rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-30
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 76 /09
KIO/UZP 76 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Zarząd
Cmentarzy
Komunalnych
w Warszawie ul. Powązkowska 43/45, 01-797 Warszawa protestu z dnia
31 grudnia 2008 r.
przy udziale Lucyna Zawicka, Henryk Zawicki prowadzący działalność gospodarczą
pod
nazwą
ZORA
Lucyna
Zawicka,
Henryk
Zawicki
Sp.
j.
ul. Bednarska 23/95, 00-321 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Zarząd
Cmentarzy
Komunalnych
w Warszawie ul. Powązkowska 43/45, 01-797 Warszawa protestu z dnia
31 grudnia 2008 r.
przy udziale Lucyna Zawicka, Henryk Zawicki prowadzący działalność gospodarczą
pod
nazwą
ZORA
Lucyna
Zawicka,
Henryk
Zawicki
Sp.
j.
ul. Bednarska 23/95, 00-321 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16,
02-981 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Remondis Sp. z o.o.
ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Remondis Sp. z o.o.
ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Cmentarzy Komunalnych, 01-797 Warszawa, ul. Powązkawska
43/45 wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Usługi
ogrodnicze, sprzątania i wywozu odpadów stałych na terenach cmentarzy komunalnych m.st.
Warszawy”. Ogłoszenie ukazało się03.10.2008 r. w Dz. Urz. UE Nr 2008/S 192–253859.
24.12.2008 r. zamawiający powiadomił o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę„Zora” Lucyna Zawicka Henryk Zawicki sp. jawna, ul. Bednarska 23/95 00-321
Warszawa.
31.12. 2008 r. wykonawca Remondis sp. z o.o. Oddział Warszawa, ul. Zawodzie 16,
02-981 Warszawa wniósł protest na:
1) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zora na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058),
zwanej dalej w skrócie „Pzp”;
2) zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty – tj. oferty złożonej przez
protestującego.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego oraz powtórzenie
czynności oceny ofert i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający dokonał czynności ustalenia, czy oferta wykonawcy Zora zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp i dokonał
wyboru tej oferty, mimoże – zdaniem protestującego – wyjaśnienie tego wykonawcy nie
odnosiło sięw sposób wyczerpujący do kwestii rażąco niskiej ceny i nie dało jakiejkolwiek
podstawy do uznania ceny zawartej w ofercie Zora za chociażby zbliżonądo ceny rynkowej,
tym samym rozwiania istniejących wątpliwości co do zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Przedmiotowa oferta kwalifikowała siędo odrzucenia, albowiem zawierała rażąco niską
cenę, a w konsekwencji jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693,
Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68 oraz z 2007 r. Nr 171, poz. 1206). Zgodnie z tym
przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Protestujący zwraca uwagęna fakt podania przez wykonawcęZora w kosztorysie
ofertowym rażąco niskich cen jednostkowych.
Z porównania cen, zawartych w ofercie wykonawcy Zora i ofercie protestującego wynika,że ceny zawarte w ofercie wykonawcy Zora sąo ponad połowęniższe aniżeli ceny
protestującego. Zdaniem protestującego ceny podane przez wykonawcęZora, wynikająz
nierzetelnej kalkulacji. Kalkulacja powinna uwzględniaćnie tylko przepisy określające
minimalne wynagrodzenie (koszty personalne), ale równieżzmieniające sięceny w zakresie
wywozu zanieczyszczeńi odpadów stałych. Znamienne równieżjest to,że wysokośćceny,
podanej przez wykonawcęZora, odbiega równieżw istotnym stopniu od dokonanego przez
Zamawiającego oszacowania wartości całego zamówienia (5.645.234,74 zł), a w
konsekwencji oszacowania wartości II części tego zamówienia, na którązostała złożona
oferta wykonawcy Zora. Cena zaoferowana przez wykonawcęZora to 713.903,12 zł,
natomiast cena zaoferowana przez protestującego to 1.359.959,84 zł. Sama kalkulacja ceny
przy uwzględnieniu jedynie kosztów personalnych dla wyznaczonej niezbędnej liczby
pracowników [17 osób, zgodnie z wymaganiami specyfikacji, a w tym miesięcznie 1
kierownik po 2.900 zł, 8 osób po 2.000 zł i 8 osób po 1276, czyli w wysokości minimalnego
miesięczne
wynagrodzenie
równego
najniższemu
wynagrodzeniu
zgodnie
z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2007 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za prace w 2008 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1209)].
(2.900 + 8x2.000 + 8x1.276) x 24 = (2.900 + 16.000 + 10.208) x 24 = 29.108 x 24 =
698.592
Ostatecznie, po zwiększeniu kosztów personalnych, związanych z doliczeniem
dodatkowych obciążeńwykonawcy tytułem zobowiązańpublicznoprawnych (składki na
ubezpieczenie społeczne) oraz biorąc pod uwagęokres, jaki obejmujeświadczenie usługi
(24 miesiące), kalkulacja tego rodzaju kosztów wynosi 792.430,92 zł, a więc o 78.527,80 zł
więcej niżcena pełnej oferty wykonawcy Zora.
Przyjmując nawet wymagane na podstawie specyfikacji zatrudnienie 17 osób oraz
minimalne wynagrodzenie, wynoszące w 2009 r. 1.276 zł na osobę, to miesięczne koszty
wynagrodzenia pracowników wyniosą21.692 zł nie uwzględniając składek na ZUS (18,31%)
uiszczanych przez pracodawcę. Jeśli do tego dodać– na podstawie danych ze specyfikacjiśrednio miesięczny wywóz zanieczyszczeńw ilości 500 m3, to nawet stosując stawkę
wykonawcy Zora, to miesięczny koszt wywozu i utylizacji zanieczyszczeńwyniesie 9.000 zł.
Suma tylko tych dwóch pozycji w skali miesiąca przekracza kwotę, którązaoferował
wykonawca Zora. Koszty personalne to tylko jeden rodzaj kosztów, z jakimi każdy
wykonawca musi sięliczyćprzy kalkulacji ceny ofertowej za wykonanie usług oświadczenia
powtarzające sięokresowo, a mianowicie usług ogrodniczych sprzątania wywozu odpadów
stałych na terenach cmentarzy komunalnych m.st. Warszawy.
