rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-24
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 302/09
KIO/UZP 302/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Ewa Jankowska, Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Ewa Jankowska, Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 24 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Multimedia Polska – Zachód Sp. z o.o. ul. Tadeusza Wendy 7/9, 81–341 Gdynia od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Centrum
Zarządzania
Systemem
Teleinformatycznym ul. świrki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa protestu z dnia 17 lutego
2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Polkomtel S.A. ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
w dniu 24 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Multimedia Polska – Zachód Sp. z o.o. ul. Tadeusza Wendy 7/9, 81–341 Gdynia od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Centrum
Zarządzania
Systemem
Teleinformatycznym ul. świrki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa protestu z dnia 17 lutego
2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Polkomtel S.A. ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Multimedia Polska – Zachód Sp. z o.o. ul. Tadeusza
Wendy 7/9, 81–341 Gdynia i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Multimedia Polska – Zachód Sp. z o.o.
ul. Tadeusza Wendy 7/9, 81–341 Gdynia,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Multimedia Polska – Zachód Sp.
z o.o. ul. Tadeusza Wendy 7/9, 81–341 Gdynia.
U z a s a d n i e n i e
Centrum Zarządzania Systemami Teleinformatycznymi w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie usług telekomunikacyjnych dostępu do sieci publicznej w rejonie
odpowiedzialności Regionalnego Węzła Łączności w Szczecinie. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2008/S 246 –
327835 w dniu 18 grudnia 2008 r.
Wykonawca Multimedia Polska -Zachód Sp. z o.o. z siedzibąw Gdyni został
poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 RWŁ Szczecin
w dniu 10 lutego 2009 r. Za najkorzystniejszązostała uznana oferta złożona przez Polkomtel
S.A. z siedzibąw Warszawie.
Multimedia Polska - Zachód Sp. z o.o. wniosła protest na wybór oferty
najkorzystniejszej, na zaniechanie wykluczenia Polkomtel S.A. z postępowania oraz
zaniechanie odrzucenia oferty Polkomtel S.A. Wykonawca zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
-
art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp, w zw. z art. 5
ust.1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (Dz. U. Nr
54, poz. 535 z późn. zm.), art. 2 pkt 1 Pzp i art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca
2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.), ze względu na fakt, iżoferta
nie uwzględnia podatku od towarów i usług,
-
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, gdyżoferta Połkomteł S.A. została podpisana i złożona przed
wprowadzeniem ostatnich wyjaśnieńdo siwz,
-
art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżzamawiający nie wezwał Polkomtel S.A. do złożenia
aktualnego zaświadczenia ZUS, potwierdzającego nie zaleganie z opłacaniem
odpowiednich składek na dzieńotwarcia ofert,
-
art. 90 ust. 1-3 Pzp, ponieważzamawiający nie podjął czynności wyjaśniających
w zakresie ustalenia, czy oferta Polkomtel S.A. zawiera rażąco niskącenę.
Wykonawca wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie zadania nr 1 RWŁ Szczecin, odrzucenie oferty złożonej przez Polkomtel S.A. na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 Pzp oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Multimedia Polska -Zachód Sp. z o.o.
W uzasadnieniu wykonawca podał,że zgodnie z treściąart. 2 pkt 1 Pzp przez cenę
należy rozumiećcenęw rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach. Zgodnie
z treściąart. 3 ust.1 pkt 1 ustawy o cenach, cena oznacza wartośćwyrażonąw jednostkach
pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę;
w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług (...).
W treści oferty Polkomtel S.A. wskazał w części 1, w pkt.1 oraz w pkt.2 a),że stawka
VAT wynosi 22%, a kwota VAT wynosi 0,00 zł. Tym samym cena, wskazana w ofercie nie
uwzględnia kwoty VAT, a więc całej kwoty jakązostanie obciążony zamawiający z tytułu
wykonywania na jego rzecz usług. Powyższe stwierdzenie sugeruje,że podatek VAT nie
będzie naliczany i stanowi o niezgodności oferty z wyżej przywołanymi przepisami ustaw.
W sytuacji, gdy kwota netto jest tak niska,że po dodaniu do niej kwoty podatku VAT
i zaokrągleniu kwota netto jest równa kwocie brutto, możliwym jest wyrażenie ceny za
1 minutępołączenia w tysięcznych i dziesięciotysięcznych częściach złotego, zwłaszcza
w sytuacji, gdy faktury będąwystawiane w miesięcznych okresach rozliczeniowych
(por. wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 8/09, str.8).
Ponadto zdaniem protestującego oferta Polkomtel S.A. zawiera nieprawdziwe
stwierdzenie,że wykonawca zapoznał sięz treściąsiwz - oferta została opatrzona datą
28 stycznia 2009 r. tj. przed dokonaniem przez zamawiającego ostatnich wyjaśnieńtreści
siwz.
Wykonawca wskazał także,że do oferty Polkomtel S.A. dołączono nieaktualne,
tj. starsze niż3 miesiące przed dniem otwarcia ofert, zaświadczenie z ZUS, a z dokumentacji
przetargowej nie wynika, iżzamawiający wezwał Polkomtel S.A. do przedłożenia
zaświadczenia aktualnego na dzieńotwarcia ofert. Dodatkowo, pomimo minimalnej ceny
oferty, zamawiający, nie podjął czynności mających na celu wyjaśnienie, czy oferta zawiera
rażąco niskącenę. Doświadczenieżyciowe i znajomośćrynku usług telekomunikacyjnych
wskazują,żeświadczenie usług za tak niskącenęjest nieuprawnione, nieuzasadnione
ekonomicznie i może stanowićczyn nieuczciwej konkurencji.
