rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-07
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-07
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 527/09
KIO/UZP 527/09
KIO/UZP 533/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2009 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Stanisława Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Flisbud”
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski,
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25 (sygn. akt KIO/UZP 527/09)
B.
Wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Budowlane
IMBUD
Jerzy
i
Jarosław
Gajdosz
Sp.
J.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „De-Ma” Sp. z o.o., 33-100
Tarnów, ul. Okrężna 4 (sygn. akt KIO/UZP 533/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła
II, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska 57 protestów:
A. Stanisława Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Flisbud”
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski,
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25 z dnia 6 kwietnia 2009 r.
B.
Wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Budowlane
IMBUD
Jerzy
i
Jarosław
Gajdosz
Sp.
J.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „De-Ma” Sp. z o.o., 33-100
Tarnów, ul. Okrężna 4 4 z dnia 6 kwietnia 2009 r.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2009 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Stanisława Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Flisbud”
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski,
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25 (sygn. akt KIO/UZP 527/09)
B.
Wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Budowlane
IMBUD
Jerzy
i
Jarosław
Gajdosz
Sp.
J.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „De-Ma” Sp. z o.o., 33-100
Tarnów, ul. Okrężna 4 (sygn. akt KIO/UZP 533/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła
II, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska 57 protestów:
A. Stanisława Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Flisbud”
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski,
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25 z dnia 6 kwietnia 2009 r.
B.
Wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Budowlane
IMBUD
Jerzy
i
Jarosław
Gajdosz
Sp.
J.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „De-Ma” Sp. z o.o., 33-100
Tarnów, ul. Okrężna 4 4 z dnia 6 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. (A) Oddala odwołanie wniesione przez Stanisława Flisa, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław
Flis oraz (B) uwzględnia odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy
i Jarosław Gajdosz Sp. J. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe
„De-Ma” Sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Okrężna 4 i nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. Stanisława Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Flisbud”
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski,
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25 w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 527/09,
B. Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska
57 w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 533/09,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Stanisława Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław Flis, 23-
300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25,
B
koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp. J.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „De-Ma” Sp. z
o.o., 33-100 Tarnów, ul. Okrężna 4.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 334 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści
cztery złote czterdzieści groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w
tym:
A
kwoty 2 047 zł 40 gr (słownie: dwa tysiące czterdzieści siedem złotych
czterdzieści groszy) przez Stanisława Flisa, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-
Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów
Porytowego
Wzgórza
25
na
rzecz
Wojewódzkiego
Szpitala
Podkarpackiego im. Jana Pawła II, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska 57
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu,
B
kwoty 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła
II, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska 57 na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane
IMBUD Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp. J., Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Handlowo – Usługowe „De-Ma” Sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Okrężna 4
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Stanisława Flisa, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-
Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów
Porytowego Wzgórza 25,
B
kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i
Jarosław Gajdosz Sp. J., Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo –
Usługowe „De-Ma” Sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Okrężna 4.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 13.02.2009 r. Zamawiający - Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła
II w Krośnie, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska 57 ogłosił Biuletynie ZamówieńPublicznych
nr 37769-2009
postępowanie
na
wykonanie
zamówienia
publicznego
na
"Termomodernizacjębudynków Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawia II
w Krośnie", i w tym samym dniu zamieścił SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówieńpublicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 1 4 79 896,03 euro.
Pismem z dn. 27.03.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
KIO/UZP 527/09
W dniu 2.04.2009 r. Stanisław Flis, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis ul. Boh. Porytowego
Wzgórza 25 23-300 Janów Lubelski (dalej: Odwołujący I) powziął wiadomośćo wyniku
postępowania, a następnie w dniu 6.04.2009 r. – złożył protest, kwestionując zasadność
wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia własnej oferty. Protest Zamawiający
rozstrzygnął w dniu 17.04.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 22.04.2009 r.
(data nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując
jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
Stanisław Flis w odwołaniu podtrzymał z zarzutów podniesionych w proteście tylko te, które
dotyczyły odrzucenia jego oferty. Mianowicie zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów
art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 i ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2,5,6 i 8 Prawa
zamówieńpublicznych. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu pouczył Odwołującego,że
odwołanie przysługuje mu wyłącznie w zakresie zarzutów dotyczących decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał,że w piśmie z dnia 27.03.2009 r. Zamawiający podał,że oferta
Protestującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż
w kosztorysie szczegółowym podano tynk akrylowy baranek o granulacie 1,5 mm.,
a Zamawiający wymagał tynku o granulacie 2,5 mm.
Kwestia tynku była przedmiotem zapytania do treści SIWZ. W trakcie postępowania
wskazano bowiem (pytanie 12),że w zakresie dociepleniaścian wyprawąelewacyjną
akrylowąw kosztorysachślepych podano ziarno tynku 1,5mm, natomiast w Specyfikacji
Technicznej ST B07 przewidziano baranek gr. 2,5mm. Zamawiający tęrozbieżnośćwyjaśnił
w ten sposób,że ,,należy przewidziećtynk baranek o grubości 2,5mm.
W swojej ofercie Odwołujący – jak oświadcza - przez niedopatrzenie nie uwzględnił tej
zmiany w opisach kilku pozycji, które siędo tego odnosiły. Jednak zmianętąwkalkulował
w cenęswojej oferty. To jest przewidział w niej tynk baranek o grubości 2,5 mm.
Odwołujący zauważył,że to Zamawiający wprowadził zamieszanie w postępowaniu bowiem
zmienił grubośćtynku pozostawiając bez zmian rodzaj systemu "GREINPLAST, co
spowodowało automatycznie,że wykonawcy pozostawili ten opis w swoich kosztorysach.
KIO/UZP 533/09
W dniu 1.04.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowlane Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz Spółka Jawna oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "De-Ma" sp. z o.o. (dalej Konsorcjum,
Odwołujący II) powzięli wiadomośćo wyniku postępowania, a następnie w dniu 6.04.2009 r.
złożyli protest, kwestionując zasadnośćwyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia własnej
oferty. Protest Zamawiający rozstrzygnął w dniu 17.04.2009 r. poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 20.04.2009 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
Odwołujący podniósł w proteście następujące zarzuty, które później podtrzymał w odwołaniu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1-3 i art. 82 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
nieodrzucenie ofert niezgodnych z treściąSIWZ, z Prawem zamówieńpublicznych oraz
których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także niezasadne odrzucenie
oferty Odwołującego,
2. naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości co do treści złożonej przez nas oferty,
a ponadto w związku z odrzuceniem protestu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 183 ust. 1 pkt 3 w zw. Z art. 180 ust. 7 w zw. Z art. 179. ust 1 Prawa
zamówieńpublicznych.
Odwołujący wskazywał,że treśćjego oferty odpowiada treści specyfikacji Istotnych
warunków zamówienia. a jej złożenie nie stanowi zarzucanego nam czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z obowiązku
wskazujemy na fakt, IżZamawiający opisał rzekome naruszenie uczciwej konkurencji
wskazując podstawęformalnąoraz prawnądopiero w treści uzasadnienia odrzucenia
protestu.
