rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-17
rok: 2009

Powiązane tematy:

• cena
• podatek VAT
• rażąco niska cena

sygnatury akt.:

KIO/UZP 236/09
KIO/UZP 254/09
KIO/UZP 255/09

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Ewa Jankowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2009 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:

A. Polimex-Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa,
B. SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
C. Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4,
ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin protestów:

A. Polimex-Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa z dnia 11 lutego
2009 r.,
B. SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa z dnia 9 lutego 2009 r.,
C. Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa z dnia 12 lutego 2009 r.,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Mostostal Warszawa S.A., Elektromeks Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe WAMACO Sp. z o.o., EKBUD Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygn. akt
KIO/UZP 236/09, KIO/UZP 254/09, KIO/UZP 255/09 po stronie Zamawiającego,
.

orzeka:

1A. oddala odwołanie Polimex - Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa;
1B. uwzględnia odwołanie SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i
nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje
dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
1C. oddala odwołanie Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa;

2. Kosztami postępowania obciąża Polimex-Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa, Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa oraz Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny nr 4, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1 524 zł 66 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt sześćgroszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polimex -
Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa,
B
koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
C
koszty w wysokości 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa;

2)
dokonaćwpłaty kwoty 5 124 zł 67 gr (słownie: pięćtysięcy sto dwadzieścia
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Polimex-Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4, ul. Dr K.
Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 1 524 zł 67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 4, ul. Dr K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin na rzecz
SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
B
kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4, ul. Dr K.
Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3)
dokonaćzwrotu kwoty 55 426 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 18 475 zł 34 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięćzłotych trzydzieści cztery grosze) na rzecz Polimex-Mostostal S.A.,
ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa,
B
kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz SKANSKA S.A., ul. Gen.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
C
kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Budimex Dromex S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.






U z a s a d n i e n i e


Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dobudowębliku operacyjnego w SPSK-4 w Lublinie oraz dostawę, montażi uruchomienie
wyposażenia centralnej sterylizacji i części wyposażenia 8 sal operacyjnych i sal
intensywnego nadzoru.

W dniu 2.02.2009 r. Zamawiający poinformował o wynikach o postępowania - uznaniu za
najkorzystniejsząoferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego: MOSTOSTAL WARSZAWA S.A., ELEKTROMEKS Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe WAMACO Sp. z o.o. oraz EKBUD Sp. z o.o.
(KONSORCJUM MOSTOSTAL) oraz o odrzuceniu pozostałych ofert złożonych w
postępowaniu.

Czynności te stały sięprzedmiotami odwołańpoprzedzonych protestami wniesionych przez:
POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. z siedzibąw Warszawie (sygn. akt KIO/UZP/236/09);
SKANSKA. S.A. z siedzibąw Warszawie (sygn. akt. KIO/UZP/254/09);
BUDIMEX - DROMEX S.A. z siedzibąw Warszawie (sygn. akt. KIO/UZP/255/09).
Odwołania te zostały skierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzenie z
dnia 5.03.2009 r. skierowane do łącznego rozpoznania na podstawie art. 187 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. nr 223, poz.1655 ze zm.)

Odwołane wniesione przez POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. (sygn. akt KIO/UZP/236/09):
W proteście wniesionym w dniu 11.02.2009 r. (pismo z tej samej daty) POLIMEX -
MOSTOSTAL S.A. zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez odrzucenie jego oferty i zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum: MOSTOSTAL ;
- art. 5, 7 i 8 oraz art. 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz
poz. 106 załącznika nr 3 do w/w ustawy przez błędnąocenęstawki podatku VAT dla prac
objętych zamówieniem publicznym skutkującąodrzuceniem oferty odwołującego się

zawierającej zgodnąz w/w przepisami stawkępodatku VAT i wybraniem jako
najkorzystniejszej oferty zawierającej sprzecznąz w/w przepisami stawkępodatku VAT;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum: MOSTOSTAL
zawierającej rażąco niskącenęi stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
- art. 7 Pzp przez naruszenie przez zamawiającego zasady przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
- art. 3 i art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
wybranie, jako najkorzystniejszej oferty zawierającej rażąco niskącenę, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu przedsiębiorcom dostępu do rynku, a
także wszelkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z uzasadnienia
protestu.

Pismem z dnia 19.02.2009 r.(doręczonym 20.02.2009 r.) Zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał,że POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. błędnie zastosował stawkę22%
VAT przy obliczu wartości zamówienia na dostawę, montażi uruchomienie elementów
wyposażenia stanowiących samodzielne wyroby medyczne, podczas, gdy zgodnie z art. 41
ust. 2 ustawy o VAT oraz poz. 106 zał nr 3 do ustawy, stawka ta powinna wynosić7%.
Zamawiający podniósł również,że wyroby medyczne zostały umieszczone w części siwz
związanej bezpośrednio z dostawą, montażem i uruchomieniem wyposażenia obiektu
(Załącznik nr 10 do siwz), a nie w części związanej z dobudowąbloku operacyjnego.
Ponadto zamawiający stwierdził,że pojęcie "budowa budynku" nie obejmuje zaopatrywania
budynku w wyposażenie, nie stanowiące jego elementów konstrukcyjnych ani urządzeń
technologicznych, a jedynie umożliwiające jego prawidłowe funkcjonowanie. W ocenie
zamawiającego wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsząbędzie
dokonywał czynności podatkowych polegających na wykonywaniu robót budowlanych oraz
jako odrębnączynnośćpodatkową- dostawę, montażi uruchomienie wybranego
wyposażenia sal operacyjnych i sterylizacji, z których częśćstanowi wyrób medyczny, a w
związku z powyższym korzysta z preferencyjnej 7% stawki podatku VAT. Zamawiający
podniósł również,że POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. nie wziął pod uwagętreści udzielonych
odpowiedzi na pytania o treśćsiwz, które m.in dopuściły odrębne rozliczanie dla dostaw
wyrobów medycznych, które nie stanowiączęści składowych budowanego obiektu. Na
kwalifikacjępodatkowąnie ma wpływu fakt, iżodbiory te będązgłaszane inspektorowi
nadzoru, ani fakt niewielkiego udziału wartości dostaw wyposażenia (Załącznik nr 10 do
siwz) w ogólnej wartości inwestycji.

Zamawiający stwierdził ponadto,że w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w celu ustalenia, czy niektóre
z ofert, a m.in. i ta, uznana później za najkorzystniejszą, nie zawierająrażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia zwrócił siędo wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Z udzielonych wyjaśnień
nie wynika iżktóraśz otrzymanych ofert zawiera rażąco niskącenę.

Nie zgadzając sięrozstrzygnięciem zamawiającego POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. wniósł w
dniu 2.03.2009 r (data stempla pocztowego) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych zachowując warunek przekazania kopii treści odwołania zamawiającemu.
Podtrzymując zarzuty protestu odwołujący sięwskazał,że przedmiot postępowania stanowi
wykonanie obiektu budowlanego stanowiącego budynek wraz z instalacjami i urządzeniami
technicznymi, które winno byćtraktowane jako jedna gospodarcza całośćstanowiąca robotę
budowlanąw myśl przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Prawo budowlane oraz
kodeksu cywilnego. Wywiódł,że elementy wyposażenia centralnej sterylizacji i sal
operacyjnych to urządzenia techniczne w rozumieniu ustawy prawo budowlane, a montażi
uruchomienie urządzeńtechnicznych w ramach wykonywania umowy o roboty budowlane
należy traktować, jako robotębudowlaną. W konsekwencji montażi uruchomienie
wyposażenia centralnej sterylizacji i sal operacyjnych należy uznaćza usługęw rozumieniu
ustawy o podatku od towarów i usług, gdyżz art. 5 § 1 ustawy o VAT wynika,że czynności
opodatkowane tym podatkiem sąkwalifikowane jedynie jako dostawa albo usługa a gdy
czynnośćma charakter kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki VAT,
powinna przesadzaćczynnośćgłówna. Na potwierdzenie tych twierdzeńodwołujący się
przywołał wyroku WSA. Objęcie zatem całości oferowanych robót budowlanych jednolitą
22% stawkąVAT przewidzianąprzez przepisy dla robót budowlanych jest prawidłowe.
Pogląd powyższy odwołujący sięwywiódł, równieżz wzoru umowy, w którym wszystkie
roboty związane z dobudowąbloku operacyjnego traktowane sa jako jedna gospodarcza
całość. Podniósł teżiż, dostawa, montażi uruchomienie wyposażenia stanowiązatem
jedynie ok. 4 % wartości tego zamówienia, zatem winny byćopodatkowane jednolitąstawką
podatku VAT. Na poparcie prezentowanego poglądu odwołujący sięprzywoływał
orzecznictwo sądów krajowych oraz Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich.
W ocenie odwołującego sięzaoferowanie przez KONSORCJUM MOSTOSTAL ceny o 10.
411 671,49 zł niższej od wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przez zamawiającego,świadczy o zastosowaniu przez wybrane Konsorcjum rażąco niskiej ceny w rozumieniu art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Czyn ten stanowi równieżutrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, poprzez stosowanie cen dumpingowych – czyn nieuczciwej konkurencji wskazany

w art. 3 i art. 15 powodujący obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp.
Odwołujący stwierdził,że naruszenia, których dopuścił sięzamawiający powodująrównież
uchybienie art. 7 Pzp i wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia dokonania
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Polimex - Mostostal S.A., dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Polimex - Mostostal S.A., jako niepodlegającej odrzuceniu,
dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum: MOSTOSTAL WARSZAWA S.A.
dokonanie czynności wyboru oferty Polimex - Mostostal S.A.,

