rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-13
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-13
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 237 /09
KIO/UZP 237 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ABB Sp. z o.o., ul. śegańska 1, 04-713 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego EnergiaPro S.A Pl. Powstańców Śląskich 20, 53-314 Wrocław protestu
z dnia 5 lutego 2009 r.
przy udziale ZPUE S.A. ul. Jędrzejowska 79C 29-100 Włoszczowa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez ABB Sp. z o.o., ul. śegańska 1, 04-713 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego EnergiaPro S.A Pl. Powstańców Śląskich 20, 53-314 Wrocław protestu
z dnia 5 lutego 2009 r.
przy udziale ZPUE S.A. ul. Jędrzejowska 79C 29-100 Włoszczowa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ABB Sp. z o.o. ul. śegańska 1, 04-713 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABB Sp. z o.o., ul. śegańska 1,
04-713 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 946 zł 95 gr (słownie: dziewięćset czterdzieści sześć
złotych dziewięćdziesiąt pięćgroszy) przez ABB Sp. z o.o., ul. śegańska 1,
04-713 Warszawa na rzecz EnergiaPro S.A Pl. Powstańców Śląskich 20,
53-314 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
noclegu;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ABB Sp. z o.o., ul. śegańska 1,
04-713 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, ENERGIAPRO S.A., Pl. PowstańcówŚląskich 20, 53-314 Wrocław,
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na DostawęłącznikówŚN
sterowanych zdalnie na potrzeby EnergiiPro Grupa Turon S.A. zamieszczając ogłoszenie w
dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15.11.2008 r. Nr 2008/S 223-297194.
27.01.2009 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu wykonawcy ABB Sp. z o.o., ul.śagańska 1, 04-713 Warszawa i wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1
zamówienia – wykonawcy ZPUE S.A., 29-100 Włoszczowa, ul. Jędrzejowska 79c.
05.02.2009 r. wykonawca ABB na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr
171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505), zwanej dalej w skrócie „Pzp”, złożył
protest w zakresie części 1 zamówienia na:
1) bezpodstawne wykluczenie wykonawcy ABB z postępowania;
2) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ZPUE z naruszeniem prawa;
3) zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZPUE z postępowania;
4) zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy ZPUE.
Czynności zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2
pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 a w konsekwencji w
przypadku podpisania umowy z wybranym wykonawcąart. 145 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp.
1. Zamawiający naruszył zasadęrównego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp)
nie wykluczając z postępowania wykonawcy ZPUE (a wręcz przeciwnie wybierając ofertę
tego wykonawcy, jako najkorzystniejszą) pomimo tego,że gwarancja ubezpieczeniowa tego
wykonawcy równieżnie uwzględnia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a Pzp.
Natomiast zamawiający wykluczył tylko wykonawcęABB na tej podstawie.
Skoro Zamawiający uznaje,że brak wskazania okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a
Pzp uniemożliwia mu zabezpieczenie sięw tej okoliczności (art. 46 ust. 4a) ze złożonej
gwarancji wadialnej to wskazaćnależy,że brak jest podstaw do skorzystania w stosunku do
oferty wykonawcy ABB z art. 26 ust. 3 Pzp. Tak, więc przepis art. 46 ust. 4a Pzp nie ma
zastosowania w stosunku do wykonawca ABB
Jeśli jednak Zamawiający uznaje,że z mocy prawa postanowienie art. 46 ust. 4a Pzp
musi znaleźćsięw treści dokumentu zabezpieczającego ofertę, to wykluczeniu podlega
równieżoferta wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W treści art.
46 ust. 4a Pzp ustawodawca wskazuje trzy okoliczności – brak uzupełnienia dokumentów,
oświadczeńlub pełnomocnictw. W treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium w
ofercie wykonawcy ZPUE brak jest okoliczności wskazującej na uzupełnienie pełnomocnictw.
W związku z czym występuje analogiczna sytuacja dotycząca obu wykonawców.
Przepis art. 7 ust, 1 Pzp nakazuje zamawiającemu równo traktowaćwszystkich
wykonawców, zatem musi on uznać,że w treści obu gwarancji musząsięznaleźćwszystkie
okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a Pzp. Zasada przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji powinna byćinterpretowana w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (wyrok SO w Warszawie z 01.04.2004 r., sygn.
akt V Ca 1661/03). Zgodnie z art. 3 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy. W szczególności czynem nieuczciwej konkurencji jest rzeczowo
nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych podmiotów jak w tym przypadku.
Zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest, zatem zgodnie z
ustalonąliniąorzecznicząKIO oraz Sądów Okręgowych obowiązkiem ustawowym
nałożonym na zamawiającego i musi byćprzestrzegana (wyrok SO w Katowicach z
23.11.2004 r., sygn. akt III Ca 490/04).
2. Ponadto Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy ZPUE zaniechując
dokonania czynności obligatoryjnych wskazanych w treści art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia dotyczących przekładników napięciowychśredniego napięcia (ŚN).
W treści specyfikacji zamawiający, wskazał wymogi dotyczące dokumentów, jakie należy
załączyćdo oferty. W części XIV pkt 1.7 specyfikacji, zamawiającyżądał: "W odniesieniu do
aparaturyśredniego napięcia dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych
wyrobów badańtypu na zgodnośćz danąprzedmiotowąnormąwydane przez jednostkę
posiadającąodpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji".
Załączony do oferty wybranego wykonawcy dokument, mający potwierdzaćten wymóg
(str. 97 oferty) nie jest dokumentem potwierdzającym przeprowadzenie badańtypu na
zgodnośćz przedmiotowąnormą. Nie jest równieżdokumentem wydanym przez jednostkę
akredytowanąi konsekwentnie nie posiada jakiejkolwiek akredytacji w tym również
udzielonej przez PCA. Jest to protokół z badańfabrycznych konkretnego aparatu
wykonanych przez producenta wyrobu, jak równieżnie jest to dokument potwierdzający
badanie wyrobu na zgodnośćz normą(wymieniony dokument potwierdza tylko i wyłącznie
sprawdzenie w fabryce przypisanych parametrów znamionowych wyprodukowanego aparatu
w tym przypadku przekładników o numerach fabrycznych od 30244111 do 30244127).
W związku z tym, tak załączony dokument nie może sięostaći musi byćuzupełniony
przez wykonawcęna zgodny z postanowieniami specyfikacji, w przeciwnym razie treśćoferty
jest niezgodna z treściąspecyfikacji i oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nie jest możliwe podpisanie ważnej umowy z wybranym wykonawcąz uwagi na
brzmienie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, a zatem protest musi zostaćuwzględniony, a wadliwie
dokonane czynności powtórzone i dokonane zgodnie z prawem.
06.02.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
09.02.2009 r. (pismo wniesione faksem 09.02.2009 r. o godzinie 16:17 i zarejestrowane
przez zamawiającego 10.02.2009 r. – wydruk z faksu i prezentata) wykonawca ZPUE złożył
pismo o przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Gwarancja bankowa złożona przez wykonawcęABB nic uwzględnia zmian
obowiązującego stanu prawnego. W na str. 4 pisma z dnia 12.12.2008 r. stanowiącego
integralnączęśćspecyfikacji, zamawiający wyraźnie zaznaczył,że w związku z nowelizacją
Prawa zamówieńpublicznych powiększył siękatalog możliwości zatrzymania wadium przez
zamawiającego. A zatem wadium składane w formie niepieniężnej powinno uwzględniać
nowątreśćart. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Nie ma obowiązku dokładnego powtórzenia treści art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Jednakże z
treści gwarancji musi wynikać,że we wskazanych w tym przepisach sytuacjach bank
zobowiązuje siędo zaspokojenia roszczeńbeneficjenta (zamawiającego). Gwarancja
złożona przez wykonawcęABB bez wskazania sytuacji wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5
Pzp uniemożliwia zamawiającemu zabezpieczenie sięz tej gwarancji w razie zaistnienia
wymienionych w tym artykule okoliczności. Jeśli gwarancja zaśnie czyni zadośćwymogom
wynikającym z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, Zamawiający zgodnie z dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 4 i
ust. 4 Pzp wyklucza składającego takągwarancjęz postępowania zamówieniowego. a jego
ofertęuznaje za odrzuconą. Działania zamawiającego w postaci wykluczenia wykonawcy
ABB były zgodne z prawem i wżaden sposób nic naruszyły zasady równego traktowania
wykonawców.
Gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez wykonawcęZPUE zawiera wymaganątreść
art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Brak wskazania w treści gwarancji wzmianki o uzupełnieniu
pełnomocnictwa nie stanowi podstawy do przyjęcia,że gwarancja ta nie zabezpiecza
uprawnienia zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami. W treści oferty
wykonawcy ZPUE wszystkie dokumenty podpisywane sązgodnie z zasadąreprezentacji
wynikającąz aktualnego odpisu KRS. Nie jest zatem koniecznym zamieszczanie informacji o
uzupełnieniu pełnomocnictwa, pod rygorem zatrzymania przez zamawiającego wadium wraz
z odsetkami.
Zarzut braku wykluczenia wykonawcy ZPUE z postępowania jak równieżbraku wezwania
do uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp równieżnależy uznaćza
bezpodstawny. Zamawiający dokonał wyboru oferty w oparciu o analizęzłożonych
materiałów nie zgłaszając uwag i nie wykazując niezgodności oferty wykonawcy ZPUE ze
specyfikacji. Wykonawca ZPUE składając ofertęprzekazał zamawiającemu komplet
właściwych certyfikatów oraz innych dokumentów potwierdzających parametry techniczne
oferowanych produktów zgodnie z wymogami specyfikacji. Nie ma zatem przesłanek do
wykluczenia wykonawcy ZPUE z postępowania.
W treści specyfikacji zamawiający wskazał wymogi dotyczące dokumentów jakie należy
dołączyćdo oferty, w części XIV pkt 1.7 specyfikacji zamawiający wymagał: „W odniesieniu
do aparaturyśredniego napięcia dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych
wyrobów badańtypu na zgodnośćz danąprzedmiotowąnormąwydane przez jednostkę
posiadającąodpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji.".
W odniesieniu do zakresu dostawy łącznikówŚN sterowanych zdalnie wykonawca ZPUE
przedstawił właściwe dokumenty. Transformatory zasilające napędy elektryczne 24 VDC
zgodnie z postanowieniami specyfikacji – załącznik A zadanie nr 1 – charakterystyka
techniczna, stanowiąelement składowy obwodów wtórnych – układu zasilającego.
Transformator pracujący na styku napięćŚredniego i niskiego podobnie jak sygnalizator
zwarćSZN-1 (stanowiący element składowy dostaw) nie jest traktowany jako aparaturaśrednionapięciowa i nie podlega wymogom certyfikacji.
Do oferty zostały dołączone raporty z badańwyrobu przeprowadzone pracz producenta
na potwierdzenie parametrów urządzenia (badania dotycząkażdego egzemplarza)
wykonane zgodnie z normąlEC 60044-2. Podobnie dla sygnalizatora SZN-1 zostały
załączone równieżdeklaracje zgodności wystawianąprzez producenta.
16.02.2009 r. zamawiający oddalił protest.
Do zarzutu nr 1 dotyczącego wadium wykonawcy ABB.
W opinii zamawiającego na podstawie gwarancji wykonawcy ZPUE możliwym jest
dochodzenie realizacji, gwarancji w przypadku nie uzupełnienia, na wezwanie
zamawiającego dokumentu lub oświadczenia wymaganego przez zamawiającego w
specyfikacji (w tym między innymi pełnomocnictwa będącego oświadczeniem woli).
Postanowienie gwarancji wykonawcy ZPUE dotyczy uzupełniania dokumentów I oświadczeń
nie jest ograniczony jedynie do tych wynikających z art. 25 ust. 1 Pzp. Dotyczy on wszystkich
dokumentów i oświadczeń(także pełnomocnictwa będącego oświadczeniem woli)
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W art. 26 ust. 3 Pzp jak i w art. 46 ust. 4a
Pzp, ustawodawca wymienia pełnomocnictwo, gdyżnie mieści sięono w katalogu
dokumentów i oświadczeńwynikających z art. 25 ust. 2 Pzp, a zawartych w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Nie bez racji jest też
pogląd prezentowany przez wykonawcęZPUE w przyłączeniu do postępowania, w którym to
dokumencie przyłączający stwierdza,że wszelkie dokumenty sąpodpisane zgodnie z
zasadąreprezentacji wynikającej z aktualnego odpisu z KRS, a więc nie jest koniecznym
zamieszczanie informacji o uzupełnianiu pełnomocnictwa pod rygorem zatrzymania przez
zamawiającego wadium wraz z odsetkami. Reasumując w opinii Zamawiającego gwarancja
wadialna wykonawcy ZPUE jest prawidłowa w odróżnieniu od tej załączonej przez
wykonawcęABB. Nie jest prawdziwe twierdzenie, iżnie zachodząprzesłanki obligujące
zamawiającego do wykluczenia wykonawcy ABB, a w konsekwencji do odrzucenia oferty lub
też,że istnieje możliwośćjej uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wżadnym wypadku nie może zostaćpostawiony zamawiającemu zarzut naruszenia art.
7 ustawy Pzp (naruszenia zasady uczciwej konkurencji I równego traktowania wykonawców).
Zdaniem zamawiającego, wykonawca ABB nie posiada interesu prawnego w
przedmiotowym postępowaniu. Nie wnosząc wadium w prawidłowej formie wykonawca ABB
utracił możliwośćuzyskania zamówienia, a jego jedynym celem jest unieważnienie
postępowania. Każdy podmiot (organ) uprawniony do rozpoznaniaśrodka ochrony prawnej
(zamawiający, Izba, właściwy sąd okręgowy) jest obowiązanyżądaćod wnoszącego
określonyśrodek ochrony prawnej (protest, odwołanie, skargę) wykazania,że jego interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Protest wykonawcy ogranicza sięjedynie do
wykazywania rzekomych błędów w ofercie najkorzystniejszej tj. ofercie wykonawcy ZPUE
natomiast nie zostało wykazane naruszenie interesu prawnego protestującego.
Do zarzutu nr 2 dotyczącego braku w ofercie wykonawcy ZPUE wymaganego przez
zamawiającego dokumentu.
Wymóg zamawiającego wynikający z postanowienia części XIV pkt 1.7 specyfikacji
dotyczy rozłącznikaśredniego napięcia. Transformator zasilający napęd elektryczny
rozłącznika stanowi element pomocniczy obwodów sterowniczych, w związku z czym daleko
idącą, nadinterpretacjąpostanowieńspecyfikacji byłobyżądanie przedstawienia w ofercie
badańtypu dotyczących go. Zamawiający oddala zatem zarzut nr 2 jako całkowicie
bezzasadny.
25.02.2009 r. wykonawca ABB wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych informując jednocześnie zamawiającego (brak informacji o przekazaniu kopii
odwołania zamawiającemu w dniu 25.02.2009 r.).
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
unieważnienia
czynności
wykluczenia
wykonawcy
ABB
z
przedmiotowego postępowania;
3) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty wykonawcy ABB jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu;
5) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą, która zostanie
złożona na rozprawie.
Wykonawca ABB podtrzymuje całośćargumentacji, zarzutów iżądańprzedstawionych w
proteście. Czynnośćwykluczenia wykonawcy ABB z postępowania jest czynnością
naruszającąprzepisy art. 24 ust. 2 pkt 4, a przede wszystkich przepisy art. 7 ust. 1 Pzp. W
postępowaniu wystąpiło rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Skoro Zamawiający uznaje,że brak wskazania okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a
Pzp uniemożliwia mu zabezpieczenie sięz gwarancji wadialnej to odwołujący wskazuje,że
brak jest podstaw do konieczności skorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp. Tak, więc przepis art. 46
ust. 4a Pzp w nie ma zastosowania w stosunku do oferty odwołującego.
Jeśli jednak Zamawiający uznaje,że postanowienie art. 46 ust. 4a Pzp musi znaleźćsię
w treści dokumentu zabezpieczającego ofertę, to wykluczeniu podlega równieżoferta
wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząw treści art. 46 ust. 4a Pzp
ustawodawca wskazuje trzy okoliczności – brak uzupełnienia dokumentów, oświadczeńlub
pełnomocnictw. W treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium w ofercie wykonawcy
ZPUE brak jest okoliczności wskazującej na uzupełnienie pełnomocnictw. W związku, z
czym mamy analogicznąsytuacjędotyczącąobu wykonawców.
Bez znaczenia w przypadku oferty wykonawcy ZPUE jest fakt,że oferta ta została
podpisana przez osoby wskazane w KRS a nie przez pełnomocników. Przepis art. 7 ust. 1
Pzp nakazuje zamawiającemu równo traktowaćwszystkich wykonawców, zatem albo musi
uznać,że w treści obu gwarancji musząsięznaleźćwszystkie okoliczności wskazane w art.