Według Odwołującego, tynk akrylowy baranek o granulacie 2,5 mm jest w asortymencie
wielu firm w tym firmy Greinplast. Odwołujący podnosił również,że musiał wiedziećto sam
Zamawiający, z uwagi na "inwestorskieślepe kosztorysy budowlane" oraz dokumentację
projektową, sprawdzićto Zamawiający równieżmusiał przed udzieleniem odpowiedzi:
"Należy przewidziećtynk baranek o grubości 2,5mm", a zarazem nie wskazując na
koniecznośćzmiany opisu pozycji na przykład poprzez wykreślenie nazwy producenta.
Skoro Zamawiający sam wybrał taki tynk to należy przypuszczać,że posiadał wiedzęw tym
temacie. Nie można uszczegóławiaćwymogów udziału w postępowaniu przetargowym po
złożeniu ofert. Obowiązujątylko te wymogi, które zostały wskazane w SIWZ. Zamawiający
zezwolił na przyjęcie do wyceny dowolnego tynku akrylowego o strukturze baranka i gr. 2,5
mm. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zakazywał oferentom zastosowania do
wyceny materiałów posiadających określone normy zużycia, cenęi (jak twierdzi)
wchodzących na rynek. Przeciwnie, sam Zamawiający zakłada we wzorze umowy dobór na
etapie realizacji takich materiałów, które w granicy oferty cenowej, będąspełniały jego
oczekiwania oraz akceptuje zapisy zawarte w ofercie uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejsząjednoczesne użycie wybranych składników systemu dociepleńbudynków
proponowanych przez firmęGreinplast w połączeniu ze składnikami innego producenta jakim
jest firma Kabe. Odwołujący wskazał,że wymieszanie składowych opatentowanego
i atestowanego systemu dociepleńwywołuje skutek braku możliwości uzyskania
kiedykolwiek dokumentów dopuszczających wyrób do stosowania oraz przepadek gwarancji
producenta.
Ponadto Odwołujący podnosił,że Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości, co do treści
oferty, był zobowiązany do zwrócenia siędo Odowłującego z wnioskiem o wyjaśnienie jej
treści, w myśl art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.
(Dz. U. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. nr 171, poz. 1058)
Zamawiający protest odrzucił, niemniej jednak ustosunkował sięmerytorycznie
w rozstrzygnięciu protestu co do podniesionych w nim zarzutów.
Stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów podniesionych przez obu
Odwołujących było podobne:
Różnica grubości 1,5 oraz 2,5 jest w ocenie Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu bardzo istotna, a to z dwóch powodów.
Po pierwsze, różnica grubości tynku powoduje różnice w zużyciu na m2, według kosztorysu
Protestującego przewidziano zużycie materiału stosownie do grubości 1,5 (a Zamawiający
wymaga grubości 2,5) -zatem przewidziana ilośćmateriału nie byłaby wystarczająca do
wykonania robót, pociągałaby za sobąkoniecznośćpoprawiania wielu pozycji w kosztorysie,
do takiej zmiany Zamawiający nie jest uprawniony; wykonanie takiej poprawy
doprowadziłoby do powstania kolejnej, drugiej oferty Wykonawcy, co jest niedopuszczalne.
Po drugie, waOdwołujące Konsorcjum przewidziało w ofercie materiały firmy Greinplast, a
ona nie posiada w aktualnej ofercie tynku o grubości 2,5, tak więc poprawienie oferty (gdyby
nawet było dopuszczalne) spowodowałoby zaoferowanie przez Protestującego produktu
nieistniejącego aktualnie na rynku.
Zamawiający w SIWZ wymagał, aby na użyte materiały Wykonawca posiadał certyfikaty na
znak bezpieczeństwa, deklaracjęzgodności lub certyfikat zgodności z PolskąNormąlub
aprobatątechniczną. W posiadanej przez firmęGreinplast, aktualnej na dzieńdzisiejszy,
Aprobacie technicznej AT-1S-4449/2003 dotyczącej "zestawu wyrobów wykonywania
ociepleńścian zewnętrznych budynków systemem Greinplast Ali na str. 4/14 tablica Nr 1 nie
widnieje tynk akrylowy baranek o uziarnieniu 2,5 mm.
Zapewnienie,że produkt będzie istniał oraz posiadał aprobatętechnicznąw bliskim czasie
nie jest warunkiem wystarczającym w ocenie Zamawiającego do jego zastosowania
w robotach realizowanych w wyniku przetargu na podstawie prawa zamówieńpublicznych,
bowiem wyrób nieistniejący aktualnie na rynku nie jest dopuszczony do obrotu, nie może on
także spełniaćwymogów jakościowych i stosowania w budownictwie przewidzianych m.in.
w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. nr 92, poz. 881 ze
zrn.) jak np. deklaracji zgodności, aprobaty technicznej. Zamawiający powołał sięna
stanowisko wyrażone w dotychczasowej linii orzeczniczej Zespołu Arbitrów, zgodnie
z którym niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom
merytorycznym określonym w specyfikacji. (por. np. wyr. ZA z dnia 24 stycznia 2005 r.
UZP/ZO/O-82/05).
Ponadto, według stanowiska Zamawiającego, złożenie przez Wykonawcęw przedmiotowym
postępowaniu oferty, zawierającej produkt (towar) nieistniejący w chwili składnia ofert,
niedopuszczony do obrotu i nieposiadający de facto ustalonej ceny stanowiłoby czyn
nieuczciwej konkurencji stypizowany wart. 3 i 10 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba stwierdziła,że Zamawiający prawidłowo pouczył Stanisława Flisa, iżodwołanie
nie przysługuje mu w zakresie zarzutów podnoszonych wobec oferty innej, niżoferta
Odwołującego.
W dniu 24.10.2008 r. weszła wżycie ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2008r. Nr 171, poz.1058).
Zgodnie z art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, do protestów wnoszonych od dnia wejścia
wżycie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołańi skarg, stosuje się
przepisy działu VI Prawa zamówieńpublicznych, w brzmieniu nadanym niniejsząustawą.
Protest, w następstwie którego wniesiono rozpatrywane odwołanie, został złożony jużpo
wejściu wżycie nowelizacji.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych w postępowaniu o wartości
mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa
zamówieńpublicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Częśćzarzutów obu protestów dotyczyła zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy
(bądźwykluczenia innego wykonawcy).
Prawo zamówieńpublicznych wyraźnie w dziale VI odróżnia czynności od zaniechań
mogących byćpodstawąprotestu – zgodnie z art. 180 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
protest można wnieśćdo Zamawiającego ,,wobec czynności podjętych przez zamawiającego
w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której
jest obowiązany na podstawie ustawy”.
Zgodnie z w art. 187 ust. 4 w pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych, w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie odrzuca się, jeżeli dotyczy innych czynności, niżwymienione w art.
184 ust. 1a.
Wartośćzamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, oszacowano poniżej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień
publicznych, tj. rozporządzenia z dn. 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień
oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
(Dz. U. z dnia 27 grudnia 2007 r.).
Linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej jest w odniesieniu do kwestii ograniczonej
możliwości wnoszenia odwołańponiżej progów unijnych jednolita, przywołaćtu można
orzeczenia KIO/UZP 1515/09 z 13.01.2009 r. Stanowisko wyrażone tamże zostało
potwierdzone przez Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze, wyrok z dn. 24.03.2009 r. sygn. akt
V Ga 13/09. Sąd poza argumentami przestawionymi wyżej, powołał sięna uzasadnienie
ustawy nowelizującej z dn. 4.09.2008 r. i wskazał,że celem ustawodawcy było umożliwienie
wykonawcom starającym sięo udzielenie zamówienia o wartości poniżej tzw. progów
unijnych obrony własnych interesów, rozumianych w sposóbścisły – odrzucenia własnej
oferty wykonawcy bądźwykluczenia go z postępowania, a równocześnie wprowadzenie
ochrony prawnej dla Zamawiających w przypadku zamówieńna roboty budowlane do progu
5 150 000 euro, polegającej na wyeliminowaniu możliwości wnoszeniaśrodków przez
wykonawców, jeżeli czynnośćZamawiającego nie godzi bezpośrednio w ich interes prawny.