Odwołanie wniesione przez SKANSKA S.A. (sygn. akt KIO/UZP/254/09):
W proteście wniesionym w dniu 9.02.2009 r. SKANSKA S.A. zarzuciła zamawiającemu
bezprawne odrzucenie jej oferty z powodu błędnego obliczenia stawki podatku VAT,
zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum MOSTOSTAL mimo,że nie posiada
wymaganego doświadczenia, zaniechanie czynności
odrzucenia
oferty
Konsorcjum
MOSTOSTAL mimo zaoferowania zbyt małej ilości drzwiczek aluminiowych oraz błędnego
podania w pkt .28 i 29 zał. Nr 10 do siwz stawki VAT 7% zamiast 22% oraz bezprawny wybór
oferty Konsorcjum MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. Czynności te naruszająart. 7 ust. 1 i 3 ,
art. 24 ust.1 pkt. 10, art.89 ust.1 pkt. 2 i pkt 6 oraz art.91 ust. 1 Pzp.

Zamawiający pismem z dnia 19.02.2009 r. (przekazanego faksem 2 dniu 20.02.2009 r.)
uwzględnił protest co do zarzutu braku jednego z dokumentów potwierdzających spełnianie
przez oferowany produkt cech wymaganych przez zamawiającego, w wyniku czego
unieważnił czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty i zapowiedział wezwanie do jej
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający oddalił pozostałe zarzuty protestu,
stwierdzając,że KONSORCJUM MOSTOSTAL spełnia warunki udziału w postępowaniu a
braki w ilościach drzwiczek zostały poprawione zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający podtrzymał stanowisko o błędnym zastosowaniu stawki VAT 22% w poz.28 i 29
zał. Nr 10 do siwz. W tym zakresie wskazałże, z uwagi na zastosowanie stropów
monolitycznychżelbetowych montażkolumn anestezjologicznych nie wymaga specjalnego
przygotowania stropów, prace te nie zostały zatem uwzględnione w dokumentacji
projektowo-kosztorysowej. Kolumny anestezjologiczne i zestawy sufitowe jednostek
zasilających zostały umieszczone przez Zamawiającego w zał. Nr 10 do siwz w części
związanej bezpośrednio z dostawą, montażem i uruchomieniem wyposażenia obiektu, nie
zaśw części związanej z dobudowąbloku operacyjnego. Nie stanowiąrównieżczęści

składowej w rozumieniu art. 47 § 2 k.c, będąprzedmiotem dostawy i odrębnego odbioru i nie
powinny byćklasyfikowane jako robota budowlana, a skoro stanowiąwyrób medyczny
znajduje do nich zastosowanie stawka VAT 7%. Stawkętaka przyjął zamawiający przy
wycenie kolumn (a gdzie zestawy) przedmiotu zamówienia oraz stosuje jąw dokonywanych
samodzielnie zakupach kolumn.
Odrzucenie oferty SKANSKA S.A. było zatem prawidłowe a zarzuty protestu kierowany w
tym zakresie pod adresem MOSTOSTAL WARSZAWA S.A., który w spornych pozycjach
przyjął wartośćVAT 7 % zamawiający uznał za chybione.

Nie zgadzając sięrozstrzygnięciem zamawiającego SKANSKA S.A. wniosła w dniu
27.02.2009 r. (data stempla pocztowego) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych zachowując warunek przekazania kopii treści odwołania zamawiającemu.
Podtrzymując zarzuty protestu odwołujący siępodniósł,że zastosowanie przez niego stawki
VAT 22% w poz. 28 i 29 nastąpiło w oparciu o stanowisko zawarte w Interpretacji
Indywidualnej wydanej przez upoważniony organ - dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie,że preferencyjnąstawkąVAT 7% mogąbyćobjęte tylko takie elementy wyposażenia
medycznego, które nie stanowiączęści składowej budowanego obiektu w rozumieniu art. 47
§ 2 k.c., czyli takiej która nie może byćod niej odłączona bez uszkodzenia lub istotnej
zmiany całości, albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego, przy
czym połączenie to nie musi miećcharakteru wyłącznie fizycznego, ale również, co
potwierdza stanowisko doktryny i orzecznictwo Sądu Najwyższego, może miećcharakter
funkcjonalny. Zamiarem zamawiającego była budowa w pełni funkcjonalnego bloku
operacyjnego a zestawy sufitowe jednostek zasilających - mikrochirurgicznej i chirurgicznych
oraz sufitowa kolumna anestezjologiczna z monitorem stanowiąrodzaj konstrukcji
pozwalających na zamontowanie na nich niezbędnych dla wykonywania zabiegów
operacyjnych urządzeń, monitorów, mediów, stanowiąteżczęśćkonstrukcji obiektu oraz
instalacji gazów medycznych, tlenu, instalacji elektrycznej. Odwołujący sięwskazał,że tylko
zamocowanie kolumny w sposób trwały do stropu we właściwym miejscu umożliwi jej
wykorzystanie zgodnie z przeznaczeniem.
Odwołujący siępodniósł też,że zamawiający w toku badania i oceny ofert zmienił pogląd
odnośnie kwalifikacji podatkowej elementów wskazanych w spornych pozycjach 28 i 29, co
potwierdza treśćpism datowanych na 26.01.2009r., które zamawiający wysłał do
uczestników postępowania: ERBUD S.A., BUDIMEX DROMEX S.A., GRUPA 3J S.A.,
MOSTOSTAL WARSZAWA S.A., INTERBUD LUBLIN S.A.

Odwołujący sięwskazał,że zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego urządzenia wskazane
w poz. 28 i poz. 29 nie mogąbyćprzedmiotem odrębnych odbiorów a ponadto ich montaż
wymaga specjalistycznych robót budowlanych celem połączenia urządzeńze stropem. W
ramach wyceny przywołanych pozycji uwzględnione sąrównieżroboty budowlane niezbędne
do wykonania montażu tych elementów, gdyżw materiałach przetargowych (kosztorysach)
brak jest innej pozycji, w której można było wycenićzakres robót budowlanych, niezbędnych
do wykonania montażu elementów wymienionych w poz. 28 i 29. Dla zobrazowania zakresu
niezbędnych robót budowlanych mających na celu przytwierdzenie urządzeńdo konstrukcji
budynku odwołujący sięprzywołał ich parametry fizyczne i wskazał,że urządzenia stanowią
jedynie niewielkączęśćzamówienia, a dokonany przez zamawiającego podział na
poszczególne kosztorysy nie ma znaczenia, gdyżnie jest związany z podziałem zamówienia
na części.
Odwołujący sięwniósł o unieważnienie czynności: oddalenia protestu wniesionego przez
odwołującego
się,
wyboru
oferty
Konsorcjum
MOSTOSTAL,
odrzucenia
oferty
Odwołującego sięoraz o dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.

Odwołanie wniesione przez BUDIMEX DROMEX S.A. (sygn. akt KIO/UZP/255/09):
W proteście wniesionym w dniu 12.02.2009 r. BUDIMEX DROMEX S.A. zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie
przepisu w stosunku do jego oferty a niezastosowanie w stosunku do oferty Konsorcjum
MOSTOSTAL i w związku z powyższym dokonanie wyboru oferty nieważnej, w sposób
naruszający równocześnie art.7 ust. 3 Pzp. Ponadto podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp przez dokonywanie czynności w toku postępowania, w tym czynności odrzucenia i
wyboru ofert w warunkach nierównego traktowania wykonawców.
Protestujący wskazał,że zastosowanie przez niego stawki VAT 7% w odniesieniu do
instalacji i przyłącz gazów medycznych jest prawidłowe, gdyżstanowiąone w myśl
obowiązujących przepisów wyrób medyczny.

