rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-19
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-19
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 150/09
KIO/UZP 150/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 19.02.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez CE Project Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, Al. Płk. Beliny –
Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, Oddział Regionalny w Krakowie,
Plac Matejki 12, 31-157 Kraków protestu z dnia 20.01.2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
w dniu 19.02.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez CE Project Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, Al. Płk. Beliny –
Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, Oddział Regionalny w Krakowie,
Plac Matejki 12, 31-157 Kraków protestu z dnia 20.01.2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża CE Project Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa,
Al. Płk. Beliny – Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez CE Project Group Sp. z o.o. Spółka
Komandytowa, Al. Płk. Beliny – Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 937 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
trzydzieści siedem złotych zero groszy) przez CE Project Group Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa, Al. Płk. Beliny – Prażmowskiego 12, 31-514
Kraków na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa, Oddział Regionalny w Krakowie, Plac Matejki 12, 31-157
Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz CE Project Group Sp. z o.o. Spółka
Komandytowa, Al. Płk. Beliny – Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Oddział Regionalny z siedzibą
w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „opracowanie dokumentacji projektowej i przetargowej na przebudowę
stacji Dęba Rozalin oraz Głogów Małopolski na linii nr 71 Ocice-Rzeszów". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2008/S
185-245367 w dniu 24 września 2008 r.
W dniu 15 stycznia 2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, uczestniczących
w postępowaniu w tym CE Project Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą
w Krakowie, o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert zgodnie z wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 22.12.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1430/08 i o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Jacobs Polska Sp. z o.o.
CE Project Group sp. z o.o. Spółka Komandytowa wniosła protest wobec zaniechania
przez zamawiającego wykluczenia Jacobs Polska Sp. z o.o. z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) zwanej dalej Pzp wobec nie spełnienia przez tego
wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Jacobs Polska Sp. z o.o.
Odwołujący wniósł w proteście o wykluczenie Jacobs Polska Sp. z o.o. z postępowania
oraz o powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wykonawca podniósł, iżw dniu 14 stycznia 2009 r. Jacobs Polska Sp.
z o.o. uzupełniła dokumenty, z których m.in. wynika,że AndrzejŚ. - projektant w branży
telekomunikacyjnej - zobowiązuje siędo współpracy z firmąJacobs Polska Sp. z o.o., a jego
pracodawca BPK Katowice Sp. z o.o. wyraża na to zgodęw przypadku rozstrzygnięcia
przetargu na korzyśćtego wykonawcy. Zdaniem odwołującego oznacza to,że Jacobs Polska
Sp. z o.o. nie dysponuje osobązdolnądo wykonania zamówienia tj. projektantem w branży
telekomunikacyjnej. Dysponuje jedynie pisemnym zobowiązaniem innego podmiotu do
udostępnienia osoby zdolnej do wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł,że zgodnie
z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), która weszła wżycie
24 października 2008 r,. ponieważprzedmiotowe postępowanie zostało wszczęte
w dniu 19 września 2008 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na stronie
internetowej zamawiającego, zastosowanie ma przepis art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp
w brzmieniu sprzed wejścia wżycie ustawy nowelizacyjnej. Zgodnie z tym przepisem
o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy ubiegając sięo udzielenie
zamówienia dysponująjużosobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Ponadto, treśćuzupełnionych dokumentów jest sprzeczna z oświadczeniem
wykonawcy zawartym z załączniku nr 2 do oferty, w którym wykonawca oświadczył,że w momencie składania oferty dysponował jużwszystkimi osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.
Zamawiający oddalił powyższy protest. W uzasadnieniu stwierdził,że słowo
„dysponuje" zawarte w treści przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w poprzednim brzmieniu
odnosi sięzarówno do potencjału technicznego jak i osób zdolnych do realizacji zamówienia,
natomiast interpretacje pojęcia „dysponuje” oparł na treści publikacji UZP pt. „Prawo
zamówieńPublicznych. Komentarz. pod redakcjąTomasza Czajkowskiego. Wydanie trzecie.
Stan prawny na 1 stycznia 2006 r. Urząd Zam6wieńPublicznych. Warszawa 2007.", gdzie
w komentarzu do art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp (str. 128) podano, iż„w obecnym stanie prawnym
o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy ”dysponują" odpowiednim
potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia (wcześniej obowiązujący
przepis przewidywał „posiadanie" potencjału technicznego). Wydaje się,że zmiana ta nie ma
istotnego znaczenia. Zarówno bowiem kategoria "posiadania" jak i "dysponowania" nie
wymaga, aby zamawiający był właścicielemśrodków technicznych niezbędnych do
udzielenia zamówienia. Jednocześnie zmiana ta ma znaczenie o tyle,że wykonawca,
aby złożyćprawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, nie
musi byćfizycznie w posiadaniuśrodków technicznych w momencie składania oświadczenia.
Wystarczy,że w sytuacji, gdy takichśrodków nie posiada zawarł stosowne porozumienia, na
podstawie których będzie dysponował stosownymiśrodkami technicznymi w dacie
wykonania zamówienia".