Wobec powyższego skład orzekający nie rozpatrywał zarzutów w odwołaniu sygn. akt
KIO/UZP 533/09 odnoszących siędo oferty innej, niżoferta złożona przez Odwołującego.
W ocenie Izby nie można odwołania częściowo odrzucić– do poszczególnych zarzutów nie
stosuje siębowiem odpowiednio art. 187 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych. Zarzutów tych
jednak w ocenie Izby w związku z art. 187 ust. 4 pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych nie
można równieżrozstrzygnąć– skoro odwołanie w tym zakresie nie przysługuje. Skład
orzekający Izby pozostawił więc bez rozpoznania zarzuty podnoszone w odwołaniu KIO/UZP
533/09 odnoszące siędo oferty innej, niżoferta Odwołującego.
Izba równieżnie odnosiła sięmerytorycznie do zarzutu podniesionego w odwołaniu
KIO/UZP 533/09 dotyczącego naruszenia art. 183 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 180 ust. 7 w zw.
z art. 179 ust 1 Prawa zamówieńpublicznych, ,,poprzez uznanie,że sformułowaneżądania
w proteście nie dająKonsorcjum podstaw do wnoszenia o ponowne przeprowadzenie
czynności związanych z badaniem i ocenąofert, gdyżnie ma ono w tym interesu prawnego,
a tym samym nie ma także Interesu prawnego wżądaniu odrzucenia ofert innych
wykonawców.”. Zgodnie z art. 191 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, Izba nie może
rozpatrywaćzarzutów, które nie zostały podniesione w proteście. Izba bada treść
rozstrzygnięcia niejako z urzędu (rozstrzygnięcie protestu stanowi częśćdokumentacji
postępowania odwoławczego); rzeczywiście Zamawiający błędnie w ocenie składu
orzekającego protest odrzucił, stwierdzając,że jest wadliwy w zakresie zgłoszonychżądań,
a takie ich sformułowanie, jak w proteście, według Zamawiającego nie wykazuje istnienia
interesu prawnego po stronie Odwołującego. Izba wskazuje,że zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych istotąśrodków ochrony prawnej jest wskazanie ,,naruszeń
przez Zamawiającego przepisów ustawy”, a więc podnoszone w nich zarzuty wskazujące na
nieprawidłowości w zastosowaniu przez Zamawiającego konkretnych przepisów, a w tym
zakresie protest był sformułowany wystarczająco jasno. Zatem Izba ocenia podniesione
zarzuty, a nie zgłoszoneżądania, które, jak sam Zamawiający napisał powołując sięna
piśmiennictwo, to ,,oczekiwania protestującego co do sposobu załatwienia protestu”
(Komentarz do art. 180 Prawa zamówieńpublicznych [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.). Zatem
w dalszej części skład orzekający Izby ustosunkowywał siędo zarzutów podniesionych
w protestach, a nie dożądań.
Nie stwierdzono przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i oświadczeniami Stron, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie w sprawie sygn. akt KIO/UZP
527/09 podlega oddaleniu, odwołanie w sprawie sygn. akt KIO/UZP 533/09 zasługuje na
uwzględnienie.
Izba z urzędu bada, czy Odwołujący mająinteres prawny we wnoszeniuśrodków ochrony
prawnej – i tak, skład orzekający uznał,że interes ten mająobaj Odwołujący. Ranking
cenowy, zgodnie z oświadczeniami Stron do protokołu, na tym etapie postępowania
przedstawia sięnastępująco:
1. oferta Stanisława Flisa,
2. oferta uznana za najkorzystniejszą,
3. oferta Konsorcjum IMBUD.
Skoro Odwołujący Stanisław Flis jest pierwszy w rankingu cenowym, jego interes prawny
w podnoszeniu zarzutów w zakresie nieprawidłowości odrzucenia własnej oferty jest
oczywisty. Skład orzekający Izby uznał również,że Odwołujące Konsorcjum ma interes
prawny w uzyskaniu zamówienia, ponieważw konsekwencji uwzględnienia odwołania, jego
oferta zostanie dopuszczona do oceny punktowej – w której będzie co prawda drugi, jednak
przybliża go to do możliwości uzyskania zamówienia – w sytuacji, gdyby np. wykonawca,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, uchylił sięod podpisania umowy. Tak
więc skład orzekający Izby zgadza sięz powszechnie przyjętym poglądem, wynikającym
równieżz dotychczasowego orzecznictwa,że interes prawny wykonawców rozpatruje się
w szerokim znaczeniu.
Rozstrzygnięcie obu odwołańsprowadzało siędo odpowiedzi na pytanie, czy treśćofert
złożonych prez Odwołujących jest zgodna z treściąSIWZ. Jeżeli odpowiedz na to pytanie
byłaby twierdząca, należałoby uwzględnićoba odwołania, bowiem to niezgodnośćtreści ofert
bz treściąSIWZ była przyczynąodrzucenia ofert obu Odwołujących (i sześciu innych ofert
złożonych w tym postępowaniu), zgodnie z pismem Zamawiającego z dn. 27.03.2009 r.,
zawierającego informacjęo wyniku postępowania: oferty Odwołujących zostały odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych. Zamiwjaący wskazał równieżna
art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych – złożenie ofert wg Zamawiającego
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem w kosztorysach załączonych do ofert
podano tynk niedostępny na rynku.
Izba ustaliła co następuje:
1. W kosztorysie załączonym do SIWZ Zamawiający określił rodzaj tynku następująco ,,tynk
akrylowy baranek gr. 1,5m”. Zamawiający nie wskazał przy tym konkretnej nazwy
producenta tynku, jednak z kontekstu wynikało (co nie było sporne),że Zamawiający
pierwotnie oczekiwał tynku Greinplast, jako elementu systemu elewacyjnego.
2. W następstwie udzielonych wyjaśnień, Zamawiający zmienił grubośćtynku z 1,5 mm na
2,5 mm i dopuścił zastosowanie systemu innego producenta (wyjaśnienia I, II i III
odpowiednio nr 12, 16,11 oraz wyjaśnienia II nr 23).
Obaj Odwołujący argumentowali,że z uwagi na koniecznośćzłożenia oferty zgodnej
z przedmiarem zgodnie z instrukcjami Zamawiającego zawartymi w SIWZ (przykładowo
Odwołujące Konsorcjum podało na rozprawie pkt. 13.4 SIWZ), nie czuli sięuprawnieni do
dokonywania zmian w opisach pozycji przedmiarowych, jednak obaj twierdzili,że uwzględnili
wszystkie wyjaśnienia Zamawiającego do SIWZ.