Z uwagi na powyższe umowa zawarta z Polkomtel S.A. będzie nieważna wświetle
art. 146 ust.1 pkt 6 Pzp. Naruszenie przepisów Pzp zgodnie z art. 17 ust.1 pkt 4 ustawy
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych stanowi naruszenie
dyscypliny finansów publicznych.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpił Polkomtel
S.A. wnosząc o oddalenie zarzutów protestu. Podniósł,że zastosowanie zaokrąglenia kwoty
podatku jest prawidłowe. Zaokrąglenia kwoty podatku dokonał równieżprotestujący w swojej
ofercie. Wyjaśnił,że złożył w ofercie oświadczenie o zaakceptowaniu treści siwz,
a po modyfikacji nie wycofał oferty, co należy rozumiećjako akceptacjępełnej treści
specyfikacji.
Zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając w części dotyczącej naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie zaniechania wezwania Polkomtel S.A. do uzupełnienia
dokumentu oraz oddalając w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 i 2 oraz
art. 90 ust. 1-3 Pzp. Zamawiający wskazał, iżw ofercie Polkomtel S.A. oświadczył,że wykona usługęza „cenę”, która, zgodnie z jej definicjąpodanąw art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy
o cenach oznacza wartośćwyrażonąw jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest
zobowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia siępodatek
od towarów i usług oraz podatek akcyzowy. Oferta Polkomtel SA spełnia te wymagania, gdyż
zostały podane w niej ceny za usługi wymagane przez zamawiającego, określona została
także wartośćpodatku od towarów i usług {22%} oraz określona jego kwota wyrażona
w jednostkach pieniężnych wprowadzonych ustawąz dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji
złotego (Dz. U. Nr 84 poz. 386 z późn. zm.).
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 2 Pzp zamawiający uznał,że o niezgodności oferty z treściąsiwz można mówićw sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia w taki sposób,że uniemożliwia jego pełnąrealizację. Pomimo
złożenia przez Polkomtel S.A. oferty przed wprowadzaniem ostatnich zmian do siwz
zamawiający nie stwierdził rozbieżności pomiędzy przedmiotem zamówienia a ofertą.
Wskazał na orzecznictwo KIO (wyrok;: z 06.03.2008 r. KIO/UZP 151/08 oraz z 24.04.2008 r.
KIO/UZP 339/08).
Zamawiający nie uznał potrzeby przeprowadzenia postępowania w celu wyjaśnienia
czy którakolwiek z ofert złożonych w postępowaniu zawiera rażąco niskącenę. Stwierdził,że protestujący odniósł sięjedynie do przedstawionych w ofercie cen jednostkowych,
a nie do ceny za całe zamówienie. Zauważył,że odnosząc proponowane ceny jednostkowe
do przewidywanegośredniomiesięcznego czasu połączeń, występujące dysproporcje cen
jednostkowych w poszczególnych pozycjach ofert znajdująwyrównanie w cenach za inne
pozycje czyniąc je porównywalnymi nie noszącymi znamion rażąco niskiej ceny.
Od rozstrzygnięcia protestu w części oddalającej protest wykonawca Multimedia
Polska – Zachód Sp. z o.o. wniósł odwołanie. Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty
dotyczące naruszenia:
-
art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 5 ust.1 pkt1 ustawy o podatku od towarów i usług
w związku z art. 2 pkt 1 Pzp i art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy o cenach,
-
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 RWŁ Szczecin, powtórzenia czynności
badania ofert i odrzucenia oferty Polkomtel S.A. Podtrzymał w całości argumentacjęzawartą
w proteście. Podkreślił,że oferta Polkomtel S.A. zawiera wewnętrznąsprzeczność.
Polkomtel S.A. wskazał,że wykona zamówienie za cenębrutto w wysokości 0,01 zł
zawierającej podatek VAT w wysokości 22%, a następnie stwierdził,że kwota tego podatku
wynosi 0,00 zł. Skoro kryterium oceny ofert była cena jednostkowa brutto (SIWZ §13, str.6
oraz wyjaśnienia do SIWZ z dnia 2 lutego 2009r.), to przy takim sformułowaniu oferty
Polkomtel S.A., de facto zamawiający oceniał cenęnetto w wysokości 0,01 zł. Zasada
zaokrąglania nie powinna prowadzićdo sytuacji, w której z treści oferty, wynika,że nie
zostanie odprowadzony podatek VAT, a oferta ta zostaje wybrana jako najkorzystniejsza. Nie
sposób zgodzićsięz tym,że jedna oferta jest oceniania według cen netto, a inne oferty
według cen brutto.
Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oferta winna odpowiadaćtreści siwz jako całości,
a nie tylko w zakresie przedmiotu zamówienia. We wzorze umowy Zamawiający
zmodyfikował między innymi zapisy dotyczące terminów i sposobu płatności, kwestiękar
i odszkodowańza przerwęwświadczeniu usług, zmian w treści umowy, uwzględnienia przy
realizacji umowy regulaminu i cennika usług wydanego przez usługodawcę. W przypadku
oferty Polkomtel S.A. nie sposób stwierdzićz pewnością,że Polkomtel S.A. podpisze umowę
według zmienionego wzoru. W takim przypadku natomiast, należałoby uznać,że doszło do
wprowadzania niedopuszczalnych zmian w treści oferty. Ponadto odwołujący wskazał
w treści uzasadnienia,że Zamawiający, nie podjął czynności mających na celu wyjaśnienie,
czy oferta zawiera rażąco niskącenę.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił Polkomtel S.A.
