rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-12
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-12
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 134/09
KIO/UZP 134/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez DKM-DROG Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Orląt Lwowskich 145,
41-200 Sosnowiec od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Zabrze – Prezydenta
Miasta Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7, 41-800 Zabrze protestu z dnia
19 stycznia 2009 r.
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,*
przez DKM-DROG Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Orląt Lwowskich 145,
41-200 Sosnowiec od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Zabrze – Prezydenta
Miasta Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7, 41-800 Zabrze protestu z dnia
19 stycznia 2009 r.
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,*
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.kosztami postępowania obciąża Gminę Zabrze – Prezydenta Miasta Zabrze,
ul. Powstańców Śląskich 5-7, 41-800 Zabrze i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez DKM-DROG Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu, ul. Orląt Lwowskich 145, 41-200 Sosnowiec;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Zabrze – Prezydenta
Miasta Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7, 41-800 Zabrze na rzecz
DKM-DROG Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Orląt Lwowskich 145,
41-200 Sosnowiec, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu zwrotu kosztów wpisu, zaliczonych w poczet kosztów postępowania
odwoławczego;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz DKM-DROG Sp. z o.o. z siedzibą w
Sosnowcu, ul. Orląt Lwowskich 145, 41-200 Sosnowiec.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Zabrze – Prezydent Miasta Zabrze, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz.
U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Przebudowępasa drogowego w celu wykonaniaścieżek rowerowych. Trasa nr 1(X) wzdłuż
ul. Ofiar Katynia od przepustu w ciągu ul. Ofiar Katynia do skrzyżowania ul. Krakowska –
Jordana”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 31 października 2008 r., nr 294549 -2008
Zamawiający w dniu 14 stycznia 2009 r. (pismem z dnia 8 stycznia 2009 r.)
poinformował DKM-DROG Sp. z o.o. z siedzibąw Sosnowcu, zwanego dalej „Odwołującym”
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze względu na to, iż
treśćjego oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej
dalej „SIWZ”, dodatkowo wskazując iż, w poz. 20 kosztorysu ofertowego podał niepoprawną
ilośćrobót w stosunku do przedmiaru, a mianowicie wycenił krawężniki betonowe wystające
o wymiarach 15x30 cm na podsypce piaskowej w ilości 58,0 mb, podczas gdy zgodnie z
przedmiarem należało wycenićw/w roboty w ilości 903,0 mb (powyższe wynika z
odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 24 listopada 2008 r.). Przedmiotową
pozycjęOdwołujący wycenił na 1.455,80 zł, a przyjmując prawidłowąilośćrobót powinno być
22.665,30 zł (przy cenie jednostkowej 25,10 zł/mb).
Pismem z dnia 19 stycznia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na bezprawne odrzucenie jego oferty, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wyznaczenie dla Odwołującego dodatkowego terminu do poprawienia oferty
w związku ze zmianąSIWZ dokonanąw dniu 24 listopada 2008 r.,
3. ponowne dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
ilość903 metrów bieżących krawężników została wprowadzona do SIWZ zmianąz dnia
24 listopada 2008 r. i była konsekwencjązapytania jednego z wykonawców. Zawiadomienie
o przedmiotowej zmianie SIWZ ukazało sięna stronie internetowej Zamawiającego w dniu
25 listopada 2008 r. Natomiast Odwołujący o fakcie tym dowiedział siędopiero w związku z
odrzuceniem jego oferty, w przygotowaniu której opierał sięna niezmienionej treści SIWZ.
Nadto podkreślił, iżZamawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić
wykonawców o zmianie SIWZ, poprzez umieszczenie zmian na swojej stronie internetowej,
jak równieżprzekazanie stosownej informacji wszystkim wykonawcom, czego w stosunku do
Odwołującego nie uczynił.
Na marginesie Odwołujący dodał,że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, podkreślając dodatkowo, iżZamawiający
wiedział, iżoferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ w zakresie ilości wykonanych
robót.
Pismem z dnia 22 stycznia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w dniu 26 stycznia 2009 r.).