Sprawa sygn. akt. KIO/UZP 527/09
Izba ustaliła,że Odwołujący I na stronach 4, 24 i 49 w pozycjach dotyczących zastosowania
tynku akrylowego zastosował opis zgodny z pierwotnym kosztorysemślepym, ale niezgodny
z późniejszymi wyjaśnieniami Zamawiającego. Odwołujący Stanisław Flis wprost wskazał
tamże ,,tynk akrylowy baranek gr. 1,5mm”, z normązużycia 3,1 kg/m3 (identycznie we
wszystkich pozycjach). Strony postępowania na rozprawie były zgodne,że norma zużycia
3,1 odnosi siędo tynku grubości 1,5 mm, a norma dla tynku grubszego powinna być
odpowiednio wyższa.
Jeżeli przemnożyćilości obmiarowe – przykładowo dla pozycji 2 na stronie 4 kosztorysu w
ofercie Stanisława Flisa użyto zgodnie z obmiarem 2 138,70 m2 przez normę3,1 kg/m3 daje
to iloczyn 6629,97, czyli zgodnie z wielkościąnakładów w ofercie dla tej pozycji. Odwołujący
na rozparawie argumentował,że opis pozycji pozostawił taki sam, jak w kosztorysieślepym,
ale przyjął innąnormęzużycia (3,6), jednak taka podana przez Odwołującego norma
zużycia, rzekomo zastosowana, nie wynika zżadnego miejsca w ofercie (gdyby ją
rzeczywiście zastosował, podany wyżej iloczyn musiałby byćinny).
Ze względu na powyższe okoliczności skład orzekający Izby uznał,że Odowłujący
zaoferował w ofercie tynk akrylowy grubości 1,5 mm, tj. niezgodnie z późniejszymi, niż
pierwotny kosztorysślepy, wyjaśnieniami Zamawiającego. Wobec takiej konkluzji zarzuty
podnoszone w odwołaniu (naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4,
art. 87 ust. 1 i ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2,5,6 i 8 Prawa zamówieńpublicznych) są
nieuzasadnione, a odwołanie podlega oddaleniu.
Sprawa sygn. akt. KIO/UZP 533/09
Izba ustaliła,że Odwołujące Konsorcjum dopisało w opisach pozycji dotyczących tynku
akrylowego następujący tekst: ,,tynk akrylowy baranek, grubość2,5 mm” (przykładowo:
pozycje 1 i 2 na stronie 119 kosztorysu Odwołującego Konsorcjum). Ponadto na pierwszej
stronie kosztorysów elewacyjnych (w których kalkulowano m.in. cenętynku) Odwołujący
zawarł uwagę: ,,opis do kalkulacji przyjęto tynk akrylowy, baranek, grubości 2,5 mm (…)”.
Wżadnym miejscu Odwołujący nie wskazała na nazwęproducenta tynku. Wślad za takimi
informacjami w kalkulacji przyjęto normęzużycia 3,6 kg/m3 (tj. dla tynku o grubości większej,
niż1,5 mm).
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności, skład orzekający uznał,że Odwołujące
Konsorcjum uwzględniło w swojej ofercie wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego do
SIWZ, dotyczące zwiększenia grubości tynku.Świadcząo tym wszystkie wskazane wyżej
elementy w kosztorysie Odwołującego konsorcjum (norma zużycia, dodatkowy opis
w poszczególnych pozycjach, uwaga u góry pierwszej strony kosztorysów elewacyjnych).
Zatem treśćoferty Odwołującego Konsorcjum była zgodna z treściąSIWZ, zatem
potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Skład orzekający następnie musiał odpowiedziećna pytanie, czy w ofercie składanej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można zaoferowaćprodukt
niedostępny jeszcze w powszechnym obrocie, na który trwa proces certyfikacji (ta
okolicznośćnie była między Stronami sporna, Strony jedynie nie były zgodne co do
planowanego terminu wprowadzenia produktu do obrotu) – zamawiający twierdził, ze takie
działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (który zresztązarzucił 8 wykonawcom,
zgodnie z informacjąo wyniku postępowania z dn. 27.03.2009 r.).
W ocenie składu orzekającego, w przedmiotowej prawie zaoferowanie tynku Greinplast
grubości 2,5 mm, będącego jużw katalogach producenta, a nie wprowadzonego jeszcze do
obrotu, nie było czynem nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze, do zaoferowania właśnie
takiego tynku (tego producenta, o określonej grubości) przyczynił sięewidentnie sam
Zamawiający, zmieniając w odpowiedziach grubośćtynku z 1,5 na 2,5 mm, tynku, który był
częściąsystemu elewacyjnego firmy Greinplast. Zamawiający jednoznacznie nie twierdził,że
dopuszczał wykonanie elewacji przy pomocy materiałów różnych producentów (z odpowiedzi
na pytanie nr 23 w wyjaśnieniach II wynika jedynie,że dopuszczał zmianęcałego systemu
na system innego, niżGreiplast, producenta), jednak nie było to przyczynąodrzucenia oferty
Odwołującego – Zamawiający argumentował jedynie, ze Odwołujący nie mógł w dniu
otwarcia ofert zaoferowaćtynku Greinplast, ponieważnie występował on wtedy w obrocie,
równieżnie zaoferował tynku innego producenta – bo nie wskazał innej nazwy.
Jednak w ocenie Izby Odwołujący jednoznacznie z ofercie zaoferował tynk o grubości
wymaganej przez Zamawiającego. Nie może ulegaćwątpliwości,że taki właśnie tynk jest
zgodny z oczekiwaniami Zmawiającego, i jest wyraźnie wymieniony w ofercie odwołującego.
Nazwa producenta ma drugorzędne znaczenie –w dniu montażu elewacji może jużbyć
dostępny jużtynk Greinplast, ale Odwołujący, zgodnie ze swojąofertą, może również
zaoferowaćtynk wymaganej grubości dowolnego producenta; jedyny wymóg to taki, by był
on zgodny z całym systemem elewacji, i obowiązek zapewnienia takiej zgodności ciąży na
Odwołującym. Jak zresztąwskazywał sam Odwołujący w odwołaniu, pożądane jest, aby
całośćsystemu elewacji była wykonana za pomocąmateriałów jednego producenta.
Wobec powyższego skład orzekający uznał,że sformułowanie treści oferty w taki sposób, jak
zrobił to Odwołujący, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, i uwzględnił zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych. W konsekwencji uwzględniania
powyższych zarzutów Izba równieżuwzględniła zarzut naruszenia art. 7 Prawa zamówień
publicznych.
Izba natomiast oddaliła zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 i art. 87 ust. 1 i 2 Prawa
zamówieńpublicznych, nie znajdując podstaw zastosowania postępowańwyjaśniających
przewidzianych w tych przepisach.
Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie sygn. akt KIO/UZP 533/09, stwierdzając,że
rozstrzygnięcie to może miećistotny wpływ na wynik postępowania – w rezultacie
powtórzenia oceny ofert, oferta Odwołującego Konsorcjum może znaleźćsięna drugim
miejscu w rankingu cenowym, a więc na bardzo wysokiej pozycji; zresztąjużkonieczność
unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego ma w ocenie składu orzekającego
wpływ na wynik postępowania.
Na podstawie § 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z dnia 12 października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 527/09 i KIO/UZP
533/09 wydano wyrok łączny.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
W zakresie kosztów postępowania Zamawiający złożył dwa rachunki na kwotę4 094,80 zł
osobno do każdego z postępowańodwoławczych, obejmujące koszty zastępstwa oraz
koszty dojazdu. Izba uznała za uzasadnione koszty dla obu postępowańodwoławczych
w wysokości łącznej 4 094,80 zł – zarzuty obu odwołańbyły zbliżone, a Zamawiający, wobec
połączenia obu postępowańdo łącznego rozpoznania, nie musiał dokonywaćosobnych
czynności dla każdej ze spraw, ani dwukrotnie dojeżdżaćna rozprawę.