Zamawiający przywołał także wyrok SO w Katowicach z dnia 4.10.2005 r., sygn. akt IV
Ca 392/05. Zamawiający podniósł,że Jacobs Polska Sp. z o.o. przedłożyła oświadczenie
eksperta, iżoddaje siędo dyspozycji Jacobs przy realizacji przedmiotowego zamówienia.
Oświadczenie firmy BPK Katowice nie było wymagane, nie może zatem skutkować
negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy. Oświadczenie Jacobs Polska Sp. z o.o.
zawarte w załączniku nr 2 do oferty zostało opracowane na podstawie wzoru zawartego
w siwz, który nie wymagał zamieszczenia informacji o zobowiązaniu innego podmiotu do
udostępnienia projektanta w branży telekomunikacji. Jacobs Polska Sp. z o.o. nie dopuściła
siętutajżadnej nieprawidłowości. Z daty oświadczenia PanaŚ. wynika, iżna dzieńskładania
ofert wykonawca dysponował tym ekspertem. Wykonawca nie podał PanaŚ. w pierwotnym
wykazie personelu, ponieważw wykazie wskazuje siętylko osoby wymagane przez
zamawiającego w siwz, a nie wszystkie osoby, które uczestnicząw wykonaniu zamówienia.
Nie zmienia to jednak faktu, iżwykonawca dysponuje tymi osobami i zamierza je
wykorzystaćprzy realizacji zamówienia. I tak Jacobs Polska Sp. z o.o. uznała,
iżwystarczające będzie wskazanie w wykazie personelu w zakresie eksperta w branży
telekomunikacji Pana P. Zgodnie z orzeczeniem KIO Jacobs Polska Sp. z o.o. uzupełniła
wymagane oświadczenia i dokumenty potwierdzające dysponowanie projektantem w branży
telekomunikacji w trybie art. 26 ust. 3 Pzp – panem AndrzejemŚ., który posiada wymagane
uprawnienia. Zamawiający stwierdził,że Jacobs Polska Sp. z o.o. dysponuje tym ekspertem i
zamierzała (oraz dalej zamierza) wykorzystaćgo przy realizacji niniejszego zamówienia.
.
Wykonawca CE Project Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa wniósł odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty dotyczące naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp, wnosząc
o nakazanie wykluczenia wykonawcy Jacobs Polska Sp. z o.o. z postępowania
oraz o nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście. Ponadto
podniósł,że z uzupełnionych dokumentów wynika,że jedynym podmiotem, który obecnie
dysponuje
projektantem
AndrzejemŚ.
jest
jego
pracodawca
BPK
Katowice
Sp. z o.o. Pomiędzy Jacobs Polska Sp. z o.o., a AndrzejemŚ. nie istniał i nie istnieje
jakikolwiek stosunek prawny, na podstawie którego można by wysnućtezęo dysponowaniu
przez Jacobs Polska Sp. z o.o. tym projektantem w trakcie ubiegania sięo zamówienie.
Nastąpi to dopiero po rozstrzygnięciu przetargu na korzyśćJacobs Polska Sp. z o.o.
i zatrudnieniu AndrzejaŚ. u tego wykonawcy.
Z treści dokumentów wynika również,że zostały one przygotowane zgodnie z nowym
brzmieniem przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dokumenty te dokładnie spełniająwymogi
określone w § 1 ust. 5 i ust 5a. znowelizowanego z dniem 24.10.2008 r. rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605, zm. Dz. U. z 2008 r. Nr 188, poz.1155), co potwierdza,że stanowiąone jedynie zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia projektanta
w branży telekomunikacyjnej w przyszłości.
Odwołujący wskazał także na wątpliwości związane z datą(27.10.2008r.) wystawienia
dokumentów, które zostały uzupełnione. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp w brzmieniu sprzed
24.10.2008 r. wystarczyło, aby uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie warunków
nie później niżw dniu upływu terminu na uzupełnienie dokumentów, czyli w dniu 15.01.2009
r. Zdaniem odwołującego powyższe wątpliwości wskazują,że zarówno Jacobs Polska sp.
z o.o. jak i zamawiający uważali,że w przedmiotowym postępowaniu majązastosowanie
znowelizowane przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych obowiązujące od dnia
24.10.2008 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp, uznając,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia siędomniemanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty, złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący, który złożył drugąofertępod względem uzyskanej punktacji w kryterium ceny
(jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu), utraciłby w ten sposób
możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zważywszy,że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przez
zamawiającego w dniu 19 września 2008 r. poprzez zamieszczenie na stronie internetowej
ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z brzmieniem art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 4 września
2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 171, poz. 1058), która weszła wżycie w dniu 24 października 2008 r.,
do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie mająprzepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, dotyczące warunków udziału w postępowaniu (art. 22
Pzp) w brzmieniu obowiązującym przed ww. nowelizacjąustawy oraz przepisy działu VI
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
Odnosząc siędo, podniesionego przez odwołującego - zarzutu dotyczącego nie
spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcęJacobs Polska Sp. z o.o.,
którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, Izba uznała -
zarzut powyższy za niezasadny.
