalistycznego sprzątania,
całodobowego utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitala, dezynfekcji, dezynsekcji i
deratyzacji, segregacji i transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i
komunalnych do miejsca ich składowania, transportu wewnętrznego i usług pomocniczych w
oddziałach szpitala, oczyszczania ulic wewnętrznych, placów i terenów zielonych, usuwania śniegu i lodu oraz wywozu odpadów pochodzących z oczyszczania ulic wewnętrznych,
placów i terenów zielonych (numer referencyjny 11/ZP/2009). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 stycznia 2009 r.,
2009/S 19-027236.
Zamawiający w dniu 27 marca 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze w postępowaniu oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Kontener” s.c. Adam
Gołygowski, Zbigniew Gołygowski, Marek Kalicki, zwani dalej konsorcjum Naprzód.
W dniu 6 kwietnia 2009 roku protest do zamawiającego wniosło konsorcjum firm:
Aspen Sp. z o.o., Aspen Plus Sp. z o.o., zwani dalej konsorcjum Aspen, wobec czynności:
1) zaniechania wezwania w trybie art. 26.3 i art. 90 ust. 1 ustawy konsorcjum Naprzód do
uzupełnienia OC oraz oświadczenia w zakresie podwykonawcy oraz złożenia wyjaśnieńw
zakresie ceny oferty;
2) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum Naprzód na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 1-5, 8 i art. 24 ust. 4 ustawy;
3) oceny ofert;
4) wyboru oferty konsorcjum Naprzód i zaniechanie wyboru oferty protestującego.
Względem wybranej oferty, wątpliwości konsorcjum Aspen powzięło w związku z
analiząstosunku zaproponowanej ceny do zakresu zamówienia oraz do przedstawionej
przez konsorcjum Naprzód organizacji pracy (w tym liczby zatrudnionych osób) przy
realizacji zamówienia, opierając sięna własnej wiedzy i wieloletnim doświadczeniu w
realizacji zamówieńna usługi podobne lub identyczne. Protestujący wskazał, iżprzyjęte
przez konsorcjum Naprzód założenia co do liczebności personelu sąwyższe o przeszło 20%
od założeńkonkurentów, a tym samym generująwyższe koszty osobowe, a mimo tego cena
oferty konsorcjum Naprzód jest niższa o co najmniej 1,5 mln zł. od cen pozostałych
konkurentów. Każdy z wykonawców był zmuszony kalkulowaćcenęusługi z uwzględnieniem
wynagrodzenia należnego wszystkim przejmowanym pracownikom, a także formy ich
zatrudnienia (zgodnie z art. 23
1
kodeksu pracy). Transfer wszystkich pracownikówświadczących pracęna rzecz dotychczasowego wykonawcy przy realizacji przedmiotowych
usług u zamawiającego, nastąpi ex lege na aktualnych na dzieńprzejęcia warunkach.
Zdaniem protestującego, przy utrzymaniu zaoferowanej przez konsorcjum Naprzód ceny,
należyte wykonanie kontraktu objętego zamówieniem może okazaćsięnierealne i narazić
zamawiającego na szkody.
W ocenie protestującego umowa konsorcjum zawarta została pomiędzy osobąprawnąoraz
umowąspółki cywilnej, która w ogóle nie posiada zdolności kontraktowej, a w takim stanie
rzeczy umowa konsorcjalna nie została zawarta, a konsorcjum w istocie nie zostało
powołane. Na tej podstawie oferta konsorcjum Naprzód-Kontener powinna zostaćodrzucona
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy, jako niebyła.
Z ostrożności, protestujący dokonał analizy zapisów umowy konsorcjalnej, w której
konsorcjanci w § 6 w pełni wyłączyli odpowiedzialnośćsolidarnąprzewidzianąw art. 141
ustawy pzp i na tej podstawie oferta podlega odrzuceniu jako sprzeczna z ustawą, ponieważ
umowa konsorcjum jest w całości nieważna (art. 58 § 3 in fine kodeksu cywilnego). Skoro
umowa konsorcjum stała sięczęściąoferty i zastrzega zgodnośćumowy z treściąoferty, nie
będzie możliwe zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne. Strony konsorcjum
wyłączyły względem siebie odpowiedzialnośćex contractu z tytułu tej umowy, ponosząc
względem siebie odpowiedzialnośćwyłącznie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy z zamawiającym. Zatem w przypadku wycofania pełnomocnictwa dla lidera
konsorcjum nie wywoływało by odpowiedzialności z tytułu uniemożliwienia zawarcia umowy
z konsorcjum.
Protestujący uznał, iżspółka cywilna, skoro nie posiada zdolności prawnej, to nie może być
podmiotem zobowiązanym względem zamawiającego. Odpowiedzialnośćmogąponosić
tylko wspólnicy, na których nie wystawiono gwarancji bankowej. Treśćoświadczenia
gwaranta nie może podlegaćwykładni rozszerzającej w ten sposób, aby uznaćiżbank z
tytułu gwarancji ponosi odpowiedzialnośćza wspólników spółki wskazanej w treści
gwarancji. Tym samym, należało uznać, iżkonsorcjum Naprzód w ogóle nie wniosło wadium,
co skutkuje koniecznościąwykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
pzp.
Z uwagi na powyższe, w ocenie protestującego oferta konsorcjum Naprzód podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 8.
Niezależnie od powyższego, w proteście podniesiono dodatkowe zarzuty względem oferty
konsorcjum Naprzód, tj, braku złożenia oświadczenia podwykonawcy o udostępnieniu
stosownego potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia w zakresie
dezynsekcji, deratyzacji i mycia okien na wysokościach, co do których usług wykonawca
oświadczył, iżwykona je z udziałem podwykonawców. W ocenie protestującego,
zamawiający powinien wezwaćtego wykonawcędo złożenia takiej deklaracji ważnej na
dzieńskładania ofert.
Ponadto, złożona w ofercie polisa ubezpieczeniowa dotyczy tylko jednego z członków
konsorcjum, tj S.I. Naprzód. Ochrona ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie
obejmuje innych członków konsorcjum, dlatego teżwarunek taki powinien spełniaćkażdy z
nich. Zamawiający powinien wezwaćkonsorcjum do złożenia polisy OC dotyczącej partnera
konsorcjum ważnej na dzieńskładania ofert.