Zatem Izba pod uwagęwzięła – dla obu postępowańodwoławczych koszty zastępstwa
Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), bowiem
jest to maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886) oraz koszty dojazdu, zgodnie z przedstawiony
rachunkiem, zaliczając połowępowyższych kosztów do każdej sprawy (tj. kwotę2047,40 zł)
i konsekwentnie, przyznając je Zamawiającemu w sprawie KIO/UZP 527/09 zgodnie z jej
wynikiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. (A) Oddala odwołanie wniesione przez Stanisława Flisa, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław
Flis oraz (B) uwzględnia odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy
i Jarosław Gajdosz Sp. J. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe
„De-Ma” Sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Okrężna 4 i nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. Stanisława Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Flisbud”
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski,
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25 w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 527/09,
B. Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska
57 w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 533/09,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Stanisława Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław Flis, 23-
300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25,
B
koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp. J.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „De-Ma” Sp. z
o.o., 33-100 Tarnów, ul. Okrężna 4.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 334 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści
cztery złote czterdzieści groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w
tym:
A
kwoty 2 047 zł 40 gr (słownie: dwa tysiące czterdzieści siedem złotych
czterdzieści groszy) przez Stanisława Flisa, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-
Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów
Porytowego
Wzgórza
25
na
rzecz
Wojewódzkiego
Szpitala
Podkarpackiego im. Jana Pawła II, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska 57
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu,
B
kwoty 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła
II, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska 57 na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane
IMBUD Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp. J., Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Handlowo – Usługowe „De-Ma” Sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Okrężna 4
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Stanisława Flisa, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-
Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów
Porytowego Wzgórza 25,
B
kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i
Jarosław Gajdosz Sp. J., Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo –
Usługowe „De-Ma” Sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Okrężna 4.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 13.02.2009 r. Zamawiający - Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła
II w Krośnie, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska 57 ogłosił Biuletynie ZamówieńPublicznych
nr 37769-2009
postępowanie
na
wykonanie
zamówienia
publicznego
na
"Termomodernizacjębudynków Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawia II
w Krośnie", i w tym samym dniu zamieścił SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówieńpublicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 1 4 79 896,03 euro.
Pismem z dn. 27.03.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
KIO/UZP 527/09
W dniu 2.04.2009 r. Stanisław Flis, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis ul. Boh. Porytowego
Wzgórza 25 23-300 Janów Lubelski (dalej: Odwołujący I) powziął wiadomośćo wyniku
postępowania, a następnie w dniu 6.04.2009 r. – złożył protest, kwestionując zasadność
wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia własnej oferty. Protest Zamawiający
rozstrzygnął w dniu 17.04.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 22.04.2009 r.
(data nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując
jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
Stanisław Flis w odwołaniu podtrzymał z zarzutów podniesionych w proteście tylko te, które
dotyczyły odrzucenia jego oferty. Mianowicie zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów
art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 i ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2,5,6 i 8 Prawa
zamówieńpublicznych. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu pouczył Odwołującego,że
odwołanie przysługuje mu wyłącznie w zakresie zarzutów dotyczących decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał,że w piśmie z dnia 27.03.2009 r. Zamawiający podał,że oferta
Protestującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż
w kosztorysie szczegółowym podano tynk akrylowy baranek o granulacie 1,5 mm.,
a Zamawiający wymagał tynku o granulacie 2,5 mm.
Kwestia tynku była przedmiotem zapytania do treści SIWZ. W trakcie postępowania
wskazano bowiem (pytanie 12),że w zakresie dociepleniaścian wyprawąelewacyjną
akrylowąw kosztorysachślepych podano ziarno tynku 1,5mm, natomiast w Specyfikacji
Technicznej ST B07 przewidziano baranek gr. 2,5mm. Zamawiający tęrozbieżnośćwyjaśnił
w ten sposób,że ,,należy przewidziećtynk baranek o grubości 2,5mm.
W swojej ofercie Odwołujący – jak oświadcza - przez niedopatrzenie nie uwzględnił tej
zmiany w opisach kilku pozycji, które siędo tego odnosiły. Jednak zmianętąwkalkulował
w cenęswojej oferty. To jest przewidział w niej tynk baranek o grubości 2,5 mm.
Odwołujący zauważył,że to Zamawiający wprowadził zamieszanie w postępowaniu bowiem
zmienił grubośćtynku pozostawiając bez zmian rodzaj systemu "GREINPLAST, co
spowodowało automatycznie,że wykonawcy pozostawili ten opis w swoich kosztorysach.
KIO/UZP 533/09
W dniu 1.04.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowlane Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz Spółka Jawna oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "De-Ma" sp. z o.o. (dalej Konsorcjum,
Odwołujący II) powzięli wiadomośćo wyniku postępowania, a następnie w dniu 6.04.2009 r.
złożyli protest, kwestionując zasadnośćwyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia własnej
oferty. Protest Zamawiający rozstrzygnął w dniu 17.04.2009 r. poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 20.04.2009 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
Odwołujący podniósł w proteście następujące zarzuty, które później podtrzymał w odwołaniu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1-3 i art. 82 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
nieodrzucenie ofert niezgodnych z treściąSIWZ, z Prawem zamówieńpublicznych oraz
których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także niezasadne odrzucenie
oferty Odwołującego,
2. naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości co do treści złożonej przez nas oferty,
a ponadto w związku z odrzuceniem protestu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 183 ust. 1 pkt 3 w zw. Z art. 180 ust. 7 w zw. Z art. 179. ust 1 Prawa
zamówieńpublicznych.
Odwołujący wskazywał,że treśćjego oferty odpowiada treści specyfikacji Istotnych
warunków zamówienia. a jej złożenie nie stanowi zarzucanego nam czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z obowiązku
wskazujemy na fakt, IżZamawiający opisał rzekome naruszenie uczciwej konkurencji
wskazując podstawęformalnąoraz prawnądopiero w treści uzasadnienia odrzucenia
protestu.
Według Odwołującego, tynk akrylowy baranek o granulacie 2,5 mm jest w asortymencie
wielu firm w tym firmy Greinplast. Odwołujący podnosił również,że musiał wiedziećto sam
Zamawiający, z uwagi na "inwestorskieślepe kosztorysy budowlane" oraz dokumentację
projektową, sprawdzićto Zamawiający równieżmusiał przed udzieleniem odpowiedzi:
"Należy przewidziećtynk baranek o grubości 2,5mm", a zarazem nie wskazując na
koniecznośćzmiany opisu pozycji na przykład poprzez wykreślenie nazwy producenta.