Zamawiający zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie
(pkt VIII. A. 2 siwz), iżo udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię„wykonawcy
potwierdzający spełnienie następujących warunków: (...) 2. Posiadający niezbędnąwiedzę
i doświadczenie oraz dysponujący potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. (...)”. W celu potwierdzenia,że wykonawca spełnia powyższy
warunek w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zamawiający wymagał przedstawienia w Załączniku nr 4 do oferty minimum po jednym
projektancie w czterech wskazanych branżach, w tym w branży telekomunikacji (pkt IX. B.2
siwz) wraz z kserokopiąuprawnieńi dokumentów poświadczających aktualnąprzynależność
do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. W pkt IX. F siwz zamawiający opisał sposób
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując, iżocena nastąpi metodą
„spełnia/nie spełnia” w oparciu o informacje zawarte w oświadczeniach i dokumentach
złożonych przez wykonawcęoraz,że z treści tych „oświadczeńi dokumentów musi wynikać
jednoznacznie czy ww. warunki wykonawca spełnił”.
W dniu 8 stycznia 2009 r. zamawiający wezwał wykonawcęJacobs Polska Sp. z o.o.,
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku dotyczącego „kwalifikacji i doświadczenia kluczowego personelu przewidzianego do
realizacji umowy”. Wezwanie nastąpiło w wyniku wykonania wyroku KIO z dnia 22 grudnia
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1430/08.
Wykonawca Jacobs Sp. z o.o. złożył uzupełnione dokumenty w dniu 14 stycznia 2009r.
(pismo z dnia 13 stycznia 2009 r.). Wykonawca przedłożył dokumenty, potwierdzające
uprawnienia pana AndrzejaŚ. jako projektanta w branży telekomunikacji, a także załącznik
nr 4 do oferty, w którym wykonawca wskazał pana AndrzejaŚ. jako projektanta w branży
telekomunikacji – dokument opatrzony datą13 stycznia 2009 r., oświadczenie pana AndrzejaŚ. z dnia 27 października 2008 r. o zobowiązaniu siędo współpracy z Jacobs Polska Sp. z
o.o. w przypadku rozstrzygnięcia przetargu na korzyśćtego wykonawcy oraz oświadczenie
Przedsiębiorstwa Projektowania, Realizacji i WdrożeńBPK Katowice Sp. z o.o. (pismo z dnia
27 października 2008 r.), jego aktualnego pracodawcy, iżwyraża zgodęna zatrudnienie
pana AndrzejaŚ. przez Jacobs Polska Sp. z o.o. przy realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący twierdził w proteście i odwołaniu oraz podtrzymał stanowisko, w tym
zakresie na rozprawie, iżprzedłożone w dniu 14 stycznia 2009 r. przez wykonawcęJacobs
Polska Sp. z o.o. oświadczenia i dokumenty nie potwierdzająspełniania warunku
„dysponowania” projektantem w branży telekomunikacji.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła tego stanowiska.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zgodnie z jednoznacznym stanowiskiem piśmiennictwa w tym przedmiocie oraz
jednolitąliniąorzecznicząKIO jak równieżsądów okręgowych, warunek dotyczący
„dysponowania” nie jest równoznaczny z koniecznościąwykazania przez wykonawcę
zatrudniania wskazanej osoby w ramach umowy o pracęani teżzawarcia umowy cywilnej
(umowy zlecenia bądźumowy o dzieło), w terminie składania oferty lub w terminie
przewidzianym
do
uzupełnienia
dokumentów
w
trybie
art.
26
ust.
3
Pzp.
Do potwierdzenia faktu „dysponowania” osobązdolnądo wykonania zamówienia
wystarczające jest przedłożenie przez wykonawcęoświadczenia danej osoby –
zobowiązania się– do udziału w realizacji zamówienia w wymaganym przez zamawiającego
zakresie w terminie wykonania zamówienia. Izba podziela stanowisko Sądu Okręgowego
w Katowicach wyrażone w wyroku z dnia 4 października 2005 r. sygn. akt IV Ca 392/05,
w którym stwierdził,że „osoby, przy pomocy których wykonawca będzie wykonywał
zamówienie, nie musząbyćjego pracownikami. Istotnym jest tylko, by wykonawca
dysponował (nie zatrudniał) osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Mogąto być
np. osoby fizyczne, które prowadządziałalnośćgospodarcząi będąświadczyćusługi na
rzecz wykonawcy. Badanie na jakiej podstawie prawnej wykonawca zatrudnia osoby fizyczne
faktycznie wykonujące pracę, nie należy do obowiązków zamawiającego”.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że oświadczenie złożone przez osobę
wskazanąprzez Jacobs Polska Sp. z o.o. – pana AndrzejaŚ. jako projektanta
w branży telekomunikacji - stanowi potwierdzenie, iżwykonawca dysponuje tąosobą, zdolną
do realizacji zamówienia tj. o wymaganych przez zamawiającego kwalifikacjach.