46 ust. 4a ustawy, albo teżrozpatruje okoliczności wskazane w tym przepisie w odniesieniu
do konkretnego stanu faktycznego. Zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców musi byćprzestrzegana – np. wyrok SO w Katowicach z dn. 23.11.2004 r.,
sygn. akt III Ca 490j04.
Twierdzenia Zamawiającego zawarte w treści rozstrzygnięcia protestu, a odnoszące się
do stanowiska,że pełnomocnictwo równieżjest oświadczeniem sąwświetle ustawy, prawo
zamówieńpublicznych bezpodstawne. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych zawiera przepisy szczególne w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego.
Skoro zatem ustawodawca w sposób enumeratywny wymienia zarówno w treści art. 46 ust.
4a jak i art. 26 ust. 3 dokument, oświadczenie i pełnomocnictwo jako trzy różne dokumenty,
to nie może tego zmienićzamawiający stwierdzając,że „uznaje” pełnomocnictwo za
oświadczenie.
Tak więc skoro twierdzi,że należało w treści dokumentu zabezpieczającego ofertę-
wadium uwzględnićtreśćwskazanąw piśmie z dnia 12.12.2008 r. to wykluczenie tylko
jednego wykonawcy jest naruszeniem zasady określonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Ponadto Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy ZUPE bez dokonania
czynności obligatoryjnych wskazanych w treści art. 26 ust. 3 Pzp. Wybrany wykonawca
wymaganego w specyfikacji certyfikatu nie posiada, dlatego teżzałączył dokument inny niż
wymagany w specyfikacji.
Wykonawca ZPUE w swym piśmie z dnia 09.02.2009 r., dotyczącym przystąpienia do
postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu, oznajmia, iż>>w odniesieniu do
zakresu dostawy tj. "Dostawy łącznikówŚN sterowanych zdalnie na potrzeby EnergiiPro
S.A." przedstawiła właściwe dokumenty dla łącznikówŚN sterowanych zdalnie<<. W tym
piśmie, jako przedmiot dostawy, wykonawca ZPUE nie odnosi sięjednak do zakresu
przedmiotu zamówienia, częśćIII specyfikacji: „Przedmiot zamówienia obejmuje sukcesywną
dostawęfabrycznie nowych kompletnych zestawów montażowych do budowy punktów
rozłącznikowych zdalnie sterowanych za pomocąsieci trankingowej o parametrach nie
gorszych niżokreślone w wymaganiach technicznych na potrzeby EnergiiPro GRUPA
TAURON S.A.". Wobec powyższego zakres dostawy nie jest ograniczony tylko do dostawyłą
czników, jak mogłoby sięwydawaćz pisma wykonawcy ZPUE. Przedmiotem dostawy jest
całośćelementów składających sięna punkt rozłącznikowy, w tym aparatyŚN składające się
na taki punkt sterowany zdalnie, czyli rozłącznik, ograniczniki przepięć, przekładnik
napięciowy, co za tym idzie, oczywistym jest,że każdy z oferowanych w zestawie aparatówŚN powinien posiadaćcertyfikat, wystawiony przez jednostkęopisanąprzez Zamawiającego
części XIV pkt 1.7 specyfikacji, na zgodnośćz przedmiotowąnormą.
Jednak wykonawca ZPUE jest niekonsekwentny twierdząc,że nie trzeba certyfikatu dla
przekładników załącza dotyczący ograniczników przepięćŚN, który – przy sugerowanym
(przez wykonawcęZPUE) zawężeniu zakresu aparatury podlegającej certyfikacji – nie
musiałby byćzałączony. W specyfikacji i w pismach dotyczących protestu, zamawiający i
wykonawca ZPUE, używająw odniesieniu do przekładnika napięciowegoŚN, pojęcia
"transformatora zasilającego". Jest to jednakże nazewnictwo określające funkcję, jaką
spełniaćma zaoferowany aparat. Aparatem spełniającym owąfunkcjęjest przekładnik
napięciowyŚN, co potwierdzajązłożone w ofertach (ZPUE i ABB) katalogi i dokumenty,
według których zaoferowano właśnie przekładniki napięcioweŚN, czyli aparaty podlegające
wymaganiom normy PN-EN 60044-2: „Przekładniki napięciowe indukcyjne”, a co za tym idzie
podlegające certyfikacji, celem uznania zgodności wyrobu z jej postanowieniami.
Nie można zgodzićsięze stanowiskiem zamawiającego,że przekładnik napięciowy nie
jest traktowany, jako aparaturaśrednionapięciowa i nie podlega wymogom certyfikacji. Otóż,
przekładnik napięciowy posiadający: napięcie pierwotne 15750 V lub nawet 21000 V
(zgodnie z wymogiem specyfikacji), poziom izolacji 17,5/38/95 kV lub nawet 24/50/125 kV
(zgodnie z wymogiem normy), jest przekładnikiemśrednionapięciowym. Faktem jest również,
iżwe wszelkich opracowaniach, dotyczących aparatury elektroenergetycznej, przekładniki
zaszeregowane sądo grupy aparaty.
Równieżzałączone przez wykonawcęZPUE protokoły badańfabrycznych, zawierające
ponadto parametry niezgodne z wymogami specyfikacji (np. przekładnia przedstawiona w
protokole wynosi 15000/230 V, a wymagana w specyfikacji 15750/230 V i 21000/230 V) nie
stanowiąwymaganych, przez częśćXIV pkt 1.7 specyfikacji, dokumentów.
Zamawiający w treści rozstrzygnięcie zamienia postanowienia specyfikacji, gdyż
stwierdza,że wymagał certyfikatu tylko w stosunku do jednego aparatuŚN tj. rozłącznikaŚN, a nie innych aparatów jakimi sąm.in. przekładniki napięcioweŚN.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem zamawiającego w zakresie braku interesu
prawnego odwołującego. Wykonawca ABB posiada interes prawny, bowiem został
wykluczony z postępowania sprzecznie z przepisami art. 24 Pzp i zasadami udzielania
zamówieńpublicznych. Mimo wykluczenia, zamawiający w dalszym ciągu traktuje
odwołującego jako uczestnika postępowania, bowiem wezwał odwołującego do przedłużenia
terminu związania ofertąi wniesienia wadium zabezpieczającego ofertędo dnia 22.04.2009
r.
11.03.2009 r. wykonawca ZPUE złożył pismo o przystąpieniu do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej – po przeprowadzeniu postępowania i
zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w
szczególności postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i z treściąofert,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie oraz po zapoznaniu sięz
opiniądra inż. Kazimierza Zglińskiego przedstawionąprzez odwołującego na okoliczność
potwierdzenia stanowiska odwołującego w zakresie zarzutu zaniechania dokonania
czynności obligatoryjnych wskazanych w treści art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do
przekładników napięciowychśredniego napięcia (ŚN) – ustalił i zważył, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.Środki ochrony prawnej przysługująkażdemu podmiotowi, którego interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. W szczególności interes prawny w skorzystaniu ześrodków ochrony prawnej posiada każdy podmiot, który złożył ofertęw postępowaniu i
wystarczy,że tylko może doznaćuszczerbku przez naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Zgodnie z postanowieniami art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3
dyrektywy 92/13/EWG) „Odwołanie może wnieść, co najmniej każdy podmiot, który ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego”. Przesłankądo wniesienia
protestu i odwołania może byćnaruszenie w trakcie postępowania przez zamawiającego
uregulowańprawa. Podobnie szeroko rozumie interes prawny Sąd Okręgowy w Krośnie –
wyrok z dnia 25 kwietnia 2006 roku (Sygn. akt I Ca 134/ 06), cyt.: „Odmienna interpretacja
>>interesu prawnego<< na tle dyrektywy Rady 89/665/EWG nie znajduje uzasadnienia.”.
Protest jest to uprawnione działanie wykonawcy o funkcjach przede wszystkim
kontrolnych i reklamacyjnych. Jego celem jest bieżące korygowanie uchybieńwystępujących
w trakcie postępowania i popełnionych przez zamawiającego. Podobnie orzekł Sąd
Okręgowy w Warszawie dnia 26 listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca 2056/07), cyt.:
„Wykonawca ma bowiem ponadto obowiązek działania z należytą starannością jako podmiot
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zatem również tak, aby w pełni mogła
być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej przewidziana w art. 183 Pzp,
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w
interesie publicznym.”.