Skoro Zamawiający sam wybrał taki tynk to należy przypuszczać,że posiadał wiedzęw tym
temacie. Nie można uszczegóławiaćwymogów udziału w postępowaniu przetargowym po
złożeniu ofert. Obowiązujątylko te wymogi, które zostały wskazane w SIWZ. Zamawiający
zezwolił na przyjęcie do wyceny dowolnego tynku akrylowego o strukturze baranka i gr. 2,5
mm. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zakazywał oferentom zastosowania do
wyceny materiałów posiadających określone normy zużycia, cenęi (jak twierdzi)
wchodzących na rynek. Przeciwnie, sam Zamawiający zakłada we wzorze umowy dobór na
etapie realizacji takich materiałów, które w granicy oferty cenowej, będąspełniały jego
oczekiwania oraz akceptuje zapisy zawarte w ofercie uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejsząjednoczesne użycie wybranych składników systemu dociepleńbudynków
proponowanych przez firmęGreinplast w połączeniu ze składnikami innego producenta jakim
jest firma Kabe. Odwołujący wskazał,że wymieszanie składowych opatentowanego
i atestowanego systemu dociepleńwywołuje skutek braku możliwości uzyskania
kiedykolwiek dokumentów dopuszczających wyrób do stosowania oraz przepadek gwarancji
producenta.
Ponadto Odwołujący podnosił,że Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości, co do treści
oferty, był zobowiązany do zwrócenia siędo Odowłującego z wnioskiem o wyjaśnienie jej
treści, w myśl art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.
(Dz. U. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. nr 171, poz. 1058)
Zamawiający protest odrzucił, niemniej jednak ustosunkował sięmerytorycznie
w rozstrzygnięciu protestu co do podniesionych w nim zarzutów.
Stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów podniesionych przez obu
Odwołujących było podobne:
Różnica grubości 1,5 oraz 2,5 jest w ocenie Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu bardzo istotna, a to z dwóch powodów.
Po pierwsze, różnica grubości tynku powoduje różnice w zużyciu na m2, według kosztorysu
Protestującego przewidziano zużycie materiału stosownie do grubości 1,5 (a Zamawiający
wymaga grubości 2,5) -zatem przewidziana ilośćmateriału nie byłaby wystarczająca do
wykonania robót, pociągałaby za sobąkoniecznośćpoprawiania wielu pozycji w kosztorysie,
do takiej zmiany Zamawiający nie jest uprawniony; wykonanie takiej poprawy
doprowadziłoby do powstania kolejnej, drugiej oferty Wykonawcy, co jest niedopuszczalne.
Po drugie, waOdwołujące Konsorcjum przewidziało w ofercie materiały firmy Greinplast, a
ona nie posiada w aktualnej ofercie tynku o grubości 2,5, tak więc poprawienie oferty (gdyby
nawet było dopuszczalne) spowodowałoby zaoferowanie przez Protestującego produktu
nieistniejącego aktualnie na rynku.
Zamawiający w SIWZ wymagał, aby na użyte materiały Wykonawca posiadał certyfikaty na
znak bezpieczeństwa, deklaracjęzgodności lub certyfikat zgodności z PolskąNormąlub
aprobatątechniczną. W posiadanej przez firmęGreinplast, aktualnej na dzieńdzisiejszy,
Aprobacie technicznej AT-1S-4449/2003 dotyczącej "zestawu wyrobów wykonywania
ociepleńścian zewnętrznych budynków systemem Greinplast Ali na str. 4/14 tablica Nr 1 nie
widnieje tynk akrylowy baranek o uziarnieniu 2,5 mm.
Zapewnienie,że produkt będzie istniał oraz posiadał aprobatętechnicznąw bliskim czasie
nie jest warunkiem wystarczającym w ocenie Zamawiającego do jego zastosowania
w robotach realizowanych w wyniku przetargu na podstawie prawa zamówieńpublicznych,
bowiem wyrób nieistniejący aktualnie na rynku nie jest dopuszczony do obrotu, nie może on
także spełniaćwymogów jakościowych i stosowania w budownictwie przewidzianych m.in.
w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. nr 92, poz. 881 ze
zrn.) jak np. deklaracji zgodności, aprobaty technicznej. Zamawiający powołał sięna
stanowisko wyrażone w dotychczasowej linii orzeczniczej Zespołu Arbitrów, zgodnie
z którym niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom
merytorycznym określonym w specyfikacji. (por. np. wyr. ZA z dnia 24 stycznia 2005 r.
UZP/ZO/O-82/05).
Ponadto, według stanowiska Zamawiającego, złożenie przez Wykonawcęw przedmiotowym
postępowaniu oferty, zawierającej produkt (towar) nieistniejący w chwili składnia ofert,
niedopuszczony do obrotu i nieposiadający de facto ustalonej ceny stanowiłoby czyn
nieuczciwej konkurencji stypizowany wart. 3 i 10 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówieńpublicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba stwierdziła,że Zamawiający prawidłowo pouczył Stanisława Flisa, iżodwołanie
nie przysługuje mu w zakresie zarzutów podnoszonych wobec oferty innej, niżoferta
Odwołującego.
W dniu 24.10.2008 r. weszła wżycie ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2008r. Nr 171, poz.1058).
Zgodnie z art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, do protestów wnoszonych od dnia wejścia
wżycie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołańi skarg, stosuje się
przepisy działu VI Prawa zamówieńpublicznych, w brzmieniu nadanym niniejsząustawą.
Protest, w następstwie którego wniesiono rozpatrywane odwołanie, został złożony jużpo
wejściu wżycie nowelizacji.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych w postępowaniu o wartości
mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa
zamówieńpublicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Częśćzarzutów obu protestów dotyczyła zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy
(bądźwykluczenia innego wykonawcy).
Prawo zamówieńpublicznych wyraźnie w dziale VI odróżnia czynności od zaniechań
mogących byćpodstawąprotestu – zgodnie z art. 180 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
protest można wnieśćdo Zamawiającego ,,wobec czynności podjętych przez zamawiającego
w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której
jest obowiązany na podstawie ustawy”.
Zgodnie z w art. 187 ust. 4 w pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych, w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie odrzuca się, jeżeli dotyczy innych czynności, niżwymienione w art.
184 ust. 1a.
Wartośćzamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, oszacowano poniżej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień
publicznych, tj. rozporządzenia z dn. 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień
oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
(Dz. U. z dnia 27 grudnia 2007 r.).
Linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej jest w odniesieniu do kwestii ograniczonej
możliwości wnoszenia odwołańponiżej progów unijnych jednolita, przywołaćtu można
orzeczenia KIO/UZP 1515/09 z 13.01.2009 r. Stanowisko wyrażone tamże zostało
potwierdzone przez Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze, wyrok z dn. 24.03.2009 r. sygn. akt
V Ga 13/09. Sąd poza argumentami przestawionymi wyżej, powołał sięna uzasadnienie
ustawy nowelizującej z dn. 4.09.2008 r. i wskazał,że celem ustawodawcy było umożliwienie
wykonawcom starającym sięo udzielenie zamówienia o wartości poniżej tzw. progów
unijnych obrony własnych interesów, rozumianych w sposóbścisły – odrzucenia własnej
oferty wykonawcy bądźwykluczenia go z postępowania, a równocześnie wprowadzenie
ochrony prawnej dla Zamawiających w przypadku zamówieńna roboty budowlane do progu
5 150 000 euro, polegającej na wyeliminowaniu możliwości wnoszeniaśrodków przez
wykonawców, jeżeli czynnośćZamawiającego nie godzi bezpośrednio w ich interes prawny.
Wobec powyższego skład orzekający nie rozpatrywał zarzutów w odwołaniu sygn. akt
KIO/UZP 533/09 odnoszących siędo oferty innej, niżoferta złożona przez Odwołującego.