wskazując,że nie mógł podaćkwoty podatku do dwóch miejsc po przecinku, ponieważ
podatek ten wynosi 0,0022, a zgodnie z § 5 ust. 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia
28 listopada 2008 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur,
sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie majązastosowania
zwolnienia od podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1337), kwoty podatku VAT
zaokrągla siędo pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się,
a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla siędo 1 grosza. Ponadto siwz nie wymagała
kalkulowania ceny za cały przedmiot zamówienia. Ceny należało podaćw „PLN”. Zarzut
dotyczący niezgodności treści oferty z treściąsiwz przystępujący uznał za oparty na
hipotezach nie znajdujących potwierdzenia w stanie faktycznym. Wykonawca podał ponadto,że zarzut rażąco niskiej ceny dotyczy wybiórczo niektórych stawek a nie całej oferty. Tylko
wątpliwości w odniesieniu do ceny za cały przedmiot zamówienia mogąuzasadniać
zastosowanie art. 90 ust. 1 Pzp.
Strony podtrzymały stanowiska w toku rozprawy. Odwołujący oświadczył,że podtrzymuje zarzuty zawarte w odwołaniu, dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięzarzucanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący, który złożył drugąofertęw kolejności pod
względem uzyskanej punktacji w kryterium ustalonym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia utraciłby w ten sposób możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo, podniesionego przez odwołującego - zarzutu dotyczącego
niezgodności z ustawąoferty Polkomtel S.A. z uwagi na fakt, iżoferta nie uwzględnia
podatku od towarów i usług, Izba uznała - zarzut powyższy za niezasadny.
Zamawiający wymagał w specyfikacji (§ 12 ust. 3), aby ceny, o których mowa w ust. 1
pkt 1 i 2 były określone w PLN, wpisane do Formularza ofertowego jako ceny netto i brutto,
podane cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT. Zgodnie z treścią
formularza ofertowego (załącznik nr 3 do siwz) zamawiający nie przewidział w pkt 1 pozycji
do wypełnienia - odpowiadającej cenie netto. Zamawiający opisał pozycje do wypełnienia
jako „cenę…, w tym podatek VAT w wysokości …, co stanowi kwotę…”. W odpowiedzi na
pytanie nr 2 jednego z wykonawców, zamawiający wyjaśnił (pismo z dnia 30 stycznia 2009
r.),że „wszystkie podane w formularzu ofertowym ceny mająbyćcenami brutto.”
W odpowiedzi na pytanie nr 3 zamawiający wyjaśnił,że „do obliczeńpunktowych
poszczególnych ofert podstawiane będąceny brutto.”
Polkomtel S.A. zaoferował w części 1 formularza ofertowego cenęopłaty
abonamentowej (pkt 1) w wysokości „0,01 zł, w tym podatek VAT w wysokości 22%, co
stanowi kwotę0,00 zł” oraz jednostkowącenępołączeńkrajowych (pkt 2a) w wysokości
„0,01 zł, w tym podatek VAT w wysokości 22%, co stanowi kwotę0,00 zł.”
Izba nie zgodziła sięz twierdzeniem odwołującego,że cena, wskazana w ofercie
Polkomtel S.A. nie uwzględnia kwoty VAT, a więc całej kwoty jakązostanie obciążony
zamawiający z tytułu wykonywania na jego rzecz usług. Polkomtel S.A. podał cenębrutto,
o czymświadczy zapis „w tym podatek VAT w wysokości 22%”. Podatek VAT został wliczony
zatem w podane ceny jednostkowe. Wobec powyższego, nieuzasadnione jest twierdzenie
odwołującego, iżpodatek ten nie będzie naliczany przy dokonywaniu rozliczeńza realizację
zamówienia. Wskazana kwota podatku - 0,00 zł nie dowodzi sprzeczności wewnętrznej treści
oferty. Nie jest zasadne równieżtwierdzenie odwołującego, iżfaktycznie oceniając oferty
według ustalonych w siwz kryteriów zamawiający oceniał cenęnetto w dwóch pozycjach
oferty Polkomtel w wysokości 0,01 zł i dokonał jej porównania do cen brutto pozostałych
ofert.
Zgodnie z treściąart. 2 pkt 1 Pzp przez „cenę” należy rozumiećcenęw rozumieniu
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.). Stosownie do
treści art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy o cenach, cena oznacza wartośćwyrażonąw jednostkach
pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę;
w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy. Stosownie do
art. 5 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54,
poz. 535 z późn. zm.) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna
dostawa towarów i odpłatneświadczenie usług na terytorium kraju.
Wskazanie w ofercie Polkomtel S.A. w pozycji 1 i 2a „ceny” sązgodne z definicją
ceny podanąw art. 3 ust 1 pkt 1 ustawy o cenach. Wskazane wyżej ceny zaoferowane przez
Polkomtel S.A. zawierająwartośćpodatku od towarów i usług wyrażonąw prawidłowej
stawce - 22% stanowiązatem tzw. cenębrutto. Kwota podatku została natomiast wyrażona
przez wykonawcęw jednostkach pieniężnych wprowadzonych ustawąz dnia 7 lipca 1994 r.
o denominacji złotego (Dz. U. Nr 84 poz. 386 z późn. zm.) stosownie do treści § 5 ust. 6
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r., który nakazuje wykazywanie
kwot podatku w fakturze w złotych. Kwota podatku została określona jako 0,00 zł, która to
wartośćwynika z zastosowania zasady zaokrąglania kwot wykazywanych w fakturze do
pełnych groszy, zgodnie z którąkońcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5
grosza i wyższe zaokrągla siędo 1 grosza. Z uwagi na powyższe, kwota podatku
w wysokości poniżej 0,005 zł podlega zaokrągleniu „w dół”, tj. do kwoty 0,00 zł. Zasada
powyższa została zastosowana równieżprzez odwołującego, który zaokrąglił w swojej
ofercie, w tych samych pozycjach formularza ofertowego, kwotępodatku „w górę” do
wartości 0,01 zł.