Protestujący wskazał, iżanaliza stosunków cen ofertowych, zakresu zamówienia oraz
przyjętej przez poszczególnych wykonawców organizacji pracy (liczebnośćpersonelu, formy
zatrudnienia) powinna doprowadzićzamawiającego do uznania zasadności wezwania w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy, konsorcjum Naprzód-Kontener do złożenia wyjaśnieńodnośnie
ceny. Z wiedzy i doświadczenia protestującego możliwe jest potwierdzenie zaoferowania
rażąco niskiej ceny, skutkującej odrzuceniem oferty.
Zamawiający oddalił protest w całości w dniu 15 kwietnia 2009 roku, uznając iżoferta
konsorcjum Naprzód nie zawiera ceny rażąco niskiej, gdyżróżnica pomiędzy cenąoferty
odwołującego stanowi niewiele ponad 1 % wartości zamówienia. W odniesieniu do
pracowników, którzy będąprzejęci z tytułu wstąpienia w stosunek pracy na podstawie art.
23
1
kp, zamawiający wskazał, iżdotyczy to tylko 28 pracowników, a do wykonania
zamówienia, na co wskazujązałożenia wykonawców, potrzeba nie mniej niż125 osób.
Zatem, w odniesieniu do znaczącej liczby pracowników wykonawca posiada swobodęw
ustaleniu kosztów pracy.
Zamawiający uznał za skrót myślowy wskazanie w oznaczeniu podmiotu w treści umowy
konsorcjum oraz dokumencie gwarancji bankowej, sformułowania „Kontener s.c.”, który nie
może powodowaćnieważności umowy konsorcjum, czy teżnieważności samej gwarancji.
Zamawiający wskazał, iżnie ma na obecnym etapie, tj. przed wyborem oferty, kompetencji
do kontroli treści umowy konsorcjum, a jej postanowienia nie mogązatem wywoływać
negatywnych skutków prawnych. Ponadto, art. 141 ustawy pzp ma charakter bezwzględnie
obowiązujący, a dyspozycja tej normy nie może byćzmieniona woląstron.
Zamawiający nie podzielił poglądu o zaistnieniu podstawy do wezwania konsorcjum Naprzód
do złożenia zobowiązania podwykonawcy o udostępnieniu potencjału niezbędnego do
wykonania zamówienia. Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp odnosi siędo innej sytuacji, niżta
której dotyczy protest, tj. legitymowania sięwiedząi doświadczeniem oraz dysponowania
potencjałem technicznym i ludzkim potrzebnym do wykonania zamówienia. W niniejszym
postępowaniu ocena spełniania warunku dokonana został na podstawie wykazu usług.
Argument protestującego byłby zasadny, gdyby konsorcjum Naprzód powołując sięna
potencjał techniczny i ludzki innego podmiotu nie przedstawił jednocześnie oświadczenia
tego podmiotu o udostępnieniu potencjału. Samo wskazanie, iżczęśćusług realizowanych
będzie przez podwykonawcęnie oznacza w ocenie zamawiającego, iżwykonawca nie
dysponuje potencjałem niezbędnym do wykonania zamówienia.
Zamawiający uznał, iżpolisa OC może byćprzedłożona jedynie przez jednego z
uczestników konsorcjum, w celu potwierdzenia potencjału ekonomiczno-finansowego, a nie
w celu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający uznał za dopuszczalne
składanie wspólnych oświadczeńi dokumentów potwierdzających oświadczenia, iż
wykonawcy spełniająrazem warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy. Jest
bowiem rzecząnaturalną,że wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie sąwobec
siebie komplementarni.
Konsorcjum Aspen wniosło w dniu 24 kwietnia 2009 roku odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podtrzymano zarzuty i argumentacjęzawartąw
proteście wraz zżądaniem unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwania
konsorcjum Naprzód do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy oraz złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust 1 ustawy, powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia i
odrzucenia oferty konsorcjum Naprzód oraz dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzupełnieniu dotychczasowej argumentacji, w odwołaniu wykonawca szeroko
odniósł siędo charakteru stosunku zobowiązaniowego, jaki powstaje na skutek zawarcia
umowy o udzielenie gwarancji przez bank i sposobu dokonywania wykładni oświadczenia
banku złożonego w treści gwarancji bankowej załączonej do oferty z tytułu wadium. W
ocenie odwołującego, treśćoświadczenia, w szczególności oznaczenie podmiotu, którego
zobowiązania zabezpiecza bank, należy interpretowaćściśle i nie jest dopuszczalne
stosowanie wykładni rozszerzającej przez uznanie,że zabezpiecza ona zobowiązania
wspólników spółki cywilnej, tak jak czyni to zamawiający.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, stanowisk stron oraz
uczestników postępowania, a także dowodów złożonych na rozprawie, skład orzekający
ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący wykazał naruszenie jego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
gdyżna skutek czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawca pozbawiony został
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Na podstawie protokołu postępowania
stwierdzono, iżodwołujący złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu, która podlegała
ocenie i uzyskała 49,365 punktów, jako trzecia w kolejności po ofercie wybranej. Interes
prawny wykonawcy należy badaćna dzieńskładaniaśrodka ochrony prawnej. Podnoszony
na rozprawie zarzut braku interesu prawnego wykonawcy, opierający sięna wyniku
rozstrzygnięcia odwołania rozpatrywanego łącznie z przedmiotowym odwołaniem, nie mógł
sięostać. Wykazanie sięinteresem prawnym jest materialno prawnąprzesłanką, której brak
spełnienia skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Oceny interesu prawnego wykonawcy należy dokonaćw oderwaniu od zarzutów
podnoszonych
względem
odwołującego,
których
rozpoznanie
warunkowani
jest
stwierdzeniem wypełnienia przesłanki dla skutecznego wniesienia odwołania.
W dalszej kolejności skład orzekający potwierdza, iżodwołanie pomimo,że nie
powtarza argumentów i zarzutów opisanych w proteście, wniesione został w zakresie
odpowiadającym zarzutom podniesionym w proteście. Odwołujący wyraźnie na stronie 3
odwołania wskazał, iżw pełnej rozciągłości podtrzymuje argumentacjęprzedstawionąw
proteście stanowiącym załącznik nr 1, jako integralna częśćodwołania. Wykonawca
przytoczył zarzuty iżądania protestu, które zostały przez zamawiającego oddalone, a
następnie uzupełnił dotychczasowąargumentacjęw zakresie zarzutu braku wniesienia
wadium przez konsorcjum Naprzód. Na tej podstawie Izba uznała, iżrozpoznaniu podlegają
wszystkie zarzuty wskazane w proteście.