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, iżOdwołujący wyceniając poz. 20
kosztorysu ofertowego wycenił 58 mb krawężnika, zamiast prawidłowo 903 mb krawężnika,
zaniżając cenęoferty o 21 209,50 zł, co stanowi niezgodnośćkosztorysu ofertowego z
przedmiarem robót stanowiącym integralnączęśćSIWZ.
Zamawiający podkreślił także, iżzgodnie z obowiązującymi przepisami dokonaną
zmianęSIWZ Zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym
przekazano SIWZ, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej,
zamieszcza także na tej stronie. Odwołujący nie pobrał SIWZ w wersji papierowej, dlatego
teżZamawiający nie mógł go powiadomićo zmianie SIWZ. Jednocześnie podkreślił, iżna
wykonawcy ciąży obowiązek zapoznawania sięze stronąinternetowąZamawiającego.
Nadto dodał, iżOdwołujący wniósł protest na bezprawne odrzucenie oferty, natomiast
uzasadnienie dotyczy zmiany treści SIWZ jakiej Zamawiający dokonał przed terminem
składania ofert i w tym zakresie odwołanie powinno byćodrzucone.
Pismem z dnia 30 stycznia 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
3 lutego 2009 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 30 stycznia 2009 r. Odwołujący podtrzymał dotychczasowe
zarzuty, argumenty i wnioski.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zamawiający w dziale 6 SIWZ „Informacja o sposobie porozumiewania się
Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeńlub dokumentów”
podpunkt 6.5 zamieścił postanowienie, iż„przekaże treśćzapytańwraz z wyjaśnieniami
Wykonawcom, którym przekazał SIWZ, bez ujawnianiaźródła zapytania oraz zamieści na
stronie internetowej określonej w pkt 1 (CzęśćI SIWZ), jeśli SIWZ jest zamieszczana na tej
stronie”. Natomiast „w szczególnie uzasadnionych przypadkach (…) może w każdym czasie,
przed upływem terminu do składania ofert, zmodyfikowaćtreśćSIWZ”, a dokonanąw ten
sposób modyfikacjęprzekaże niezwłocznie wszystkim Wykonawcom, którym przekazano
SIWZ, a także zamieści na stronie internetowej określonej w pkt 1 (CzęśćI SIWZ), jeśli SIWZ
jest zamieszczana na tej stronie”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że wbrew postanowieniom SIWZ nie przekazał
mu modyfikacji SIWZ, mimo iż– jak podniósł w odwołaniu – w dniu 21 listopada 2008 r.
złożył Zamawiającemu gwarancjęubezpieczeniowązapłaty wadium i powyższe stanowiło
potwierdzenie jego udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Art. 38 ust. 4 zdanie 2 ustawy Pzp stanowi, iżdokonanąmodyfikacjęSIWZ
„zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na
stronie internetowej, zamieszcza także na tej stronie”. Z treści powyższego przepisu
jednoznacznie więc wynika, iżzamawiający o zmianie treści SIWZ, poza umieszczeniem
stosownej informacji na swojej stronie internetowej, niezwłocznie informuje jedynie tych
wykonawców, którym przekazano SIWZ. Skoro więc Odwołujący nie pobrał SIWZ od
Zamawiającego nie może mu teraz czynićzarzutu naruszenia art. 38 ust 4 ustawy Pzp.
Złożenie gwarancji ubezpieczeniowej – wświetle brzmienia ww. przepisu - nie może
stanowićpodstawy takiegożądania, dlatego Izba oddaliła ten zarzut.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził
się.
Zamawiający w dziale 10 SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” zamieścił
postanowienie, iżoferta musi zawieraćm.in. kosztorys ofertowy (częśćC wg Spisu
zawartości oferty), w oparciu o który należy obliczyćcenęoferty, jednocześnie załączając do
SIWZ przedmiar robót, w którym w pozycji 20 „krawężniki betonowe wystające o wymiarach
15x30 cm na podsypce piaskowej” jako wymaganąilośćwskazał 58,00 mb.
Następnie, na skutek zapytania jednego z wykonawców w dniu 24 listopada 2008 r.
Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, wskazując iż„w pozycji nr 20 przedmiaru robót
powinno być-ustawienie krawężnika betonowego 15x30 cm – 903,0 mb”.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym, stanowiącym załącznik do SIWZ, poz. 20
„Krawężniki betonowe wystające o wymiarach 15x30 cm na podsypce piaskowej” podał w
kolumnie 5 „ilość” „58,000”, w kolumnie 6 „cena zł” kwotę„25,10”, a w kolumnie 7 „wartośćzł
(5x6)” kwotę„1.455,80” .
Mając na uwadze powyższe Izba uznała,że Zamawiający powinien był poprawić
niepoprawnąilośćrobót (ilośćkrawężnika betonowego) w poz. 20 kosztorysu ofertowego,
stanowiącego załącznik do oferty Odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, gdyżuchybienie to można uznaćza innąomyłkę, o której mowa w powołanym wyżej
przepisie. Przepis ten umożliwia poprawienie w ofercie ,,innej omyłki” polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, przy czym tylko taką
omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Niepoprawna ilośćrobót w ofercie Odwołującego w stosunku do zmodyfikowanego
przedmiaru istotnie stanowi o niezgodności treści tej oferty z treściąSIWZ. Niemniej jednak
stwierdzićnależy,że jej ewentualne poprawienie nie spowoduje istotnej zmiany w treści
oferty, gdyż– jak słusznie podniósł Odwołujący na rozprawie – w złożonej ofercie
prawidłowo wskazał cenęjednostkową, która stanowićbędzie cenęwyjściową
wprowadzonych następnie zmian
Bezspornym jest,że treściąoferty jest przebudowa pasa drogowego w celu
wykonaniaścieżek rowerowych, którego wykonanie Odwołujący zaoferował, jak równieżi to,że Odwołujący nie podał wymaganej w poz. 20 kosztorysu ofertowego prawidłowej
(zmodyfikowanej) ilości robót, w konsekwencji czego zaniżył wartośćtych robót.
Zamawiający, w oparciu o aktualny stan prawny, zobowiązany jest dokonaćw ofercie
wykonawcy określonych zmian. Tak więc powinien on był, posługując siędanymi, które już
posiada (ceny jednostkowe wynikające z pozycji 20) dokonaćzmian w ofercie Odwołującego
i za pomocądziałańarytmetycznych, obliczyćich wymaganąwartość, z uwzględnieniem
brakującej ilości robót.
Zamawiający podniósł na rozprawie, iżtego rodzaju ingerencja byłaby zbyt daleko
idąca, gdyżw niniejszej sprawie nie może byćmowy o omyłce. Niepoprawność
kwestionowanej pozycji kosztorysu ofertowego powstała na skutek okoliczności zawinionych
przez Odwołującego, który nie zapoznawał sięna bieżąco ze stronąinternetową
Zamawiającego, na której zamieszczono modyfikacjęSIWZ.
Przede wszystkim stwierdzićnależy,że ustawodawca nie uzależnia ustalenia
istnienia omyłki od stopnia zawinienia wykonawcy, który na takąomyłkęsiępowołuje.
Istotnie poprawienie poz. 20 kosztorysu ofertowego, będącego załącznikiem do
oferty złożonej przez Odwołującego, zmieni cenęoferty. Jednak cena ta nadal będzie ceną
najniższą, a poprawiona kwota w odniesieniu do kwoty zamówienia nie będzie istotną
(wartośćpodstawowa zamówienia – 1.734.690,78 zł. netto; różnica w cenie oferty
Odwołującego 22.665,30 zł.) Zmiana w ofercie Odwołującego zostanie dokonana z danych
jużzawartych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji działańarytmetycznych, a
dokonana zmiana będzie zmianąjedynie ilościową, wynikającąz uzgodnienia ilości
wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty Odwołującego.
Taka czynnośćZamawiającego doprowadzi więc ofertęOdwołującego do
porównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu.
Reasumując, należy stwierdzić,że uzgodnienie treści oferty z treściąSIWZ w sposób
wyżej opisany jest uprawnione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, a odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było przedwczesne.