W tym stanie faktycznym Izba uznała,że pomimo podania w ofercie Polkomtel S.A.
kwoty podatku VAT w wysokości 0,00 zł, nie sposób uznać,że podatek nie został wliczony
w cenęoraz,że nie zostanie wykazany w fakturach za zrealizowane usługi. W tym
przedmiocie zobowiązanie Polkomtel S.A. zawarte w ofercie jest jednoznaczne i nie budzi
wątpliwości. Kwota podatku została natomiast wskazana z zastosowaniem ogólnie
obowiązujących reguł dotyczących wystawiania faktur. Jest to równieżzgodne, w ocenie Izby
z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczącej przedmiotowego
postępowania, co do sposobu wyrażania ceny. Zamawiający wymagał podania ceny w „PLN”
i nie zastrzegł innych szczególnych wymagańw tym zakresie.
Niezależnie od powyższego, Izba podziela pogląd,że w przypadku podawania cen
kalkulacyjnych można wyrazićkwotępodatku w tysięcznych i dziesięciotysięcznych
częściach złotego, jeżeli zastrzeżenie w tym przedmiocie nie wynika z treści siwz. Nie
stanowi to jednak, przeciwnie, o błędzie - w przypadku zastosowania zasad opisanych
powyżej. Zgodnie z przywołanymi powyżej przepisami rozporządzenia Ministra Finansów,
kwoty wykazane w fakturze nie mogąbyćwyrażone w nieistniejących jednostkach
pieniężnych.
Biorąc pod uwagędany stan faktyczny, Izba nie stwierdziła naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 5 ust.1 pkt 1 ustawy o podatku
od towarów i usług, art. 2 pkt 1 Pzp i art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy o cenach.
Izba uznała, iżnie podlega uwzględnieniu zarzut dotyczący niezgodności treści oferty
Polkomtel S.A. z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w dniu 30 lutego 2009 r. dokonał ostatnich przed upływem terminu
składania ofert wyjaśnieńtreści siwz, odpowiadając na pytania wykonawców. Wyjaśnienia
dotyczyły trzech pytań, a modyfikacja specyfikacji polegała na wydłużeniu terminu na
uruchomienie usługi (zmiana zapisu w siwz w § 2 i we wzorze umowy - § 2 ust. 1). Pozostałe
dwie odpowiedzi nie wprowadzałyżadnych zmian do treści siwz. Otwarcie ofert nastąpiło
w dniu 5 lutego 2009 r.
Oferta złożona przez Polkomtel S.A. zawiera w treści datęsporządzenia: 28 lutego
2009 r. W treści formularza ofertowego w pkt 3 znajduje sięoświadczenie wykonawcy,że „zapoznaliśmy sięze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (w tym ze wzorem
umowy) i nie wnosimy do ich treści zastrzeżeń”. Wykonawca przyznał,że złożył ofertęprzed
dokonaniem przez zamawiającego wyjaśnieńw dniu 30 stycznie 2009 r., lecz zapoznał się
z treściątych wyjaśnień. Zamawiający oświadczył,że nie stwierdził rozbieżności pomiędzy
wymaganiami specyfikacji a ofertą, w szczególności w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. Takich rozbieżności nie wskazał także odwołujący.
W tym stanie faktycznym, Izba uznała,że odwołujący nie wykazał, iżoświadczenie
Polkomtel S.A. zawarte w pkt 3 formularza ofertowego,że wykonawca zapoznał sięze
specyfikacjąoraz,że nie wnosi zastrzeżeń, jest nieprawdziwe. Stosownie do treści tego
oświadczenia - jego złożenie wywołuje skutek w postaci braku możliwości podnoszenia
przez wykonawcęzarzutów do treści siwz, po wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym
stanowi ono zobowiązanie do podpisania umowy o zamówienie na warunkach określonych
w specyfikacji. Wykonawca nie skorzystał z możliwości wycofania oferty, określonej
w przepisie art. 84 ust. 1 Pzp, a wobec tego złożenie oferty wyraża wolęwykonawcy
zawarcia umowy zgodnie z jej treścią. Treśćoferty podlegała badaniu i ocenie przez
zamawiającego stosownie do art. 82 ust. 3 Pzp, tj w zakresie zgodności z treściąspecyfikacji
(siwz). Zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie i doktrynie chodzi przy tym o zakres
merytoryczny oferty. Przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 Pzp podlegająścisłej
interpretacji. Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przesłanka ta
nie obejmuje obowiązku badania przez zamawiającego okoliczności czy wykonawca
zapoznał sięz treściąsiwz i w jakim zakresie. Odzwierciedleniem znajomości przez
wykonawcęwymagańzamawiającego jest bowiem treśćzłożonej oferty, która podlega
badaniu i ocenie. Tylko w przypadku niezgodności merytorycznej treści oferty z treściąsiwz
zamawiający odrzuca ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niezgodności oferty
Polkomtel S.A. z treściąsiwz nie zostały wykazane przez odwołującego, zatem brak jest
podstaw do uznania,że oferta podlega odrzuceniu.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, wobec nie
potwierdzenia sięzasadności zarzutów podniesionych przez odwołującego, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba nie
uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 1 830 zł
uznając,że złożony do akt sprawy dokument p.n „rachunek”, z uwagi na brak określenia
podmiotu, do którego jest kierowany oraz daty wystawienia, nie stanowi rachunku jako
podstawy dożądania zwrotu kosztów, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Multimedia Polska – Zachód Sp. z o.o. ul. Tadeusza
Wendy 7/9, 81–341 Gdynia i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Multimedia Polska – Zachód Sp. z o.o.
ul. Tadeusza Wendy 7/9, 81–341 Gdynia,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Multimedia Polska – Zachód Sp.
z o.o. ul. Tadeusza Wendy 7/9, 81–341 Gdynia.