Oświadczenie powyższe zawiera jednoznaczne zobowiązanie sięprzez pana AndrzejaŚ.
„do współpracy z firmąJacobs tj. opracowania projektów budowlanych, wykonawczych oraz
materiałów przetargowych w zakresie projektów branży telekomunikacyjnej dla obu stacji” w
przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Jacobs Polska Sp. z o.o. Jest to
zatem porozumienie pomiędzy wykonawcąa osobąfizyczną, na podstawie którego należy
uznać,że wykonawca posiada możliwośćkorzystania zeświadczenia pracy przez tęosobę
w celu realizacji zamówienia. Z treści oświadczenia wynika,że zobowiązanie powyższe
zostanie wykonane pod warunkiem uzyskania zamówienia przez Jacobs Polska Sp. z o.o. W
ocenie Izby, oświadczenie w tym zakresie jest całkowicie zrozumiałe i uzasadnione, gdyżw
przypadku nie uzyskania zamówienia przez wykonawcę, nie wystąpi potrzebaświadczenia
danej pracy przez danąosobę. W sposób oczywisty nie wystąpi także potrzeba ze strony
wykonawcy do korzystania zeświadczenia pracy przez tęosobę. Zobowiązanie powyższe
zatem istnieje od momentu złożenia oświadczenia, natomiast jego wykonanie jest
uzależnione od zdarzenia przyszłego, polegającego na uzyskaniu zamówienia przez
wykonawcęJacobs Sp. z o.o.
W celu potwierdzenia spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania przedmiotowego zamówienia wykonawca Jacobs Polska Sp. z o.o. przedłożył
także w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wymagany przez zamawiającego wykaz personelu
(załącznik nr 4 do oferty), w którym zamieścił wszystkie, wymagane w siwz, dane ww. osoby
wskazanej na stanowisko projektanta w branży telekomunikacji. Zarówno oświadczenie pana
AndrzejaŚlezaka z dnia 27 października 2008 r. jak i wykaz personelu opatrzony datą
13 stycznia 2009 r. potwierdzająspełnianie przez Jacobs Sp. z o.o. warunku udziału
w postępowaniu nie później niżw dniu 15 stycznia 2009 r. tj. w dniu wyznaczonym przez
zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów. Uznając, iżzgodnie
z oświadczeniem pana AndrzejaŚ. wykonawca dysponował jego osobąw celu realizacji
zamówienia w dniu 27 października 2008r., o czymświadczy data złożenia oświadczenia
tj. 27 października 2008 r., należy stwierdzić,że oświadczenie z dnia 5 listopada 2008r.
(załącznik nr 2 do oferty), złożone wraz z ofertąprzez Jacobs Polska Sp. z o.o. o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, potwierdza stwierdzone w nim okoliczności. Wątpliwości
odwołującego dotyczące dat złożonych oświadczeńi wysnuwane na tej podstawie wywody,
iżnastąpiło antydatowanie powyższych dokumentów, Izba uznała za bezpodstawne, biorąc
pod uwagę, iżodwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Stosownie do brzmienia art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Przedłożone przez Jacobs Polska Sp. z o.o. oświadczenie Przedsiębiorstwa
Projektowania, Realizacji i Wdrożeń„BPK Katowice” Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach,
iżwyraża zgodęna zatrudnienie pracownika Spółki - AndrzejaŚ. - przez Jacobs Polska Sp.
z o.o. w ramach realizacji zamówienia, nie jest dokumentem, którego złożenia wymagał
zamawiający w siwz, ani dokumentem wymaganym w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych. Należy podkreślić,że przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w brzmieniu przed
nowelizacjąustawy Prawo zamówieńpublicznych ani teżpo wejściu wżycie, z dniem 24
października 2008 r., znowelizowanej ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie wymaga
„wyrażenia zgody na zatrudnienie” przez aktualnego pracodawcęosoby wskazanej do
udziału w realizacji zamówienia. Wyrażenie zgody przez pracodawcęna zatrudnienie danej
osoby, w tym przypadku pana AndrzejaŚ., przez wykonawcęJacobs Polska
Sp. z o.o., nie stanowi wżadnym razie zobowiązania Przedsiębiorstwa Projektowania,
Realizacji i Wdrożeń„BPK Katowice” Sp. z o.o. tj. innego podmiotu do udostępnienia
wykonawcy osoby zdolnej do wykonania zamówienia w rozumieniu przepisu art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp (w brzmieniu nadanym ustawąnowelizującą) i § 1 ust. 2 pkt 5a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zmianami).