W zakresie zarzutu złożenia przez konsorcjum Naprzód oferty zawierającej rażąco
niskącenę, skład orzekający uznał, iżodwołujący nie przedstawił dowodów
potwierdzających stawiany zarzut. Poza twierdzeniami odwołującego, w których odwołuje się
on do własnego doświadczenia wświadczeniu usług objętych przedmiotem zamówienia, nie
przedstawił onżadnego dowodu na fakt niedozwolonego zaniżenia ceny przez wybranego
wykonawcę. W dalszej kolejności, odwołujący stwierdził, iżzamawiający winien powziąć
wątpliwośćco do sposobu obliczenia ceny i wezwaćwykonawcęna podstawie art. 90 ust. 3
ustawy do złożenia wyjaśnień. W tym zakresie, skład orzekający Izby uznał, iżodwołując wżaden sposób poza własnym stwierdzeniem nie udowodnił wystąpienia okoliczności, które
powinny skłonićzamawiającego do powzięcia wątpliwości i wypełnienia procedury
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Na podstawie porównania
ceny zaoferowanej przez konsorcjum Naprzód z wartościązamówienia oszacowanąprzez
zamawiającego, jak i z ofertąodwołującego, skład orzekający stwierdził, iżwystępująca
różnica nie uzasadniał podejrzenia co do możliwości złożenia oferty z cenąniewiarygodną
oderwanącałkowicie od realiów rynkowych. Na tej podstawie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy pzp należało oddalić.
Skład orzekający nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Naprzód na tej podstawie, iżnie
zawiązano konsorcjum na podstawie umowy załączonej do oferty.
W toku rozprawy, odwołujący stwierdził, iżfakt zawarcia umowy konsorcjum pomiędzy osobą
prawnąoraz umowąspółki cywilnej oznacza, iżumowa taka nie została zawiązania, a tym
samym oferta nie została złożona przez konsorcjum i na tej podstawie oferta winna być
odrzucona, jako niebyła.
Skład orzekający potwierdził na podstawie oferty złożonej w postępowaniu, iżzostał
ona złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo uzyskanie zamówienia, tj.
SpółdzielnięInwalidów Naprzód oraz przedsiębiorców Adama Gołygowskiego, Zbigniewa
Gołygowskiego i Marka Kalickiego prowadzących działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Kontener” s.c. z siedzibąw Krakowie. Wskazuje na to w
sposób niepodważalny treśćsamej oferty (formularza cenowego), jak i całośćzałączonych
dokumentów i oświadczeń. Dla skutecznego złożenia oferty przez wykonawców
ubiegających sięwspólnie o uzyskanie zamówienia, ustawa prawo zamówieńpubliczny nie
przewiduje,żadnych dodatkowych formalności, oprócz konieczności ustanowienia
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 ustawy
pzp). Stosowne pełnomocnictwo udzielone w dniu 25 lutego 2009 r. znajduje sięna 46
stronie oferty (umowa konsorcjum), w którym umocowania do reprezentowania konsorcjum
wobec zamawiającego udzielono liderowi konsorcjum - Spółdzielni Inwalidów Naprzód. Na
tej podstawie należało uznać, iżoferta została złożona prawidłowo, a na tąocenęnie ma
wpływu treśćzałączonej umowy konsorcjum. Zamawiający nie miał obowiązku analizowania
postanowieńumowy, która nie stanowi treści oferty, a jedynie potwierdza fakt złożenia oferty
wspólnej. Sam sposób oznaczenia strony umowy, jako Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Kontener” s.c., nie oznacza, iżzawarto umowęz podmiotem nie posiadającym zdolność
kontraktowej. Zdolnośćtakąposiadająwspólnicy spółki cywilnej, którzy złożyli oświadczenie
o zawiązaniu konsorcjum ze SpółdzielniąInwalidów Naprzód. Na tej podstawie nie znalazło
uznania twierdzenie odwołującego, iżoferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 i 8 ustawy pzp.
W ocenie składu orzekającego załączona do oferty gwarancja bankowa o numerze
16/2009/05 wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Radomsku z dnia 5 marca 2009 roku,
zabezpiecza ofertęz tytułu wadium złożonąprzez konsorcjum w przedmiotowym
postępowaniu. Treśćgwarancji potwierdza bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie
banku do zapłaty na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. L. Rydygiera w
Krakowie należności do kwoty 500.000 zł. z tytułu zobowiązańnależnych od „Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód” z siedzibą31-215 Kraków, ul.śabiniec 46, REGON: 000453204 / Lider
Konsorcjum/ oraz Przedsiębiorstwu Wielobranżowemu „Kontener” S.C. Z siedzibą30-243
Kraków, ul. Zagrodzie 25 32, REGON: 357229996 /Partner Konsorcjum/, zwanych dalej
„Zleceniodawcą”. W ocenie odwołującego gwarancja ta nie zabezpiecza roszczeń
zamawiającego względem oferty konsorcjum Naprzód, gdyżbank nie ponosi
odpowiedzialności za wspólników spółki cywilnej wskazanej w treści gwarancji. Izba uznała,
iżstanowisko to jest zbyt daleko idące. Skład orzekający uznał, iżsposób oznaczenia
„Zleceniodawcy” nie pozbawia zamawiającego prawa do skutecznegożądania zapłaty
należności przez bank z tytułu zabezpieczenia wadium wniesionego w przedmiotowym
postępowaniu. Bank w sposób nieodwołalny przyjął na siebie zobowiązanie za Lidera
Konsorcjum oraz Partnera Konsorcjum zawiązanego w celu złożenia oferty w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego. Podnoszona przez odwołującego okoliczność
możliwości zmiany stron umowy spółki cywilnej, jako uzasadniająca brak skuteczności
złożonej gwarancji bankowej, w ocenie składu orzekającego pozostaje bez znaczenia dla
oceny prawidłowości złożonego wadium. Gwarancja bankowa jest bezwarunkowym
zobowiązaniem banku, który na każdeżądanie zamawiającego, prawidłowo wskazanego w
treści gwarancji, do zapłaty kwoty z tytułu wadium zabezpieczającego ofertę. W przypadku
zmiany wspólników spółki cywilnej, zamawiający nie mógłby zawrzećumowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, co wypełniałoby jednąz przesłanek zatrzymania wadium
przez zamawiającego (art. 46 ust. 5 ustawy pzp). Nie ma przy tym znaczenia, po stronie
którego z członków konsorcjum okolicznośćta by wystąpiła, gdyżw odniesieniu do
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia stosuje sięodpowiednio
przepisy dotyczące wykonawcy (art. 23 ust. 3 ustawy pzp.). W ocenie Izby wątpliwość
wynikające z oznaczenia w treści gwarancji Partnera Konsorcjum zostały rozwiane na
podstawie przedłożonego na rozprawie zaświadczenia o numerze identyfikacyjnym REGON:
357229996, podanego w gwarancji przy oznaczeniu Partnera Konsorcjum. Potwierdza ono,że w Krajowym Rejestrze Urzędowym Podmiotów Gospodarki Narodowej wskazany numer
otrzymała
jednostka
organizacyjna
niemająca
osobowości
prawnej
o
nazwie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Kontener” s.c. Adam Gołygowski, Zbigniew Gołygowski,
Marek Kalicki. Zgodnie z art. 42 ust. 10 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce
publicznej (Dz. U. Nr 88, poz. 439, z późn. zm.), wpis do rejestru podmiotów następuje po
zakodowaniu cech podmiotu wymienionych w ustępie 3, według obowiązujących standardów
klasyfikacyjnych, z jednoczesnym nadaniem niepowtarzalnego numeru identyfikacyjnego.