U z a s a d n i e n i e
Centrum Zarządzania Systemami Teleinformatycznymi w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie usług telekomunikacyjnych dostępu do sieci publicznej w rejonie
odpowiedzialności Regionalnego Węzła Łączności w Szczecinie. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2008/S 246 –
327835 w dniu 18 grudnia 2008 r.
Wykonawca Multimedia Polska -Zachód Sp. z o.o. z siedzibąw Gdyni został
poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 RWŁ Szczecin
w dniu 10 lutego 2009 r. Za najkorzystniejszązostała uznana oferta złożona przez Polkomtel
S.A. z siedzibąw Warszawie.
Multimedia Polska - Zachód Sp. z o.o. wniosła protest na wybór oferty
najkorzystniejszej, na zaniechanie wykluczenia Polkomtel S.A. z postępowania oraz
zaniechanie odrzucenia oferty Polkomtel S.A. Wykonawca zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
-
art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp, w zw. z art. 5
ust.1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (Dz. U. Nr
54, poz. 535 z późn. zm.), art. 2 pkt 1 Pzp i art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca
2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.), ze względu na fakt, iżoferta
nie uwzględnia podatku od towarów i usług,
-
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, gdyżoferta Połkomteł S.A. została podpisana i złożona przed
wprowadzeniem ostatnich wyjaśnieńdo siwz,
-
art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżzamawiający nie wezwał Polkomtel S.A. do złożenia
aktualnego zaświadczenia ZUS, potwierdzającego nie zaleganie z opłacaniem
odpowiednich składek na dzieńotwarcia ofert,
-
art. 90 ust. 1-3 Pzp, ponieważzamawiający nie podjął czynności wyjaśniających
w zakresie ustalenia, czy oferta Polkomtel S.A. zawiera rażąco niskącenę.
Wykonawca wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w zakresie zadania nr 1 RWŁ Szczecin, odrzucenie oferty złożonej przez Polkomtel S.A. na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 Pzp oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Multimedia Polska -Zachód Sp. z o.o.
W uzasadnieniu wykonawca podał,że zgodnie z treściąart. 2 pkt 1 Pzp przez cenę
należy rozumiećcenęw rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach. Zgodnie
z treściąart. 3 ust.1 pkt 1 ustawy o cenach, cena oznacza wartośćwyrażonąw jednostkach
pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę;
w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług (...).
W treści oferty Polkomtel S.A. wskazał w części 1, w pkt.1 oraz w pkt.2 a),że stawka
VAT wynosi 22%, a kwota VAT wynosi 0,00 zł. Tym samym cena, wskazana w ofercie nie
uwzględnia kwoty VAT, a więc całej kwoty jakązostanie obciążony zamawiający z tytułu
wykonywania na jego rzecz usług. Powyższe stwierdzenie sugeruje,że podatek VAT nie
będzie naliczany i stanowi o niezgodności oferty z wyżej przywołanymi przepisami ustaw.
W sytuacji, gdy kwota netto jest tak niska,że po dodaniu do niej kwoty podatku VAT
i zaokrągleniu kwota netto jest równa kwocie brutto, możliwym jest wyrażenie ceny za
1 minutępołączenia w tysięcznych i dziesięciotysięcznych częściach złotego, zwłaszcza
w sytuacji, gdy faktury będąwystawiane w miesięcznych okresach rozliczeniowych
(por. wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 8/09, str.8).
Ponadto zdaniem protestującego oferta Polkomtel S.A. zawiera nieprawdziwe
stwierdzenie,że wykonawca zapoznał sięz treściąsiwz - oferta została opatrzona datą
28 stycznia 2009 r. tj. przed dokonaniem przez zamawiającego ostatnich wyjaśnieńtreści
siwz.
Wykonawca wskazał także,że do oferty Polkomtel S.A. dołączono nieaktualne,
tj. starsze niż3 miesiące przed dniem otwarcia ofert, zaświadczenie z ZUS, a z dokumentacji
przetargowej nie wynika, iżzamawiający wezwał Polkomtel S.A. do przedłożenia
zaświadczenia aktualnego na dzieńotwarcia ofert. Dodatkowo, pomimo minimalnej ceny
oferty, zamawiający, nie podjął czynności mających na celu wyjaśnienie, czy oferta zawiera
rażąco niskącenę. Doświadczenieżyciowe i znajomośćrynku usług telekomunikacyjnych
wskazują,żeświadczenie usług za tak niskącenęjest nieuprawnione, nieuzasadnione
ekonomicznie i może stanowićczyn nieuczciwej konkurencji.