Następnym rodzajem kosztów, których kalkulacja w znaczącym stopniu wpływa na
wysokośćceny, to w szczególności koszty wywozu zanieczyszczeńodpadów stałych
pochodzenia roślinnego i innych na czynne wysypisko lub do kompostowni (poz. 26). W tym
zakresie wartośćnetto określona w kosztorysie wykonawcy Zora wyniosła 108.000 zł, to jest
o 162.000 zł mniej niżwartośćnetto skalkulowana przez protestującego. Ponadto od 1
stycznia 2009 r. na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 października 2008 r.
stawka za składowanie większości odpadów komunalnych wzrasta o 25%, czyli z 75 zł za
tonędo 100 zł za tonę.
Wyżej przedstawiona argumentacja protestującego wskazuje na zastosowanie przez
wykonawcęZora rażąco niskiej ceny, która w tym wypadku jest oczywiście nierealna również
z punku widzenia logiki, doświadczeniażyciowego i racjonalności decyzji ekonomicznych
przedsiębiorców (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 września 2002 r., V Ca
1020/02, ZPO 2002/1/68).
Zdaniem odwołującego, każdąofertęzawierającąrażąco niskącenęnależy oceniaćw
kategoriach anomalii, którącharakteryzuje:
1) wyraźne przekroczenie dolnego progu granicy normy właściwej dla cen na
zamówienie tego samego rodzaju;
2) istotne dysproporcje w stosunku do:
a) wartości całego przedmiotu zamówienia,
b) wysokości cen rynkowych,
c) cen przedstawionych przez innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący
wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
W ocenie protestującego, kiedy zaoferowana cena zawiera chociażjedno ze znamion
„rażąco niskiej ceny", to konstatacja,że wykonawca przedstawił ofertęzawierającąrażąco
niskącenęstaje sięuzasadniona. Zdaniem protestującego, istnieje swojego rodzaju
domniemanie zawarcia w ofercie rażąco niskiej ceny. Oznacza to,że z chwiląwezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, zamawiający przenosi na wykonawcęciężar
udowodnienia rzetelności sporządzenia kalkulacji i ustalenia wysokości ceny ofertowej.
Zgodnie z art. 6 Kc ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne. Wyjaśnienia składane przez wykonawcęZora w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego musząbyćwystarczające, aby na ich podstawie można było
potwierdzićrzetelnośćzaoferowanej ceny, zgodnie z art. 90 Pzp.
Złożenie oferty zawierającej rażąco niskącenęstanowi podstawędo odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
05.01.2009 r. wykonawca Zora przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu.
Przystępujący posiada wieloletnie, bogate doświadczenie wświadczeniu takich usług,
jego baza bezpośrednio sąsiaduje z miejscemświadczenia usług oraz skalkulował
minimalne koszty własne – dlatego mógł zaoferowaćtak niskącenę.
07.01.2009 r. zamawiający oddalił protest jako bezzasadny.
Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, zażądał od wykonawca Zora złożenia
wyjaśnieńczy zaoferowana cena nie jest rażąco niską. Na podstawie przesłanych wyjaśnień,
zamawiający uznał,że kalkulacja cen mieści sięw przedziale wartości wskazanych w
„Informatorze o stawkach robocizny kosztorysowej oraz o cenach pracy sprzętu
budowlanego IRS – SEKOCENBUD na IV kwartał 2008 r. – Zeszyt 58/2008 (1095). W
związku z tym zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Zora i dokonania wyboru
oferty protestującego jest bezpodstawny.
16.01.2009 r. wykonawca Remondis złożył odwołanie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzuca w szczególności naruszenie
przepisów:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Zora z postępowania;
2) art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp przez nieuprawnione objęcie klauzuląpoufności
informacji dotyczących sposobu wyliczenia ceny, przedstawionych w wyniku
złożonych wyjaśnieńprzez wykonawcęZora;
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez wybór
jako najkorzystniejszej oferty, oferty wykonawcy Zora, która to oferta podlega
odrzuceniu i tym samym przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Zora;
2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert.
Zamawiający wskazał w specyfikacji, iżrealizacjąprzedmiotu zamówienia musi
zajmowaćsię17 pracowników.
Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił siędo wykonawcy Zora o złożenie
wyjaśnieńdotyczących składników cen jednostkowych wymienionych w kosztorysie
ofertowym dotyczącym przedmiotu zamówienia, w zakresie II części kosztorysu ofertowego.
W piśmie z dnia 23 grudnia 2008 r. wykonawca Zora przesłał przedmiotowąkalkulację
oraz złożył dokumenty mające potwierdzaćprzyjęte przez niego założenia. Dokumenty te, w
związku z zastrzeżeniem złożonym przez wykonawcęZora, nie zostały odwołującemu
ujawnione, dlatego odwołujący nie może w pełni odnieśćsiędo ich treści.
Odwołujący stwierdza,że informacje dotyczące ceny, jakimi sąrównieżczynniki
cenotwórcze nie mogąbyćobejmowane klauzuląpoufności. W szczególnie uzasadnionych
wypadkach i tylko w pewnym zakresie nie można wykluczyćkonieczności uznania
zastrzeżenia zgłoszonego przez wykonawcęprzekazującego informację. A w omawianym
przypadku odwołujący nie został poinformowany nawet o ogólnym brzmieniu
poszczególnych założeńw kalkulacji ceny, a w konsekwencji nie jest w stanie ocenić, w
jakim zakresie wykonawca Zora uzasadniał rzetelnośćzaoferowanej ceny. Uniemożliwienie
odwołującemu zapoznania sięchoćby z rodzajem czynników cenotwórczych, na jakie
wskazywał wykonawca Zora (bez szczegółowego zapoznawania sięz przedstawionąprzez
niego argumentacją) odwołujący ocenia jako nieuprawnione.
Odwołujący stwierdził,że stawki z SEKOCENBUDU ujęte w zestawieniu zostały przyjęte
przez zamawiającego nieadekwatnie, zarówno do rodzaju prac, jak i miejsca wykonywania
usług, będących przedmiotem postępowania oraz stawki przyjęte przez wykonawcęZora
zawierająrażąco niska cenę.
Odwołujący podkreśla, iżstawki te niekiedy wskazywane wprost w kosztorysie ofertowym
(poz. 21) przede wszystkim stanowiąpodstawędo wyliczania zryczałtowanych kosztów
realizacji usług określonych w specyfikacji.
