rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-24
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 454 /09
KIO/UZP 454 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Luiza Łamejko, Sylwester Kuchnio Protokolant: Wioleta Paczkowska
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Luiza Łamejko, Sylwester Kuchnio Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Z. Trachimowicz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Projektowe „Geozet”, 57-100 Strzelin, E. Orzeszkowej 8
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Strzelin, 57-100 Strzelin, ul. Ząbkowicka
11 protestu z dnia 24 marca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Z. Trachimowicz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Projektowe „Geozet”, 57-100 Strzelin, E. Orzeszkowej 8
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Strzelin, 57-100 Strzelin, ul. Ząbkowicka
11 protestu z dnia 24 marca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności: wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego się oraz powtórzenie
czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Strzelin, 57-100 Strzelin, ul. Ząbkowicka 11
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Z. Trachimowicz prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Projektowe „Geozet”, 57-100 Strzelin, E. Orzeszkowej 8
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zl 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Strzelin, 57-100
Strzelin, ul. Ząbkowicka 11 na rzecz Z. Trachimowicz prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Projektowe „Geozet”, 57-100 Strzelin, E. Orzeszkowej 8 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia cześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Z. Trachimowicz prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Projektowe „Geozet”, 57-100 Strzelin, E. Orzeszkowej 8
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego
przedmiotem jest „obsługa geodezyjna Gminy Strzelin”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w dniu 27 lutego 2009 r., w Biuletynie ZamówieńPublicznych, pod nr 44048-
2009.
W dniu 24 marca 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności odrzucenia
jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.),
zwanej dalej ustawąPzp i wnosząc o dokonanie ponownej oceny ofert oraz wybór oferty
Odwołującego sięjako najkorzystniejszej. Odwołujący siępodniósł, iżZamawiający
odrzucając jego ofertęnie wskazał na konkrety czyn nieuczciwej konkurencji, który zdaniem
Zamawiającego Odwołujący siępopełnił, lecz ogólnie wskazał, iż"wykonawca zaoferował
ceny ryczałtowe brutto wykonania robót za 1,22 zł, co wświetle przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji". Odwołujący się
zwraca uwagę, iżprzy powoływaniu sięna ustawęz dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej u.z.n.k., należy
miećna względzie fakt, iżprzewiduje ona drogęsądowądochodzenia roszczeńz tytułu
naruszenia uczciwej konkurencji. Wątpliwa jest zatem, możliwośćjednoznacznego
stwierdzenia przez Zamawiającego, popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji i
podejmowania na tej podstawie decyzji o odrzuceniu oferty.
Odwołujący sięnie zgadza sięz przedmiotowym zarzutem, albowiem nie jest on
prawdziwy, na dowód czego wskazuje, iżw prowadzonym poprzednio postępowaniu, oferta
wykonawcy, który zaproponował w poz. 3.1 i 3.2 cenęofertowątakąsamą, jak w obecnie
prowadzonym postępowaniu Odwołujący siętj. 1,22 zł nie została odrzucona (kopia
zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 13 kwietnia 2007r.).
Odwołujący siępodkreśla, iżZamawiający dokonywał porównania ofert cenami
ryczałtowymi brutto, biorąc za podstawęwyboru oferty najkorzystniejszej, ogólnąliczbę
punktów przyznanąocenianym ofertom. Oferta Odwołującego sięuzyskała maksymalną
ilośćpunktów i jest ofertąnajkorzystniejszą. Zatem, zdaniem Odwołującego się, jej
odrzucenie jest nieuzasadnione wświetle obowiązujących przepisów iświadczy wyłącznie o
preferencjach dla oferty wykonawcy, którego oferta w przedmiotowych postępowaniach jest
wybierana od wielu lat.
Takie działanie Zamawiającego jest nieuprawnione i wysoce naganne, narusza
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo
zamówienie. Jeżeli ofertęz takąsamącenąofertowązłożył inny wykonawca, to
Zamawiający z tego powodu nie odrzuca jego oferty. Jeżeli ofertęz takąsamącenąskłada
Odwołujący się, Zamawiający odrzuca jego ofertę.