Nadto należy dodać, iżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który odwołuje się
do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest także jego naruszeniem
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji, działając na podstawie art. 191 ust.1
i 2 ustawy oraz art. 191 ust. 1a ustawy, uznając jednocześnie,że stwierdzone przez Izbę
naruszenie bezpodstawnego odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego miało
istotny wpływ na wynik postępowania tj. wybór oferty najkorzystniejszej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655; z 2008 r., Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420) na
niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.kosztami postępowania obciąża Gminę Zabrze – Prezydenta Miasta Zabrze,
ul. Powstańców Śląskich 5-7, 41-800 Zabrze i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez DKM-DROG Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu, ul. Orląt Lwowskich 145, 41-200 Sosnowiec;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Zabrze – Prezydenta
Miasta Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7, 41-800 Zabrze na rzecz
DKM-DROG Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Orląt Lwowskich 145,
41-200 Sosnowiec, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu zwrotu kosztów wpisu, zaliczonych w poczet kosztów postępowania
odwoławczego;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz DKM-DROG Sp. z o.o. z siedzibą w
Sosnowcu, ul. Orląt Lwowskich 145, 41-200 Sosnowiec.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Zabrze – Prezydent Miasta Zabrze, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz.
U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Przebudowępasa drogowego w celu wykonaniaścieżek rowerowych. Trasa nr 1(X) wzdłuż
ul. Ofiar Katynia od przepustu w ciągu ul. Ofiar Katynia do skrzyżowania ul. Krakowska –
Jordana”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 31 października 2008 r., nr 294549 -2008
Zamawiający w dniu 14 stycznia 2009 r. (pismem z dnia 8 stycznia 2009 r.)
poinformował DKM-DROG Sp. z o.o. z siedzibąw Sosnowcu, zwanego dalej „Odwołującym”
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze względu na to, iż
treśćjego oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej
dalej „SIWZ”, dodatkowo wskazując iż, w poz. 20 kosztorysu ofertowego podał niepoprawną
ilośćrobót w stosunku do przedmiaru, a mianowicie wycenił krawężniki betonowe wystające
o wymiarach 15x30 cm na podsypce piaskowej w ilości 58,0 mb, podczas gdy zgodnie z
przedmiarem należało wycenićw/w roboty w ilości 903,0 mb (powyższe wynika z
odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 24 listopada 2008 r.). Przedmiotową
pozycjęOdwołujący wycenił na 1.455,80 zł, a przyjmując prawidłowąilośćrobót powinno być
22.665,30 zł (przy cenie jednostkowej 25,10 zł/mb).
Pismem z dnia 19 stycznia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na bezprawne odrzucenie jego oferty, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wyznaczenie dla Odwołującego dodatkowego terminu do poprawienia oferty
w związku ze zmianąSIWZ dokonanąw dniu 24 listopada 2008 r.,
3. ponowne dokonanie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
ilość903 metrów bieżących krawężników została wprowadzona do SIWZ zmianąz dnia
24 listopada 2008 r. i była konsekwencjązapytania jednego z wykonawców. Zawiadomienie
o przedmiotowej zmianie SIWZ ukazało sięna stronie internetowej Zamawiającego w dniu
25 listopada 2008 r. Natomiast Odwołujący o fakcie tym dowiedział siędopiero w związku z
odrzuceniem jego oferty, w przygotowaniu której opierał sięna niezmienionej treści SIWZ.
Nadto podkreślił, iżZamawiający zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić
wykonawców o zmianie SIWZ, poprzez umieszczenie zmian na swojej stronie internetowej,
jak równieżprzekazanie stosownej informacji wszystkim wykonawcom, czego w stosunku do
Odwołującego nie uczynił.
Na marginesie Odwołujący dodał,że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, podkreślając dodatkowo, iżZamawiający
wiedział, iżoferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ w zakresie ilości wykonanych
robót.
Pismem z dnia 22 stycznia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w dniu 26 stycznia 2009 r.).
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, iżOdwołujący wyceniając poz. 20
kosztorysu ofertowego wycenił 58 mb krawężnika, zamiast prawidłowo 903 mb krawężnika,
zaniżając cenęoferty o 21 209,50 zł, co stanowi niezgodnośćkosztorysu ofertowego z
przedmiarem robót stanowiącym integralnączęśćSIWZ.