W tym zestawieniu wskazana została przez zamawiającego (i wykonawcęZora) stawka
robocizny kosztorysowej w przedziale pomiędzy 8 a 33 zł.
Przyjęte stawki, zdaniem Odwołującego, nie odnosząsiędo prac będących przedmiotem
zamówienia, gdyżprzedmiotem przetargu sąprace polegające naświadczeniu usług
ogrodniczych, sprzątaniu i wywozie odpadów stałych, a prace te mająbyćwykonywane na
Cmentarzu Wojskowym w Warszawie (tj. stolicy województwa).
Prace te jak zostało to jednoznacznie wskazane w SEKONCENBUDZIE, na który powołał
sięzamawiający zaliczająsiędo robót inżynieryjnych, dotycząone bowiem robót terenów
zieleni (przypis, str. 34 SEKOCENBUD na IV kwarta 2008 r. –zeszyt 58/2008).
Tymczasem, stawki robocizny kosztorysowej dla robót inżynieryjnych wykonywanych w
stolicy województwa mazowieckiego wynosząmin. 15,00 złotych netto, maks. 33,00 złotych
netto (str. 19 SEKOCENBUD na IV kwartał 2008 r.). Podana przez wykonawcęZora stawka
wynosi 10 zł, zatem nie mieści sięwe wskazanych granicach i jest ażo 50 % niższa od
stawki minimalnej. Ponadto, do stawki tej należy dodaćwskaźniki narzutów kosztów zakupu,
wskaźniki narzutów kosztów pośrednich i wskaźniki narzutów zysku, czego wykonawca Zora
nie uczynił. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iżpodana przez wykonawcęZora stawka
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący ma prawo zakładać(jakoże nie ujawniono mu treści wyjaśnieńdotyczących
sposobu kosztorysowania pozycji zryczałtowanych z kosztorysu ofertowego wykonawcy
Zora), iżwykonawca Zora nie ujął w zryczałtowanych stawkach koszów usług i materiałów
nierozerwalnie związanych z realizacjątakiej usługi. Oprócz wyżej wymienionych narzutów
do takich kosztów należy zaliczyćm.in. koszty nawozów, nasion, ziemi, torfu,środków
ochrony roślin, kosztów zakupu powyższych materiałów (jak przykładowo w pozycjach nr 5
załącznika nr 10/II do specyfikacji – „Renowacja trawników z dowozem 5 cm warstwy ziemi
urodzajnej i z dodatkiem 3 cm warstwy torfu", czy poz. 10 a – „Pielęgnacja rabat bylinowych,
nawożenie mineralne, Azofoska 2 kg/a'').
Przyjęte przez zamawiającego w zestawieniu stawki, w których mieściła sięstawka
podana przez wykonawcęZora nie odpowiadały przedmiotowi zamówienia, bowiem
dotyczyły stawek dla innych regionów, a nie Warszawy, w której prace miały być
wykonywane. Zatem, nie mogły stanowićpodstawy do dokonania ustaleńw zakresie oceny
prawidłowości założeńkosztorysowych oraz ustaleńczy oferta zawiera rażąco niska cenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc sięz kolei do kwestii zaniżenia przez wykonawcęZora kosztów związanych z
wywozem zanieczyszczeń, należy wskazać, iżwykonawca Zora podał cenęjednostkową
wywozu zanieczyszczeńw wysokości 18 zł. Tona nieczystości z terenów rodzajowo
odpowiadających przedmiotowi zamówienia (cmentarz), stanowi ok. 10 m3.Średnia rynkowa
cena samej tylko utylizacji takich nieczystości wynosi w Warszawie ok. 300 złotych za tonę
nieczystości, czyli ok. 30zł/m3. Wskazaćnależy, iżdo grudnia 2008 r., a zatem w okresie
rozpatrywania protestu wykonawca Zora miał zawartąumowęz odwołującym, i umowna
cena za dostarczenie 1 t odpadów wynosiła 295,00 złotych (28,5 zł/m3). W grudniu 2008 r.
wykonawca Zora dostarczył 29,8 t odpadów. Tymczasem w Kosztorysie ofertowym na usługi
ogrodnicze, sprzątania i wywozu odpadów stałych na Cmentarzu Wojskowym w Warszawie
(Załącznik nr 2/II do specyfikacji, załącznik nr 1 do umowy), pod pozycją26 wykonawca Zora
podał cenęjednostkowąza 1 m3 nieczystości w wysokości 18,00 zł. Na koszt wywozu
nieczystości składająsięnie tylko koszty ich utylizacjąbądźskładowania, ale równieżkoszt
ich załadunku oraz wywozu (transportu) z cmentarza do miejsca utylizacji-składowania, co
nie zostało przez zamawiającego uwzględnione.
Powyższe powoduje, iżw ocenie odwołującego, wskazana przez wykonawcęZora cena
nie odpowiada cenom rynkowym za przedmiotowe usługi i jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć, iżwykonawca Zora miałby w rzeczywistości
zrealizowaćzamówienie za zaoferowanącenę, to uznaćnależy, iżwykonawca Zora
ponosząc realne koszty zatrudnienia 17 osób oraz wywożenia zadanej ilości odpadów w
całym okresie obowiązywania umowy nie byłby w stanie zrealizowaćjakiegokolwiek zysku,
zaśkoszty realizacji usługi przewyższyłyby wartośćzamówienia.
Przemawia za tym proste rozliczenie, z którego wynika, iżzatrudnienie wymaganych
przez Zamawiającego 17 osób po minimalnej stawce obowiązującej w 2009 r. (wynoszącej
1276 zł) wynosi w okresie miesięcznych 21.692 zł, zaśw ujęciu rocznym (tak jak wskazująto
kosztorysy do specyfikacji) 260.304 zł. Z kolei, przy wywozie zadanej ilości odpadów rocznie
6.000 m3, tj. 600 t, licząc koszt utylizacji 1 t po 300 zł, daje to kwotę180.000 zł. Łączny
roczny koszt wynagrodzeńi utylizacji odpadów wynosi 440.304 zł. Zestawienie tej wartości z
zakładanym przez wykonawcęZora wynagrodzeniem na poziomie (rocznie) 356.960 zł
wskazuje, iżwykonawca Zora poniósłby stratęna realizacji tej części usługi w wysokości
83.343 zł rocznie. Powyższe rozliczenie obejmuje tylko fragment zlecenia i nie uwzględnia
szeregu innych czynników kosztotwórczych, które pogłębiłyby wyżej wskazany deficyt.