Odwołujący sięz całąpewnościąjest w stanie należycie zrealizowaćprzedmiotowe
zamówienie. Realizuje bowiem usługi geodezyjne będące przedmiotem zamówienia,
działając od kilkunastu lat na rynku.
Zamawiający protest oddalił wskazując,że w art. 15 ust.1 u.z.n.k. określono działania,
które stanowiączyn nieuczciwej konkurencji. Między innymi czynem takim jest, wymieniona
w pkt 1 tegożustępu, sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia. W złożonej ofercie Odwołujący sięoferujeświadczenie usług w zakresie:
rozgraniczenie nieruchomości - do 4 punktów granicznych nieruchomości za cenębrutto -
1,22 zł, podobnie jak za każdy następny punkt nieruchomości. Ceny te wżaden sposób nie
mogąpokrywaćkosztówświadczenia usług w przedmiotowym zakresie, obejmujących
między innymi koszt uzyskania niezbędnych materiałów geodezyjnych do wykonania usługi z
ODGiK, zakup materiałów do oznakowania nieruchomości, dojazd do miejsca wykonywania
usługi itp., a więc, wświetle przepisów prawa, ich zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, co skutkowaćmusi odrzuceniem oferty.
Od przedmiotowego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący sięwniósł odwołanie, w
którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Ponadto podniósł zarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodkreśla, iżZamawiający w niniejszej sprawie najpierw porównał
oferty, a dopiero potem widząc, kto złożył ofertęnajkorzystniejsządokonał odrzucenia.
Ponadto Odwołujący sięwyjaśnia, iżrealizował jużzlecenia o podobnym charakterze,
stąd jest mu wiadomym, iżusługi rozgraniczenia nieruchomości, za które zaoferował stawkę
1,22 zł sąw przeważającej mierze usługami akcesoryjnymi i w praktyce występujązazwyczaj
podczas ustalania granic bądźprzy podziale nieruchomości, a zatem wszelkie koszty
związane z pozyskaniem map itp., skalkulował w cenie tych usług. Sama usługa, nawet jako
czynnośćakcesoryjna, w praktyce występuje niezwykle rzadko, dlatego teżOdwołujący się
uznał, iżjest to pozycja na tyle mało istotna, iżmoże sobie pozwolićna zaoferowanie niskiej
stawki, zwłaszcza iżpodał wyższe ceny dla czynności, które sączęsto wykonywane.
Podkreślenia wymaga fakt, iżw ramach przedmiotowej umowy wykonawca będzie
wykonywał różne usługi geodezyjne wg poszczególnych zleceńZamawiającego, dlatego też
istotna jest suma wszystkich cen, a nie poszczególne ceny jednostkowe. Nie można zarzucić
Odwołującemu sięstosowania cen dumpingowych w sytuacji, gdy w rzeczywistości na
podstawie dotychczasowego profilu zleceńw ramach obsługi geodezyjnej, możeśmiało
zakładać, iżosiągnie zysk. Nie można więc absolutnie mu zarzucić, iżsprzedaje usługi
poniżej kosztów ich wytworzenia, ponieważcenęnależy traktowaćcałościowo, a nie wg
poszczególnych pozycji.
Jednocześnie Odwołujący sięwskazuje, iżZamawiający w sposób nieuprawniony
powołał sięna art. 89 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżwszelkie roszczenia opisane w u.z.n.k.