Pismem z dnia 19.02.2009 r.(doręczonym 20.02.2009 r.) Zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał,że przedmiot zamówienia stanowi wykonywanie robót
budowlanych w obiekcie służby zdrowia wg klasyfikacji PKOB oraz dostawa sprzętu
medycznego wg klasyfikacji statystycznych PKWiU. Obiekt będący przedmiotem zamówienia
podlega klasyfikacji wg PKOB w dziale 12, klasa 1264, czyli stosuje siętu podstawową
stawkępodatku VAT 22%, w tym równieżi dla wykonania instalacji gazów medycznych oraz

przyłączy gazów medycznych. Instalacja ta będzie stałym, niedemontowanym oraz
wbudowanym trwale elementem budynku. Zamawiane instalacje gazowe będąstanowiły
części składowe budynku bloku operacyjnego w rozumieniu art, 47 § 2 k. c., nie stanowią
natomiast dostawy wyposażenia, którym mogąbyćm.in, samodzielne wyroby medyczne, dla
których stosuje siępreferencyjnąstawkęVAT w wysokości 7%. Stąd nieprawidłowym w
ocenie zamawiającego jest kwalifikowanie robót ujętych w dwóch kosztorysach
budowlanych, które dotycząlub mająpośredni związek z gazami – jako uprawniających do
zastosowania preferencyjnej 7% stawki VAT właściwej dla wyrobów medycznych, w tym
równieżdla elementów robocizny uwzględnionych w tych częściach składowych inwestycji.
W ocenie zamawiającego skoro instalacje gazów medycznych i ich przyłącza ujęte sąw
szczegółowych kosztorysach związanych z robotami budowlanymi, to zastosowanie znajduje
stawka 22% podatku VAT. Zamawiający wskazał, ze kilkakrotnie dokonywał analogicznych
inwestycji bez stosowania 7% stawki podatku VAT, co nie zostało zakwestionowane w
procesie kontroli przez delegaturę„Najwyższej Izby Skarbowej” oraz Urzędu Kontroli
Skarbowej. Zamawiający uznał pogląd,że 7% preferencyjna stawka podatku VAT ma
zastosowanie równieżdla prac ziemnych i zewnętrznych przyłączy gazów medycznych z
powodu spójności tych prac, z instalacjami (niezbędności do wypełnienia swojej
funkcjonalnej i użytkowej funkcji) za przejaw swobodnej interpretacji przepisów, gdyżustawa
o VAT, jej załącznik nr 3 i ustawa o wyrobach medycznych nie posługująsięi nie warunkują
bytu wyrobu medycznego od innych funkcji, czy otoczenia użytkowego.

Nie zgadzając sięrozstrzygnięciem zamawiającego BUDIMEX DROMEX S.A. wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych zachowując warunek przekazania
kopii treści odwołania zamawiającemu. W pierwszym rzędzie odwołujący siępodniósł,że
wskutek uwzględnienia zarzutów jednego z protestów w stosunku do oferty uznanej za
najkorzystniejszązamawiający doprowadził do sytuacji,że nie wobec wszystkich
wykonawców wybór najkorzystniejszej oferty został uchylony. Podtrzymując zarzuty protestu
odwołujący sięwskazał,że ustawa o wyrobach medycznych stanowi lex specialis w
stosunku do ustawy o VAT, co skutkuje określeniem podatku wyłącznie na jej podstawie.
Zatem. jeżeli dany wyrób spełnia ustawowe przesłanki uznania go za wyrób medyczny, to
przy jego sprzedaży będzie miała zastosowanie preferencyjna stawka VAT w wysokości 7%
bez konieczności spełnienia dodatkowych warunków. Odwołujący sięwywiódł również,że
jeśli sporna instalacja stanowi wyrób medyczny zgodnie z ustawąo wyrobach medycznych,
to nie może byćjednocześnie robotąbudowlanąw rozumieniu ustawy o VAT a tym bardziej
nie może byćjedynie w części wyrobem medycznym, a w części zaśrobotąbudowlaną

zwłaszcza w zależności od stopnia trwałości związania poszczególnych elementów wyrobu
medycznego z nieruchomością.
Odwołujący sięwskazał,że zamawiający na etapie przygotowania postępowania, opisując
przedmiot zamówienia, wymagał od wykonawców, aby instalacja gazów medycznych była
wyrobem medycznym, w odniesieniu do jej wszystkich elementów składowych, z drugiej
natomiast na etapie badania i oceny ofert, kwestionuje prawidłowośćzastosowania
preferencyjnej stawki VAT w stosunku do tej części z powodu,że rzekomo nie wszystkie
elementy systemu wykazujątakącechę. Odwołujący siępodniósł,że tylko kompletnemu
systemowi sprężonych gazów medycznych i próżni (a nie jej elementom) można nadaćznak
CE oraz,że umiejscowienie danej pozycji w kosztorysie nie determinuje charakteruświadczenia. Podniósł też,że w zakończonych w ostatnich latach oraz toczących sięobecnie
postępowaniach, w zakresie których występują"instalacje gazów medycznych" (bez względu
czy mowa jest o budowie, czy o dobudowie budynku) odpowiedzi udzielane przez
zamawiających wskazująna opodatkowanie tegożwyrobu medycznego preferencyjną
stawkąpodatku VAT. Nadawanie znaku CE oraz jednoznaczne traktowanie systemu
rurociągów do gazów medycznych jako wyrobu medycznego, a nie instalacji budowlanej jest
normąprawnąod chwili wstąpienia Polski do Unii Europejskiej i przyjęcia na siebie różnych
zobowiązań, w tym Dyrektywy 93/42/EEC wraz z normami zharmonizowanymi. Zamawiający
w treści oddalenia protestu nie zaprzeczył konieczności nadania CE oraz spełnienia
warunków dla wyrobu medycznego, jednakże uzasadniając tezęo 22% stawce podatku VAT
nie wskazał kiedy jego zdaniem instalacja gazów medycznych kończy swój byt jako wyrób
medyczny, a rozpoczyna jako częśćskładowa budynku. Odwołujący siępodniósł również
zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyżw w stosunku do niego
zamawiający nadinterpretował art.89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz ustawęo podatku od towarów i
usług, w przypadku oferty SKANSA S.A. zastosował sankcjęwynikającąz art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp, ze względu na nieprawidłowe sklasyfikowanie wyrobu medycznego w grupie
podatkowej 22% stawkąVAT, przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia oferty wybranej
mimo naliczenia 22% stawki VAT na wyrób medyczny. Odwołujący sięwniósł o: zmianę
decyzji o: odrzuceniu oferty odwołującego sięoraz uznanie jej za ważną, dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz uznanie oferty Konsorcjum Mostostal za spełniającąprzesłanki
odrzucenia, wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i jej odrzucenie,
podtrzymanie decyzji o odrzuceniu oferty przedsiębiorcy SKANSA S.A. z siedzibąw
Warszawie, dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem oferty odwołującego się.

KONSORCJUM MOSTOSTAL przystąpiło po stronie zamawiającego do wszystkich
postępowańodwoławczych będąc wcześniej uczestnikiem postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu. Wniosło o oddalenie odwołania

Po ustaleniu na posiedzeniu,żeżadne z odwołańnie podlega odrzuceniu Izba
przeprowadziła rozprawępodczas której strony oraz uczestnik podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w siwz - rozdział I pkt 2 określił przedmiot zamówienia jako „Dobudowa bloku
operacyjnego w SPSK-4 w Lublinie ul. Jaczewskiego 8 opisany dokumentacjąprojektowąi
specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót budowlanych oraz dostawa, montażi
uruchomienie wyposażenia centralnej sterylizacji i części wyposażenia 8 sal operacyjnych i
sal intensywnego nadzoru”. Załączniki do siwz stanowiły projekty budowlane wykonawcze,
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiary
odpowiednio dla branż: budowlanej, instalacji sanitarnych, instalacji elektrycznych i
teletechnicznych oraz robót zewnętrznych – załączniki od 1 do 4 do siwz. Ponadto załączniki
do siwz stanowiły m.in. – kosztorys ofertowy (załącznik nr 8), formularz cenowy oferty
(załącznik nr 9) oraz Kosztorys ofertowy na dostawę, montażi uruchomienie wyposażenia
sal operacyjnych i intensywnego nadzoru (załącznik Nr 10).
Bezspornie poz. Nr 28 (zestaw dwóch sufitowych jednostek zasilających – mikrochirurgicznej
i chirurgicznej ) i Nr 29 (sufitowa kolumna anestezjologiczna z monitorem) w załączniku Nr
10 (zwane równieżdalej łącznie kolumnami sufitowymi lub kolumnami) oraz instalacja gazów
medycznych stanowiąwyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych.
Odpowiadając na pytania wykonawców w piśmie z dnia 13.11.2009 r. zamawiający stwierdził
(pytanie f),że wyposażenie centralnej sterylizatorni oraz wyposażenie sal operacyjnych i sal
intensywnego nadzoru należy wykonaćwg załącznika nr 10 i tylko tęcenęuwzględniaćw
cenie oferty.
Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych (Rozdział I pkt 2.1 siwz) i
ustalił cenęjako jedyne kryterium oceny ofert (Rozdział IV siwz).
W rozdziale V siwz „Opis sposobu przygotowania oferty” w pkt 3 „Cena oferty” zamawiający
stwierdził,że cenęoferty oblicza sięsporządzając kosztorysy ofertowe na podstawie siwz, jej
załączników oraz wizji lokalnej. Zamawiający podał dane wymagane przez siebie dla
kosztorysów ofertowych dotyczących dobudowy bloku operacyjnego oraz dostawy, montażu