Tym samym mimo zastrzeżeńzamawiającego,że ofertęodwołującego należy uznaćza
odrzuconązgodnie z art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na nie
zachowanie wszystkich warunków wniesienia wadium określonych w art. 46 ust. 4a Pzp, to
Odwołujący w myśl powyżej przytoczonych stanowisk legitymuje sięinteresem prawnym we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważniewłaściwie wykonywanie czynności albo
zaniechania zamawiającego mogądoprowadzićdo uszczerbku w interesie odwołującego, a
w rozpatrywanej sprawie – do odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru oferty
innego wykonawcy.
Skład orzekający Izby uznał,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega
oddaleniu.
W granicach zarzutu pierwszego, naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
przez odrzucenie oferty odwołującego i – w podobnej, zdaniem odwołującego, sytuacji –
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, skład orzekający Izby nie przychyla siędo
zarzutu stwierdzając,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdził,że zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a następnie zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp uznał ofertęza odrzuconą.
Podstawądo wykluczenia odwołującego było stwierdzenie,że odwołujący wniósł wadium w
formie gwarancji bankowej, która nie zabezpieczała możliwości zaspokojenia zamawiającego
w przypadku wystąpienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a Pzp, a więc gdy wystąpi
sytuacja, gdy odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie
złożyżądanych dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw bez wykazania,że brak
właściwej reakcji wynika z przyczyn nieleżących po stronie tego wykonawcy.
Dodatkowo należy podkreślić,że zamawiający przed terminem składania ofert, na str. 4
pisma z 12 grudnia 2008 r. przypomniał wykonawcom treśćznowelizowanego przepisu art.
46 ust. 4a Pzp i zwrócił uwagę, aby wadium składane w formie niepieniężnej uwzględniało
treśćtego przepisu.
Mimo to w treści gwarancji bankowej złożonej przez odwołującego brak jest odniesienia
do tego przepisu i w związku z tym zamawiający był obowiązany wykluczyćtego
wykonawcę, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a ofertęodwołującego zamawiający uznał
za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
W przypadku oferty przystępującego zamawiający analizując załączonądo oferty
przystępującego gwarancjęubezpieczeniowąstwierdził,że dokument ten właściwie
zabezpiecza interesy zamawiającego, gdyżswoim zakresem w pełni obejmuje wszystkie
okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a Pzp (sprawa obejmowania zakresem
odpowiedzialności gwarantów na podstawie art. 46 ust. 5 Pzp nie była kwestionowana przez
strony).
Skład orzekający Izby stwierdził,że gwarant – InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A.
Viena Insurance Group – m.in. zagwarantował w ust. 1 pkt 3 gwarancji zapłatęwłaściwej
kwoty wadium w przypadku, gdy cyt.: „Zobowiązany [odwołujący] na wezwanie Beneficjenta
(Zamawiającego) z przyczyn leżących po jego stronie nie uzupełni oświadczeńlub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,”.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdził,że w całej treści przedmiotowej gwarancji brak
jest odniesienia do przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych. Dlatego treści tej gwarancji nie można traktowaćzawężająco, li tylko zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, a należy ten
dokument rozumieć, zgodnie z przepisami prawa cywilnego, gdzie pełnomocnictwo nie jest
traktowane jako samodzielny byt prawny, wyabstrahowany z grupy dokumentów lub
oświadczeń. Skoro pełnomocnictwo zostało uznane za odrębnąod oświadczeńlub
dokumentów instytucjętylko na gruncie Prawa zamówieńpublicznych, to w przypadku braku
powoływania sięna to Prawo przez gwaranta i zabezpieczenia możliwości zaspokojenia się
zamawiającego z tej gwarancji w przypadku wystąpienia sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a
Pzp,że względu na ogólniejsze określenie warunków możliwości zaspokojenia z gwarancji,
zamawiający uznał,że jego interes został właściwie zabezpieczony i nie ma podstaw do
wykluczenia protestującego z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Stanowisko
to podzielił skład orzekający Izby.
Na marginesie należy dodać,że odwołujący nie wykazał,że zamawiający dokonał
badania gwarancji z punktu widzenia okoliczności faktycznych – braku konieczności
uzupełniania dokumentów oświadczeńlub pełnomocnictw w przypadku odwołującego bądź
tylko pełnomocnictw w przypadku przystępującego. Zamawiający badał obie gwarancje
stricte z punktu widzenia treści przepisów. Bez znaczenia pozostaje fakt,że przystępujący
powoływał sięna okoliczności faktyczne, ale te nie były brane pod uwagęprzez
zamawiającego.
W związku z zaistnieniem okoliczności obligujących zamawiającego do wykluczenia
odwołującego z postępowania i brakiem wystąpienia okoliczności do wykluczenia
przystępującego z postępowania oraz właściwym wykonaniem czynności odrzucenia
wykonawców (tylko odwołującego) z postępowania, skład orzekający Izby konstatuje,że
zamawiający wykonał tęczynności zgodnie z przepisami art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust.
4 Pzp i nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców unormowanej w art. 7 ust. 1
Pzp.
W zakresie zarzutu drugiego, dokonania wyboru oferty wykonawcy ZPUE z
zaniechaniem dokonania czynności obligatoryjnych, wskazanych w treści art. 26 ust. 3 Pzp,
w stosunku do wszystkich elementów przedmiotu zamówienia dotyczących przekładników
napięciowychśredniego napięcia (ŚN), skład orzekający Izby nie przychyla siędo zarzutu
stwierdzając,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Odwołujący nie dowiódł,że przekaźnik zaoferowany przez przystępującego należy
traktowaćjako aparatśredniego napięcia (ŚN), o którym mowa w części XIV pkt 1.7
specyfikacji. Podobnie w opinii dra inż. Kazimierza Zglińskiego nie zostały przedstawione
argumenty,że zamawiający jednoznacznie ma obowiązek traktowania wszystkich
elementów zaoferowanego przedmiotu zamówienia jako aparaturyśredniego napięcia (ŚN),
w stosunku do której jest obowiązany wymagać, aby wykonawcy zastosowali siędo
postanowienia części XIV pkt 1.7 specyfikacji i następnie sam zbadaćoferty pod kątem m.in.
tego postanowienia, cyt. „[1. Oferta musi zawierać:] 1.7 W odniesieniu do aparaturyśredniego napięcia dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów
badańtypu na zgodnośćz danąprzedmiotowąnormąwydane przez jednostkęposiadającą
odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji.”.
W podsumowaniu opinii na str. 3 zostało zamieszczone stwierdzenie, cyt.: „Z
przedstawionych rozważańteoretycznych dotyczących przekładników napięciowychśredniego napięcia wynika,że przekładnik napięciowy, np. o przekładni 15000/230 V/V – jest
przekładnikiemśredniego napięcia, gdyżo tym decyduje napięcie górne.”. Jak z tego wynika
można wziąćpod uwagę,że mogąmiećmiejsce inne – niżprzedstawione w opinii –
rozważania teoretyczne (a także praktyczne), na których podstawie można dojśćdo wniosku,
że przekładnik napięciowy, np. o przekładni 15000/230 V/V – jest przekładnikiem niskiego
napięcia (nN), gdyżo tym może decydowaćnapięcie wyjściowe. I z takiego założenia
wyszedł przystępujący, a podobnie ocenił zaoferowany przedmiot zamawiający.
Ponadto zamawiający ma obowiązek wziąćpod uwagęwątpliwości w stosunku do
specyfikacji. Wątpliwości takie, o ile takie mająmiejsce, nie mogąobciążaćwykonawców.
Dlatego tak sformułowana oferta nie może zostaćuznana, jako oferta niezgodna z treścią
specyfikacji i oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Ze względu na brak zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1
Pzp, a w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający nie miał prawa odrzucićoferty
przystępującego i miał obowiązek dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty, czego dokonał
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych i tak
teżzamawiający postąpił w związku z czym skład orzekający Izby konstatuje,że
zamawiający wykonał te czynności zgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto
oferta ta nie była złożona przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu, o czym wyżej,
dlatego nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Równieżw związku z właściwymi sformułowaniami oferty nie wymagającymi zastosowania
wezwania przystępującego do złożenia dodatkowych dokumentów, zamawiający nie był
zobligowany do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp i nie zastosował tego przepisu, co skład
orzekający Izby uznaje jako właściwe działanie zamawiającego.
Biorąc pod uwagęwłaściwie przeprowadzone postępowanie i dokonanie wyboru zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, skład
orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 3 Pzp, a także
zawarcie umowy z wybranym wykonawcąnie będzie obarczone wadami określonymi w art.