Zamawiający podkreślił także, iżzgodnie z obowiązującymi przepisami dokonaną
zmianęSIWZ Zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym
przekazano SIWZ, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej,
zamieszcza także na tej stronie. Odwołujący nie pobrał SIWZ w wersji papierowej, dlatego
teżZamawiający nie mógł go powiadomićo zmianie SIWZ. Jednocześnie podkreślił, iżna
wykonawcy ciąży obowiązek zapoznawania sięze stronąinternetowąZamawiającego.
Nadto dodał, iżOdwołujący wniósł protest na bezprawne odrzucenie oferty, natomiast
uzasadnienie dotyczy zmiany treści SIWZ jakiej Zamawiający dokonał przed terminem
składania ofert i w tym zakresie odwołanie powinno byćodrzucone.
Pismem z dnia 30 stycznia 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu
3 lutego 2009 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 30 stycznia 2009 r. Odwołujący podtrzymał dotychczasowe
zarzuty, argumenty i wnioski.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zamawiający w dziale 6 SIWZ „Informacja o sposobie porozumiewania się
Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeńlub dokumentów”
podpunkt 6.5 zamieścił postanowienie, iż„przekaże treśćzapytańwraz z wyjaśnieniami
Wykonawcom, którym przekazał SIWZ, bez ujawnianiaźródła zapytania oraz zamieści na
stronie internetowej określonej w pkt 1 (CzęśćI SIWZ), jeśli SIWZ jest zamieszczana na tej
stronie”. Natomiast „w szczególnie uzasadnionych przypadkach (…) może w każdym czasie,
przed upływem terminu do składania ofert, zmodyfikowaćtreśćSIWZ”, a dokonanąw ten
sposób modyfikacjęprzekaże niezwłocznie wszystkim Wykonawcom, którym przekazano
SIWZ, a także zamieści na stronie internetowej określonej w pkt 1 (CzęśćI SIWZ), jeśli SIWZ
jest zamieszczana na tej stronie”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że wbrew postanowieniom SIWZ nie przekazał
mu modyfikacji SIWZ, mimo iż– jak podniósł w odwołaniu – w dniu 21 listopada 2008 r.
złożył Zamawiającemu gwarancjęubezpieczeniowązapłaty wadium i powyższe stanowiło
potwierdzenie jego udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Art. 38 ust. 4 zdanie 2 ustawy Pzp stanowi, iżdokonanąmodyfikacjęSIWZ
„zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na
stronie internetowej, zamieszcza także na tej stronie”. Z treści powyższego przepisu
jednoznacznie więc wynika, iżzamawiający o zmianie treści SIWZ, poza umieszczeniem
stosownej informacji na swojej stronie internetowej, niezwłocznie informuje jedynie tych
wykonawców, którym przekazano SIWZ. Skoro więc Odwołujący nie pobrał SIWZ od
Zamawiającego nie może mu teraz czynićzarzutu naruszenia art. 38 ust 4 ustawy Pzp.
Złożenie gwarancji ubezpieczeniowej – wświetle brzmienia ww. przepisu - nie może
stanowićpodstawy takiegożądania, dlatego Izba oddaliła ten zarzut.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził
się.
Zamawiający w dziale 10 SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” zamieścił
postanowienie, iżoferta musi zawieraćm.in. kosztorys ofertowy (częśćC wg Spisu
zawartości oferty), w oparciu o który należy obliczyćcenęoferty, jednocześnie załączając do
SIWZ przedmiar robót, w którym w pozycji 20 „krawężniki betonowe wystające o wymiarach
15x30 cm na podsypce piaskowej” jako wymaganąilośćwskazał 58,00 mb.
Następnie, na skutek zapytania jednego z wykonawców w dniu 24 listopada 2008 r.
Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, wskazując iż„w pozycji nr 20 przedmiaru robót
powinno być-ustawienie krawężnika betonowego 15x30 cm – 903,0 mb”.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym, stanowiącym załącznik do SIWZ, poz. 20
„Krawężniki betonowe wystające o wymiarach 15x30 cm na podsypce piaskowej” podał w
kolumnie 5 „ilość” „58,000”, w kolumnie 6 „cena zł” kwotę„25,10”, a w kolumnie 7 „wartośćzł
(5x6)” kwotę„1.455,80” .