przysługująwyłącznie pokrzywdzonym, czyli ewentualnym konkurentom, do których z całą
pewnościąnie można zaliczyćZamawiającego. Nie bez przyczyny ustawodawca kwestię
rażąco niskiej ceny zapisał w art. 89 ust. 4 ustawy Pzp, a także przewidział procedurę
wyjaśniania przez wykonawcę, czy zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska. W
niniejszym postępowaniu, Zamawiający zastosował nieprawidłowąpodstawęprawną,
zapewne właśnie po to, by uniemożliwićzłożenie Odwołującemu sięwyjaśnień.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowanego
na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia obejmuje wykonywanie: pomiarów
sytuacyjno-wysokościowych, w tym mapy dla celów projektowych, ustalanie przebiegu granic
nieruchomości, rozgraniczanie nieruchomości, podziały nieruchomości wraz z okazaniem
granic (pkt I ppkt 1 SIWZ). Cenęoferty stanowiła suma cen wskazanych rodzajów usług
(załącznik nr 1 do SIWZ), zaśjedynym kryterium oceny ofert była cena (pkt VI ppkt 1 SIWZ).
Za najkorzystniejsząofertęmogła byćuznana oferta, która uzyskała największąliczbę
punktów, przyznawanych proporcjonalnie do ceny poszczególnych rodzajów usług, przy
zastrzeżeniu,że maksymalna ilośćpunktów, jakąmożna było uzyskaćza podział
nieruchomości wynosiła 40, za pomiary sytuacyjno-wysokościowe – 30, za ustalenie
przebiegu granic – 20, za rozgraniczenie nieruchomości – 10 (pkt VI SIWZ).
Odwołujący sięzłożył ofertę, w której dokonał wyceny poszczególnych rodzajów
usług, kalkulując rozgraniczenie nieruchomości do czterech punktów granicznych, jak i za
każdy następny punkt na poziomie 1,22 zł. Powyższe, stało siępodstawądo odrzucenia
oferty Odwołującego się, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 u.z.n.k. (pismo z dnia 17 marca 2009 r.).
Rozstrzygnięcie zawisłego sporu sprowadza siędo udzielenia odpowiedzi na pytanie,
czy zaproponowana cena kwestionowanej usługi wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Treśćodpowiedzi pozwoli bowiem
na ocenęprawidłowości oceny decyzji Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty
Odwołującego się, a co za tym idzie, pozwoli na ustalenie, czy w niniejszym postępowaniu
doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Hipoteząnormy zawartej w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. jest sytuacja, w której
ma miejsce utrudnianie przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedażm.in. usług
poniżej kosztówświadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Utrudnianie dostępu
do rynku pokrywa sięz pojęciem „utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej” (J.
Szwaja (red.) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz 2006). Zaś, o
sprzedaży poniżej kosztówświadczenia możemy mówićw okolicznościach, gdy sprzedaż
nastąpiła poniżej kosztów własnych, poniesionych przez sprawcęczynu. Nie mająw tym
kontekścieżadnego znaczenia koszty przeciętne ponoszone przez konkurentów, czy tym
bardziej, koszty ponoszone przez przedsiębiorcędotkniętego tym czynem. Sprzedażponiżej
kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako
czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, iżdo transakcji doszło w
celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tak więc dozwolona jest sprzedażponiżej kosztów,
dokonywana w innym celu, którym w szczególności może byćpróba wejścia na rynek. W
takich wypadkach odniesiony uboczny skutek, nawet w postaci wyeliminowania
przedsiębiorcy nie będzie miał znaczenia. Warunkiem realizacji wskazanej przesłanki celu
jest dysponowanie przez sprawcępotencjałem zdolnym ten zamiar urzeczywistnić.
Zasadniczo warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowańna rynku jest posiadanie
przez przedsiębiorcępozycji dominującej, która oznacza,że nie spotyka sięon z istotną
konkurencjąna rynku krajowym lub lokalnym (E. Nowińska, M. du Vall Komentarz do ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Biorąc powyższe pod uwagę, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, brak podstaw do
stwierdzenia, iżdziałania Odwołującego sięstanowiąwskazany czyn nieuczciwej
konkurencji. Nie sposób przyjąć,że zaoferowanie wykonania ceny spornych usług po cenie
znacznie odbiegającej od cen pozostałych wykonawców spowoduje skutek w postaci
utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej przez innych przedsiębiorców. Tym
bardziej,że chodzi o jeden z elementów palety usług objętych zamówieniem. Zastosowana
metoda wyceny poszczególnych rodzajów usług stanowi czynnik przesądzający o
konkurencyjności przedmiotowej oferty i wynika z przyjętej strategii budowania ceny oferty.