Oznaczenie Partnera Konsorcjum znajduje zatem potwierdzenie w rejestrze urzędowym
podmiotów gospodarki narodowej, a tym samym nie znajduje potwierdzenia stanowisko
odwołującego, iżgwarancja nie dotyczy podmiotów, które złożyły wspólnąofertę.
W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, iżwykonawca nie był zobowiązany
do przedstawienia w ofercie zobowiązania podwykonawcy do udostępnienia niezbędnego
potencjału do wykonania zamówienia. Odwołujący w sposób wadliwy wywiódł z
oświadczenia wykonawcy o zamiarze wykonania części zamówienia z udziałem
podwykonawcy (str. 6 oferty), obowiązek przedstawienia pisemnego zobowiązania innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia, który wynika z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Powołany przepis art. 22 ustawy
pzp dotyczy kwestii zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, a więc oceny warunku
udziału w postępowaniu, gdzie ustawodawca przewidział możliwośćposiłkowania się
potencjałem innych podmiotów w celu zwiększenia dostępności do zamówienia
wykonawcom, którzy w chwili trwania postępowania nie dysponująodpowiednim potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ale wykażąsiętakim
potencjałem przy realizacji zamówienia. Oceny warunku dokonuje sięna podstawie
oświadczeńwykonawcy lub dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 200r . w sprawie dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).
Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3a i 5a rozporządzenia, wykonawcy składająstosowne
zobowiązanie innych podmiotów, jeżeli wżądanym przez zamawiającego wykazie
przedstawi narzędzia i urządzenia lub osoby, którymi będzie dysponował. Zamawiający w
siwz, w pkt VII ppkt 1.1 lit. a nie wymagał złożenia wykazu niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń, czy teżwykazu osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca. Tym samym wykonawcy nie byli zobowiązani składaćpisemnych
zobowiązańinnych podmiotów narzędzi i urządzeń, czy teżosób zdolnych do wykonania
zamówienia. Skoro zamawiający nieżądał złożenia dokumentów, o których mowa w
rozporządzeniu, to tym bardzie nie możnażądaćich uzupełnienia. Niezależnie od
powyższego,
Izba
wskazuje,
iż
odwołujący
w
sposób
nieprawidłowy
odnosi
podwykonawstwo do potencjału wykonawcy. Oparcie wykonania zamówienia publicznego na
zasobach osób podmiotów trzecich nie należy utożsamiaćz podwykonawstwem zamówienia
publicznego (stanowisko to jest zgodne ze stanowiskiem Urzędu ZamówieńPublicznych
przedstawionym publikacji poświęconej omówieniu zmian w przepisach ustawy pzp: „Prawo
zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.”, Warszawa 2008, str. 115).
Skład orzekający nie uznał równieżza zasadny zarzut dotyczący braku polisy
ubezpieczeniowej partnera konsorcjum wraz ze zgłoszonymżądaniem nakazania
zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia polisy OC. Zamawiającyżądał w pkt
VII ppkt 1.2 lit. c siwz przedłożenia polisy ubezpieczeniowej lub innego dokumentu
potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej zarówno
deliktowej jak i kontraktowej w zakresie prowadzonej działalności minimum na kwotę
1.000.000 zł (suma gwarancyjna). Dokumenty te miały służyćocenie spełnienia warunku
określonego w pkt VI.1 lit. c siwz, dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia.
W ofercie konsorcjum Naprzód złożyło polisęnr 904320034453 ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej potwierdzającej zawarcie umowy ubezpieczenia przez
SpółdzielnięInwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie na sumęubezpieczenia 6.000.000 zł. (str.
13, 14 i 15 oferty). Skład orzekający uznał, iżzałączona polisa potwierdza spełnienie
warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcęw zakresie znajdowania sięw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Skoro polisa ma służyć
ocenie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nie potwierdzaćubezpieczenie przedmiotu
zamówienia, to sposób oceny spełnienia warunku należy dokonaćw odniesieniu do
wszystkich wykonawców w postępowaniu na tych samych zasadach. Przyjęcie stanowiska
odwołującego prowadziłoby do nałożenia na wykonawców ubiegających sięwspólnie o
uzyskanie zamówienia wyższych wymagań, co do ich sytuacji ekonomicznej i finansowej,
gdyżłączna wartośćsum gwarancyjnych musiałaby byćwielokrotnościąkwoty ustalonej
przez zamawiającego. Skoro zamawiający oczekiwał potwierdzenia ubezpieczenia na
wymaganąsumęgwarancyjną, to jej potwierdzenie przez jednego z konsorcjantów jest
wystarczające w odniesieniu do całego konsorcjum, którego potencjał należy sumować.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Aspen Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, Aspen
Plus Sp. z o.o., 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aspen Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, Aspen Plus Sp. z o.o., 31-
222 Kraków, ul. Bularnia 5,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Aspen Sp. z o.o. (lider konsorcjum), 31-222 Kraków, ul.