Z uwagi na powyższe umowa zawarta z Polkomtel S.A. będzie nieważna wświetle
art. 146 ust.1 pkt 6 Pzp. Naruszenie przepisów Pzp zgodnie z art. 17 ust.1 pkt 4 ustawy
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych stanowi naruszenie
dyscypliny finansów publicznych.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpił Polkomtel
S.A. wnosząc o oddalenie zarzutów protestu. Podniósł,że zastosowanie zaokrąglenia kwoty
podatku jest prawidłowe. Zaokrąglenia kwoty podatku dokonał równieżprotestujący w swojej
ofercie. Wyjaśnił,że złożył w ofercie oświadczenie o zaakceptowaniu treści siwz,
a po modyfikacji nie wycofał oferty, co należy rozumiećjako akceptacjępełnej treści
specyfikacji.
Zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając w części dotyczącej naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie zaniechania wezwania Polkomtel S.A. do uzupełnienia
dokumentu oraz oddalając w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 i 2 oraz
art. 90 ust. 1-3 Pzp. Zamawiający wskazał, iżw ofercie Polkomtel S.A. oświadczył,że wykona usługęza „cenę”, która, zgodnie z jej definicjąpodanąw art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy
o cenach oznacza wartośćwyrażonąw jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest
zobowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia siępodatek
od towarów i usług oraz podatek akcyzowy. Oferta Polkomtel SA spełnia te wymagania, gdyż
zostały podane w niej ceny za usługi wymagane przez zamawiającego, określona została
także wartośćpodatku od towarów i usług {22%} oraz określona jego kwota wyrażona
w jednostkach pieniężnych wprowadzonych ustawąz dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji
złotego (Dz. U. Nr 84 poz. 386 z późn. zm.).
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 2 Pzp zamawiający uznał,że o niezgodności oferty z treściąsiwz można mówićw sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia w taki sposób,że uniemożliwia jego pełnąrealizację. Pomimo
złożenia przez Polkomtel S.A. oferty przed wprowadzaniem ostatnich zmian do siwz
zamawiający nie stwierdził rozbieżności pomiędzy przedmiotem zamówienia a ofertą.
Wskazał na orzecznictwo KIO (wyrok;: z 06.03.2008 r. KIO/UZP 151/08 oraz z 24.04.2008 r.
KIO/UZP 339/08).
Zamawiający nie uznał potrzeby przeprowadzenia postępowania w celu wyjaśnienia
czy którakolwiek z ofert złożonych w postępowaniu zawiera rażąco niskącenę. Stwierdził,że protestujący odniósł sięjedynie do przedstawionych w ofercie cen jednostkowych,
a nie do ceny za całe zamówienie. Zauważył,że odnosząc proponowane ceny jednostkowe
do przewidywanegośredniomiesięcznego czasu połączeń, występujące dysproporcje cen
jednostkowych w poszczególnych pozycjach ofert znajdująwyrównanie w cenach za inne
pozycje czyniąc je porównywalnymi nie noszącymi znamion rażąco niskiej ceny.
Od rozstrzygnięcia protestu w części oddalającej protest wykonawca Multimedia
Polska – Zachód Sp. z o.o. wniósł odwołanie. Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty
dotyczące naruszenia:
-
art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 5 ust.1 pkt1 ustawy o podatku od towarów i usług
w związku z art. 2 pkt 1 Pzp i art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy o cenach,
-
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 RWŁ Szczecin, powtórzenia czynności
badania ofert i odrzucenia oferty Polkomtel S.A. Podtrzymał w całości argumentacjęzawartą
w proteście. Podkreślił,że oferta Polkomtel S.A. zawiera wewnętrznąsprzeczność.
Polkomtel S.A. wskazał,że wykona zamówienie za cenębrutto w wysokości 0,01 zł
zawierającej podatek VAT w wysokości 22%, a następnie stwierdził,że kwota tego podatku
wynosi 0,00 zł. Skoro kryterium oceny ofert była cena jednostkowa brutto (SIWZ §13, str.6
oraz wyjaśnienia do SIWZ z dnia 2 lutego 2009r.), to przy takim sformułowaniu oferty
Polkomtel S.A., de facto zamawiający oceniał cenęnetto w wysokości 0,01 zł. Zasada
zaokrąglania nie powinna prowadzićdo sytuacji, w której z treści oferty, wynika,że nie
zostanie odprowadzony podatek VAT, a oferta ta zostaje wybrana jako najkorzystniejsza. Nie
sposób zgodzićsięz tym,że jedna oferta jest oceniania według cen netto, a inne oferty
według cen brutto.
Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oferta winna odpowiadaćtreści siwz jako całości,
a nie tylko w zakresie przedmiotu zamówienia. We wzorze umowy Zamawiający
zmodyfikował między innymi zapisy dotyczące terminów i sposobu płatności, kwestiękar
i odszkodowańza przerwęwświadczeniu usług, zmian w treści umowy, uwzględnienia przy
realizacji umowy regulaminu i cennika usług wydanego przez usługodawcę. W przypadku
oferty Polkomtel S.A. nie sposób stwierdzićz pewnością,że Polkomtel S.A. podpisze umowę
według zmienionego wzoru. W takim przypadku natomiast, należałoby uznać,że doszło do
wprowadzania niedopuszczalnych zmian w treści oferty. Ponadto odwołujący wskazał
w treści uzasadnienia,że Zamawiający, nie podjął czynności mających na celu wyjaśnienie,
czy oferta zawiera rażąco niskącenę.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił Polkomtel S.A.
wskazując,że nie mógł podaćkwoty podatku do dwóch miejsc po przecinku, ponieważ
podatek ten wynosi 0,0022, a zgodnie z § 5 ust. 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia
28 listopada 2008 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur,
sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie majązastosowania
zwolnienia od podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1337), kwoty podatku VAT
zaokrągla siędo pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się,
a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla siędo 1 grosza. Ponadto siwz nie wymagała
kalkulowania ceny za cały przedmiot zamówienia. Ceny należało podaćw „PLN”. Zarzut
dotyczący niezgodności treści oferty z treściąsiwz przystępujący uznał za oparty na
hipotezach nie znajdujących potwierdzenia w stanie faktycznym. Wykonawca podał ponadto,że zarzut rażąco niskiej ceny dotyczy wybiórczo niektórych stawek a nie całej oferty. Tylko
wątpliwości w odniesieniu do ceny za cały przedmiot zamówienia mogąuzasadniać
zastosowanie art. 90 ust. 1 Pzp.