i uruchomienia wyposażenia. Zastrzegł też,że cena oferty w odniesieniu do wyposażenia
winna uwzględniaćm in. podatek VAT.
Siwz nie zawiera innych postanowieńdotyczących sposobu obliczenia ceny, w
szczególności dotyczących ustalenia stawki podatku od towarów i usług.
Odpowiadając na pytania wykonawców w dniach 20.11.2008 r (pyt. 42) oraz 3.12.2008 r.
(pyt. 4) zamawiający określił,że stawkęVAT ustala wykonawca na podstawie
obowiązujących przepisów. Wskazał również,że nie korzysta zżadnego ze zwolnieńw
podatku VAT i wg jego rozeznania przy realizacji inwestycji wystąpiąróżne stawki VAT dla
poszczególnych elementów zamówienia – ale prawidłowośćich wskazania leży po stronie
wykonawcy – zgodnie ze stanowiskiem urzędu skarbowego właściwego dla siedziby
wykonawcy.
We wzorze umowy zamawiający nie zawarł możliwości odrębnego odbioru wyposażenia
przewidzianego w załączniku Nr 10. Odpowiadając na pytanie zadane przez SKANSKA S.A.,
który podniósł,że ustalenie takie jest niezbędne dla ustalenia prawidłowej stawki VAT dla
wyposażenia ruchomego obiektu, pismem z dnia 15.12.2008 r. zamawiający stwierdził,że
dopuszcza odrębne odbiory i fakturowanie elementów wyposażenia (urządzeńmedycznych),
które nie sąpołączone w sposób trwały z konstrukcjąbudynku.
Wykonawcy znajdujący sięw sporze w związku z dokonanąprzez zamawiającego
czynnościąbadania i oceny ofert złożyli oferty w których odpowiednio:
1. SKANSKA S.A. zaoferowała cenębrutto 47.851.670, 94 zł, stosując stawkęVAT 22%
do wszystkich robót budowlanych oraz do poz. 28 i 29 załącznika nr 10;
2. KONSORCJUM MOSTOSTAL zaoferowało cenębrutto 48.945.434, 46 zł
przewidując dla wszystkich robót budowlanych stawkę22% a dla pozycji Nr 28 i 29
wymienionych w załączniku Nr 10 stawkę7% VAT;
3. BUDIMEX DROMEX S.A. zaoferował cenę49.316.450, 06 zł, przy czym do
wyposażenia ujętego w pozycji Nr 28 i 29 załącznika Nr 10 zastosowało stawkęVAT
7%, do robót budowlanych stawkę22%, za wyjątkiem wykonania instalacji i przyłącz
gazów medycznych, dla których przyjął stawkęVAT 7%;
4. POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. podał cenę59.465.789, 56 zł stosując jednolitą
stawkęVAT do całego przedmiotu zamówienia.
W toku badania i oceny ofert zamawiający uzyskał wyjaśnienia, co do elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny oferty w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp w stosunku do ofert
złożonych przez wykonawców: SKANSKA S.A., KONSORCJUM MOSTOSTAL oraz
BUDIMEX DROMEX. S.A. Zamawiający badał równieżprawidłowośćzastosowania stawki
podatku VAT,żądając od wykonawców stosownych wyjaśnień. W wyniku wezwania

dokonanego przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp SKANSKA S.A. złożyła
interpretacjęindywidualnąwydanąprzez dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie pismem z
dnia 26.11. 2008 r., znak IPPP1/443-1861/08-2/AW, w której dyrektor izby zaaprobował
stanowisko,że jeśli wyposażenie technologiczne (w tym m. in. kolumna sufitowa z gazami
medycznymi) stanowi cześćskładowąbudynku w rozumieniu art. 47 § 2 k. c to właściwa jest
w odniesieniu do niej stawka VAT 22% a przesądzające dla stwierdzenia możliwości
dokonania odrębnej czynności polegającej na dostawie wyposażenia, w tym dostawy
wyrobów medycznych jest uznawanie ich za cześćskładowąbudynku. Opisany w
przywołanej interpretacji stan faktyczny przewidywał ponadto możliwośćdokonania
odrębnego odbioru jedynie wyposażenia nie związanego trwale z budynkiem.
Interpretacje wydawane przez dyrektorów izb skarbowych na podstawie art. 14 ustawy
Ordynacja podatkowa dotycząkonkretnej sprawy i w tym zakresie sąwiążące, niemniej
jednak Izba uznała,że poglądy wyrażone w przywołanej interpretacji dotyczązbliżonego
stanu faktycznego (co jest niesporne) i podobnych kwestii, jak sporne pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego. Dlatego teżbiorąc powyższe pod uwagę, jak również
uwzględniając okoliczność, iżnie zostały przedłożone interpretacje wydane przez dyrektora
właściwej izby skarbowej na użytek postępowania, ażaden z wykonawców nie oświadczył, iż
wystąpił o wydanie wiążącej interpretacji dla niniejszego postępowania, Izba uznała za
zasadne przyjęcie jako dowodu w niniejszym postępowaniu przywoływanej przywoływanej
dyrektora izby skarbowej w Warszawie.
Zaliczenie interpretacji udzielanych przez dyrektora izby skarbowej w poczet materiału
dowodowego w razie stwierdzenia możliwości jej zastosowania na zasadzie analogii,
potwierdzone zostało w we wcześniejszym orzecznictwie Izby m.in. wyrok z dnia 5.02.2009r.,
sygn. akt KIO/UZP/107/09.
Za istotnądla wydania rozstrzygnięcia Izba uznała równieżzłożonąw toku postępowania
przez KONSORCJUM MOSTOSTAL interpretacjęindywidualnąwydanąprzez dyrektora
izby skarbowej w Warszawie pismem z dnia 19.12. 2007r. , znak IPPP1/443-628/07-2/Ab, w
której dyrektor stwierdził,że usługa wykonania instalacji gazów medycznych (…) podlega
opodatkowaniu wg 22% stawki podatku od towarów i usług.
Zamawiający występując w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do GRUPY 3 J, INTERBUD LUBLIN
S.A., BUDIMEX DROMEX S.A. oraz KONSORCJUM MOSTOSTAL stwierdził,że kolumny
sufitowe stanowiącześćskładowąbudynku bloku operacyjnego i w tym zakresie wykonawcy
nie będądokonywaćodrębnej czynności podatkowej, polegającej na dostawie wyposażenia
aświadczyćbędąjedynie usługi budowlane.