W ocenie Izby nie można odwołania częściowo odrzucić– do poszczególnych zarzutów nie
stosuje siębowiem odpowiednio art. 187 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych. Zarzutów tych
jednak w ocenie Izby w związku z art. 187 ust. 4 pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych nie
można równieżrozstrzygnąć– skoro odwołanie w tym zakresie nie przysługuje. Skład
orzekający Izby pozostawił więc bez rozpoznania zarzuty podnoszone w odwołaniu KIO/UZP
533/09 odnoszące siędo oferty innej, niżoferta Odwołującego.
Izba równieżnie odnosiła sięmerytorycznie do zarzutu podniesionego w odwołaniu
KIO/UZP 533/09 dotyczącego naruszenia art. 183 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 180 ust. 7 w zw.
z art. 179 ust 1 Prawa zamówieńpublicznych, ,,poprzez uznanie,że sformułowaneżądania
w proteście nie dająKonsorcjum podstaw do wnoszenia o ponowne przeprowadzenie
czynności związanych z badaniem i ocenąofert, gdyżnie ma ono w tym interesu prawnego,
a tym samym nie ma także Interesu prawnego wżądaniu odrzucenia ofert innych
wykonawców.”. Zgodnie z art. 191 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych, Izba nie może
rozpatrywaćzarzutów, które nie zostały podniesione w proteście. Izba bada treść
rozstrzygnięcia niejako z urzędu (rozstrzygnięcie protestu stanowi częśćdokumentacji
postępowania odwoławczego); rzeczywiście Zamawiający błędnie w ocenie składu
orzekającego protest odrzucił, stwierdzając,że jest wadliwy w zakresie zgłoszonychżądań,
a takie ich sformułowanie, jak w proteście, według Zamawiającego nie wykazuje istnienia
interesu prawnego po stronie Odwołującego. Izba wskazuje,że zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych istotąśrodków ochrony prawnej jest wskazanie ,,naruszeń
przez Zamawiającego przepisów ustawy”, a więc podnoszone w nich zarzuty wskazujące na
nieprawidłowości w zastosowaniu przez Zamawiającego konkretnych przepisów, a w tym
zakresie protest był sformułowany wystarczająco jasno. Zatem Izba ocenia podniesione
zarzuty, a nie zgłoszoneżądania, które, jak sam Zamawiający napisał powołując sięna
piśmiennictwo, to ,,oczekiwania protestującego co do sposobu załatwienia protestu”
(Komentarz do art. 180 Prawa zamówieńpublicznych [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.). Zatem
w dalszej części skład orzekający Izby ustosunkowywał siędo zarzutów podniesionych
w protestach, a nie dożądań.
Nie stwierdzono przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i oświadczeniami Stron, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie w sprawie sygn. akt KIO/UZP
527/09 podlega oddaleniu, odwołanie w sprawie sygn. akt KIO/UZP 533/09 zasługuje na
uwzględnienie.
Izba z urzędu bada, czy Odwołujący mająinteres prawny we wnoszeniuśrodków ochrony
prawnej – i tak, skład orzekający uznał,że interes ten mająobaj Odwołujący. Ranking
cenowy, zgodnie z oświadczeniami Stron do protokołu, na tym etapie postępowania
przedstawia sięnastępująco:
1. oferta Stanisława Flisa,
2. oferta uznana za najkorzystniejszą,
3. oferta Konsorcjum IMBUD.
Skoro Odwołujący Stanisław Flis jest pierwszy w rankingu cenowym, jego interes prawny
w podnoszeniu zarzutów w zakresie nieprawidłowości odrzucenia własnej oferty jest
oczywisty. Skład orzekający Izby uznał również,że Odwołujące Konsorcjum ma interes
prawny w uzyskaniu zamówienia, ponieważw konsekwencji uwzględnienia odwołania, jego
oferta zostanie dopuszczona do oceny punktowej – w której będzie co prawda drugi, jednak
przybliża go to do możliwości uzyskania zamówienia – w sytuacji, gdyby np. wykonawca,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, uchylił sięod podpisania umowy. Tak
więc skład orzekający Izby zgadza sięz powszechnie przyjętym poglądem, wynikającym
równieżz dotychczasowego orzecznictwa,że interes prawny wykonawców rozpatruje się
w szerokim znaczeniu.
Rozstrzygnięcie obu odwołańsprowadzało siędo odpowiedzi na pytanie, czy treśćofert
złożonych prez Odwołujących jest zgodna z treściąSIWZ. Jeżeli odpowiedz na to pytanie
byłaby twierdząca, należałoby uwzględnićoba odwołania, bowiem to niezgodnośćtreści ofert
bz treściąSIWZ była przyczynąodrzucenia ofert obu Odwołujących (i sześciu innych ofert
złożonych w tym postępowaniu), zgodnie z pismem Zamawiającego z dn. 27.03.2009 r.,
zawierającego informacjęo wyniku postępowania: oferty Odwołujących zostały odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych. Zamiwjaący wskazał równieżna
art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych – złożenie ofert wg Zamawiającego
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem w kosztorysach załączonych do ofert
podano tynk niedostępny na rynku.
Izba ustaliła co następuje:
1. W kosztorysie załączonym do SIWZ Zamawiający określił rodzaj tynku następująco ,,tynk
akrylowy baranek gr. 1,5m”. Zamawiający nie wskazał przy tym konkretnej nazwy
producenta tynku, jednak z kontekstu wynikało (co nie było sporne),że Zamawiający
pierwotnie oczekiwał tynku Greinplast, jako elementu systemu elewacyjnego.
2. W następstwie udzielonych wyjaśnień, Zamawiający zmienił grubośćtynku z 1,5 mm na
2,5 mm i dopuścił zastosowanie systemu innego producenta (wyjaśnienia I, II i III
odpowiednio nr 12, 16,11 oraz wyjaśnienia II nr 23).
Obaj Odwołujący argumentowali,że z uwagi na koniecznośćzłożenia oferty zgodnej
z przedmiarem zgodnie z instrukcjami Zamawiającego zawartymi w SIWZ (przykładowo
Odwołujące Konsorcjum podało na rozprawie pkt. 13.4 SIWZ), nie czuli sięuprawnieni do
dokonywania zmian w opisach pozycji przedmiarowych, jednak obaj twierdzili,że uwzględnili
wszystkie wyjaśnienia Zamawiającego do SIWZ.
Sprawa sygn. akt. KIO/UZP 527/09
Izba ustaliła,że Odwołujący I na stronach 4, 24 i 49 w pozycjach dotyczących zastosowania
tynku akrylowego zastosował opis zgodny z pierwotnym kosztorysemślepym, ale niezgodny
z późniejszymi wyjaśnieniami Zamawiającego. Odwołujący Stanisław Flis wprost wskazał
tamże ,,tynk akrylowy baranek gr. 1,5mm”, z normązużycia 3,1 kg/m3 (identycznie we
wszystkich pozycjach). Strony postępowania na rozprawie były zgodne,że norma zużycia
3,1 odnosi siędo tynku grubości 1,5 mm, a norma dla tynku grubszego powinna być
odpowiednio wyższa.