Każdy z wykonawców miał możliwośćprzyjęcia takiego sposobu kalkulacji ceny oferty, aby
przy uwzględnieniu różnych determinantów (rodzaj usługi, kryterium wagi cen
poszczególnych usług), sporządzićofertękonkurencyjną. Ponadto, złożenie oferty na takich
warunkach jedynie w jednym postępowaniu (jednorazowa czynność), w którym zakres
zamówienia nie jest duży, trudno uznaćza utrudnianie prowadzonej działalności
gospodarczej i ograniczanie dostępu do rynku.
Racjęnależy przyznaćZamawiającemu, iżpodana cena budzi wątpliwości, jednakże
nie sposób przyjąć,że jej zaoferowanie doprowadzi do eliminacji z rynku innych
przedsiębiorców. Stwierdzićmożna jedynie, iżwycena spornych usług spowodowała utratę
możliwości uzyskania tego, konkretnego zamówienia. Nie oznacza to wcale,że ich
działalnośćz tego powodu ustanie.
Przebieg rozprawy pokazuje, iżZamawiający w sposób wadliwy rozumie pojęcie
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Znamiona tego
czynu, jak wskazano wyżej, nie ograniczająsięjedynie do sprzedaży usługi poniżej kosztów
jejświadczenia. Wskazana przez Zamawiającego nierealnośćceny, ale tylko ceny oferty, a
nie poszczególnych jej składników, mogłaby byćco najwyżej podstawądo stwierdzenia ceny
rażąco niskiej.
Przedmiotem badania Izby, zgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp nie były
formalnie zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 u.z.n.k., art. 91 ustawy Pzp, jednakże podniesiona argumentacja na okoliczność
wykazania naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, doprowadziła do potwierdzenia
naruszeńrównieżww. przepisów.
Brak możliwości przypisania Odwołującemu sięczynu nieuczciwej konkurencji,
skutkuje uznaniem zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego sięstanowi złamanie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a oraz
ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego pełnomocnika Odwołującego sięw
wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury VAT złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust.
1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności: wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego się oraz powtórzenie
czynności oceny ofert i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Strzelin, 57-100 Strzelin, ul. Ząbkowicka 11
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Z. Trachimowicz prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Projektowe „Geozet”, 57-100 Strzelin, E. Orzeszkowej 8
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zl 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Strzelin, 57-100
Strzelin, ul. Ząbkowicka 11 na rzecz Z. Trachimowicz prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Projektowe „Geozet”, 57-100 Strzelin, E. Orzeszkowej 8 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia cześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Z. Trachimowicz prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Projektowe „Geozet”, 57-100 Strzelin, E. Orzeszkowej 8
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego
przedmiotem jest „obsługa geodezyjna Gminy Strzelin”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w dniu 27 lutego 2009 r., w Biuletynie ZamówieńPublicznych, pod nr 44048-
2009.
W dniu 24 marca 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności odrzucenia
jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.),
zwanej dalej ustawąPzp i wnosząc o dokonanie ponownej oceny ofert oraz wybór oferty
Odwołującego sięjako najkorzystniejszej. Odwołujący siępodniósł, iżZamawiający
odrzucając jego ofertęnie wskazał na konkrety czyn nieuczciwej konkurencji, który zdaniem
Zamawiającego Odwołujący siępopełnił, lecz ogólnie wskazał, iż"wykonawca zaoferował
ceny ryczałtowe brutto wykonania robót za 1,22 zł, co wświetle przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji". Odwołujący się
zwraca uwagę, iżprzy powoływaniu sięna ustawęz dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej u.z.n.k., należy
miećna względzie fakt, iżprzewiduje ona drogęsądowądochodzenia roszczeńz tytułu
naruszenia uczciwej konkurencji. Wątpliwa jest zatem, możliwośćjednoznacznego
stwierdzenia przez Zamawiającego, popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji i
podejmowania na tej podstawie decyzji o odrzuceniu oferty.