Bularnia 5, Aspen Plus Sp. z o.o., 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5 na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Ludwika Rydygiera, 31-
826 Kraków, os. Złotej Jesieni 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aspen Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), 31-222 Kraków, ul. Bularnia 5, Aspen Plus Sp. z o.o., 31-
222 Kraków, ul. Bularnia 5.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usługi specjalistycznego sprzątania,
całodobowego utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitala, dezynfekcji, dezynsekcji i
deratyzacji, segregacji i transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i
komunalnych do miejsca ich składowania, transportu wewnętrznego i usług pomocniczych w
oddziałach szpitala, oczyszczania ulic wewnętrznych, placów i terenów zielonych, usuwania śniegu i lodu oraz wywozu odpadów pochodzących z oczyszczania ulic wewnętrznych,
placów i terenów zielonych (numer referencyjny 11/ZP/2009). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 stycznia 2009 r.,
2009/S 19-027236.
Zamawiający w dniu 27 marca 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze w postępowaniu oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Kontener” s.c. Adam
Gołygowski, Zbigniew Gołygowski, Marek Kalicki, zwani dalej konsorcjum Naprzód.
W dniu 6 kwietnia 2009 roku protest do zamawiającego wniosło konsorcjum firm:
Aspen Sp. z o.o., Aspen Plus Sp. z o.o., zwani dalej konsorcjum Aspen, wobec czynności:
1) zaniechania wezwania w trybie art. 26.3 i art. 90 ust. 1 ustawy konsorcjum Naprzód do
uzupełnienia OC oraz oświadczenia w zakresie podwykonawcy oraz złożenia wyjaśnieńw
zakresie ceny oferty;
2) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum Naprzód na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 1-5, 8 i art. 24 ust. 4 ustawy;
3) oceny ofert;
4) wyboru oferty konsorcjum Naprzód i zaniechanie wyboru oferty protestującego.
Względem wybranej oferty, wątpliwości konsorcjum Aspen powzięło w związku z
analiząstosunku zaproponowanej ceny do zakresu zamówienia oraz do przedstawionej
przez konsorcjum Naprzód organizacji pracy (w tym liczby zatrudnionych osób) przy
realizacji zamówienia, opierając sięna własnej wiedzy i wieloletnim doświadczeniu w
realizacji zamówieńna usługi podobne lub identyczne. Protestujący wskazał, iżprzyjęte
przez konsorcjum Naprzód założenia co do liczebności personelu sąwyższe o przeszło 20%
od założeńkonkurentów, a tym samym generująwyższe koszty osobowe, a mimo tego cena
oferty konsorcjum Naprzód jest niższa o co najmniej 1,5 mln zł. od cen pozostałych
konkurentów. Każdy z wykonawców był zmuszony kalkulowaćcenęusługi z uwzględnieniem
wynagrodzenia należnego wszystkim przejmowanym pracownikom, a także formy ich
zatrudnienia (zgodnie z art. 23
1
kodeksu pracy). Transfer wszystkich pracownikówświadczących pracęna rzecz dotychczasowego wykonawcy przy realizacji przedmiotowych
usług u zamawiającego, nastąpi ex lege na aktualnych na dzieńprzejęcia warunkach.
Zdaniem protestującego, przy utrzymaniu zaoferowanej przez konsorcjum Naprzód ceny,
należyte wykonanie kontraktu objętego zamówieniem może okazaćsięnierealne i narazić
zamawiającego na szkody.
W ocenie protestującego umowa konsorcjum zawarta została pomiędzy osobąprawnąoraz
umowąspółki cywilnej, która w ogóle nie posiada zdolności kontraktowej, a w takim stanie
rzeczy umowa konsorcjalna nie została zawarta, a konsorcjum w istocie nie zostało
powołane. Na tej podstawie oferta konsorcjum Naprzód-Kontener powinna zostaćodrzucona
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy, jako niebyła.
Z ostrożności, protestujący dokonał analizy zapisów umowy konsorcjalnej, w której
konsorcjanci w § 6 w pełni wyłączyli odpowiedzialnośćsolidarnąprzewidzianąw art. 141
ustawy pzp i na tej podstawie oferta podlega odrzuceniu jako sprzeczna z ustawą, ponieważ
umowa konsorcjum jest w całości nieważna (art. 58 § 3 in fine kodeksu cywilnego). Skoro
umowa konsorcjum stała sięczęściąoferty i zastrzega zgodnośćumowy z treściąoferty, nie
będzie możliwe zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne. Strony konsorcjum
wyłączyły względem siebie odpowiedzialnośćex contractu z tytułu tej umowy, ponosząc
względem siebie odpowiedzialnośćwyłącznie za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy z zamawiającym. Zatem w przypadku wycofania pełnomocnictwa dla lidera
konsorcjum nie wywoływało by odpowiedzialności z tytułu uniemożliwienia zawarcia umowy
z konsorcjum.
Protestujący uznał, iżspółka cywilna, skoro nie posiada zdolności prawnej, to nie może być
podmiotem zobowiązanym względem zamawiającego. Odpowiedzialnośćmogąponosić
tylko wspólnicy, na których nie wystawiono gwarancji bankowej. Treśćoświadczenia
gwaranta nie może podlegaćwykładni rozszerzającej w ten sposób, aby uznaćiżbank z
tytułu gwarancji ponosi odpowiedzialnośćza wspólników spółki wskazanej w treści
gwarancji. Tym samym, należało uznać, iżkonsorcjum Naprzód w ogóle nie wniosło wadium,
co skutkuje koniecznościąwykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
pzp.
Z uwagi na powyższe, w ocenie protestującego oferta konsorcjum Naprzód podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 8.
Niezależnie od powyższego, w proteście podniesiono dodatkowe zarzuty względem oferty
konsorcjum Naprzód, tj, braku złożenia oświadczenia podwykonawcy o udostępnieniu
stosownego potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia w zakresie
dezynsekcji, deratyzacji i mycia okien na wysokościach, co do których usług wykonawca
oświadczył, iżwykona je z udziałem podwykonawców. W ocenie protestującego,
zamawiający powinien wezwaćtego wykonawcędo złożenia takiej deklaracji ważnej na
dzieńskładania ofert.
Ponadto, złożona w ofercie polisa ubezpieczeniowa dotyczy tylko jednego z członków
konsorcjum, tj S.I. Naprzód. Ochrona ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie
obejmuje innych członków konsorcjum, dlatego teżwarunek taki powinien spełniaćkażdy z
nich. Zamawiający powinien wezwaćkonsorcjum do złożenia polisy OC dotyczącej partnera
konsorcjum ważnej na dzieńskładania ofert.