146 ust. 5 i 6 Pzp.
Ze względu na wyżej przytoczone okoliczności, skład orzekający Izby orzekł jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty noclegu pełnomocników zamawiającego w wysokości 946,95 zł, stosownie do
brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ABB Sp. z o.o. ul. śegańska 1, 04-713 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ABB Sp. z o.o., ul. śegańska 1,
04-713 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 946 zł 95 gr (słownie: dziewięćset czterdzieści sześć
złotych dziewięćdziesiąt pięćgroszy) przez ABB Sp. z o.o., ul. śegańska 1,
04-713 Warszawa na rzecz EnergiaPro S.A Pl. Powstańców Śląskich 20,
53-314 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
noclegu;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ABB Sp. z o.o., ul. śegańska 1,
04-713 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, ENERGIAPRO S.A., Pl. PowstańcówŚląskich 20, 53-314 Wrocław,
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na DostawęłącznikówŚN
sterowanych zdalnie na potrzeby EnergiiPro Grupa Turon S.A. zamieszczając ogłoszenie w
dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15.11.2008 r. Nr 2008/S 223-297194.
27.01.2009 r. zamawiający zawiadomił o wykluczeniu wykonawcy ABB Sp. z o.o., ul.śagańska 1, 04-713 Warszawa i wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1
zamówienia – wykonawcy ZPUE S.A., 29-100 Włoszczowa, ul. Jędrzejowska 79c.
05.02.2009 r. wykonawca ABB na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr
171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505), zwanej dalej w skrócie „Pzp”, złożył
protest w zakresie części 1 zamówienia na:
1) bezpodstawne wykluczenie wykonawcy ABB z postępowania;
2) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ZPUE z naruszeniem prawa;
3) zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZPUE z postępowania;
4) zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy ZPUE.
Czynności zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2
pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 a w konsekwencji w
przypadku podpisania umowy z wybranym wykonawcąart. 145 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp.
1. Zamawiający naruszył zasadęrównego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp)
nie wykluczając z postępowania wykonawcy ZPUE (a wręcz przeciwnie wybierając ofertę
tego wykonawcy, jako najkorzystniejszą) pomimo tego,że gwarancja ubezpieczeniowa tego
wykonawcy równieżnie uwzględnia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a Pzp.
Natomiast zamawiający wykluczył tylko wykonawcęABB na tej podstawie.
Skoro Zamawiający uznaje,że brak wskazania okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a
Pzp uniemożliwia mu zabezpieczenie sięw tej okoliczności (art. 46 ust. 4a) ze złożonej
gwarancji wadialnej to wskazaćnależy,że brak jest podstaw do skorzystania w stosunku do
oferty wykonawcy ABB z art. 26 ust. 3 Pzp. Tak, więc przepis art. 46 ust. 4a Pzp nie ma
zastosowania w stosunku do wykonawca ABB
Jeśli jednak Zamawiający uznaje,że z mocy prawa postanowienie art. 46 ust. 4a Pzp
musi znaleźćsięw treści dokumentu zabezpieczającego ofertę, to wykluczeniu podlega
równieżoferta wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W treści art.
46 ust. 4a Pzp ustawodawca wskazuje trzy okoliczności – brak uzupełnienia dokumentów,
oświadczeńlub pełnomocnictw. W treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium w
ofercie wykonawcy ZPUE brak jest okoliczności wskazującej na uzupełnienie pełnomocnictw.
W związku z czym występuje analogiczna sytuacja dotycząca obu wykonawców.
Przepis art. 7 ust, 1 Pzp nakazuje zamawiającemu równo traktowaćwszystkich
wykonawców, zatem musi on uznać,że w treści obu gwarancji musząsięznaleźćwszystkie
okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a Pzp. Zasada przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji powinna byćinterpretowana w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (wyrok SO w Warszawie z 01.04.2004 r., sygn.
akt V Ca 1661/03). Zgodnie z art. 3 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy. W szczególności czynem nieuczciwej konkurencji jest rzeczowo
nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych podmiotów jak w tym przypadku.
Zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest, zatem zgodnie z
ustalonąliniąorzecznicząKIO oraz Sądów Okręgowych obowiązkiem ustawowym
nałożonym na zamawiającego i musi byćprzestrzegana (wyrok SO w Katowicach z
23.11.2004 r., sygn. akt III Ca 490/04).
2. Ponadto Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy ZPUE zaniechując
dokonania czynności obligatoryjnych wskazanych w treści art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do
wszystkich elementów przedmiotu zamówienia dotyczących przekładników napięciowychśredniego napięcia (ŚN).
W treści specyfikacji zamawiający, wskazał wymogi dotyczące dokumentów, jakie należy
załączyćdo oferty. W części XIV pkt 1.7 specyfikacji, zamawiającyżądał: "W odniesieniu do
aparaturyśredniego napięcia dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych
wyrobów badańtypu na zgodnośćz danąprzedmiotowąnormąwydane przez jednostkę
posiadającąodpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji".
Załączony do oferty wybranego wykonawcy dokument, mający potwierdzaćten wymóg
(str. 97 oferty) nie jest dokumentem potwierdzającym przeprowadzenie badańtypu na
zgodnośćz przedmiotowąnormą. Nie jest równieżdokumentem wydanym przez jednostkę
akredytowanąi konsekwentnie nie posiada jakiejkolwiek akredytacji w tym również
udzielonej przez PCA. Jest to protokół z badańfabrycznych konkretnego aparatu
wykonanych przez producenta wyrobu, jak równieżnie jest to dokument potwierdzający
badanie wyrobu na zgodnośćz normą(wymieniony dokument potwierdza tylko i wyłącznie
sprawdzenie w fabryce przypisanych parametrów znamionowych wyprodukowanego aparatu
w tym przypadku przekładników o numerach fabrycznych od 30244111 do 30244127).
W związku z tym, tak załączony dokument nie może sięostaći musi byćuzupełniony
przez wykonawcęna zgodny z postanowieniami specyfikacji, w przeciwnym razie treśćoferty
jest niezgodna z treściąspecyfikacji i oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nie jest możliwe podpisanie ważnej umowy z wybranym wykonawcąz uwagi na
brzmienie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, a zatem protest musi zostaćuwzględniony, a wadliwie
dokonane czynności powtórzone i dokonane zgodnie z prawem.
06.02.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
09.02.2009 r. (pismo wniesione faksem 09.02.2009 r. o godzinie 16:17 i zarejestrowane
przez zamawiającego 10.02.2009 r. – wydruk z faksu i prezentata) wykonawca ZPUE złożył
pismo o przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Gwarancja bankowa złożona przez wykonawcęABB nic uwzględnia zmian
obowiązującego stanu prawnego. W na str. 4 pisma z dnia 12.12.2008 r. stanowiącego
integralnączęśćspecyfikacji, zamawiający wyraźnie zaznaczył,że w związku z nowelizacją
Prawa zamówieńpublicznych powiększył siękatalog możliwości zatrzymania wadium przez
zamawiającego. A zatem wadium składane w formie niepieniężnej powinno uwzględniać
nowątreśćart. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Nie ma obowiązku dokładnego powtórzenia treści art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Jednakże z
treści gwarancji musi wynikać,że we wskazanych w tym przepisach sytuacjach bank
zobowiązuje siędo zaspokojenia roszczeńbeneficjenta (zamawiającego). Gwarancja
złożona przez wykonawcęABB bez wskazania sytuacji wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5
Pzp uniemożliwia zamawiającemu zabezpieczenie sięz tej gwarancji w razie zaistnienia
wymienionych w tym artykule okoliczności. Jeśli gwarancja zaśnie czyni zadośćwymogom
wynikającym z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, Zamawiający zgodnie z dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 4 i
ust. 4 Pzp wyklucza składającego takągwarancjęz postępowania zamówieniowego. a jego
ofertęuznaje za odrzuconą. Działania zamawiającego w postaci wykluczenia wykonawcy
ABB były zgodne z prawem i wżaden sposób nic naruszyły zasady równego traktowania
wykonawców.
Gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez wykonawcęZPUE zawiera wymaganątreść
art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Brak wskazania w treści gwarancji wzmianki o uzupełnieniu
pełnomocnictwa nie stanowi podstawy do przyjęcia,że gwarancja ta nie zabezpiecza
uprawnienia zamawiającego do zatrzymania wadium wraz z odsetkami. W treści oferty
wykonawcy ZPUE wszystkie dokumenty podpisywane sązgodnie z zasadąreprezentacji
wynikającąz aktualnego odpisu KRS. Nie jest zatem koniecznym zamieszczanie informacji o
uzupełnieniu pełnomocnictwa, pod rygorem zatrzymania przez zamawiającego wadium wraz
z odsetkami.