Odwołujący sięnie zgadza sięz przedmiotowym zarzutem, albowiem nie jest on
prawdziwy, na dowód czego wskazuje, iżw prowadzonym poprzednio postępowaniu, oferta
wykonawcy, który zaproponował w poz. 3.1 i 3.2 cenęofertowątakąsamą, jak w obecnie
prowadzonym postępowaniu Odwołujący siętj. 1,22 zł nie została odrzucona (kopia
zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 13 kwietnia 2007r.).
Odwołujący siępodkreśla, iżZamawiający dokonywał porównania ofert cenami
ryczałtowymi brutto, biorąc za podstawęwyboru oferty najkorzystniejszej, ogólnąliczbę
punktów przyznanąocenianym ofertom. Oferta Odwołującego sięuzyskała maksymalną
ilośćpunktów i jest ofertąnajkorzystniejszą. Zatem, zdaniem Odwołującego się, jej
odrzucenie jest nieuzasadnione wświetle obowiązujących przepisów iświadczy wyłącznie o
preferencjach dla oferty wykonawcy, którego oferta w przedmiotowych postępowaniach jest
wybierana od wielu lat.
Takie działanie Zamawiającego jest nieuprawnione i wysoce naganne, narusza
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo
zamówienie. Jeżeli ofertęz takąsamącenąofertowązłożył inny wykonawca, to
Zamawiający z tego powodu nie odrzuca jego oferty. Jeżeli ofertęz takąsamącenąskłada
Odwołujący się, Zamawiający odrzuca jego ofertę.
Odwołujący sięz całąpewnościąjest w stanie należycie zrealizowaćprzedmiotowe
zamówienie. Realizuje bowiem usługi geodezyjne będące przedmiotem zamówienia,
działając od kilkunastu lat na rynku.
Zamawiający protest oddalił wskazując,że w art. 15 ust.1 u.z.n.k. określono działania,
które stanowiączyn nieuczciwej konkurencji. Między innymi czynem takim jest, wymieniona
w pkt 1 tegożustępu, sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia. W złożonej ofercie Odwołujący sięoferujeświadczenie usług w zakresie:
rozgraniczenie nieruchomości - do 4 punktów granicznych nieruchomości za cenębrutto -
1,22 zł, podobnie jak za każdy następny punkt nieruchomości. Ceny te wżaden sposób nie
mogąpokrywaćkosztówświadczenia usług w przedmiotowym zakresie, obejmujących
między innymi koszt uzyskania niezbędnych materiałów geodezyjnych do wykonania usługi z
ODGiK, zakup materiałów do oznakowania nieruchomości, dojazd do miejsca wykonywania
usługi itp., a więc, wświetle przepisów prawa, ich zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, co skutkowaćmusi odrzuceniem oferty.
Od przedmiotowego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący sięwniósł odwołanie, w
którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Ponadto podniósł zarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodkreśla, iżZamawiający w niniejszej sprawie najpierw porównał
oferty, a dopiero potem widząc, kto złożył ofertęnajkorzystniejsządokonał odrzucenia.
Ponadto Odwołujący sięwyjaśnia, iżrealizował jużzlecenia o podobnym charakterze,
stąd jest mu wiadomym, iżusługi rozgraniczenia nieruchomości, za które zaoferował stawkę
1,22 zł sąw przeważającej mierze usługami akcesoryjnymi i w praktyce występujązazwyczaj
podczas ustalania granic bądźprzy podziale nieruchomości, a zatem wszelkie koszty
związane z pozyskaniem map itp., skalkulował w cenie tych usług. Sama usługa, nawet jako
czynnośćakcesoryjna, w praktyce występuje niezwykle rzadko, dlatego teżOdwołujący się
uznał, iżjest to pozycja na tyle mało istotna, iżmoże sobie pozwolićna zaoferowanie niskiej
stawki, zwłaszcza iżpodał wyższe ceny dla czynności, które sączęsto wykonywane.