Izba nie uznała za dowód w sprawie złożonych przez przystępującego KONSORCJUM
MOSTOSTAL materiałów związanych z zaoferowanymi przez niego oraz SKANSKA S.A. w
poz. Nr 28 i Nr 29 w załączniku Nr 10 urządzeniami firmy TRUMPF KREUZER, gdyżnie
odnosząsięone do istotnej dla rozstrzygnięcia okoliczności sposobu zespolenia kolumny
sufitowej z bryłąbudynku oraz z systemem instalacji gazów medycznych, a jedynie wskazują
na szczegóły konstrukcyjne urządzeń, które nie sąsporne w sprawie. Ponadto odwołujący
sięSKANSKA S.A. złożył schemat montażu urządzenia przy odwołaniu.
Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom odwołującego sięSKANSKA S.A.,że do
prawidłowego funkcjonowania kolumny sufitowej niezbędne jest doprowadzenie mediów i
odpowiednie przygotowanie instalacji, zatem kolumna nie może byćumieszczona w miejscu
dowolnym orazże, nie jest ona montowana do sufitu podwieszanego, ale bezpośrednio do
konstrukcji budynku a także,że sala operacyjna pozbawiona kolumny anestezjologicznej nie
może prawidłowo spełniaćswojej funkcji.
Fakty te zatem Izba uznała za przyznane, wobec czego za zbędne uznała powołanie
dowodu z zeznańświadka lub opinii biegłego, o co wnioskował przystępujący
KONSORCJUM MOSTOSTAL. Zeznania lub opinia dotyczyłaby niebudzących wątpliwości
Izby wskazanych wyżej faktów przyznanych przez zamawiającego (art. 188 ust. 5 Pzp) a
więc bezspornych między stronami. W związku z czym dowody uznane zostały równieżza
powoływane jedynie dla zwłoki (art. 188 ust. 6 in fine Pzp).
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania oraz po wysłuchaniu
oświadczeńpełnomocników na rozprawie.
Izba nie uznała za dowód złożonych przez odwołującego sięBUDIMEX DROMEX S.A.
dokumentów z innych postępowańo udzielenie zamówienia publicznego, gdyżokoliczność,że inni zamawiający stosująstawkęVAT 7% w odniesieniu do instalacji gazów medycznych
nie jest przedmiotem sporu.
Okoliczność,że niektórzy zamawiający udzielająwykonawcom wskazówek co do właściwej
stawki podatku od towarów i usług stanowi dla Izby okolicznośćnotoryjną(notorium sądowe)
– vide: np. wyrok z 25.02.2008r sygn. akt KIO/UZP/105/08 oraz wyrok z 1.08.2008r sygn. akt
KIO/UZP/737/08.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dwóch interpretacji podatkowych
złożonych na rozprawie przez przystępującego, zawierająone poglądy prawne ich autora i
zostały przez Izbępotraktowane jako twierdzenia uczestnika postępowania odwoławczego.
Przy wydawaniu orzeczenia Izba pominęła pismo odwołującego sięBUDIMEX DROMEX
S.A. z dnia 13.03.2009 r. pt. „Załącznik do protokołu z rozprawy” zawierające polemikęz
wywodami zawartymi w złożonej przez przystępującego KONSORCJUM MOSTOSTAL opinii

doradcy podatkowego w zakresie stawki w podatku od towarów i usług dla wykonania
instalacji i przyłączy gazów medycznych. Zgodnie bowiem z art.190 ust. 2 Pzp wydając
wyrok Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania. Ponadto skoro
zgodnie z art. 188 ust. 1 zd. 2 Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeńlub odparcie
twierdzeństrony przeciwnej można składaćażdo zamknięcia rozprawy, to tym bardziej nie
jest dopuszczalne odpieranie twierdzeństrony przeciwnej po zamknięciu rozprawy,
zwłaszcza,że w czasie rozprawy zarządzona została przerwa w celu zapoznania sięprzez
strony z treściąopinii.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie wniesione przez POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. (sygn. akt KIO/UZP/236/09):
Odwołujący sięPOLIMEX - MOSTOSTAL S.A. posiada interes prawny w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Potwierdzenie siępodnoszonego zarzutu tzn.że złożona przez niego oferta jako
jedyna zawiera prawidłowo naliczony podatek VAT, przyniosłoby skutek w postaci
unieważnienia czynności odrzucenia oferty POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. a przy ponownej
ocenie ofert odrzucenie wszystkich pozostałych ofert podlegających ocenie. Odwołujący się
POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. miałby zatem możliwośćuzyskania zamówienia. Okoliczność
zaoferowania przez odwołującego sięceny przewyższającej kwotę, którązamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia nie skutkuje zgodnie z orzecznictwem
Izby brakiem posiadania interesu prawnego.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do formalnego rozstrzygania
kwestii związanej z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT w odniesieniu
do określonych towarów, czy usług. Niemniej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, gdzie przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert – zgodnie z art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy o cenach w związku z art. 2 pkt 1 Pzp – jest cena brutto, istotnąjest jednak
ocena, czy wykonawca, biorąc pod uwagęobowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy
dokonał obliczenia ceny ofertowej. Zatem ustalenie w konkretnych okolicznościach
faktycznych, czy stawkępodatku VAT wykonawca uwzględnił poprawnie w cenie ofertowej
(cenie brutto) stanowi de lege lata przedmiot rozstrzygnięcia Izby. Podatek VAT – stosownie
do definicji ceny z przywołanego przepisu ustawy o cenach – wchodzi bowiem w zakres ceny
oferty. Podkreślićnależy,że przy rozpoznawaniu odwołania Izba zobowiązana jest

uwzględniaćz urzędu oświadczenia
zamawiającego wyrażone w dokumentacji
postępowania lub w toku postępowania, w formie odpowiedzi na pytania zadawane przez
wykonawców. Treśćsiwz doprecyzowana wyjaśnieniami udzielonymi przez zamawiającego
wiąże uczestników postępowania i stanowi podstawowy dokument uwzględniany przez Izbę
przy badaniu zarzutów. Rozpatrując zarzuty odwołania Izba ocenia bowiem zgodnośćz
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych czynności zamawiającego i w tych
granicach Izba bierze pod uwagęnaruszenie przepisów prawa materialnego, w
okolicznościach sprawy skutkujących błędem w obliczeniu ceny oferty.
Pogląd ten jest tym bardziej uprawniony w okolicznościach sprawy,że przepisy ustaw
podatkowych, zwłaszcza ustawy o podatku od towarów i usług tworząsystem o dużym
stopniu złożoności, którego funkcjonowanie opiera sięw znacznym stopniu na
interpretacjach dokonywanych przez organy podatkowe.

Nie potwierdził sięzarzut zaoferowania przez KONSORCJUM MOSTOSTAL ceny rażąco
niskiej. Nietrafnie przywołuje odwołujący sięPOLIMEX - MOSTOSTAL S.A. kwotęjaką
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z brzmieniem
art. 90 ust. 1 Pzp, co potwierdza orzecznictwo Izby, sądów powszechnych oraz doktryna
zamówieńpublicznych, przy ustaleniu dotyczącym możliwości zaoferowania ceny rażąco
niskiej uwzględnia sięwartośćprzedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający uzyskał
szczegółowe wyjaśnienia KONSORCJUM MOSTOSTAL. Wyjaśnienia te wskazujączynniki
o charakterze obiektywnym, mające wpływ na wysokośćceny i Izba nie znajduje podstaw do
ich kwestionowania. Równieżsam odwołujący sięPOLIMEX - MOSTOSTAL S.A. nie wniósł
stosunku do nichżadnych zastrzeżeń. Odwołujący sięprzyznał na rozprawie,że różnice w
cenach ofert wynikająprzede wszystkim z zastosowania różnych stawek podatku VAT,
nieuzasadnione jest zatem przyjęcie,że KONSORCJUM MOSTOSTAL zaoferowało cenę
dumpingowąw rozumieniu art. 3 i 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zatem zarzut art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp należy uznaćza chybiony.

Czynnośćodrzucenia oferty POLIMEX MOSTOSTAL S.A. dokonana przez zamawiającego
należy uznaćza prawidłową.
Odwołujący sięPOLIMEX - MOSTOSTAL S.A. zaoferował jednolitąstawkępodatku VAT za
realizacjęcałego przedmiotu zamówienia, zatem nie uwzględnił wyjaśnieńzamawiającego z
dnia 20.11.2008 r. oraz z dnia 3.12.2008 r. i nie zastosował dwóch różnych stawek podatku
VAT. Wprawdzie wykładnia literalna przywołanych wyjaśnieńprowadzi do wniosku,że
zamawiający nie wyłączył definitywnie możliwości zastosowania jednolitej stawki podatku do