Protestujący wskazał, iżanaliza stosunków cen ofertowych, zakresu zamówienia oraz
przyjętej przez poszczególnych wykonawców organizacji pracy (liczebnośćpersonelu, formy
zatrudnienia) powinna doprowadzićzamawiającego do uznania zasadności wezwania w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy, konsorcjum Naprzód-Kontener do złożenia wyjaśnieńodnośnie
ceny. Z wiedzy i doświadczenia protestującego możliwe jest potwierdzenie zaoferowania
rażąco niskiej ceny, skutkującej odrzuceniem oferty.
Zamawiający oddalił protest w całości w dniu 15 kwietnia 2009 roku, uznając iżoferta
konsorcjum Naprzód nie zawiera ceny rażąco niskiej, gdyżróżnica pomiędzy cenąoferty
odwołującego stanowi niewiele ponad 1 % wartości zamówienia. W odniesieniu do
pracowników, którzy będąprzejęci z tytułu wstąpienia w stosunek pracy na podstawie art.
23
1
kp, zamawiający wskazał, iżdotyczy to tylko 28 pracowników, a do wykonania
zamówienia, na co wskazujązałożenia wykonawców, potrzeba nie mniej niż125 osób.
Zatem, w odniesieniu do znaczącej liczby pracowników wykonawca posiada swobodęw
ustaleniu kosztów pracy.
Zamawiający uznał za skrót myślowy wskazanie w oznaczeniu podmiotu w treści umowy
konsorcjum oraz dokumencie gwarancji bankowej, sformułowania „Kontener s.c.”, który nie
może powodowaćnieważności umowy konsorcjum, czy teżnieważności samej gwarancji.
Zamawiający wskazał, iżnie ma na obecnym etapie, tj. przed wyborem oferty, kompetencji
do kontroli treści umowy konsorcjum, a jej postanowienia nie mogązatem wywoływać
negatywnych skutków prawnych. Ponadto, art. 141 ustawy pzp ma charakter bezwzględnie
obowiązujący, a dyspozycja tej normy nie może byćzmieniona woląstron.
Zamawiający nie podzielił poglądu o zaistnieniu podstawy do wezwania konsorcjum Naprzód
do złożenia zobowiązania podwykonawcy o udostępnieniu potencjału niezbędnego do
wykonania zamówienia. Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp odnosi siędo innej sytuacji, niżta
której dotyczy protest, tj. legitymowania sięwiedząi doświadczeniem oraz dysponowania
potencjałem technicznym i ludzkim potrzebnym do wykonania zamówienia. W niniejszym
postępowaniu ocena spełniania warunku dokonana został na podstawie wykazu usług.
Argument protestującego byłby zasadny, gdyby konsorcjum Naprzód powołując sięna
potencjał techniczny i ludzki innego podmiotu nie przedstawił jednocześnie oświadczenia
tego podmiotu o udostępnieniu potencjału. Samo wskazanie, iżczęśćusług realizowanych
będzie przez podwykonawcęnie oznacza w ocenie zamawiającego, iżwykonawca nie
dysponuje potencjałem niezbędnym do wykonania zamówienia.
Zamawiający uznał, iżpolisa OC może byćprzedłożona jedynie przez jednego z
uczestników konsorcjum, w celu potwierdzenia potencjału ekonomiczno-finansowego, a nie
w celu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający uznał za dopuszczalne
składanie wspólnych oświadczeńi dokumentów potwierdzających oświadczenia, iż
wykonawcy spełniająrazem warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy. Jest
bowiem rzecząnaturalną,że wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie sąwobec
siebie komplementarni.
Konsorcjum Aspen wniosło w dniu 24 kwietnia 2009 roku odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podtrzymano zarzuty i argumentacjęzawartąw
proteście wraz zżądaniem unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwania
konsorcjum Naprzód do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy oraz złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 90 ust 1 ustawy, powtórzenia czynności oceny ofert, wykluczenia i
odrzucenia oferty konsorcjum Naprzód oraz dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzupełnieniu dotychczasowej argumentacji, w odwołaniu wykonawca szeroko
odniósł siędo charakteru stosunku zobowiązaniowego, jaki powstaje na skutek zawarcia
umowy o udzielenie gwarancji przez bank i sposobu dokonywania wykładni oświadczenia
banku złożonego w treści gwarancji bankowej załączonej do oferty z tytułu wadium. W
ocenie odwołującego, treśćoświadczenia, w szczególności oznaczenie podmiotu, którego
zobowiązania zabezpiecza bank, należy interpretowaćściśle i nie jest dopuszczalne
stosowanie wykładni rozszerzającej przez uznanie,że zabezpiecza ona zobowiązania
wspólników spółki cywilnej, tak jak czyni to zamawiający.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, stanowisk stron oraz
uczestników postępowania, a także dowodów złożonych na rozprawie, skład orzekający
ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący wykazał naruszenie jego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
gdyżna skutek czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawca pozbawiony został
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Na podstawie protokołu postępowania
stwierdzono, iżodwołujący złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu, która podlegała
ocenie i uzyskała 49,365 punktów, jako trzecia w kolejności po ofercie wybranej. Interes
prawny wykonawcy należy badaćna dzieńskładaniaśrodka ochrony prawnej. Podnoszony
na rozprawie zarzut braku interesu prawnego wykonawcy, opierający sięna wyniku
rozstrzygnięcia odwołania rozpatrywanego łącznie z przedmiotowym odwołaniem, nie mógł
sięostać. Wykazanie sięinteresem prawnym jest materialno prawnąprzesłanką, której brak
spełnienia skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Oceny interesu prawnego wykonawcy należy dokonaćw oderwaniu od zarzutów
podnoszonych
względem
odwołującego,
których
rozpoznanie
warunkowani
jest
stwierdzeniem wypełnienia przesłanki dla skutecznego wniesienia odwołania.