Wobec powyższych ustaleńIzba uznała,że dokumenty przedłożone zamawiającemu
przez wykonawcęJacobs Polska Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp potwierdzają
spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę, określonego przez
zamawiającego w siwz na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji, Izba nie
znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1
pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Jacobs Polska Sp.
z o.o.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak w
sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy oraz koszty dojazdu pełnomocników zamawiającego na
posiedzenie Izby w wysokości 337,00 zł, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża CE Project Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa,
Al. Płk. Beliny – Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez CE Project Group Sp. z o.o. Spółka
Komandytowa, Al. Płk. Beliny – Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 937 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
trzydzieści siedem złotych zero groszy) przez CE Project Group Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa, Al. Płk. Beliny – Prażmowskiego 12, 31-514
Kraków na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa, Oddział Regionalny w Krakowie, Plac Matejki 12, 31-157
Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz CE Project Group Sp. z o.o. Spółka
Komandytowa, Al. Płk. Beliny – Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Oddział Regionalny z siedzibą
w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „opracowanie dokumentacji projektowej i przetargowej na przebudowę
stacji Dęba Rozalin oraz Głogów Małopolski na linii nr 71 Ocice-Rzeszów". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2008/S
185-245367 w dniu 24 września 2008 r.
W dniu 15 stycznia 2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, uczestniczących
w postępowaniu w tym CE Project Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą
w Krakowie, o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert zgodnie z wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 22.12.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1430/08 i o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Jacobs Polska Sp. z o.o.
CE Project Group sp. z o.o. Spółka Komandytowa wniosła protest wobec zaniechania
przez zamawiającego wykluczenia Jacobs Polska Sp. z o.o. z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) zwanej dalej Pzp wobec nie spełnienia przez tego
wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Jacobs Polska Sp. z o.o.
Odwołujący wniósł w proteście o wykluczenie Jacobs Polska Sp. z o.o. z postępowania
oraz o powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wykonawca podniósł, iżw dniu 14 stycznia 2009 r. Jacobs Polska Sp.
z o.o. uzupełniła dokumenty, z których m.in. wynika,że AndrzejŚ. - projektant w branży
telekomunikacyjnej - zobowiązuje siędo współpracy z firmąJacobs Polska Sp. z o.o., a jego
pracodawca BPK Katowice Sp. z o.o. wyraża na to zgodęw przypadku rozstrzygnięcia
przetargu na korzyśćtego wykonawcy. Zdaniem odwołującego oznacza to,że Jacobs Polska
Sp. z o.o. nie dysponuje osobązdolnądo wykonania zamówienia tj. projektantem w branży
telekomunikacyjnej. Dysponuje jedynie pisemnym zobowiązaniem innego podmiotu do
udostępnienia osoby zdolnej do wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł,że zgodnie
z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), która weszła wżycie
24 października 2008 r,. ponieważprzedmiotowe postępowanie zostało wszczęte
w dniu 19 września 2008 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na stronie
internetowej zamawiającego, zastosowanie ma przepis art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp
w brzmieniu sprzed wejścia wżycie ustawy nowelizacyjnej. Zgodnie z tym przepisem
o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy ubiegając sięo udzielenie
zamówienia dysponująjużosobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Ponadto, treśćuzupełnionych dokumentów jest sprzeczna z oświadczeniem
wykonawcy zawartym z załączniku nr 2 do oferty, w którym wykonawca oświadczył,że w momencie składania oferty dysponował jużwszystkimi osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.
Zamawiający oddalił powyższy protest. W uzasadnieniu stwierdził,że słowo
„dysponuje" zawarte w treści przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w poprzednim brzmieniu
odnosi sięzarówno do potencjału technicznego jak i osób zdolnych do realizacji zamówienia,
natomiast interpretacje pojęcia „dysponuje” oparł na treści publikacji UZP pt. „Prawo
zamówieńPublicznych. Komentarz. pod redakcjąTomasza Czajkowskiego. Wydanie trzecie.
Stan prawny na 1 stycznia 2006 r. Urząd Zam6wieńPublicznych. Warszawa 2007.", gdzie
w komentarzu do art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp (str. 128) podano, iż„w obecnym stanie prawnym
o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy ”dysponują" odpowiednim
potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia (wcześniej obowiązujący
przepis przewidywał „posiadanie" potencjału technicznego). Wydaje się,że zmiana ta nie ma
istotnego znaczenia. Zarówno bowiem kategoria "posiadania" jak i "dysponowania" nie
wymaga, aby zamawiający był właścicielemśrodków technicznych niezbędnych do
udzielenia zamówienia. Jednocześnie zmiana ta ma znaczenie o tyle,że wykonawca,
aby złożyćprawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, nie
musi byćfizycznie w posiadaniuśrodków technicznych w momencie składania oświadczenia.
Wystarczy,że w sytuacji, gdy takichśrodków nie posiada zawarł stosowne porozumienia, na
podstawie których będzie dysponował stosownymiśrodkami technicznymi w dacie
wykonania zamówienia".
Zamawiający przywołał także wyrok SO w Katowicach z dnia 4.10.2005 r., sygn. akt IV
Ca 392/05. Zamawiający podniósł,że Jacobs Polska Sp. z o.o. przedłożyła oświadczenie
eksperta, iżoddaje siędo dyspozycji Jacobs przy realizacji przedmiotowego zamówienia.