Mając na uwadze powyższe Izba uznała,że Zamawiający powinien był poprawić
niepoprawnąilośćrobót (ilośćkrawężnika betonowego) w poz. 20 kosztorysu ofertowego,
stanowiącego załącznik do oferty Odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, gdyżuchybienie to można uznaćza innąomyłkę, o której mowa w powołanym wyżej
przepisie. Przepis ten umożliwia poprawienie w ofercie ,,innej omyłki” polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, przy czym tylko taką
omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Niepoprawna ilośćrobót w ofercie Odwołującego w stosunku do zmodyfikowanego
przedmiaru istotnie stanowi o niezgodności treści tej oferty z treściąSIWZ. Niemniej jednak
stwierdzićnależy,że jej ewentualne poprawienie nie spowoduje istotnej zmiany w treści
oferty, gdyż– jak słusznie podniósł Odwołujący na rozprawie – w złożonej ofercie
prawidłowo wskazał cenęjednostkową, która stanowićbędzie cenęwyjściową
wprowadzonych następnie zmian
Bezspornym jest,że treściąoferty jest przebudowa pasa drogowego w celu
wykonaniaścieżek rowerowych, którego wykonanie Odwołujący zaoferował, jak równieżi to,że Odwołujący nie podał wymaganej w poz. 20 kosztorysu ofertowego prawidłowej
(zmodyfikowanej) ilości robót, w konsekwencji czego zaniżył wartośćtych robót.
Zamawiający, w oparciu o aktualny stan prawny, zobowiązany jest dokonaćw ofercie
wykonawcy określonych zmian. Tak więc powinien on był, posługując siędanymi, które już
posiada (ceny jednostkowe wynikające z pozycji 20) dokonaćzmian w ofercie Odwołującego
i za pomocądziałańarytmetycznych, obliczyćich wymaganąwartość, z uwzględnieniem
brakującej ilości robót.
Zamawiający podniósł na rozprawie, iżtego rodzaju ingerencja byłaby zbyt daleko
idąca, gdyżw niniejszej sprawie nie może byćmowy o omyłce. Niepoprawność
kwestionowanej pozycji kosztorysu ofertowego powstała na skutek okoliczności zawinionych
przez Odwołującego, który nie zapoznawał sięna bieżąco ze stronąinternetową
Zamawiającego, na której zamieszczono modyfikacjęSIWZ.
Przede wszystkim stwierdzićnależy,że ustawodawca nie uzależnia ustalenia
istnienia omyłki od stopnia zawinienia wykonawcy, który na takąomyłkęsiępowołuje.
Istotnie poprawienie poz. 20 kosztorysu ofertowego, będącego załącznikiem do
oferty złożonej przez Odwołującego, zmieni cenęoferty. Jednak cena ta nadal będzie ceną
najniższą, a poprawiona kwota w odniesieniu do kwoty zamówienia nie będzie istotną
(wartośćpodstawowa zamówienia – 1.734.690,78 zł. netto; różnica w cenie oferty
Odwołującego 22.665,30 zł.) Zmiana w ofercie Odwołującego zostanie dokonana z danych
jużzawartych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji działańarytmetycznych, a
dokonana zmiana będzie zmianąjedynie ilościową, wynikającąz uzgodnienia ilości
wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty Odwołującego.
Taka czynnośćZamawiającego doprowadzi więc ofertęOdwołującego do
porównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu.
Reasumując, należy stwierdzić,że uzgodnienie treści oferty z treściąSIWZ w sposób
wyżej opisany jest uprawnione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, a odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było przedwczesne.
Nadto należy dodać, iżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który odwołuje się
do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest także jego naruszeniem
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji, działając na podstawie art. 191 ust.1
i 2 ustawy oraz art. 191 ust. 1a ustawy, uznając jednocześnie,że stwierdzone przez Izbę
naruszenie bezpodstawnego odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego miało
istotny wpływ na wynik postępowania tj. wybór oferty najkorzystniejszej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655; z 2008 r., Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420) na
niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