W dalszej kolejności skład orzekający potwierdza, iżodwołanie pomimo,że nie
powtarza argumentów i zarzutów opisanych w proteście, wniesione został w zakresie
odpowiadającym zarzutom podniesionym w proteście. Odwołujący wyraźnie na stronie 3
odwołania wskazał, iżw pełnej rozciągłości podtrzymuje argumentacjęprzedstawionąw
proteście stanowiącym załącznik nr 1, jako integralna częśćodwołania. Wykonawca
przytoczył zarzuty iżądania protestu, które zostały przez zamawiającego oddalone, a
następnie uzupełnił dotychczasowąargumentacjęw zakresie zarzutu braku wniesienia
wadium przez konsorcjum Naprzód. Na tej podstawie Izba uznała, iżrozpoznaniu podlegają
wszystkie zarzuty wskazane w proteście.
W zakresie zarzutu złożenia przez konsorcjum Naprzód oferty zawierającej rażąco
niskącenę, skład orzekający uznał, iżodwołujący nie przedstawił dowodów
potwierdzających stawiany zarzut. Poza twierdzeniami odwołującego, w których odwołuje się
on do własnego doświadczenia wświadczeniu usług objętych przedmiotem zamówienia, nie
przedstawił onżadnego dowodu na fakt niedozwolonego zaniżenia ceny przez wybranego
wykonawcę. W dalszej kolejności, odwołujący stwierdził, iżzamawiający winien powziąć
wątpliwośćco do sposobu obliczenia ceny i wezwaćwykonawcęna podstawie art. 90 ust. 3
ustawy do złożenia wyjaśnień. W tym zakresie, skład orzekający Izby uznał, iżodwołując wżaden sposób poza własnym stwierdzeniem nie udowodnił wystąpienia okoliczności, które
powinny skłonićzamawiającego do powzięcia wątpliwości i wypełnienia procedury
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Na podstawie porównania
ceny zaoferowanej przez konsorcjum Naprzód z wartościązamówienia oszacowanąprzez
zamawiającego, jak i z ofertąodwołującego, skład orzekający stwierdził, iżwystępująca
różnica nie uzasadniał podejrzenia co do możliwości złożenia oferty z cenąniewiarygodną
oderwanącałkowicie od realiów rynkowych. Na tej podstawie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy pzp należało oddalić.
Skład orzekający nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Naprzód na tej podstawie, iżnie
zawiązano konsorcjum na podstawie umowy załączonej do oferty.
W toku rozprawy, odwołujący stwierdził, iżfakt zawarcia umowy konsorcjum pomiędzy osobą
prawnąoraz umowąspółki cywilnej oznacza, iżumowa taka nie została zawiązania, a tym
samym oferta nie została złożona przez konsorcjum i na tej podstawie oferta winna być
odrzucona, jako niebyła.
Skład orzekający potwierdził na podstawie oferty złożonej w postępowaniu, iżzostał
ona złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo uzyskanie zamówienia, tj.
SpółdzielnięInwalidów Naprzód oraz przedsiębiorców Adama Gołygowskiego, Zbigniewa
Gołygowskiego i Marka Kalickiego prowadzących działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Kontener” s.c. z siedzibąw Krakowie. Wskazuje na to w
sposób niepodważalny treśćsamej oferty (formularza cenowego), jak i całośćzałączonych
dokumentów i oświadczeń. Dla skutecznego złożenia oferty przez wykonawców
ubiegających sięwspólnie o uzyskanie zamówienia, ustawa prawo zamówieńpubliczny nie
przewiduje,żadnych dodatkowych formalności, oprócz konieczności ustanowienia
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 ustawy
pzp). Stosowne pełnomocnictwo udzielone w dniu 25 lutego 2009 r. znajduje sięna 46
stronie oferty (umowa konsorcjum), w którym umocowania do reprezentowania konsorcjum
wobec zamawiającego udzielono liderowi konsorcjum - Spółdzielni Inwalidów Naprzód. Na
tej podstawie należało uznać, iżoferta została złożona prawidłowo, a na tąocenęnie ma
wpływu treśćzałączonej umowy konsorcjum. Zamawiający nie miał obowiązku analizowania
postanowieńumowy, która nie stanowi treści oferty, a jedynie potwierdza fakt złożenia oferty
wspólnej. Sam sposób oznaczenia strony umowy, jako Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Kontener” s.c., nie oznacza, iżzawarto umowęz podmiotem nie posiadającym zdolność
kontraktowej. Zdolnośćtakąposiadająwspólnicy spółki cywilnej, którzy złożyli oświadczenie
o zawiązaniu konsorcjum ze SpółdzielniąInwalidów Naprzód. Na tej podstawie nie znalazło
uznania twierdzenie odwołującego, iżoferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 i 8 ustawy pzp.
W ocenie składu orzekającego załączona do oferty gwarancja bankowa o numerze
16/2009/05 wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Radomsku z dnia 5 marca 2009 roku,
zabezpiecza ofertęz tytułu wadium złożonąprzez konsorcjum w przedmiotowym
postępowaniu. Treśćgwarancji potwierdza bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie
banku do zapłaty na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. L. Rydygiera w
Krakowie należności do kwoty 500.000 zł. z tytułu zobowiązańnależnych od „Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód” z siedzibą31-215 Kraków, ul.śabiniec 46, REGON: 000453204 / Lider
Konsorcjum/ oraz Przedsiębiorstwu Wielobranżowemu „Kontener” S.C. Z siedzibą30-243
Kraków, ul. Zagrodzie 25 32, REGON: 357229996 /Partner Konsorcjum/, zwanych dalej
„Zleceniodawcą”. W ocenie odwołującego gwarancja ta nie zabezpiecza roszczeń
zamawiającego względem oferty konsorcjum Naprzód, gdyżbank nie ponosi
odpowiedzialności za wspólników spółki cywilnej wskazanej w treści gwarancji. Izba uznała,
iżstanowisko to jest zbyt daleko idące. Skład orzekający uznał, iżsposób oznaczenia
„Zleceniodawcy” nie pozbawia zamawiającego prawa do skutecznegożądania zapłaty
należności przez bank z tytułu zabezpieczenia wadium wniesionego w przedmiotowym
postępowaniu. Bank w sposób nieodwołalny przyjął na siebie zobowiązanie za Lidera
Konsorcjum oraz Partnera Konsorcjum zawiązanego w celu złożenia oferty w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego. Podnoszona przez odwołującego okoliczność
możliwości zmiany stron umowy spółki cywilnej, jako uzasadniająca brak skuteczności
złożonej gwarancji bankowej, w ocenie składu orzekającego pozostaje bez znaczenia dla
oceny prawidłowości złożonego wadium. Gwarancja bankowa jest bezwarunkowym
zobowiązaniem banku, który na każdeżądanie zamawiającego, prawidłowo wskazanego w
treści gwarancji, do zapłaty kwoty z tytułu wadium zabezpieczającego ofertę. W przypadku
zmiany wspólników spółki cywilnej, zamawiający nie mógłby zawrzećumowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, co wypełniałoby jednąz przesłanek zatrzymania wadium
przez zamawiającego (art. 46 ust. 5 ustawy pzp). Nie ma przy tym znaczenia, po stronie
którego z członków konsorcjum okolicznośćta by wystąpiła, gdyżw odniesieniu do
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia stosuje sięodpowiednio
przepisy dotyczące wykonawcy (art. 23 ust. 3 ustawy pzp.). W ocenie Izby wątpliwość
wynikające z oznaczenia w treści gwarancji Partnera Konsorcjum zostały rozwiane na
podstawie przedłożonego na rozprawie zaświadczenia o numerze identyfikacyjnym REGON:
357229996, podanego w gwarancji przy oznaczeniu Partnera Konsorcjum. Potwierdza ono,że w Krajowym Rejestrze Urzędowym Podmiotów Gospodarki Narodowej wskazany numer
otrzymała
jednostka
organizacyjna
niemająca
osobowości
prawnej
o
nazwie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Kontener” s.c. Adam Gołygowski, Zbigniew Gołygowski,
Marek Kalicki. Zgodnie z art. 42 ust. 10 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce
publicznej (Dz. U. Nr 88, poz. 439, z późn. zm.), wpis do rejestru podmiotów następuje po
zakodowaniu cech podmiotu wymienionych w ustępie 3, według obowiązujących standardów
klasyfikacyjnych, z jednoczesnym nadaniem niepowtarzalnego numeru identyfikacyjnego.