Zarzut braku wykluczenia wykonawcy ZPUE z postępowania jak równieżbraku wezwania
do uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp równieżnależy uznaćza
bezpodstawny. Zamawiający dokonał wyboru oferty w oparciu o analizęzłożonych
materiałów nie zgłaszając uwag i nie wykazując niezgodności oferty wykonawcy ZPUE ze
specyfikacji. Wykonawca ZPUE składając ofertęprzekazał zamawiającemu komplet
właściwych certyfikatów oraz innych dokumentów potwierdzających parametry techniczne
oferowanych produktów zgodnie z wymogami specyfikacji. Nie ma zatem przesłanek do
wykluczenia wykonawcy ZPUE z postępowania.
W treści specyfikacji zamawiający wskazał wymogi dotyczące dokumentów jakie należy
dołączyćdo oferty, w części XIV pkt 1.7 specyfikacji zamawiający wymagał: „W odniesieniu
do aparaturyśredniego napięcia dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych
wyrobów badańtypu na zgodnośćz danąprzedmiotowąnormąwydane przez jednostkę
posiadającąodpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji.".
W odniesieniu do zakresu dostawy łącznikówŚN sterowanych zdalnie wykonawca ZPUE
przedstawił właściwe dokumenty. Transformatory zasilające napędy elektryczne 24 VDC
zgodnie z postanowieniami specyfikacji – załącznik A zadanie nr 1 – charakterystyka
techniczna, stanowiąelement składowy obwodów wtórnych – układu zasilającego.
Transformator pracujący na styku napięćŚredniego i niskiego podobnie jak sygnalizator
zwarćSZN-1 (stanowiący element składowy dostaw) nie jest traktowany jako aparaturaśrednionapięciowa i nie podlega wymogom certyfikacji.
Do oferty zostały dołączone raporty z badańwyrobu przeprowadzone pracz producenta
na potwierdzenie parametrów urządzenia (badania dotycząkażdego egzemplarza)
wykonane zgodnie z normąlEC 60044-2. Podobnie dla sygnalizatora SZN-1 zostały
załączone równieżdeklaracje zgodności wystawianąprzez producenta.
16.02.2009 r. zamawiający oddalił protest.
Do zarzutu nr 1 dotyczącego wadium wykonawcy ABB.
W opinii zamawiającego na podstawie gwarancji wykonawcy ZPUE możliwym jest
dochodzenie realizacji, gwarancji w przypadku nie uzupełnienia, na wezwanie
zamawiającego dokumentu lub oświadczenia wymaganego przez zamawiającego w
specyfikacji (w tym między innymi pełnomocnictwa będącego oświadczeniem woli).
Postanowienie gwarancji wykonawcy ZPUE dotyczy uzupełniania dokumentów I oświadczeń
nie jest ograniczony jedynie do tych wynikających z art. 25 ust. 1 Pzp. Dotyczy on wszystkich
dokumentów i oświadczeń(także pełnomocnictwa będącego oświadczeniem woli)
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W art. 26 ust. 3 Pzp jak i w art. 46 ust. 4a
Pzp, ustawodawca wymienia pełnomocnictwo, gdyżnie mieści sięono w katalogu
dokumentów i oświadczeńwynikających z art. 25 ust. 2 Pzp, a zawartych w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Nie bez racji jest też
pogląd prezentowany przez wykonawcęZPUE w przyłączeniu do postępowania, w którym to
dokumencie przyłączający stwierdza,że wszelkie dokumenty sąpodpisane zgodnie z
zasadąreprezentacji wynikającej z aktualnego odpisu z KRS, a więc nie jest koniecznym
zamieszczanie informacji o uzupełnianiu pełnomocnictwa pod rygorem zatrzymania przez
zamawiającego wadium wraz z odsetkami. Reasumując w opinii Zamawiającego gwarancja
wadialna wykonawcy ZPUE jest prawidłowa w odróżnieniu od tej załączonej przez
wykonawcęABB. Nie jest prawdziwe twierdzenie, iżnie zachodząprzesłanki obligujące
zamawiającego do wykluczenia wykonawcy ABB, a w konsekwencji do odrzucenia oferty lub
też,że istnieje możliwośćjej uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wżadnym wypadku nie może zostaćpostawiony zamawiającemu zarzut naruszenia art.
7 ustawy Pzp (naruszenia zasady uczciwej konkurencji I równego traktowania wykonawców).
Zdaniem zamawiającego, wykonawca ABB nie posiada interesu prawnego w
przedmiotowym postępowaniu. Nie wnosząc wadium w prawidłowej formie wykonawca ABB
utracił możliwośćuzyskania zamówienia, a jego jedynym celem jest unieważnienie
postępowania. Każdy podmiot (organ) uprawniony do rozpoznaniaśrodka ochrony prawnej
(zamawiający, Izba, właściwy sąd okręgowy) jest obowiązanyżądaćod wnoszącego
określonyśrodek ochrony prawnej (protest, odwołanie, skargę) wykazania,że jego interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Protest wykonawcy ogranicza sięjedynie do
wykazywania rzekomych błędów w ofercie najkorzystniejszej tj. ofercie wykonawcy ZPUE
natomiast nie zostało wykazane naruszenie interesu prawnego protestującego.
Do zarzutu nr 2 dotyczącego braku w ofercie wykonawcy ZPUE wymaganego przez
zamawiającego dokumentu.
Wymóg zamawiającego wynikający z postanowienia części XIV pkt 1.7 specyfikacji
dotyczy rozłącznikaśredniego napięcia. Transformator zasilający napęd elektryczny
rozłącznika stanowi element pomocniczy obwodów sterowniczych, w związku z czym daleko
idącą, nadinterpretacjąpostanowieńspecyfikacji byłobyżądanie przedstawienia w ofercie
badańtypu dotyczących go. Zamawiający oddala zatem zarzut nr 2 jako całkowicie
bezzasadny.
25.02.2009 r. wykonawca ABB wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych informując jednocześnie zamawiającego (brak informacji o przekazaniu kopii
odwołania zamawiającemu w dniu 25.02.2009 r.).
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
unieważnienia
czynności
wykluczenia
wykonawcy
ABB
z
przedmiotowego postępowania;
3) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty wykonawcy ABB jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu;
5) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą, która zostanie
złożona na rozprawie.
Wykonawca ABB podtrzymuje całośćargumentacji, zarzutów iżądańprzedstawionych w
proteście. Czynnośćwykluczenia wykonawcy ABB z postępowania jest czynnością
naruszającąprzepisy art. 24 ust. 2 pkt 4, a przede wszystkich przepisy art. 7 ust. 1 Pzp. W
postępowaniu wystąpiło rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Skoro Zamawiający uznaje,że brak wskazania okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a
Pzp uniemożliwia mu zabezpieczenie sięz gwarancji wadialnej to odwołujący wskazuje,że
brak jest podstaw do konieczności skorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp. Tak, więc przepis art. 46
ust. 4a Pzp w nie ma zastosowania w stosunku do oferty odwołującego.
Jeśli jednak Zamawiający uznaje,że postanowienie art. 46 ust. 4a Pzp musi znaleźćsię
w treści dokumentu zabezpieczającego ofertę, to wykluczeniu podlega równieżoferta
wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząw treści art. 46 ust. 4a Pzp
ustawodawca wskazuje trzy okoliczności – brak uzupełnienia dokumentów, oświadczeńlub
pełnomocnictw. W treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium w ofercie wykonawcy
ZPUE brak jest okoliczności wskazującej na uzupełnienie pełnomocnictw. W związku, z
czym mamy analogicznąsytuacjędotyczącąobu wykonawców.
Bez znaczenia w przypadku oferty wykonawcy ZPUE jest fakt,że oferta ta została
podpisana przez osoby wskazane w KRS a nie przez pełnomocników. Przepis art. 7 ust. 1
Pzp nakazuje zamawiającemu równo traktowaćwszystkich wykonawców, zatem albo musi
uznać,że w treści obu gwarancji musząsięznaleźćwszystkie okoliczności wskazane w art.
46 ust. 4a ustawy, albo teżrozpatruje okoliczności wskazane w tym przepisie w odniesieniu
do konkretnego stanu faktycznego. Zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców musi byćprzestrzegana – np. wyrok SO w Katowicach z dn. 23.11.2004 r.,
sygn. akt III Ca 490j04.