Oświadczenie firmy BPK Katowice nie było wymagane, nie może zatem skutkować
negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy. Oświadczenie Jacobs Polska Sp. z o.o.
zawarte w załączniku nr 2 do oferty zostało opracowane na podstawie wzoru zawartego
w siwz, który nie wymagał zamieszczenia informacji o zobowiązaniu innego podmiotu do
udostępnienia projektanta w branży telekomunikacji. Jacobs Polska Sp. z o.o. nie dopuściła
siętutajżadnej nieprawidłowości. Z daty oświadczenia PanaŚ. wynika, iżna dzieńskładania
ofert wykonawca dysponował tym ekspertem. Wykonawca nie podał PanaŚ. w pierwotnym
wykazie personelu, ponieważw wykazie wskazuje siętylko osoby wymagane przez
zamawiającego w siwz, a nie wszystkie osoby, które uczestnicząw wykonaniu zamówienia.
Nie zmienia to jednak faktu, iżwykonawca dysponuje tymi osobami i zamierza je
wykorzystaćprzy realizacji zamówienia. I tak Jacobs Polska Sp. z o.o. uznała,
iżwystarczające będzie wskazanie w wykazie personelu w zakresie eksperta w branży
telekomunikacji Pana P. Zgodnie z orzeczeniem KIO Jacobs Polska Sp. z o.o. uzupełniła
wymagane oświadczenia i dokumenty potwierdzające dysponowanie projektantem w branży
telekomunikacji w trybie art. 26 ust. 3 Pzp – panem AndrzejemŚ., który posiada wymagane
uprawnienia. Zamawiający stwierdził,że Jacobs Polska Sp. z o.o. dysponuje tym ekspertem i
zamierzała (oraz dalej zamierza) wykorzystaćgo przy realizacji niniejszego zamówienia.
.
Wykonawca CE Project Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa wniósł odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty dotyczące naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp, wnosząc
o nakazanie wykluczenia wykonawcy Jacobs Polska Sp. z o.o. z postępowania
oraz o nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście. Ponadto
podniósł,że z uzupełnionych dokumentów wynika,że jedynym podmiotem, który obecnie
dysponuje
projektantem
AndrzejemŚ.
jest
jego
pracodawca
BPK
Katowice
Sp. z o.o. Pomiędzy Jacobs Polska Sp. z o.o., a AndrzejemŚ. nie istniał i nie istnieje
jakikolwiek stosunek prawny, na podstawie którego można by wysnućtezęo dysponowaniu
przez Jacobs Polska Sp. z o.o. tym projektantem w trakcie ubiegania sięo zamówienie.
Nastąpi to dopiero po rozstrzygnięciu przetargu na korzyśćJacobs Polska Sp. z o.o.
i zatrudnieniu AndrzejaŚ. u tego wykonawcy.
Z treści dokumentów wynika również,że zostały one przygotowane zgodnie z nowym
brzmieniem przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dokumenty te dokładnie spełniająwymogi
określone w § 1 ust. 5 i ust 5a. znowelizowanego z dniem 24.10.2008 r. rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605, zm. Dz. U. z 2008 r. Nr 188, poz.1155), co potwierdza,że stanowiąone jedynie zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia projektanta
w branży telekomunikacyjnej w przyszłości.
Odwołujący wskazał także na wątpliwości związane z datą(27.10.2008r.) wystawienia
dokumentów, które zostały uzupełnione. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp w brzmieniu sprzed
24.10.2008 r. wystarczyło, aby uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie warunków
nie później niżw dniu upływu terminu na uzupełnienie dokumentów, czyli w dniu 15.01.2009
r. Zdaniem odwołującego powyższe wątpliwości wskazują,że zarówno Jacobs Polska sp.
z o.o. jak i zamawiający uważali,że w przedmiotowym postępowaniu majązastosowanie
znowelizowane przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych obowiązujące od dnia
24.10.2008 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp, uznając,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia siędomniemanego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty, złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący, który złożył drugąofertępod względem uzyskanej punktacji w kryterium ceny
(jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu), utraciłby w ten sposób
możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zważywszy,że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przez
zamawiającego w dniu 19 września 2008 r. poprzez zamieszczenie na stronie internetowej
ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z brzmieniem art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 4 września
2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 171, poz. 1058), która weszła wżycie w dniu 24 października 2008 r.,
do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie mająprzepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, dotyczące warunków udziału w postępowaniu (art. 22
Pzp) w brzmieniu obowiązującym przed ww. nowelizacjąustawy oraz przepisy działu VI
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
Odnosząc siędo, podniesionego przez odwołującego - zarzutu dotyczącego nie
spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcęJacobs Polska Sp. z o.o.,
którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, Izba uznała -
zarzut powyższy za niezasadny.