Strony podtrzymały stanowiska w toku rozprawy. Odwołujący oświadczył,że podtrzymuje zarzuty zawarte w odwołaniu, dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia sięzarzucanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący, który złożył drugąofertęw kolejności pod
względem uzyskanej punktacji w kryterium ustalonym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia utraciłby w ten sposób możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo, podniesionego przez odwołującego - zarzutu dotyczącego
niezgodności z ustawąoferty Polkomtel S.A. z uwagi na fakt, iżoferta nie uwzględnia
podatku od towarów i usług, Izba uznała - zarzut powyższy za niezasadny.
Zamawiający wymagał w specyfikacji (§ 12 ust. 3), aby ceny, o których mowa w ust. 1
pkt 1 i 2 były określone w PLN, wpisane do Formularza ofertowego jako ceny netto i brutto,
podane cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT. Zgodnie z treścią
formularza ofertowego (załącznik nr 3 do siwz) zamawiający nie przewidział w pkt 1 pozycji
do wypełnienia - odpowiadającej cenie netto. Zamawiający opisał pozycje do wypełnienia
jako „cenę…, w tym podatek VAT w wysokości …, co stanowi kwotę…”. W odpowiedzi na
pytanie nr 2 jednego z wykonawców, zamawiający wyjaśnił (pismo z dnia 30 stycznia 2009
r.),że „wszystkie podane w formularzu ofertowym ceny mająbyćcenami brutto.”
W odpowiedzi na pytanie nr 3 zamawiający wyjaśnił,że „do obliczeńpunktowych
poszczególnych ofert podstawiane będąceny brutto.”
Polkomtel S.A. zaoferował w części 1 formularza ofertowego cenęopłaty
abonamentowej (pkt 1) w wysokości „0,01 zł, w tym podatek VAT w wysokości 22%, co
stanowi kwotę0,00 zł” oraz jednostkowącenępołączeńkrajowych (pkt 2a) w wysokości
„0,01 zł, w tym podatek VAT w wysokości 22%, co stanowi kwotę0,00 zł.”
Izba nie zgodziła sięz twierdzeniem odwołującego,że cena, wskazana w ofercie
Polkomtel S.A. nie uwzględnia kwoty VAT, a więc całej kwoty jakązostanie obciążony
zamawiający z tytułu wykonywania na jego rzecz usług. Polkomtel S.A. podał cenębrutto,
o czymświadczy zapis „w tym podatek VAT w wysokości 22%”. Podatek VAT został wliczony
zatem w podane ceny jednostkowe. Wobec powyższego, nieuzasadnione jest twierdzenie
odwołującego, iżpodatek ten nie będzie naliczany przy dokonywaniu rozliczeńza realizację
zamówienia. Wskazana kwota podatku - 0,00 zł nie dowodzi sprzeczności wewnętrznej treści
oferty. Nie jest zasadne równieżtwierdzenie odwołującego, iżfaktycznie oceniając oferty
według ustalonych w siwz kryteriów zamawiający oceniał cenęnetto w dwóch pozycjach
oferty Polkomtel w wysokości 0,01 zł i dokonał jej porównania do cen brutto pozostałych
ofert.
Zgodnie z treściąart. 2 pkt 1 Pzp przez „cenę” należy rozumiećcenęw rozumieniu
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.). Stosownie do
treści art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy o cenach, cena oznacza wartośćwyrażonąw jednostkach
pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę;
w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy. Stosownie do
art. 5 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54,
poz. 535 z późn. zm.) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna
dostawa towarów i odpłatneświadczenie usług na terytorium kraju.
Wskazanie w ofercie Polkomtel S.A. w pozycji 1 i 2a „ceny” sązgodne z definicją
ceny podanąw art. 3 ust 1 pkt 1 ustawy o cenach. Wskazane wyżej ceny zaoferowane przez
Polkomtel S.A. zawierająwartośćpodatku od towarów i usług wyrażonąw prawidłowej
stawce - 22% stanowiązatem tzw. cenębrutto. Kwota podatku została natomiast wyrażona
przez wykonawcęw jednostkach pieniężnych wprowadzonych ustawąz dnia 7 lipca 1994 r.
o denominacji złotego (Dz. U. Nr 84 poz. 386 z późn. zm.) stosownie do treści § 5 ust. 6
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r., który nakazuje wykazywanie
kwot podatku w fakturze w złotych. Kwota podatku została określona jako 0,00 zł, która to
wartośćwynika z zastosowania zasady zaokrąglania kwot wykazywanych w fakturze do
pełnych groszy, zgodnie z którąkońcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5
grosza i wyższe zaokrągla siędo 1 grosza. Z uwagi na powyższe, kwota podatku
w wysokości poniżej 0,005 zł podlega zaokrągleniu „w dół”, tj. do kwoty 0,00 zł. Zasada
powyższa została zastosowana równieżprzez odwołującego, który zaokrąglił w swojej
ofercie, w tych samych pozycjach formularza ofertowego, kwotępodatku „w górę” do
wartości 0,01 zł.