Podkreślenia wymaga fakt, iżw ramach przedmiotowej umowy wykonawca będzie
wykonywał różne usługi geodezyjne wg poszczególnych zleceńZamawiającego, dlatego też
istotna jest suma wszystkich cen, a nie poszczególne ceny jednostkowe. Nie można zarzucić
Odwołującemu sięstosowania cen dumpingowych w sytuacji, gdy w rzeczywistości na
podstawie dotychczasowego profilu zleceńw ramach obsługi geodezyjnej, możeśmiało
zakładać, iżosiągnie zysk. Nie można więc absolutnie mu zarzucić, iżsprzedaje usługi
poniżej kosztów ich wytworzenia, ponieważcenęnależy traktowaćcałościowo, a nie wg
poszczególnych pozycji.
Jednocześnie Odwołujący sięwskazuje, iżZamawiający w sposób nieuprawniony
powołał sięna art. 89 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżwszelkie roszczenia opisane w u.z.n.k.
przysługująwyłącznie pokrzywdzonym, czyli ewentualnym konkurentom, do których z całą
pewnościąnie można zaliczyćZamawiającego. Nie bez przyczyny ustawodawca kwestię
rażąco niskiej ceny zapisał w art. 89 ust. 4 ustawy Pzp, a także przewidział procedurę
wyjaśniania przez wykonawcę, czy zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska. W
niniejszym postępowaniu, Zamawiający zastosował nieprawidłowąpodstawęprawną,
zapewne właśnie po to, by uniemożliwićzłożenie Odwołującemu sięwyjaśnień.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowanego
na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia obejmuje wykonywanie: pomiarów
sytuacyjno-wysokościowych, w tym mapy dla celów projektowych, ustalanie przebiegu granic
nieruchomości, rozgraniczanie nieruchomości, podziały nieruchomości wraz z okazaniem
granic (pkt I ppkt 1 SIWZ). Cenęoferty stanowiła suma cen wskazanych rodzajów usług
(załącznik nr 1 do SIWZ), zaśjedynym kryterium oceny ofert była cena (pkt VI ppkt 1 SIWZ).
Za najkorzystniejsząofertęmogła byćuznana oferta, która uzyskała największąliczbę
punktów, przyznawanych proporcjonalnie do ceny poszczególnych rodzajów usług, przy
zastrzeżeniu,że maksymalna ilośćpunktów, jakąmożna było uzyskaćza podział
nieruchomości wynosiła 40, za pomiary sytuacyjno-wysokościowe – 30, za ustalenie
przebiegu granic – 20, za rozgraniczenie nieruchomości – 10 (pkt VI SIWZ).
Odwołujący sięzłożył ofertę, w której dokonał wyceny poszczególnych rodzajów
usług, kalkulując rozgraniczenie nieruchomości do czterech punktów granicznych, jak i za
każdy następny punkt na poziomie 1,22 zł. Powyższe, stało siępodstawądo odrzucenia
oferty Odwołującego się, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 u.z.n.k. (pismo z dnia 17 marca 2009 r.).
Rozstrzygnięcie zawisłego sporu sprowadza siędo udzielenia odpowiedzi na pytanie,
czy zaproponowana cena kwestionowanej usługi wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Treśćodpowiedzi pozwoli bowiem
na ocenęprawidłowości oceny decyzji Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty
Odwołującego się, a co za tym idzie, pozwoli na ustalenie, czy w niniejszym postępowaniu
doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Hipoteząnormy zawartej w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. jest sytuacja, w której
ma miejsce utrudnianie przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedażm.in. usług
poniżej kosztówświadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Utrudnianie dostępu
do rynku pokrywa sięz pojęciem „utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej” (J.