całego zaoferowanego przedmiotu zamówienia, jednak ewentualnośćtaka mogłaby zaistnieć
tylko w razie przedstawienia stanowiska właściwego organu skarbowego. Organem tym w
aktualnym
stanie
prawnym,
wbrew
stanowisku
zamawiającego
wyrażonemu
w
przywoływanych wyjaśnieniach, nie jest urząd skarbowy.
Zgodnie z art. 14a ustawy Ordynacja podatkowa obowiązek zapewnienia jednolitego
stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej
spoczywa na Ministrze Finansów, który upoważnił do wydawania interpretacji przepisów
prawa podatkowego dyrektorów izb skarbowych w: Bydgoszczy, Katowicach, Poznaniu i
Warszawie – § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w
sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego.
Odwołujący sięPOLIMEX - MOSTOSTAL S.A. nie przedstawił wymaganego przez
zamawiającego stanowiska organu podatkowego. Na obecnym etapie postępowania
wywodzenie za pomocąargumentacji prawnej,że właściwa jest jedynie jednolita stawka
22% należy uznaćza spóźnione.
Udzielając powoływanych wyjaśnieńzamawiający zmienił treśćsiwz w części dotyczącej
sposobu obliczenia ceny wskazując,że co do zasady wystąpiąróżne stawki VAT dla
poszczególnych elementów zamówienia. Wprawdzie wykonawca nie jest zobowiązany do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej wobec treści siwz, to jednak zaniechanie dokonania
takiej czynności we właściwym czasie powoduje konsekwencje na dalszym etapie
postępowania.
Terminy na wnoszenieśrodków ochrony prawnej określone w przepisach ustawy Prawo
zamówieńpublicznych mającharakter zawity i nie podlegająprzywróceniu. Siwz
doprecyzowana przez udzielone wyjaśnienia stała sięwiążąca dla zamawiającego i
wykonawców, (niezależnie od prawnej kwalifikacji treści udzielonych odpowiedzi, bądźjako
czynności zmiany treści siwz, bądźjako treści siwz,) najpóźniej po upływie terminu
wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp. Skoro odwołujący sięPOLIMEX - MOSTOSTAL
S.A. złożył ofertęzawierającąjednolitąstawkępodatku VAT i nie przedstawił stanowiska
organu skarbowego potwierdzającego prawidłowośćtakiego działania, to obowiązkiem
zamawiającego było, w okolicznościach sprawy, odrzucenie oferty. Zamawiający dysponował
interpretacjąpotwierdzającątrafnośćpoglądu o dualizmie stawki podatku VAT
przedstawionej przez odwołującego sięSKANSKA S.A. - dowód na twierdzenie przeciwne w
stosunku do zarzutów odwołania POLIMEX - MOSTOSTAL S.A.
Niezależnie od powyższego Izba uznaje za nietrafne wywody prawne oparte o art. 6 ust. 3
Pzp. Wbrew twierdzeniom odwołującego sięPOLIMEX - MOSTOSTAL S.A., norma w nim
zawarta wskazuje wyłącznie przepisy proceduralne właściwe dla udzielenia zamówienia

publicznego i nie wywołuje skutku prawnego w sferze prawnopodatkowej. Podobnie nie
może o stawce podatku VAT przesądzićbrak dopuszczenia możliwości składania ofert
częściowych.
Przytaczane przez odwołującego sięorzecznictwo sądów krajowych oraz Trybunału
Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich oraz wskazanie na obowiązek "prounijnej" wykładni
przepisów prawa w celu wywiedzenia,że w sytuacji, gdy na czynnośćgłównąskłada się
kilka elementów należy uznaćje za jednoświadczenie, jednąusługęz ekonomicznego
punktu widzenia i jednączynnośćpodatkowa, wskazuje w ocenie Izby na istnienie
argumentów przemawiających za prezentowanąprzez odwołującego sięinterpretacją. Do
oceny takiej upoważniony jest jednak Minister Finansów i dyrektor właściwej izby skarbowej.
W okolicznościach sprawy wyrażone przywoływane poglądy prawne nie mogąmiećwpływu
na merytoryczne rozstrzygnięcie zarzutu odwołania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 Pzp nie znalazł potwierdzenia.

Odwołanie wniesione przez SKANSKA S.A. (sygn. akt KIO/UZP/254/09):
Odwołujący sięSKANSKA S.A. posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, a wobec ustalenia ceny jako jedynego kryterium oceny
ofert, potwierdzenie zarzutów odwołania, skutkujące choćby tylko przywróceniem złożonej
przez niego oferty do postępowania, da mu możliwośćuzyskania zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sięSKANSKA S.A. złożył ofertęzawierającądwie stawki podatku od towarów i
usług a prawidłowośćzastosowanej przez siebie kwalifikacji podatkowej potwierdził
interpretacjądyrektora właściwej izby skarbowej. Z pisma dyrektora izby skarbowej w
Warszawie wynika,że do przedmiotu zamówienia obejmującego roboty budowlane oraz
dostawy stosuje siędwie stawki podatkowe oraz,że przy wyborze stawki właściwej do
opodatkowania dostawy wyposażenia przesądzające jest, czy stanowi ono cześćskładową
rzeczy (budynku) w rozumieniu art. 47 § 2 k.c. W okolicznościach sprawy zestawy sufitowe
jednostek zasilających mikrochirurgicznej i chirurgicznej oraz kolumny anestezjologiczne
należy uznaćza częśćskładowąrzeczy – bloku operacyjnego. Skoro sala operacyjna
stanowiąca cześćbloku operacyjnego, stanowiącego przedmiot zamówienia, nie może pełnić
swojej funkcji bez wymienionych elementów wyposażenia, to istnieje między nimi związek o
charakterze, co najmniej funkcjonalnym. Skoro montażkolumny nie może nastąpićw
każdym czasie, w dowolnym miejscu sali operacyjnej i nie jest możliwe jej przeniesienie bez
doprowadzenia mediów i ingerencji w instalacjęgazów medycznych (jeśli jej umieszczenie w

danym miejscu nie było wcześniej przewidziane), to czynnośćdemontażu i przeniesienia
kolumny stanowi ingerencjęw fizycznąstrukturębudynku bloku operacyjnego, prowadzącą
do jego zmiany. Spełniony jest zatem wymóg określony w art. 47 § 2 k.c.
Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego nie tylko w
powoływanym przez odwołującego sięSKANSKA S.A. wyroku z dnia 28.06.2002 roku, sygn.
akt I CK 5/02, ale teżnp. w wyroku z dnia 11.01.2006 roku, sygn. akt II CSK 65/05, gdzie
Sąd Najwyższy podniósł,że okoliczność,że istnieje techniczna możliwośćodłączenia
urządzenia od gruntu, nie jest wystarczająca do uznania,że urządzenie nie jest częścią
składowągruntu.
Zaprzeczenie złożone przez przystępującego KONSORCJUM MOSTOSTAL nie podważa
wyrażonej oceny, zwłaszcza,że nie było poparte dowodem na brak funkcjonalnego
powiązania między spornymi urządzeniami a budynkiem bloku operacyjnego. Ponadto
czynności przystępującego nie mogąbyćsprzeczne z czynnościami i oświadczeniem strony,
do której przystępuje (art. 184 ust.5 Pzp). Zamawiający nie kwestionował istniejącego
powiązania o charakterze funkcjonalnym, podnosił tylko możliwośćosobnego nabywania
kolumn sufitowych. Okolicznośćta nie przesądza o konieczności zakwalifikowania kolumn
jako przynależności budynku bloku operacyjnego w rozumieniu art. 51 § 1 k.c. Skoro
kolumny sąniezbędne do użytkowania sal w bloku operacyjnym zgodnie z przeznaczeniem,
to możliwośćwymiany, zastąpienia kolumn przez inne, nie powoduje uznania,że ich
połączenie z budynkiem nastąpiło nie dla stałego, a jedynie dla przemijającego użytku. W
tym teżkontekście nietrafny jest argument zamawiającego,że w przypadku osobnego
nabywania kolumn stosowana była stawka 7%. Zamawiający nabywał je jako samodzielny
wyrób medyczny podczas, gdy okoliczności postępowania dotycząpewnej powiązanej
fizycznie i funkcjonalnie całości, której cześćskładowąstanowiąkolumny sufitowe.
Nietrafne jest zatem stanowisko zamawiającego, zawarte w rozstrzygnięciu protestu,że
interpretacja dyrektora izby skarbowej w Warszawie, na którąpowołuje sięSKANSKA S.A.
potwierdza przyjęty przez niego pogląd. Zamawiający w wyjaśnieniach treści siwz z dnia
15.12.2008 r. wyłączył de facto możliwośćsamodzielnego odbioru fizycznie powiązanych z
budynkiem elementów wyposażenia, a więc równieżkolumn anestezjologicznych.
Nie ulega wątpliwości,że jeżeli zamawiający nie określił w siwz właściwej dla przedmiotu
zamówienia stawki podatku VAT to obowiązek ustalenia właściwej stawki VAT spoczywa na
wykonawcach.
Jednak jeśli zamawiający twierdzi,że stawka podatku została podana nieprawidłowo i z tego
powodu odrzuca ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, to winien twierdzenie to
poprzećdowodem. Na zamawiającym spoczywa bowiem ciężar dowodu, gdyżon ze swoich