Zamawiający zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie
(pkt VIII. A. 2 siwz), iżo udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię„wykonawcy
potwierdzający spełnienie następujących warunków: (...) 2. Posiadający niezbędnąwiedzę
i doświadczenie oraz dysponujący potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. (...)”. W celu potwierdzenia,że wykonawca spełnia powyższy
warunek w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zamawiający wymagał przedstawienia w Załączniku nr 4 do oferty minimum po jednym
projektancie w czterech wskazanych branżach, w tym w branży telekomunikacji (pkt IX. B.2
siwz) wraz z kserokopiąuprawnieńi dokumentów poświadczających aktualnąprzynależność
do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. W pkt IX. F siwz zamawiający opisał sposób
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując, iżocena nastąpi metodą
„spełnia/nie spełnia” w oparciu o informacje zawarte w oświadczeniach i dokumentach
złożonych przez wykonawcęoraz,że z treści tych „oświadczeńi dokumentów musi wynikać
jednoznacznie czy ww. warunki wykonawca spełnił”.
W dniu 8 stycznia 2009 r. zamawiający wezwał wykonawcęJacobs Polska Sp. z o.o.,
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku dotyczącego „kwalifikacji i doświadczenia kluczowego personelu przewidzianego do
realizacji umowy”. Wezwanie nastąpiło w wyniku wykonania wyroku KIO z dnia 22 grudnia
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1430/08.
Wykonawca Jacobs Sp. z o.o. złożył uzupełnione dokumenty w dniu 14 stycznia 2009r.
(pismo z dnia 13 stycznia 2009 r.). Wykonawca przedłożył dokumenty, potwierdzające
uprawnienia pana AndrzejaŚ. jako projektanta w branży telekomunikacji, a także załącznik
nr 4 do oferty, w którym wykonawca wskazał pana AndrzejaŚ. jako projektanta w branży
telekomunikacji – dokument opatrzony datą13 stycznia 2009 r., oświadczenie pana AndrzejaŚ. z dnia 27 października 2008 r. o zobowiązaniu siędo współpracy z Jacobs Polska Sp. z
o.o. w przypadku rozstrzygnięcia przetargu na korzyśćtego wykonawcy oraz oświadczenie
Przedsiębiorstwa Projektowania, Realizacji i WdrożeńBPK Katowice Sp. z o.o. (pismo z dnia
27 października 2008 r.), jego aktualnego pracodawcy, iżwyraża zgodęna zatrudnienie
pana AndrzejaŚ. przez Jacobs Polska Sp. z o.o. przy realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący twierdził w proteście i odwołaniu oraz podtrzymał stanowisko, w tym
zakresie na rozprawie, iżprzedłożone w dniu 14 stycznia 2009 r. przez wykonawcęJacobs
Polska Sp. z o.o. oświadczenia i dokumenty nie potwierdzająspełniania warunku
„dysponowania” projektantem w branży telekomunikacji.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła tego stanowiska.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zgodnie z jednoznacznym stanowiskiem piśmiennictwa w tym przedmiocie oraz
jednolitąliniąorzecznicząKIO jak równieżsądów okręgowych, warunek dotyczący
„dysponowania” nie jest równoznaczny z koniecznościąwykazania przez wykonawcę
zatrudniania wskazanej osoby w ramach umowy o pracęani teżzawarcia umowy cywilnej
(umowy zlecenia bądźumowy o dzieło), w terminie składania oferty lub w terminie
przewidzianym
do
uzupełnienia
dokumentów
w
trybie
art.
26
ust.
3
Pzp.
Do potwierdzenia faktu „dysponowania” osobązdolnądo wykonania zamówienia
wystarczające jest przedłożenie przez wykonawcęoświadczenia danej osoby –
zobowiązania się– do udziału w realizacji zamówienia w wymaganym przez zamawiającego
zakresie w terminie wykonania zamówienia. Izba podziela stanowisko Sądu Okręgowego
w Katowicach wyrażone w wyroku z dnia 4 października 2005 r. sygn. akt IV Ca 392/05,
w którym stwierdził,że „osoby, przy pomocy których wykonawca będzie wykonywał
zamówienie, nie musząbyćjego pracownikami. Istotnym jest tylko, by wykonawca
dysponował (nie zatrudniał) osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Mogąto być
np. osoby fizyczne, które prowadządziałalnośćgospodarcząi będąświadczyćusługi na
rzecz wykonawcy. Badanie na jakiej podstawie prawnej wykonawca zatrudnia osoby fizyczne
faktycznie wykonujące pracę, nie należy do obowiązków zamawiającego”.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że oświadczenie złożone przez osobę
wskazanąprzez Jacobs Polska Sp. z o.o. – pana AndrzejaŚ. jako projektanta
w branży telekomunikacji - stanowi potwierdzenie, iżwykonawca dysponuje tąosobą, zdolną
do realizacji zamówienia tj. o wymaganych przez zamawiającego kwalifikacjach.