Oznaczenie Partnera Konsorcjum znajduje zatem potwierdzenie w rejestrze urzędowym
podmiotów gospodarki narodowej, a tym samym nie znajduje potwierdzenia stanowisko
odwołującego, iżgwarancja nie dotyczy podmiotów, które złożyły wspólnąofertę.
W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, iżwykonawca nie był zobowiązany
do przedstawienia w ofercie zobowiązania podwykonawcy do udostępnienia niezbędnego
potencjału do wykonania zamówienia. Odwołujący w sposób wadliwy wywiódł z
oświadczenia wykonawcy o zamiarze wykonania części zamówienia z udziałem
podwykonawcy (str. 6 oferty), obowiązek przedstawienia pisemnego zobowiązania innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia, który wynika z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Powołany przepis art. 22 ustawy
pzp dotyczy kwestii zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, a więc oceny warunku
udziału w postępowaniu, gdzie ustawodawca przewidział możliwośćposiłkowania się
potencjałem innych podmiotów w celu zwiększenia dostępności do zamówienia
wykonawcom, którzy w chwili trwania postępowania nie dysponująodpowiednim potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ale wykażąsiętakim
potencjałem przy realizacji zamówienia. Oceny warunku dokonuje sięna podstawie
oświadczeńwykonawcy lub dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 200r . w sprawie dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).
Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3a i 5a rozporządzenia, wykonawcy składająstosowne
zobowiązanie innych podmiotów, jeżeli wżądanym przez zamawiającego wykazie
przedstawi narzędzia i urządzenia lub osoby, którymi będzie dysponował. Zamawiający w
siwz, w pkt VII ppkt 1.1 lit. a nie wymagał złożenia wykazu niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń, czy teżwykazu osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca. Tym samym wykonawcy nie byli zobowiązani składaćpisemnych
zobowiązańinnych podmiotów narzędzi i urządzeń, czy teżosób zdolnych do wykonania
zamówienia. Skoro zamawiający nieżądał złożenia dokumentów, o których mowa w
rozporządzeniu, to tym bardzie nie możnażądaćich uzupełnienia. Niezależnie od
powyższego,
Izba
wskazuje,
iż
odwołujący
w
sposób
nieprawidłowy
odnosi
podwykonawstwo do potencjału wykonawcy. Oparcie wykonania zamówienia publicznego na
zasobach osób podmiotów trzecich nie należy utożsamiaćz podwykonawstwem zamówienia
publicznego (stanowisko to jest zgodne ze stanowiskiem Urzędu ZamówieńPublicznych
przedstawionym publikacji poświęconej omówieniu zmian w przepisach ustawy pzp: „Prawo
zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.”, Warszawa 2008, str. 115).
Skład orzekający nie uznał równieżza zasadny zarzut dotyczący braku polisy
ubezpieczeniowej partnera konsorcjum wraz ze zgłoszonymżądaniem nakazania
zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia polisy OC. Zamawiającyżądał w pkt
VII ppkt 1.2 lit. c siwz przedłożenia polisy ubezpieczeniowej lub innego dokumentu
potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej zarówno
deliktowej jak i kontraktowej w zakresie prowadzonej działalności minimum na kwotę
1.000.000 zł (suma gwarancyjna). Dokumenty te miały służyćocenie spełnienia warunku
określonego w pkt VI.1 lit. c siwz, dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia.
W ofercie konsorcjum Naprzód złożyło polisęnr 904320034453 ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej potwierdzającej zawarcie umowy ubezpieczenia przez
SpółdzielnięInwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie na sumęubezpieczenia 6.000.000 zł. (str.
13, 14 i 15 oferty). Skład orzekający uznał, iżzałączona polisa potwierdza spełnienie
warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcęw zakresie znajdowania sięw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Skoro polisa ma służyć
ocenie sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nie potwierdzaćubezpieczenie przedmiotu
zamówienia, to sposób oceny spełnienia warunku należy dokonaćw odniesieniu do
wszystkich wykonawców w postępowaniu na tych samych zasadach. Przyjęcie stanowiska
odwołującego prowadziłoby do nałożenia na wykonawców ubiegających sięwspólnie o
uzyskanie zamówienia wyższych wymagań, co do ich sytuacji ekonomicznej i finansowej,
gdyżłączna wartośćsum gwarancyjnych musiałaby byćwielokrotnościąkwoty ustalonej
przez zamawiającego. Skoro zamawiający oczekiwał potwierdzenia ubezpieczenia na
wymaganąsumęgwarancyjną, to jej potwierdzenie przez jednego z konsorcjantów jest
wystarczające w odniesieniu do całego konsorcjum, którego potencjał należy sumować.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