twierdzeńo wadliwym wskazaniu stawki podatku VAT wywodzi skutek prawny (art. 188 ust.
1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Zamawiający do zamknięcia rozprawy nie przedstawił
dowodu innego niżuwzględniana przez Izbęz urzędu dokumentacja postępowania, a jego
stanowisko w sprawie nie może sięostać.
Możliwośćwyodrębnienia części zamówienia oraz podział na przedmiary, miejsca
dokonywania wyceny nie mająznaczenia dla ustalenia klasyfikacji podatkowej, gdyż
posiadająznaczenie jedynie poglądowe, stanowiąrealizacje ustawowych obowiązków
zamawiajacego. W ocenie Izby z przedmiarów i kosztorysów stanowiących załącznik do
siwz nie wynika,że poszczególnym elementom przedmiotu zamówienia zamawiający
przyporządkował określone stawki VAT, zatem nic nie przemawia za tezą, iżpodział ten
został dokonany w celu określenia, jaka stawka VAT jest właściwa dla określonych prac.
Jeśli jednak zamawiający opisu przedmiotu zamówienia dokonał z myśląo obowiązku
podatkowym przyszłych wykonawców, to mógł ten zamysł wyrazić, bądźw treści siwz, bądź
w odpowiedzi na pytania wykonawców. Wprawdzie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych nie nakładająna zamawiającego takiego obowiązku i nie przyznająmu
expressis verbis stosownego uprawnienia, to jednocześnieżaden z przepisów nie zakazuje
zamawiającemu wskazania stawki podatku, jeżeli na etapie przygotowywania postępowania
dysponuje takąwiedzą. Z możliwości tej zamawiający korzystająw praktyce.
Takie działanie zamawiającego nie tylko nie naruszałoby przepisów prawa, ale teżmoże
przynieśćskutek w postaci złożenia większej ilości ofert prawidłowych pod względem
formalnym
i
podlegających
ocenie,
a
w
konsekwencji
zapewnienia
większej
konkurencyjności postępowania.
W okolicznościach faktycznych sprawy zaniechanie podania przez zamawiającego stawki
podatku lub choćby wskazania,że stawka podatku przypisana jest, zdaniem zamawiającego,
do dokonanego podziału na kosztorysy (mimo,że wykonawcy dołożyli należytej staranności
dążąc przez dwukrotne zadawanie pytańdo uzyskania wiedzy na ten temat), doprowadziło
do odrzucenia 7 z 9 ofert złożonych w postępowaniu i dopuszczeniu do oceny merytorycznej
jedynie jednej oferty.
Indywidualne uwarunkowania wykonawców skutkujące naliczeniem podatku VAT wg stawek
innych, niżzakładane przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania, nie
wykluczająmożliwości zredagowania postanowieńsiwz lub udzielonych wyjaśnieńw taki
sposób, by ustalenia podatkowe zamawiającego były czytelne i jednoznaczne dla
wykonawców. Po pierwsze, zamawiający może zastrzec w siwz,że uzna Indywidualne
uwarunkowania wykonawców i wskazaćpodstawędo takiego uznania. Po drugie wykonawcy
nie zgadzający sięz treściąsiwz w odniesieniu do wskazania stawki podatku VAT lub

podstaw do ustalenia stawki, mogąwnieśćśrodki ochrony prawnej. W ten sposób
zamawiający jużna etapie zapoznawania sięwykonawców z dokumentacjąpostępowania,
przed złożeniem ofert, może w sposób racjonalny oczekiwać,że oferty nie powinny zawierać
błędu w obliczeniu ceny wywołanego nieprawidłowym przypisaniem poszczególnym
elementom zamówienia stawki podatku VAT. Należyta starannośćzamawiającego w
prowadzeniu postępowania winna wyrażaćsięrównieżw tym, aby przez ukształtowanie
postanowieńsiwz oraz treśćudzielanych wyjaśnień, dążyćdo ograniczenia konieczności
odrzucania ofert poprawnych merytorycznie z powodu uchybieńktóre byłyby możliwe do
eliminacji. Jest to szczególnie warte podkreślenia w odniesieniu do podatku VAT. Podanie
przez wykonawcęjego błędnej stawki nie pociąga bowiem dla zamawiającego konsekwencji
w postaci groźby zmiany ceny oferty. Zmiana wysokości podatku od towarów i usług nie
skutkuje możliwościązmiany ceny oferty zarówno na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak teżprzepisów kodeksu cywilnego. W stosunku do oferty SKANSKA S.A.
groźba taka tym bardziej nie występuje, gdyżw spornych poz. 28 i 29 zastosowana została
podstawowa 22% stawka podatku.
Zatem odrzucając ofertęodwołującego sięSKANSKA S.A. zawierającązróżnicowane stawki
podatku od towarów i usług, których zastosowanie znajduje oparcie w interpretacji udzielonej
przez dyrektora izby skarbowej zamawiający postąpił niezgodnie z udzielonymi przez siebie
wyjaśnieniami i w konsekwencji dopuścił sięnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Przepisy podatkowe, ich właściwa interpretacja rodzi liczne problemy w praktyce
gospodarczej, co szczególne dotyczy podatku od towarów i usług. Jednak w obecnym stanie
prawnym nie można przyjąć,że interpretacja organu skarbowego ma wyłącznie charakter
ochronny.
Z treści przepisów art. 14 ustawy ordynacja podatkowa, w szczególności z brzmienia art. 14i
§ 3 wywieśćnależy,że mimo braku charakteru wiążącego interpretacje służyćmająorganom
podatkowym, organom kontroli i innym podmiotom do jednoznacznego rozumienia kwestii
będących przedmiotem interpretacji oraz do stosowania prawa podatkowego w sposób
jednolity.
Jakkolwiek przedmiot niniejszego postępowania ma charakter złożony, zarówno pod
względem technicznym jak i prawnym i nie można wykluczyćrównieżinnej interpretacji
prawnopodatkowej czynności związanych z jego realizacją, to wskazaćnależy,że ryzyko
zaistnienia takiej sytuacji jest, w okolicznościach sprawy, ograniczone przez fakt,że wszyscy
będący w sporze wykonawcy oraz zamawiający znajdująsięwe właściwości izby skarbowej
w Warszawie. Z uwagi na kontradyktoryjny charakter postępowania przed Izbąprzy ocenie
zarzutów oprzećnależy sięna dowodach przedłożonych przez wykonawców, nie zaśna

ewentualnej możliwości uzyskania w przyszłości dowodów na twierdzenia przeciwne.
Odwołujący sięSKANSKA S.A. potwierdził prawidłowośćzastosowanej stawki podatku VATżądanym przez zamawiającego stanowiskiem organu podatkowego. KONSORCJUM
MOSTOSTAL zastosowało inny podział stawek podatku, nie przedkładając dowodu na
prawidłowośćprzyjętego przez siebie podziału. Powyższa konstatacja skutkuje
stwierdzeniem,że podatek zawarty w ofercie KONSORCJUM MOSTOSTAL obliczony
został nieprawidłowo. Podnieśćteżnależy,że podczas czynności badania oferty
KONSORCJUM MOSTOSTAL a następnie dokonania jej wyboru jako najkorzystniejszej
zamawiający naruszył zasadęrównego traktowania wykonawców zawartąw art. 7 ust. 1
Pzp. Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego sięSKANSKA S.A. mimoże zawierała
stawki podatku VAT wskazane w oparciu o stanowisko organu skarbowego, a uznał za
niepodlegającąodrzuceniu ofertęKONSORCJUM MOSTOSTAL, która zastosowanego
przez siebie podziału stawek nie poparła wymaganym dokumentem. Wyjaśnienia złożone w
odniesieniu do poz. 28 i 29 załącznika nr 10 przez KONSORCJUM MOSTOSTAL należy
uznaćza nietrafne równieżwobec wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Gliwicach z dnia 28.03.2007 r. sygn. akt III SA/Gl 607/06. Zgodnie z przywołanym wyrokiem
„organ podatkowy nie jest uprawniony do (..) opierania interpretacji prawa podatkowego na
klasyfikacji statystycznej PKWiU. Organ podatkowy dokonuje interpretacji prawa
podatkowego w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Sam ustala, czy daneświadczenie jest dostawączy usługąw rozumieniu ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535)”.
Izba stwierdza też, iżw toku badania i oceny ofert zamawiający zmienił swoje stanowisko.
Wzywając KONSORCJUM MOSTOSTAL do złożenia wyjaśnieńzamawiający stwierdził,że
poz. 28 i 29 załącznika Nr 10 stanowiączęśćskładowąbudynku w rozumieniu art. 47 § 2 k.c.
Jednak w dalszym toku czynności wycofał sięz przyjętego poglądu, nie mając ku temu
wystarczających podstaw. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, jak Izba wskazała powyżej,
podział zamówienia na dwa dające sięwyodrębnićelementy, podział na poszczególne
przedmiary i kosztorysy, klasyfikacja statystyczna, nie przesądzająo kwalifikacji podatkowej
poszczególnych elementów zamówienia. Równieżsposób obliczenia ceny oferty wskazny w
siwz nie potwierdza prawidłowości stanowiska KONSORCJUM MOSTOSTAL. Takie
działanie zamawiającegoświadczy o arbitralności przy prowadzeniu postępowania, która nie
powinna doznawaćochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem prowadzenie
postępowania w sposób transparentny, zapewniający przestrzeganie zasad udzielania
zamówienia publicznego. Badając oferty SKANSKA S.A. i KONSORCJUM MOSTOSTAL
zamawiający nie przestrzegał przyjętych przez siebie ustaleń.