Oświadczenie powyższe zawiera jednoznaczne zobowiązanie sięprzez pana AndrzejaŚ.
„do współpracy z firmąJacobs tj. opracowania projektów budowlanych, wykonawczych oraz
materiałów przetargowych w zakresie projektów branży telekomunikacyjnej dla obu stacji” w
przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Jacobs Polska Sp. z o.o. Jest to
zatem porozumienie pomiędzy wykonawcąa osobąfizyczną, na podstawie którego należy
uznać,że wykonawca posiada możliwośćkorzystania zeświadczenia pracy przez tęosobę
w celu realizacji zamówienia. Z treści oświadczenia wynika,że zobowiązanie powyższe
zostanie wykonane pod warunkiem uzyskania zamówienia przez Jacobs Polska Sp. z o.o. W
ocenie Izby, oświadczenie w tym zakresie jest całkowicie zrozumiałe i uzasadnione, gdyżw
przypadku nie uzyskania zamówienia przez wykonawcę, nie wystąpi potrzebaświadczenia
danej pracy przez danąosobę. W sposób oczywisty nie wystąpi także potrzeba ze strony
wykonawcy do korzystania zeświadczenia pracy przez tęosobę. Zobowiązanie powyższe
zatem istnieje od momentu złożenia oświadczenia, natomiast jego wykonanie jest
uzależnione od zdarzenia przyszłego, polegającego na uzyskaniu zamówienia przez
wykonawcęJacobs Sp. z o.o.
W celu potwierdzenia spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania przedmiotowego zamówienia wykonawca Jacobs Polska Sp. z o.o. przedłożył
także w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wymagany przez zamawiającego wykaz personelu
(załącznik nr 4 do oferty), w którym zamieścił wszystkie, wymagane w siwz, dane ww. osoby
wskazanej na stanowisko projektanta w branży telekomunikacji. Zarówno oświadczenie pana
AndrzejaŚlezaka z dnia 27 października 2008 r. jak i wykaz personelu opatrzony datą
13 stycznia 2009 r. potwierdzająspełnianie przez Jacobs Sp. z o.o. warunku udziału
w postępowaniu nie później niżw dniu 15 stycznia 2009 r. tj. w dniu wyznaczonym przez
zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów. Uznając, iżzgodnie
z oświadczeniem pana AndrzejaŚ. wykonawca dysponował jego osobąw celu realizacji
zamówienia w dniu 27 października 2008r., o czymświadczy data złożenia oświadczenia
tj. 27 października 2008 r., należy stwierdzić,że oświadczenie z dnia 5 listopada 2008r.
(załącznik nr 2 do oferty), złożone wraz z ofertąprzez Jacobs Polska Sp. z o.o. o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, potwierdza stwierdzone w nim okoliczności. Wątpliwości
odwołującego dotyczące dat złożonych oświadczeńi wysnuwane na tej podstawie wywody,
iżnastąpiło antydatowanie powyższych dokumentów, Izba uznała za bezpodstawne, biorąc
pod uwagę, iżodwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Stosownie do brzmienia art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Przedłożone przez Jacobs Polska Sp. z o.o. oświadczenie Przedsiębiorstwa
Projektowania, Realizacji i Wdrożeń„BPK Katowice” Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach,
iżwyraża zgodęna zatrudnienie pracownika Spółki - AndrzejaŚ. - przez Jacobs Polska Sp.
z o.o. w ramach realizacji zamówienia, nie jest dokumentem, którego złożenia wymagał
zamawiający w siwz, ani dokumentem wymaganym w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych. Należy podkreślić,że przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w brzmieniu przed
nowelizacjąustawy Prawo zamówieńpublicznych ani teżpo wejściu wżycie, z dniem 24
października 2008 r., znowelizowanej ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie wymaga
„wyrażenia zgody na zatrudnienie” przez aktualnego pracodawcęosoby wskazanej do
udziału w realizacji zamówienia. Wyrażenie zgody przez pracodawcęna zatrudnienie danej
osoby, w tym przypadku pana AndrzejaŚ., przez wykonawcęJacobs Polska
Sp. z o.o., nie stanowi wżadnym razie zobowiązania Przedsiębiorstwa Projektowania,
Realizacji i Wdrożeń„BPK Katowice” Sp. z o.o. tj. innego podmiotu do udostępnienia
wykonawcy osoby zdolnej do wykonania zamówienia w rozumieniu przepisu art. 22 ust. 1 pkt
2 Pzp (w brzmieniu nadanym ustawąnowelizującą) i § 1 ust. 2 pkt 5a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zmianami).
Wobec powyższych ustaleńIzba uznała,że dokumenty przedłożone zamawiającemu
przez wykonawcęJacobs Polska Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp potwierdzają
spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę, określonego przez
zamawiającego w siwz na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji, Izba nie
znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1
pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Jacobs Polska Sp.
z o.o.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak w
sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy oraz koszty dojazdu pełnomocników zamawiającego na
posiedzenie Izby w wysokości 337,00 zł, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