Odnosząc siędo naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 w z zw. art.
89 ust. 1 pkt. 3 i 4 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, oferty wykonawcy Zora,
która podlega odrzuceniu, i tym samym zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, odwołujący podnosi: w związku z argumentacjązawartąw pkt 1
uzasadnienia odwołania, zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy Zora, a
w związku z tym dokonując wyboru oferty wykonawcy Zora jako najkorzystniejszej dokonał
naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp. W związku z powyższym
powinna byćdokonana ponowna ocena ofert, a w jej wyniku wybór oferty odwołującego jako
jedynej oferty nie podlegającej odrzuceniu i spełniającej wszystkie wymagania specyfikacji
oraz przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i Przystępującego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega
oddaleniu.
W granicach zarzutu pierwszego, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Zora na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp ze względu na to,że oferta
przystępującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, skład
orzekający Izby nie przychyla siędo zarzutu stwierdzając,że nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Gdy u zamawiającego zrodziły sięwątpliwości co do zaoferowania oferty z rażąco niską
ceną(wywołane przez odwołującego wniesieniem wcześniejszego protestu), zamawiający
zwrócił sięw formie pisemnej do wykonawcy Zora o udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp.
Zamawiający po przeanalizowaniu wyjaśnieńdokonał wyboru tej oferty, mimoże – zdaniem
protestującego – nie dało to podstawy do rozwiania istniejących wątpliwości co do
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzuca,że jużsame koszty zatrudnienia 17 osób sązbliżone do ceny całej
oferty. Jednak słusznie zauważa zamawiający,że nie wymagał zatrudnienia przez cały czas
wykonaniaświadczenia 17 osób, a jedynie postawił warunek, do wykazania na załączniku nr
5/II do specyfikacji, aby podmioty ubiegające sięo udzielenie zamówienia posiadały taki
potencjał kadrowy. Tytuł załącznika 5/II do specyfikacji, cyt.: „Potencjał kadrowy / dotyczy II
części zamówienia – Cmentarz Wojskowy” i tytuł 4 rubryki cyt. „Wymagana ilość
pracowników z kwalifikacjami do wykonania zakresu zamówienia”. Jak z tego wynika
zamawiający nieżądał wykonywania zamówienia przez 17 pracowników, a jedynie postawił
warunek, aby o udzielenie zamówienia mogły sięubiegaćpodmioty zatrudniające tylu
pracowników.
Jak
wykazał
zamawiający,
odwołujący
pomylił
warunek
postawiony
przez
zamawiającego, aby wykonawca zatrudniał 17 osób z określonymi specjalnościami, z
wymogiem postawionym przez zamawiającego, zatrudnienia do wykonania przedmiotu
zamówienia takich osób. W rzeczywistości zamawiający nigdzie nie stawiał takiego wymogu
ani nie zredagował kryterium w zakresie zatrudniania jakiejkolwiek liczby pracowników.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza,że wyliczenia kwot koniecznych na uposażenie
pracowników i korelowanie tych kwot z cenąofertowąjest bezprzedmiotowe.
W dalszej kolejności odwołujący zarzuca protestującemu zaniżenie kosztów wywozu
zanieczyszczeńi odpadów stałych. Jak wynika z wyjaśnieńprzystępującego,
uprawdopodobnił on,że globalna cena wywozu zanieczyszczeńi odpadów stałych może być
niższa niż30 zł za 1 m3, wskazana przez odwołującego jako minimalna, a nawet w zasadzie
zaniżona w realiach 2009 r. Jednak ta częśćwyjaśnieńprzystępującego została
zastrzeżona, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego, każdąofertęzawierającąrażąco niskącenęnależy oceniaćw
kategoriach anomalii, którącharakteryzuje:
1) wyraźne przekroczenie dolnego progu granicy normy właściwej dla cen na
zamówienie tego samego rodzaju;
2) istotne dysproporcje w stosunku do:
a) wartości całego przedmiotu zamówienia,
b) wysokości cen rynkowych,
c) cen przedstawionych przez innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący
wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
Ad 1. Cena ofertowa wykonawcy Zora nie przekroczyła wyraźnie dolnej granicy cen dla
tego samego rodzaju usług. Zamawiający wskazał na to przedstawiając podobne stawki w
wydawnictwie SEKOCENBUD za IV kwartał 2008 r.
Ad 2. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, a więc w zasadzie porównanie ceny
zaoferowanej przez przystępującego do ceny odwołującego nie może byćpodstawądo
wysnucia obiektywnych osądów. Jednak ponowne odniesienie do cen rynkowych
wskazanych w przytoczonym wydawnictwie musi byćpodstawąwniosku,że nie ma istotnych
dysproporcji w zaoferowanych składnikach ceny przystępującego i wartościach całego
zamówienia oraz cen rynkowych.
Ad 3. Odwołujący nie wykazał braku ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu
zamówienia w ofercie przystępującego. Dlatego nie można ulec sugestii,że przystępujący
zamierza wykonaćzamówienie poniżej kosztów wytworzenia. W tych granicach należy wziąć
pod uwagękwestionowane przez odwołującego twierdzenie,że małe podmioty gospodarcze
mogąwykonywaćswojądziałalnośćtaniej. Jednak przystępujący wykazał,że złożył ofertę
opiewającąna niskącenęnie ze względu na niewielkie rozmiary organizacyjne swojego
przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego uprawnionym staje sięstwierdzenie,że odwołujący nie wykazał
zaistnienia wyżej przytoczonych za odwołującym znamion rażąco niskiej ceny, dlatego
konstatacja,że wykonawca Zora przedstawił ofertęzawierającąrażąco niskącenęstaje się
nieuzasadniona.
Wobec stwierdzenia przez skład orzekający Izby,że przystępujący nie złożył oferty z
rażąco niskąceną, rozpatrzenie pozostałych zarzutów zawartych w proteście i odwołaniu
doprowadza do konkluzji,że przystępujący nie dokonał czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dlatego zamawiający nie miał prawa odrzucićoferty przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp i w rzeczywistości tego nie uczynił.
Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekaćco do zarzutów które nie były zawarte w
proteście, co wynika z art. 191 ust. 3 Pzp. Wobec tego skład orzekający izby pozostawia
bez rozpatrzenia zarzuty sformułowane w odwołaniu lub na rozprawie i dotyczące zastrzeżeń
do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia i objęcia klauzuląpoufności pełnego teksty
wyjaśnieńw sprawie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 16,
02-981 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Remondis Sp. z o.o.
ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Remondis Sp. z o.o.
ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Cmentarzy Komunalnych, 01-797 Warszawa, ul. Powązkawska
43/45 wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Usługi
ogrodnicze, sprzątania i wywozu odpadów stałych na terenach cmentarzy komunalnych m.st.
Warszawy”. Ogłoszenie ukazało się03.10.2008 r. w Dz. Urz. UE Nr 2008/S 192–253859.
24.12.2008 r. zamawiający powiadomił o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę„Zora” Lucyna Zawicka Henryk Zawicki sp. jawna, ul. Bednarska 23/95 00-321
Warszawa.
31.12. 2008 r. wykonawca Remondis sp. z o.o. Oddział Warszawa, ul. Zawodzie 16,
02-981 Warszawa wniósł protest na:
1) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zora na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058),
zwanej dalej w skrócie „Pzp”;
2) zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty – tj. oferty złożonej przez
protestującego.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego oraz powtórzenie
czynności oceny ofert i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający dokonał czynności ustalenia, czy oferta wykonawcy Zora zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp i dokonał
wyboru tej oferty, mimoże – zdaniem protestującego – wyjaśnienie tego wykonawcy nie
odnosiło sięw sposób wyczerpujący do kwestii rażąco niskiej ceny i nie dało jakiejkolwiek
podstawy do uznania ceny zawartej w ofercie Zora za chociażby zbliżonądo ceny rynkowej,
tym samym rozwiania istniejących wątpliwości co do zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Przedmiotowa oferta kwalifikowała siędo odrzucenia, albowiem zawierała rażąco niską
cenę, a w konsekwencji jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693,
Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68 oraz z 2007 r. Nr 171, poz. 1206). Zgodnie z tym
przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Protestujący zwraca uwagęna fakt podania przez wykonawcęZora w kosztorysie
ofertowym rażąco niskich cen jednostkowych.
Z porównania cen, zawartych w ofercie wykonawcy Zora i ofercie protestującego wynika,że ceny zawarte w ofercie wykonawcy Zora sąo ponad połowęniższe aniżeli ceny
protestującego. Zdaniem protestującego ceny podane przez wykonawcęZora, wynikająz
nierzetelnej kalkulacji. Kalkulacja powinna uwzględniaćnie tylko przepisy określające
minimalne wynagrodzenie (koszty personalne), ale równieżzmieniające sięceny w zakresie
wywozu zanieczyszczeńi odpadów stałych. Znamienne równieżjest to,że wysokośćceny,
podanej przez wykonawcęZora, odbiega równieżw istotnym stopniu od dokonanego przez
Zamawiającego oszacowania wartości całego zamówienia (5.645.234,74 zł), a w
konsekwencji oszacowania wartości II części tego zamówienia, na którązostała złożona
oferta wykonawcy Zora. Cena zaoferowana przez wykonawcęZora to 713.903,12 zł,
natomiast cena zaoferowana przez protestującego to 1.359.959,84 zł. Sama kalkulacja ceny
przy uwzględnieniu jedynie kosztów personalnych dla wyznaczonej niezbędnej liczby
pracowników [17 osób, zgodnie z wymaganiami specyfikacji, a w tym miesięcznie 1
kierownik po 2.900 zł, 8 osób po 2.000 zł i 8 osób po 1276, czyli w wysokości minimalnego
miesięczne
wynagrodzenie
równego
najniższemu
wynagrodzeniu
zgodnie
z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2007 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za prace w 2008 r. (Dz. U. Nr 171, poz. 1209)].
(2.900 + 8x2.000 + 8x1.276) x 24 = (2.900 + 16.000 + 10.208) x 24 = 29.108 x 24 =
698.592
Ostatecznie, po zwiększeniu kosztów personalnych, związanych z doliczeniem
dodatkowych obciążeńwykonawcy tytułem zobowiązańpublicznoprawnych (składki na
ubezpieczenie społeczne) oraz biorąc pod uwagęokres, jaki obejmujeświadczenie usługi
(24 miesiące), kalkulacja tego rodzaju kosztów wynosi 792.430,92 zł, a więc o 78.527,80 zł
więcej niżcena pełnej oferty wykonawcy Zora.
Przyjmując nawet wymagane na podstawie specyfikacji zatrudnienie 17 osób oraz
minimalne wynagrodzenie, wynoszące w 2009 r. 1.276 zł na osobę, to miesięczne koszty
wynagrodzenia pracowników wyniosą21.692 zł nie uwzględniając składek na ZUS (18,31%)
uiszczanych przez pracodawcę. Jeśli do tego dodać– na podstawie danych ze specyfikacjiśrednio miesięczny wywóz zanieczyszczeńw ilości 500 m3, to nawet stosując stawkę
wykonawcy Zora, to miesięczny koszt wywozu i utylizacji zanieczyszczeńwyniesie 9.000 zł.
Suma tylko tych dwóch pozycji w skali miesiąca przekracza kwotę, którązaoferował
wykonawca Zora. Koszty personalne to tylko jeden rodzaj kosztów, z jakimi każdy
wykonawca musi sięliczyćprzy kalkulacji ceny ofertowej za wykonanie usług oświadczenia
powtarzające sięokresowo, a mianowicie usług ogrodniczych sprzątania wywozu odpadów
stałych na terenach cmentarzy komunalnych m.st. Warszawy.
Następnym rodzajem kosztów, których kalkulacja w znaczącym stopniu wpływa na
wysokośćceny, to w szczególności koszty wywozu zanieczyszczeńodpadów stałych
pochodzenia roślinnego i innych na czynne wysypisko lub do kompostowni (poz. 26). W tym
zakresie wartośćnetto określona w kosztorysie wykonawcy Zora wyniosła 108.000 zł, to jest
o 162.000 zł mniej niżwartośćnetto skalkulowana przez protestującego. Ponadto od 1
stycznia 2009 r. na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 października 2008 r.
stawka za składowanie większości odpadów komunalnych wzrasta o 25%, czyli z 75 zł za
tonędo 100 zł za tonę.