W tym stanie faktycznym Izba uznała,że pomimo podania w ofercie Polkomtel S.A.
kwoty podatku VAT w wysokości 0,00 zł, nie sposób uznać,że podatek nie został wliczony
w cenęoraz,że nie zostanie wykazany w fakturach za zrealizowane usługi. W tym
przedmiocie zobowiązanie Polkomtel S.A. zawarte w ofercie jest jednoznaczne i nie budzi
wątpliwości. Kwota podatku została natomiast wskazana z zastosowaniem ogólnie
obowiązujących reguł dotyczących wystawiania faktur. Jest to równieżzgodne, w ocenie Izby
z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczącej przedmiotowego
postępowania, co do sposobu wyrażania ceny. Zamawiający wymagał podania ceny w „PLN”
i nie zastrzegł innych szczególnych wymagańw tym zakresie.
Niezależnie od powyższego, Izba podziela pogląd,że w przypadku podawania cen
kalkulacyjnych można wyrazićkwotępodatku w tysięcznych i dziesięciotysięcznych
częściach złotego, jeżeli zastrzeżenie w tym przedmiocie nie wynika z treści siwz. Nie
stanowi to jednak, przeciwnie, o błędzie - w przypadku zastosowania zasad opisanych
powyżej. Zgodnie z przywołanymi powyżej przepisami rozporządzenia Ministra Finansów,
kwoty wykazane w fakturze nie mogąbyćwyrażone w nieistniejących jednostkach
pieniężnych.
Biorąc pod uwagędany stan faktyczny, Izba nie stwierdziła naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 5 ust.1 pkt 1 ustawy o podatku
od towarów i usług, art. 2 pkt 1 Pzp i art. 3 ust.1 pkt 1 ustawy o cenach.
Izba uznała, iżnie podlega uwzględnieniu zarzut dotyczący niezgodności treści oferty
Polkomtel S.A. z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w dniu 30 lutego 2009 r. dokonał ostatnich przed upływem terminu
składania ofert wyjaśnieńtreści siwz, odpowiadając na pytania wykonawców. Wyjaśnienia
dotyczyły trzech pytań, a modyfikacja specyfikacji polegała na wydłużeniu terminu na
uruchomienie usługi (zmiana zapisu w siwz w § 2 i we wzorze umowy - § 2 ust. 1). Pozostałe
dwie odpowiedzi nie wprowadzałyżadnych zmian do treści siwz. Otwarcie ofert nastąpiło
w dniu 5 lutego 2009 r.
Oferta złożona przez Polkomtel S.A. zawiera w treści datęsporządzenia: 28 lutego
2009 r. W treści formularza ofertowego w pkt 3 znajduje sięoświadczenie wykonawcy,że „zapoznaliśmy sięze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (w tym ze wzorem
umowy) i nie wnosimy do ich treści zastrzeżeń”. Wykonawca przyznał,że złożył ofertęprzed
dokonaniem przez zamawiającego wyjaśnieńw dniu 30 stycznie 2009 r., lecz zapoznał się
z treściątych wyjaśnień. Zamawiający oświadczył,że nie stwierdził rozbieżności pomiędzy
wymaganiami specyfikacji a ofertą, w szczególności w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. Takich rozbieżności nie wskazał także odwołujący.
W tym stanie faktycznym, Izba uznała,że odwołujący nie wykazał, iżoświadczenie
Polkomtel S.A. zawarte w pkt 3 formularza ofertowego,że wykonawca zapoznał sięze
specyfikacjąoraz,że nie wnosi zastrzeżeń, jest nieprawdziwe. Stosownie do treści tego
oświadczenia - jego złożenie wywołuje skutek w postaci braku możliwości podnoszenia
przez wykonawcęzarzutów do treści siwz, po wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym
stanowi ono zobowiązanie do podpisania umowy o zamówienie na warunkach określonych
w specyfikacji. Wykonawca nie skorzystał z możliwości wycofania oferty, określonej
w przepisie art. 84 ust. 1 Pzp, a wobec tego złożenie oferty wyraża wolęwykonawcy
zawarcia umowy zgodnie z jej treścią. Treśćoferty podlegała badaniu i ocenie przez
zamawiającego stosownie do art. 82 ust. 3 Pzp, tj w zakresie zgodności z treściąspecyfikacji
(siwz). Zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie i doktrynie chodzi przy tym o zakres
merytoryczny oferty. Przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 89 Pzp podlegająścisłej
interpretacji. Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przesłanka ta
nie obejmuje obowiązku badania przez zamawiającego okoliczności czy wykonawca
zapoznał sięz treściąsiwz i w jakim zakresie. Odzwierciedleniem znajomości przez
wykonawcęwymagańzamawiającego jest bowiem treśćzłożonej oferty, która podlega
badaniu i ocenie. Tylko w przypadku niezgodności merytorycznej treści oferty z treściąsiwz
zamawiający odrzuca ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niezgodności oferty
Polkomtel S.A. z treściąsiwz nie zostały wykazane przez odwołującego, zatem brak jest
podstaw do uznania,że oferta podlega odrzuceniu.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, wobec nie
potwierdzenia sięzasadności zarzutów podniesionych przez odwołującego, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba nie
uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 1 830 zł
uznając,że złożony do akt sprawy dokument p.n „rachunek”, z uwagi na brak określenia
podmiotu, do którego jest kierowany oraz daty wystawienia, nie stanowi rachunku jako
podstawy dożądania zwrotu kosztów, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