Jeżeli przemnożyćilości obmiarowe – przykładowo dla pozycji 2 na stronie 4 kosztorysu w
ofercie Stanisława Flisa użyto zgodnie z obmiarem 2 138,70 m2 przez normę3,1 kg/m3 daje
to iloczyn 6629,97, czyli zgodnie z wielkościąnakładów w ofercie dla tej pozycji. Odwołujący
na rozparawie argumentował,że opis pozycji pozostawił taki sam, jak w kosztorysieślepym,
ale przyjął innąnormęzużycia (3,6), jednak taka podana przez Odwołującego norma
zużycia, rzekomo zastosowana, nie wynika zżadnego miejsca w ofercie (gdyby ją
rzeczywiście zastosował, podany wyżej iloczyn musiałby byćinny).
Ze względu na powyższe okoliczności skład orzekający Izby uznał,że Odowłujący
zaoferował w ofercie tynk akrylowy grubości 1,5 mm, tj. niezgodnie z późniejszymi, niż
pierwotny kosztorysślepy, wyjaśnieniami Zamawiającego. Wobec takiej konkluzji zarzuty
podnoszone w odwołaniu (naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4,
art. 87 ust. 1 i ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2,5,6 i 8 Prawa zamówieńpublicznych) są
nieuzasadnione, a odwołanie podlega oddaleniu.
Sprawa sygn. akt. KIO/UZP 533/09
Izba ustaliła,że Odwołujące Konsorcjum dopisało w opisach pozycji dotyczących tynku
akrylowego następujący tekst: ,,tynk akrylowy baranek, grubość2,5 mm” (przykładowo:
pozycje 1 i 2 na stronie 119 kosztorysu Odwołującego Konsorcjum). Ponadto na pierwszej
stronie kosztorysów elewacyjnych (w których kalkulowano m.in. cenętynku) Odwołujący
zawarł uwagę: ,,opis do kalkulacji przyjęto tynk akrylowy, baranek, grubości 2,5 mm (…)”.
Wżadnym miejscu Odwołujący nie wskazała na nazwęproducenta tynku. Wślad za takimi
informacjami w kalkulacji przyjęto normęzużycia 3,6 kg/m3 (tj. dla tynku o grubości większej,
niż1,5 mm).
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności, skład orzekający uznał,że Odwołujące
Konsorcjum uwzględniło w swojej ofercie wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego do
SIWZ, dotyczące zwiększenia grubości tynku.Świadcząo tym wszystkie wskazane wyżej
elementy w kosztorysie Odwołującego konsorcjum (norma zużycia, dodatkowy opis
w poszczególnych pozycjach, uwaga u góry pierwszej strony kosztorysów elewacyjnych).
Zatem treśćoferty Odwołującego Konsorcjum była zgodna z treściąSIWZ, zatem
potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Skład orzekający następnie musiał odpowiedziećna pytanie, czy w ofercie składanej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można zaoferowaćprodukt
niedostępny jeszcze w powszechnym obrocie, na który trwa proces certyfikacji (ta
okolicznośćnie była między Stronami sporna, Strony jedynie nie były zgodne co do
planowanego terminu wprowadzenia produktu do obrotu) – zamawiający twierdził, ze takie
działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (który zresztązarzucił 8 wykonawcom,
zgodnie z informacjąo wyniku postępowania z dn. 27.03.2009 r.).
W ocenie składu orzekającego, w przedmiotowej prawie zaoferowanie tynku Greinplast
grubości 2,5 mm, będącego jużw katalogach producenta, a nie wprowadzonego jeszcze do
obrotu, nie było czynem nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze, do zaoferowania właśnie
takiego tynku (tego producenta, o określonej grubości) przyczynił sięewidentnie sam
Zamawiający, zmieniając w odpowiedziach grubośćtynku z 1,5 na 2,5 mm, tynku, który był
częściąsystemu elewacyjnego firmy Greinplast. Zamawiający jednoznacznie nie twierdził,że
dopuszczał wykonanie elewacji przy pomocy materiałów różnych producentów (z odpowiedzi
na pytanie nr 23 w wyjaśnieniach II wynika jedynie,że dopuszczał zmianęcałego systemu
na system innego, niżGreiplast, producenta), jednak nie było to przyczynąodrzucenia oferty
Odwołującego – Zamawiający argumentował jedynie, ze Odwołujący nie mógł w dniu
otwarcia ofert zaoferowaćtynku Greinplast, ponieważnie występował on wtedy w obrocie,
równieżnie zaoferował tynku innego producenta – bo nie wskazał innej nazwy.
Jednak w ocenie Izby Odwołujący jednoznacznie z ofercie zaoferował tynk o grubości
wymaganej przez Zamawiającego. Nie może ulegaćwątpliwości,że taki właśnie tynk jest
zgodny z oczekiwaniami Zmawiającego, i jest wyraźnie wymieniony w ofercie odwołującego.
Nazwa producenta ma drugorzędne znaczenie –w dniu montażu elewacji może jużbyć
dostępny jużtynk Greinplast, ale Odwołujący, zgodnie ze swojąofertą, może również
zaoferowaćtynk wymaganej grubości dowolnego producenta; jedyny wymóg to taki, by był
on zgodny z całym systemem elewacji, i obowiązek zapewnienia takiej zgodności ciąży na
Odwołującym. Jak zresztąwskazywał sam Odwołujący w odwołaniu, pożądane jest, aby
całośćsystemu elewacji była wykonana za pomocąmateriałów jednego producenta.
Wobec powyższego skład orzekający uznał,że sformułowanie treści oferty w taki sposób, jak
zrobił to Odwołujący, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, i uwzględnił zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych. W konsekwencji uwzględniania
powyższych zarzutów Izba równieżuwzględniła zarzut naruszenia art. 7 Prawa zamówień
publicznych.
Izba natomiast oddaliła zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 i art. 87 ust. 1 i 2 Prawa
zamówieńpublicznych, nie znajdując podstaw zastosowania postępowańwyjaśniających
przewidzianych w tych przepisach.
Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie sygn. akt KIO/UZP 533/09, stwierdzając,że
rozstrzygnięcie to może miećistotny wpływ na wynik postępowania – w rezultacie
powtórzenia oceny ofert, oferta Odwołującego Konsorcjum może znaleźćsięna drugim
miejscu w rankingu cenowym, a więc na bardzo wysokiej pozycji; zresztąjużkonieczność
unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego ma w ocenie składu orzekającego
wpływ na wynik postępowania.
Na podstawie § 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z dnia 12 października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 527/09 i KIO/UZP
533/09 wydano wyrok łączny.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
W zakresie kosztów postępowania Zamawiający złożył dwa rachunki na kwotę4 094,80 zł
osobno do każdego z postępowańodwoławczych, obejmujące koszty zastępstwa oraz
koszty dojazdu. Izba uznała za uzasadnione koszty dla obu postępowańodwoławczych
w wysokości łącznej 4 094,80 zł – zarzuty obu odwołańbyły zbliżone, a Zamawiający, wobec
połączenia obu postępowańdo łącznego rozpoznania, nie musiał dokonywaćosobnych
czynności dla każdej ze spraw, ani dwukrotnie dojeżdżaćna rozprawę.
Zatem Izba pod uwagęwzięła – dla obu postępowańodwoławczych koszty zastępstwa
Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), bowiem
jest to maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886) oraz koszty dojazdu, zgodnie z przedstawiony
rachunkiem, zaliczając połowępowyższych kosztów do każdej sprawy (tj. kwotę2047,40 zł)
i konsekwentnie, przyznając je Zamawiającemu w sprawie KIO/UZP 527/09 zgodnie z jej
wynikiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