Wyżej przedstawiona argumentacja protestującego wskazuje na zastosowanie przez
wykonawcęZora rażąco niskiej ceny, która w tym wypadku jest oczywiście nierealna również
z punku widzenia logiki, doświadczeniażyciowego i racjonalności decyzji ekonomicznych
przedsiębiorców (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 września 2002 r., V Ca
1020/02, ZPO 2002/1/68).
Zdaniem odwołującego, każdąofertęzawierającąrażąco niskącenęnależy oceniaćw
kategoriach anomalii, którącharakteryzuje:
1) wyraźne przekroczenie dolnego progu granicy normy właściwej dla cen na
zamówienie tego samego rodzaju;
2) istotne dysproporcje w stosunku do:
a) wartości całego przedmiotu zamówienia,
b) wysokości cen rynkowych,
c) cen przedstawionych przez innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący
wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
W ocenie protestującego, kiedy zaoferowana cena zawiera chociażjedno ze znamion
„rażąco niskiej ceny", to konstatacja,że wykonawca przedstawił ofertęzawierającąrażąco
niskącenęstaje sięuzasadniona. Zdaniem protestującego, istnieje swojego rodzaju
domniemanie zawarcia w ofercie rażąco niskiej ceny. Oznacza to,że z chwiląwezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, zamawiający przenosi na wykonawcęciężar
udowodnienia rzetelności sporządzenia kalkulacji i ustalenia wysokości ceny ofertowej.
Zgodnie z art. 6 Kc ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne. Wyjaśnienia składane przez wykonawcęZora w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego musząbyćwystarczające, aby na ich podstawie można było
potwierdzićrzetelnośćzaoferowanej ceny, zgodnie z art. 90 Pzp.
Złożenie oferty zawierającej rażąco niskącenęstanowi podstawędo odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
05.01.2009 r. wykonawca Zora przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu.
Przystępujący posiada wieloletnie, bogate doświadczenie wświadczeniu takich usług,
jego baza bezpośrednio sąsiaduje z miejscemświadczenia usług oraz skalkulował
minimalne koszty własne – dlatego mógł zaoferowaćtak niskącenę.
07.01.2009 r. zamawiający oddalił protest jako bezzasadny.
Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, zażądał od wykonawca Zora złożenia
wyjaśnieńczy zaoferowana cena nie jest rażąco niską. Na podstawie przesłanych wyjaśnień,
zamawiający uznał,że kalkulacja cen mieści sięw przedziale wartości wskazanych w
„Informatorze o stawkach robocizny kosztorysowej oraz o cenach pracy sprzętu
budowlanego IRS – SEKOCENBUD na IV kwartał 2008 r. – Zeszyt 58/2008 (1095). W
związku z tym zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Zora i dokonania wyboru
oferty protestującego jest bezpodstawny.
16.01.2009 r. wykonawca Remondis złożył odwołanie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzuca w szczególności naruszenie
przepisów:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Zora z postępowania;
2) art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp przez nieuprawnione objęcie klauzuląpoufności
informacji dotyczących sposobu wyliczenia ceny, przedstawionych w wyniku
złożonych wyjaśnieńprzez wykonawcęZora;
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez wybór
jako najkorzystniejszej oferty, oferty wykonawcy Zora, która to oferta podlega
odrzuceniu i tym samym przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Zora;
2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert.
Zamawiający wskazał w specyfikacji, iżrealizacjąprzedmiotu zamówienia musi
zajmowaćsię17 pracowników.
Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił siędo wykonawcy Zora o złożenie
wyjaśnieńdotyczących składników cen jednostkowych wymienionych w kosztorysie
ofertowym dotyczącym przedmiotu zamówienia, w zakresie II części kosztorysu ofertowego.
W piśmie z dnia 23 grudnia 2008 r. wykonawca Zora przesłał przedmiotowąkalkulację
oraz złożył dokumenty mające potwierdzaćprzyjęte przez niego założenia. Dokumenty te, w
związku z zastrzeżeniem złożonym przez wykonawcęZora, nie zostały odwołującemu
ujawnione, dlatego odwołujący nie może w pełni odnieśćsiędo ich treści.
Odwołujący stwierdza,że informacje dotyczące ceny, jakimi sąrównieżczynniki
cenotwórcze nie mogąbyćobejmowane klauzuląpoufności. W szczególnie uzasadnionych
wypadkach i tylko w pewnym zakresie nie można wykluczyćkonieczności uznania
zastrzeżenia zgłoszonego przez wykonawcęprzekazującego informację. A w omawianym
przypadku odwołujący nie został poinformowany nawet o ogólnym brzmieniu
poszczególnych założeńw kalkulacji ceny, a w konsekwencji nie jest w stanie ocenić, w
jakim zakresie wykonawca Zora uzasadniał rzetelnośćzaoferowanej ceny. Uniemożliwienie
odwołującemu zapoznania sięchoćby z rodzajem czynników cenotwórczych, na jakie
wskazywał wykonawca Zora (bez szczegółowego zapoznawania sięz przedstawionąprzez
niego argumentacją) odwołujący ocenia jako nieuprawnione.
Odwołujący stwierdził,że stawki z SEKOCENBUDU ujęte w zestawieniu zostały przyjęte
przez zamawiającego nieadekwatnie, zarówno do rodzaju prac, jak i miejsca wykonywania
usług, będących przedmiotem postępowania oraz stawki przyjęte przez wykonawcęZora
zawierająrażąco niska cenę.
Odwołujący podkreśla, iżstawki te niekiedy wskazywane wprost w kosztorysie ofertowym
(poz. 21) przede wszystkim stanowiąpodstawędo wyliczania zryczałtowanych kosztów
realizacji usług określonych w specyfikacji.
W tym zestawieniu wskazana została przez zamawiającego (i wykonawcęZora) stawka
robocizny kosztorysowej w przedziale pomiędzy 8 a 33 zł.
Przyjęte stawki, zdaniem Odwołującego, nie odnosząsiędo prac będących przedmiotem
zamówienia, gdyżprzedmiotem przetargu sąprace polegające naświadczeniu usług
ogrodniczych, sprzątaniu i wywozie odpadów stałych, a prace te mająbyćwykonywane na
Cmentarzu Wojskowym w Warszawie (tj. stolicy województwa).