Zarzuty dotyczące wadliwego odrzucenia oferty SKANSKA S.A. i zaniechania odrzucenia
oferty KONSORCJUM MOSTOSTAL potwierdziły się.

Odwołanie wniesione przez BUDIMEX – DROMEX S.A. (sygn. akt KIO/UZP/255/09):
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący się
podnosi,że jego oferta jako jedyna zawiera prawidłowo wskazany podatek VAT.
Potwierdzenie siępodnoszonego zarzutu nie tylko spowoduje przywrócenie złożonej przez
niego oferty do postępowania, ale teżkoniecznośćodrzucenia pozostałych ofert, w tym
dwóch ofert zawierających niższącenę. Odwołujący siębędzie zatem miał możliwość
uzyskania zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sięzastosował obliczając cenęoferty dwie stawki podatku VAT uwzględnił w tym
zakresie odpowiedzi zamawiającego. Jednak przyjętego przez siebie poglądu o możliwości
objęcia 7% stawkąpodatku instalacji gazów medycznych i przyłączy nie poparł stanowiskiem
organu skarbowego.
Argumentacjęprzedstawionąprzez odwołującego sięna rozprawie w oparciu o zasadę
autonomii przepisów prawa podatkowego uznaje Izba za logicznąi spójną, natomiast
argumentacje zamawiającego odwołującąsiędo postanowieńsiwz, o czym była mowa
powyżej, za nietrafną.
Wyrażone w odwołaniu i na rozprawie poglądy prawne nie mogąmiećwpływu na
merytoryczne rozstrzygnięcie zarzutu odwołania. Nie znalazły bowiem wyrazu w
przesądzającym, w okolicznościach sprawy, stanowisku właściwego organu podatkowego.
Odwołujący sięnie może sięskutecznie powołaćna znajdujące siędokumentacji
postępowania interpretacje urzędów skarbowych, z powodu braku ich adekwatności do
stanu faktycznego sprawy i jako,że de lege lata uprawnionymi do udzielania interpretacji są
dyrektorzy izb skarbowych.
Z interpretacji złożonej przez SKANSKA S.A. wynika możliwośćopodatkowania 7 % stawką
podatku od towarów i usług w odniesieniu jedynie do tych części wyposażenia, które nie
będąstanowićczęści składowych budynku bloku operacyjnego. W odniesieniu do nich
dokonywana będzie odrębna czynnośćpodatkowa polegającąna dostawie wyposażenia (w
tym dostawa wyrobów medycznych). Bezspornie instalacja gazów medycznych wraz z
przyłączami stanowi cześćskładowąbloku operacyjnego – nie zaprzeczył temu sam
odwołujący się. Pogląd taki znajduje równieżoparcie w orzecznictwie Sądu Najwyższego. W
wyroku z dnia 18.06.2004 roku sygn. akt II CK 359/03 Sąd Najwyższy wywiódł,że „trwałe,

fizyczne i funkcjonalne połączenie konstrukcjiścian, dachu i podłoża z instalacjami
energetycznymi przeznaczonymi do doprowadzania, przetwarzania i rozdzielania prądu
elektrycznego przesądza o tym,że zarówno budynek, jak i instalacje energetyczne należy
uznaćza części składowe całości w postaci rzeczy złożonej (art. 47 § 2 k.c.) (…) Po
rozłączeniu sama instalacja ani sam budynek nie mogłyby funkcjonowaćjako stacja
transformatorowa. Funkcja jakąmogły spełniaćobydwa ww. elementy tylko w zespoleniu
oraz cel gospodarczy, dla osiągnięcia którego zostały one skonstruowane, wykluczają
możliwośćtraktowania jako urządzenia w rozumieniu art. 49 k.c. tylko instalacji wewnątrz
budynku.” Skoro zatem instalacja gazów medycznych pozostaje wścisłym fizycznym i
funkcjonalnym związku z budynkiem bloku operacyjnego, to jako jego częśćskładowa
podlega opodatkowaniem wg stawki VAT 22%, zgodnie ze stanowiskiem dyrektora izby
skarbowej w Warszawie złożonym przez SKANSKA S.A.
Ponadto w aktach sprawy znajduje sięinterpretacja dyrektora izby skarbowej w Warszawie,
złożona przez KONSORCJUM MOSTOSTAL, z której wynika,że do robót budowlanych
polegających na wykonaniu instalacji gazów medycznych, znajduje zastosowanie stawka
VAT 22%. Skoro zatem samodzielne wykonanie takiej instalacji stanowi czynność
opodatkowanąstawkąVAT 22%, to tym bardziej uzasadnione jest przyjęcie, ze w sytuacji,
gdy instalacja taka stanowi cześćskładowąbudynku bloku operacyjnego, którego budowa
objęta jest 22% stawkąpodatku, wykonanie instalacji w ramach tej budowy, winno być
objęte takąsamąstawką(arg. a minori ad maius). Odwołujący sięnie przedstawił dowodu
na twierdzenie przeciwne, zatem wywody dotyczące nadania znaku CE oraz zgodności z
normami europejskimi nie podważająpowyższej oceny. Nie potwierdziły sięzatem zarzuty
naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych podniesione w odwołaniu
BUDIMEX DROMEX S.A.

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych których dopuścił się
zamawiający przy badaniu oferty SKANSKA S.A. miały istotny wpływ na wynik
postępowania, gdyżdotyczyły oferty zawierającej najniższącenę. Dlatego Izba działając na
podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp uwzględniła odwołanie. Na podstawie
art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na podstawie art. 191 ust.1 Pzp Izba oddaliła odwołania POLIMEX - MOSTOSTAL S.A. oraz
BUDIMEX DROMEX S.A.

Podnoszona przez zamawiającego okoliczność,że rozstrzygając jeden ze złożonych
protestów unieważnił czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty jest nierelewantna dla
sentencji wyroku. Przede wszystkim na dzieńwydania orzeczenia czynnośćunieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty nie została dokonana a jedynie zapowiedziana przez
zamawiającego w związku z brzmieniem art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp. Skutkiem potwierdzenia
zarzutów mających wpływ na wynik postępowania musi byćnakazanie unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyżrozstrzygając protest zamawiający
zobowiązał siędo wykonania jedynie zadeklarowanych w rozstrzygnięciu czynności, nie
związanych z badaniem poprawności obliczenia ceny oferty będącego przedmiotem
odwołań.
Nakazanie przez Izbęunieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie
przyniesie skutku w postaci dwukrotnego dokonania tej czynności w postępowaniu. W
związku z brzmieniem przywoływanego art.183 ust. 5 pkt 2 Pzp zamawiający dokona tej
czynności dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – dniu wydania przez Izbę
orzeczenia (art.182 ust.2 pkt 3 Pzp). Dokonując ponownego badania i oceny ofert
zamawiający winien wykonaćczynności wynikające zarówno z rozstrzygnięcia protestu, jak i
z orzeczenia Izby (rozumianego niepodzielnie jako sentencja i uzasadnienie - § 28 ust. 1
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań).

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), zasądziła wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł w częściach równych od odwołujących
sięPOLIMEX - MOSTOSTAL S.A. oraz BUDIMEX – DROMEX S.A, ograniczając
wykazywanąna fakturze kwotę3.660 zł zgodnie z przywołanym przepisem, mając na
względzie, iżz treści rachunku wynika,że kwota wynagrodzenia dotyczy zastępstwa w
całości postępowania odwoławczego.

Izba działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz.
U. Nr 187, poz. 1327) w związku z art. 187 ust. 1 Pzp, wydała w niniejszej sprawie
orzeczenie łączne.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

_____
*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27