Szwaja (red.) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz 2006). Zaś, o
sprzedaży poniżej kosztówświadczenia możemy mówićw okolicznościach, gdy sprzedaż
nastąpiła poniżej kosztów własnych, poniesionych przez sprawcęczynu. Nie mająw tym
kontekścieżadnego znaczenia koszty przeciętne ponoszone przez konkurentów, czy tym
bardziej, koszty ponoszone przez przedsiębiorcędotkniętego tym czynem. Sprzedażponiżej
kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako
czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, iżdo transakcji doszło w
celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tak więc dozwolona jest sprzedażponiżej kosztów,
dokonywana w innym celu, którym w szczególności może byćpróba wejścia na rynek. W
takich wypadkach odniesiony uboczny skutek, nawet w postaci wyeliminowania
przedsiębiorcy nie będzie miał znaczenia. Warunkiem realizacji wskazanej przesłanki celu
jest dysponowanie przez sprawcępotencjałem zdolnym ten zamiar urzeczywistnić.
Zasadniczo warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowańna rynku jest posiadanie
przez przedsiębiorcępozycji dominującej, która oznacza,że nie spotyka sięon z istotną
konkurencjąna rynku krajowym lub lokalnym (E. Nowińska, M. du Vall Komentarz do ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Biorąc powyższe pod uwagę, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, brak podstaw do
stwierdzenia, iżdziałania Odwołującego sięstanowiąwskazany czyn nieuczciwej
konkurencji. Nie sposób przyjąć,że zaoferowanie wykonania ceny spornych usług po cenie
znacznie odbiegającej od cen pozostałych wykonawców spowoduje skutek w postaci
utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej przez innych przedsiębiorców. Tym
bardziej,że chodzi o jeden z elementów palety usług objętych zamówieniem. Zastosowana
metoda wyceny poszczególnych rodzajów usług stanowi czynnik przesądzający o
konkurencyjności przedmiotowej oferty i wynika z przyjętej strategii budowania ceny oferty.
Każdy z wykonawców miał możliwośćprzyjęcia takiego sposobu kalkulacji ceny oferty, aby
przy uwzględnieniu różnych determinantów (rodzaj usługi, kryterium wagi cen
poszczególnych usług), sporządzićofertękonkurencyjną. Ponadto, złożenie oferty na takich
warunkach jedynie w jednym postępowaniu (jednorazowa czynność), w którym zakres
zamówienia nie jest duży, trudno uznaćza utrudnianie prowadzonej działalności
gospodarczej i ograniczanie dostępu do rynku.
Racjęnależy przyznaćZamawiającemu, iżpodana cena budzi wątpliwości, jednakże
nie sposób przyjąć,że jej zaoferowanie doprowadzi do eliminacji z rynku innych
przedsiębiorców. Stwierdzićmożna jedynie, iżwycena spornych usług spowodowała utratę
możliwości uzyskania tego, konkretnego zamówienia. Nie oznacza to wcale,że ich
działalnośćz tego powodu ustanie.
Przebieg rozprawy pokazuje, iżZamawiający w sposób wadliwy rozumie pojęcie
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Znamiona tego
czynu, jak wskazano wyżej, nie ograniczająsięjedynie do sprzedaży usługi poniżej kosztów
jejświadczenia. Wskazana przez Zamawiającego nierealnośćceny, ale tylko ceny oferty, a
nie poszczególnych jej składników, mogłaby byćco najwyżej podstawądo stwierdzenia ceny
rażąco niskiej.
Przedmiotem badania Izby, zgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp nie były
formalnie zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 u.z.n.k., art. 91 ustawy Pzp, jednakże podniesiona argumentacja na okoliczność
wykazania naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, doprowadziła do potwierdzenia
naruszeńrównieżww. przepisów.
Brak możliwości przypisania Odwołującemu sięczynu nieuczciwej konkurencji,
skutkuje uznaniem zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego sięstanowi złamanie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a oraz
ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego pełnomocnika Odwołującego sięw
wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury VAT złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust.
1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