Prace te jak zostało to jednoznacznie wskazane w SEKONCENBUDZIE, na który powołał
sięzamawiający zaliczająsiędo robót inżynieryjnych, dotycząone bowiem robót terenów
zieleni (przypis, str. 34 SEKOCENBUD na IV kwarta 2008 r. –zeszyt 58/2008).
Tymczasem, stawki robocizny kosztorysowej dla robót inżynieryjnych wykonywanych w
stolicy województwa mazowieckiego wynosząmin. 15,00 złotych netto, maks. 33,00 złotych
netto (str. 19 SEKOCENBUD na IV kwartał 2008 r.). Podana przez wykonawcęZora stawka
wynosi 10 zł, zatem nie mieści sięwe wskazanych granicach i jest ażo 50 % niższa od
stawki minimalnej. Ponadto, do stawki tej należy dodaćwskaźniki narzutów kosztów zakupu,
wskaźniki narzutów kosztów pośrednich i wskaźniki narzutów zysku, czego wykonawca Zora
nie uczynił. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iżpodana przez wykonawcęZora stawka
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący ma prawo zakładać(jakoże nie ujawniono mu treści wyjaśnieńdotyczących
sposobu kosztorysowania pozycji zryczałtowanych z kosztorysu ofertowego wykonawcy
Zora), iżwykonawca Zora nie ujął w zryczałtowanych stawkach koszów usług i materiałów
nierozerwalnie związanych z realizacjątakiej usługi. Oprócz wyżej wymienionych narzutów
do takich kosztów należy zaliczyćm.in. koszty nawozów, nasion, ziemi, torfu,środków
ochrony roślin, kosztów zakupu powyższych materiałów (jak przykładowo w pozycjach nr 5
załącznika nr 10/II do specyfikacji – „Renowacja trawników z dowozem 5 cm warstwy ziemi
urodzajnej i z dodatkiem 3 cm warstwy torfu", czy poz. 10 a – „Pielęgnacja rabat bylinowych,
nawożenie mineralne, Azofoska 2 kg/a'').
Przyjęte przez zamawiającego w zestawieniu stawki, w których mieściła sięstawka
podana przez wykonawcęZora nie odpowiadały przedmiotowi zamówienia, bowiem
dotyczyły stawek dla innych regionów, a nie Warszawy, w której prace miały być
wykonywane. Zatem, nie mogły stanowićpodstawy do dokonania ustaleńw zakresie oceny
prawidłowości założeńkosztorysowych oraz ustaleńczy oferta zawiera rażąco niska cenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc sięz kolei do kwestii zaniżenia przez wykonawcęZora kosztów związanych z
wywozem zanieczyszczeń, należy wskazać, iżwykonawca Zora podał cenęjednostkową
wywozu zanieczyszczeńw wysokości 18 zł. Tona nieczystości z terenów rodzajowo
odpowiadających przedmiotowi zamówienia (cmentarz), stanowi ok. 10 m3.Średnia rynkowa
cena samej tylko utylizacji takich nieczystości wynosi w Warszawie ok. 300 złotych za tonę
nieczystości, czyli ok. 30zł/m3. Wskazaćnależy, iżdo grudnia 2008 r., a zatem w okresie
rozpatrywania protestu wykonawca Zora miał zawartąumowęz odwołującym, i umowna
cena za dostarczenie 1 t odpadów wynosiła 295,00 złotych (28,5 zł/m3). W grudniu 2008 r.
wykonawca Zora dostarczył 29,8 t odpadów. Tymczasem w Kosztorysie ofertowym na usługi
ogrodnicze, sprzątania i wywozu odpadów stałych na Cmentarzu Wojskowym w Warszawie
(Załącznik nr 2/II do specyfikacji, załącznik nr 1 do umowy), pod pozycją26 wykonawca Zora
podał cenęjednostkowąza 1 m3 nieczystości w wysokości 18,00 zł. Na koszt wywozu
nieczystości składająsięnie tylko koszty ich utylizacjąbądźskładowania, ale równieżkoszt
ich załadunku oraz wywozu (transportu) z cmentarza do miejsca utylizacji-składowania, co
nie zostało przez zamawiającego uwzględnione.
Powyższe powoduje, iżw ocenie odwołującego, wskazana przez wykonawcęZora cena
nie odpowiada cenom rynkowym za przedmiotowe usługi i jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć, iżwykonawca Zora miałby w rzeczywistości
zrealizowaćzamówienie za zaoferowanącenę, to uznaćnależy, iżwykonawca Zora
ponosząc realne koszty zatrudnienia 17 osób oraz wywożenia zadanej ilości odpadów w
całym okresie obowiązywania umowy nie byłby w stanie zrealizowaćjakiegokolwiek zysku,
zaśkoszty realizacji usługi przewyższyłyby wartośćzamówienia.
Przemawia za tym proste rozliczenie, z którego wynika, iżzatrudnienie wymaganych
przez Zamawiającego 17 osób po minimalnej stawce obowiązującej w 2009 r. (wynoszącej
1276 zł) wynosi w okresie miesięcznych 21.692 zł, zaśw ujęciu rocznym (tak jak wskazująto
kosztorysy do specyfikacji) 260.304 zł. Z kolei, przy wywozie zadanej ilości odpadów rocznie
6.000 m3, tj. 600 t, licząc koszt utylizacji 1 t po 300 zł, daje to kwotę180.000 zł. Łączny
roczny koszt wynagrodzeńi utylizacji odpadów wynosi 440.304 zł. Zestawienie tej wartości z
zakładanym przez wykonawcęZora wynagrodzeniem na poziomie (rocznie) 356.960 zł
wskazuje, iżwykonawca Zora poniósłby stratęna realizacji tej części usługi w wysokości
83.343 zł rocznie. Powyższe rozliczenie obejmuje tylko fragment zlecenia i nie uwzględnia
szeregu innych czynników kosztotwórczych, które pogłębiłyby wyżej wskazany deficyt.
Odnosząc siędo naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 w z zw. art.