Twierdzenia Zamawiającego zawarte w treści rozstrzygnięcia protestu, a odnoszące się
do stanowiska,że pełnomocnictwo równieżjest oświadczeniem sąwświetle ustawy, prawo
zamówieńpublicznych bezpodstawne. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych zawiera przepisy szczególne w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego.
Skoro zatem ustawodawca w sposób enumeratywny wymienia zarówno w treści art. 46 ust.
4a jak i art. 26 ust. 3 dokument, oświadczenie i pełnomocnictwo jako trzy różne dokumenty,
to nie może tego zmienićzamawiający stwierdzając,że „uznaje” pełnomocnictwo za
oświadczenie.
Tak więc skoro twierdzi,że należało w treści dokumentu zabezpieczającego ofertę-
wadium uwzględnićtreśćwskazanąw piśmie z dnia 12.12.2008 r. to wykluczenie tylko
jednego wykonawcy jest naruszeniem zasady określonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Ponadto Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy ZUPE bez dokonania
czynności obligatoryjnych wskazanych w treści art. 26 ust. 3 Pzp. Wybrany wykonawca
wymaganego w specyfikacji certyfikatu nie posiada, dlatego teżzałączył dokument inny niż
wymagany w specyfikacji.
Wykonawca ZPUE w swym piśmie z dnia 09.02.2009 r., dotyczącym przystąpienia do
postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu, oznajmia, iż>>w odniesieniu do
zakresu dostawy tj. "Dostawy łącznikówŚN sterowanych zdalnie na potrzeby EnergiiPro
S.A." przedstawiła właściwe dokumenty dla łącznikówŚN sterowanych zdalnie<<. W tym
piśmie, jako przedmiot dostawy, wykonawca ZPUE nie odnosi sięjednak do zakresu
przedmiotu zamówienia, częśćIII specyfikacji: „Przedmiot zamówienia obejmuje sukcesywną
dostawęfabrycznie nowych kompletnych zestawów montażowych do budowy punktów
rozłącznikowych zdalnie sterowanych za pomocąsieci trankingowej o parametrach nie
gorszych niżokreślone w wymaganiach technicznych na potrzeby EnergiiPro GRUPA
TAURON S.A.". Wobec powyższego zakres dostawy nie jest ograniczony tylko do dostawyłą
czników, jak mogłoby sięwydawaćz pisma wykonawcy ZPUE. Przedmiotem dostawy jest
całośćelementów składających sięna punkt rozłącznikowy, w tym aparatyŚN składające się
na taki punkt sterowany zdalnie, czyli rozłącznik, ograniczniki przepięć, przekładnik
napięciowy, co za tym idzie, oczywistym jest,że każdy z oferowanych w zestawie aparatówŚN powinien posiadaćcertyfikat, wystawiony przez jednostkęopisanąprzez Zamawiającego
części XIV pkt 1.7 specyfikacji, na zgodnośćz przedmiotowąnormą.
Jednak wykonawca ZPUE jest niekonsekwentny twierdząc,że nie trzeba certyfikatu dla
przekładników załącza dotyczący ograniczników przepięćŚN, który – przy sugerowanym
(przez wykonawcęZPUE) zawężeniu zakresu aparatury podlegającej certyfikacji – nie
musiałby byćzałączony. W specyfikacji i w pismach dotyczących protestu, zamawiający i
wykonawca ZPUE, używająw odniesieniu do przekładnika napięciowegoŚN, pojęcia
"transformatora zasilającego". Jest to jednakże nazewnictwo określające funkcję, jaką
spełniaćma zaoferowany aparat. Aparatem spełniającym owąfunkcjęjest przekładnik
napięciowyŚN, co potwierdzajązłożone w ofertach (ZPUE i ABB) katalogi i dokumenty,
według których zaoferowano właśnie przekładniki napięcioweŚN, czyli aparaty podlegające
wymaganiom normy PN-EN 60044-2: „Przekładniki napięciowe indukcyjne”, a co za tym idzie
podlegające certyfikacji, celem uznania zgodności wyrobu z jej postanowieniami.
Nie można zgodzićsięze stanowiskiem zamawiającego,że przekładnik napięciowy nie
jest traktowany, jako aparaturaśrednionapięciowa i nie podlega wymogom certyfikacji. Otóż,
przekładnik napięciowy posiadający: napięcie pierwotne 15750 V lub nawet 21000 V
(zgodnie z wymogiem specyfikacji), poziom izolacji 17,5/38/95 kV lub nawet 24/50/125 kV
(zgodnie z wymogiem normy), jest przekładnikiemśrednionapięciowym. Faktem jest również,
iżwe wszelkich opracowaniach, dotyczących aparatury elektroenergetycznej, przekładniki
zaszeregowane sądo grupy aparaty.
Równieżzałączone przez wykonawcęZPUE protokoły badańfabrycznych, zawierające
ponadto parametry niezgodne z wymogami specyfikacji (np. przekładnia przedstawiona w
protokole wynosi 15000/230 V, a wymagana w specyfikacji 15750/230 V i 21000/230 V) nie
stanowiąwymaganych, przez częśćXIV pkt 1.7 specyfikacji, dokumentów.
Zamawiający w treści rozstrzygnięcie zamienia postanowienia specyfikacji, gdyż
stwierdza,że wymagał certyfikatu tylko w stosunku do jednego aparatuŚN tj. rozłącznikaŚN, a nie innych aparatów jakimi sąm.in. przekładniki napięcioweŚN.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem zamawiającego w zakresie braku interesu
prawnego odwołującego. Wykonawca ABB posiada interes prawny, bowiem został
wykluczony z postępowania sprzecznie z przepisami art. 24 Pzp i zasadami udzielania
zamówieńpublicznych. Mimo wykluczenia, zamawiający w dalszym ciągu traktuje
odwołującego jako uczestnika postępowania, bowiem wezwał odwołującego do przedłużenia
terminu związania ofertąi wniesienia wadium zabezpieczającego ofertędo dnia 22.04.2009
r.
11.03.2009 r. wykonawca ZPUE złożył pismo o przystąpieniu do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej – po przeprowadzeniu postępowania i
zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w
szczególności postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i z treściąofert,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie oraz po zapoznaniu sięz
opiniądra inż. Kazimierza Zglińskiego przedstawionąprzez odwołującego na okoliczność
potwierdzenia stanowiska odwołującego w zakresie zarzutu zaniechania dokonania
czynności obligatoryjnych wskazanych w treści art. 26 ust. 3 Pzp w stosunku do
przekładników napięciowychśredniego napięcia (ŚN) – ustalił i zważył, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.Środki ochrony prawnej przysługująkażdemu podmiotowi, którego interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. W szczególności interes prawny w skorzystaniu ześrodków ochrony prawnej posiada każdy podmiot, który złożył ofertęw postępowaniu i
wystarczy,że tylko może doznaćuszczerbku przez naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Zgodnie z postanowieniami art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3
dyrektywy 92/13/EWG) „Odwołanie może wnieść, co najmniej każdy podmiot, który ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego”. Przesłankądo wniesienia
protestu i odwołania może byćnaruszenie w trakcie postępowania przez zamawiającego
uregulowańprawa. Podobnie szeroko rozumie interes prawny Sąd Okręgowy w Krośnie –
wyrok z dnia 25 kwietnia 2006 roku (Sygn. akt I Ca 134/ 06), cyt.: „Odmienna interpretacja
>>interesu prawnego<< na tle dyrektywy Rady 89/665/EWG nie znajduje uzasadnienia.”.
Protest jest to uprawnione działanie wykonawcy o funkcjach przede wszystkim
kontrolnych i reklamacyjnych. Jego celem jest bieżące korygowanie uchybieńwystępujących
w trakcie postępowania i popełnionych przez zamawiającego. Podobnie orzekł Sąd
Okręgowy w Warszawie dnia 26 listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca 2056/07), cyt.:
„Wykonawca ma bowiem ponadto obowiązek działania z należytą starannością jako podmiot
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zatem również tak, aby w pełni mogła
być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej przewidziana w art. 183 Pzp,
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w
interesie publicznym.”.
Tym samym mimo zastrzeżeńzamawiającego,że ofertęodwołującego należy uznaćza
odrzuconązgodnie z art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na nie
zachowanie wszystkich warunków wniesienia wadium określonych w art. 46 ust. 4a Pzp, to
Odwołujący w myśl powyżej przytoczonych stanowisk legitymuje sięinteresem prawnym we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważniewłaściwie wykonywanie czynności albo
zaniechania zamawiającego mogądoprowadzićdo uszczerbku w interesie odwołującego, a
w rozpatrywanej sprawie – do odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru oferty
innego wykonawcy.