89 ust. 1 pkt. 3 i 4 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, oferty wykonawcy Zora,
która podlega odrzuceniu, i tym samym zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, odwołujący podnosi: w związku z argumentacjązawartąw pkt 1
uzasadnienia odwołania, zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy Zora, a
w związku z tym dokonując wyboru oferty wykonawcy Zora jako najkorzystniejszej dokonał
naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp. W związku z powyższym
powinna byćdokonana ponowna ocena ofert, a w jej wyniku wybór oferty odwołującego jako
jedynej oferty nie podlegającej odrzuceniu i spełniającej wszystkie wymagania specyfikacji
oraz przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z oryginalnej
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i Przystępującego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega
oddaleniu.
W granicach zarzutu pierwszego, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Zora na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp ze względu na to,że oferta
przystępującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, skład
orzekający Izby nie przychyla siędo zarzutu stwierdzając,że nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Gdy u zamawiającego zrodziły sięwątpliwości co do zaoferowania oferty z rażąco niską
ceną(wywołane przez odwołującego wniesieniem wcześniejszego protestu), zamawiający
zwrócił sięw formie pisemnej do wykonawcy Zora o udzielenie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp.
Zamawiający po przeanalizowaniu wyjaśnieńdokonał wyboru tej oferty, mimoże – zdaniem
protestującego – nie dało to podstawy do rozwiania istniejących wątpliwości co do
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzuca,że jużsame koszty zatrudnienia 17 osób sązbliżone do ceny całej
oferty. Jednak słusznie zauważa zamawiający,że nie wymagał zatrudnienia przez cały czas
wykonaniaświadczenia 17 osób, a jedynie postawił warunek, do wykazania na załączniku nr
5/II do specyfikacji, aby podmioty ubiegające sięo udzielenie zamówienia posiadały taki
potencjał kadrowy. Tytuł załącznika 5/II do specyfikacji, cyt.: „Potencjał kadrowy / dotyczy II
części zamówienia – Cmentarz Wojskowy” i tytuł 4 rubryki cyt. „Wymagana ilość
pracowników z kwalifikacjami do wykonania zakresu zamówienia”. Jak z tego wynika
zamawiający nieżądał wykonywania zamówienia przez 17 pracowników, a jedynie postawił
warunek, aby o udzielenie zamówienia mogły sięubiegaćpodmioty zatrudniające tylu
pracowników.
Jak
wykazał
zamawiający,
odwołujący
pomylił
warunek
postawiony
przez
zamawiającego, aby wykonawca zatrudniał 17 osób z określonymi specjalnościami, z
wymogiem postawionym przez zamawiającego, zatrudnienia do wykonania przedmiotu
zamówienia takich osób. W rzeczywistości zamawiający nigdzie nie stawiał takiego wymogu
ani nie zredagował kryterium w zakresie zatrudniania jakiejkolwiek liczby pracowników.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza,że wyliczenia kwot koniecznych na uposażenie
pracowników i korelowanie tych kwot z cenąofertowąjest bezprzedmiotowe.
W dalszej kolejności odwołujący zarzuca protestującemu zaniżenie kosztów wywozu
zanieczyszczeńi odpadów stałych. Jak wynika z wyjaśnieńprzystępującego,
uprawdopodobnił on,że globalna cena wywozu zanieczyszczeńi odpadów stałych może być
niższa niż30 zł za 1 m3, wskazana przez odwołującego jako minimalna, a nawet w zasadzie
zaniżona w realiach 2009 r. Jednak ta częśćwyjaśnieńprzystępującego została
zastrzeżona, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego, każdąofertęzawierającąrażąco niskącenęnależy oceniaćw
kategoriach anomalii, którącharakteryzuje:
1) wyraźne przekroczenie dolnego progu granicy normy właściwej dla cen na
zamówienie tego samego rodzaju;
2) istotne dysproporcje w stosunku do:
a) wartości całego przedmiotu zamówienia,
b) wysokości cen rynkowych,
c) cen przedstawionych przez innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący
wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
Ad 1. Cena ofertowa wykonawcy Zora nie przekroczyła wyraźnie dolnej granicy cen dla
tego samego rodzaju usług. Zamawiający wskazał na to przedstawiając podobne stawki w
wydawnictwie SEKOCENBUD za IV kwartał 2008 r.
Ad 2. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, a więc w zasadzie porównanie ceny
zaoferowanej przez przystępującego do ceny odwołującego nie może byćpodstawądo
wysnucia obiektywnych osądów. Jednak ponowne odniesienie do cen rynkowych
wskazanych w przytoczonym wydawnictwie musi byćpodstawąwniosku,że nie ma istotnych
dysproporcji w zaoferowanych składnikach ceny przystępującego i wartościach całego
zamówienia oraz cen rynkowych.
Ad 3. Odwołujący nie wykazał braku ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu
zamówienia w ofercie przystępującego. Dlatego nie można ulec sugestii,że przystępujący
zamierza wykonaćzamówienie poniżej kosztów wytworzenia. W tych granicach należy wziąć
pod uwagękwestionowane przez odwołującego twierdzenie,że małe podmioty gospodarcze
mogąwykonywaćswojądziałalnośćtaniej. Jednak przystępujący wykazał,że złożył ofertę
opiewającąna niskącenęnie ze względu na niewielkie rozmiary organizacyjne swojego
przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego uprawnionym staje sięstwierdzenie,że odwołujący nie wykazał
zaistnienia wyżej przytoczonych za odwołującym znamion rażąco niskiej ceny, dlatego
konstatacja,że wykonawca Zora przedstawił ofertęzawierającąrażąco niskącenęstaje się
nieuzasadniona.
Wobec stwierdzenia przez skład orzekający Izby,że przystępujący nie złożył oferty z
rażąco niskąceną, rozpatrzenie pozostałych zarzutów zawartych w proteście i odwołaniu
doprowadza do konkluzji,że przystępujący nie dokonał czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dlatego zamawiający nie miał prawa odrzucićoferty przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp i w rzeczywistości tego nie uczynił.
Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekaćco do zarzutów które nie były zawarte w
proteście, co wynika z art. 191 ust. 3 Pzp. Wobec tego skład orzekający izby pozostawia
bez rozpatrzenia zarzuty sformułowane w odwołaniu lub na rozprawie i dotyczące zastrzeżeń
do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia i objęcia klauzuląpoufności pełnego teksty
wyjaśnieńw sprawie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