Skład orzekający Izby uznał,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega
oddaleniu.
W granicach zarzutu pierwszego, naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
przez odrzucenie oferty odwołującego i – w podobnej, zdaniem odwołującego, sytuacji –
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, skład orzekający Izby nie przychyla siędo
zarzutu stwierdzając,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdził,że zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a następnie zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp uznał ofertęza odrzuconą.
Podstawądo wykluczenia odwołującego było stwierdzenie,że odwołujący wniósł wadium w
formie gwarancji bankowej, która nie zabezpieczała możliwości zaspokojenia zamawiającego
w przypadku wystąpienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a Pzp, a więc gdy wystąpi
sytuacja, gdy odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie
złożyżądanych dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw bez wykazania,że brak
właściwej reakcji wynika z przyczyn nieleżących po stronie tego wykonawcy.
Dodatkowo należy podkreślić,że zamawiający przed terminem składania ofert, na str. 4
pisma z 12 grudnia 2008 r. przypomniał wykonawcom treśćznowelizowanego przepisu art.
46 ust. 4a Pzp i zwrócił uwagę, aby wadium składane w formie niepieniężnej uwzględniało
treśćtego przepisu.
Mimo to w treści gwarancji bankowej złożonej przez odwołującego brak jest odniesienia
do tego przepisu i w związku z tym zamawiający był obowiązany wykluczyćtego
wykonawcę, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a ofertęodwołującego zamawiający uznał
za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
W przypadku oferty przystępującego zamawiający analizując załączonądo oferty
przystępującego gwarancjęubezpieczeniowąstwierdził,że dokument ten właściwie
zabezpiecza interesy zamawiającego, gdyżswoim zakresem w pełni obejmuje wszystkie
okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a Pzp (sprawa obejmowania zakresem
odpowiedzialności gwarantów na podstawie art. 46 ust. 5 Pzp nie była kwestionowana przez
strony).
Skład orzekający Izby stwierdził,że gwarant – InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A.
Viena Insurance Group – m.in. zagwarantował w ust. 1 pkt 3 gwarancji zapłatęwłaściwej
kwoty wadium w przypadku, gdy cyt.: „Zobowiązany [odwołujący] na wezwanie Beneficjenta
(Zamawiającego) z przyczyn leżących po jego stronie nie uzupełni oświadczeńlub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,”.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdził,że w całej treści przedmiotowej gwarancji brak
jest odniesienia do przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych. Dlatego treści tej gwarancji nie można traktowaćzawężająco, li tylko zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, a należy ten
dokument rozumieć, zgodnie z przepisami prawa cywilnego, gdzie pełnomocnictwo nie jest
traktowane jako samodzielny byt prawny, wyabstrahowany z grupy dokumentów lub
oświadczeń. Skoro pełnomocnictwo zostało uznane za odrębnąod oświadczeńlub
dokumentów instytucjętylko na gruncie Prawa zamówieńpublicznych, to w przypadku braku
powoływania sięna to Prawo przez gwaranta i zabezpieczenia możliwości zaspokojenia się
zamawiającego z tej gwarancji w przypadku wystąpienia sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a
Pzp,że względu na ogólniejsze określenie warunków możliwości zaspokojenia z gwarancji,
zamawiający uznał,że jego interes został właściwie zabezpieczony i nie ma podstaw do
wykluczenia protestującego z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Stanowisko
to podzielił skład orzekający Izby.
Na marginesie należy dodać,że odwołujący nie wykazał,że zamawiający dokonał
badania gwarancji z punktu widzenia okoliczności faktycznych – braku konieczności
uzupełniania dokumentów oświadczeńlub pełnomocnictw w przypadku odwołującego bądź
tylko pełnomocnictw w przypadku przystępującego. Zamawiający badał obie gwarancje
stricte z punktu widzenia treści przepisów. Bez znaczenia pozostaje fakt,że przystępujący
powoływał sięna okoliczności faktyczne, ale te nie były brane pod uwagęprzez
zamawiającego.
W związku z zaistnieniem okoliczności obligujących zamawiającego do wykluczenia
odwołującego z postępowania i brakiem wystąpienia okoliczności do wykluczenia
przystępującego z postępowania oraz właściwym wykonaniem czynności odrzucenia
wykonawców (tylko odwołującego) z postępowania, skład orzekający Izby konstatuje,że
zamawiający wykonał tęczynności zgodnie z przepisami art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust.
4 Pzp i nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców unormowanej w art. 7 ust. 1
Pzp.
W zakresie zarzutu drugiego, dokonania wyboru oferty wykonawcy ZPUE z
zaniechaniem dokonania czynności obligatoryjnych, wskazanych w treści art. 26 ust. 3 Pzp,
w stosunku do wszystkich elementów przedmiotu zamówienia dotyczących przekładników
napięciowychśredniego napięcia (ŚN), skład orzekający Izby nie przychyla siędo zarzutu
stwierdzając,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Odwołujący nie dowiódł,że przekaźnik zaoferowany przez przystępującego należy
traktowaćjako aparatśredniego napięcia (ŚN), o którym mowa w części XIV pkt 1.7
specyfikacji. Podobnie w opinii dra inż. Kazimierza Zglińskiego nie zostały przedstawione
argumenty,że zamawiający jednoznacznie ma obowiązek traktowania wszystkich
elementów zaoferowanego przedmiotu zamówienia jako aparaturyśredniego napięcia (ŚN),
w stosunku do której jest obowiązany wymagać, aby wykonawcy zastosowali siędo
postanowienia części XIV pkt 1.7 specyfikacji i następnie sam zbadaćoferty pod kątem m.in.
tego postanowienia, cyt. „[1. Oferta musi zawierać:] 1.7 W odniesieniu do aparaturyśredniego napięcia dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów
badańtypu na zgodnośćz danąprzedmiotowąnormąwydane przez jednostkęposiadającą
odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji.”.
W podsumowaniu opinii na str. 3 zostało zamieszczone stwierdzenie, cyt.: „Z
przedstawionych rozważańteoretycznych dotyczących przekładników napięciowychśredniego napięcia wynika,że przekładnik napięciowy, np. o przekładni 15000/230 V/V – jest
przekładnikiemśredniego napięcia, gdyżo tym decyduje napięcie górne.”. Jak z tego wynika
można wziąćpod uwagę,że mogąmiećmiejsce inne – niżprzedstawione w opinii –
rozważania teoretyczne (a także praktyczne), na których podstawie można dojśćdo wniosku,
że przekładnik napięciowy, np. o przekładni 15000/230 V/V – jest przekładnikiem niskiego
napięcia (nN), gdyżo tym może decydowaćnapięcie wyjściowe. I z takiego założenia
wyszedł przystępujący, a podobnie ocenił zaoferowany przedmiot zamawiający.
Ponadto zamawiający ma obowiązek wziąćpod uwagęwątpliwości w stosunku do
specyfikacji. Wątpliwości takie, o ile takie mająmiejsce, nie mogąobciążaćwykonawców.
Dlatego tak sformułowana oferta nie może zostaćuznana, jako oferta niezgodna z treścią
specyfikacji i oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Ze względu na brak zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1
Pzp, a w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający nie miał prawa odrzucićoferty
przystępującego i miał obowiązek dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty, czego dokonał
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych i tak
teżzamawiający postąpił w związku z czym skład orzekający Izby konstatuje,że
zamawiający wykonał te czynności zgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto
oferta ta nie była złożona przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu, o czym wyżej,
dlatego nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Równieżw związku z właściwymi sformułowaniami oferty nie wymagającymi zastosowania
wezwania przystępującego do złożenia dodatkowych dokumentów, zamawiający nie był
zobligowany do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp i nie zastosował tego przepisu, co skład
orzekający Izby uznaje jako właściwe działanie zamawiającego.
Biorąc pod uwagęwłaściwie przeprowadzone postępowanie i dokonanie wyboru zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, skład
orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 3 Pzp, a także
zawarcie umowy z wybranym wykonawcąnie będzie obarczone wadami określonymi w art.
146 ust. 5 i 6 Pzp.
Ze względu na wyżej przytoczone okoliczności, skład orzekający Izby orzekł jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty noclegu pełnomocników zamawiającego w wysokości 946,95 zł, stosownie do
brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
