rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-23
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-23
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 31/09
KIO/UZP 31/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Izabela Kuciak Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Izabela Kuciak Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z o.o., ul. Tarnogórska 1A, 41-
902 Bytom od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Mysłowice, ul.
Powstańców 1, 41-400 Mysłowice protestu z dnia 24 grudnia 2008 r.
wniesionego przez Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z o.o., ul. Tarnogórska 1A, 41-
902 Bytom od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Mysłowice, ul.
Powstańców 1, 41-400 Mysłowice protestu z dnia 24 grudnia 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i
ponowne
dokonanie
czynności
oceny
ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Mysłowice, ul. Powstańców 1, 41-400
Mysłowice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z
o.o., ul. Tarnogórska 1A, 41-902 Bytom,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Mysłowice, ul. Powstańców
1, 41-400 Mysłowice na rzecz Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z o.o.,
ul. Tarnogórska 1A, 41-902 Bytom stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, zaliczonych w poczet kosztów
postępowania odwoławczego oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Czechanowicz Ekologia i Zieleń
Sp. z o.o., ul. Tarnogórska 1A, 41-902 Bytom.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 13.11.2008 r. zamawiający, Gmina Miasto Mysłowice umieścił w BZP pod nr 310413
ogłoszenie informujące o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego o
zamówienie pn. "Modernizacja boisk przy Gimnazjum nr 2". Szacunkowąwartość
zamówienia ustalono na kwotę569 928,04 zł co stanowi równowartość146 998,54 euro.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu wniósł najtańsząofertę, jedynym kryterium
oceny ofert była cena.
W dniu 17.12.2008 odwołujący został poinformowany o wyniku postępowania i odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z wykluczeniem wykonawcy z
postępowania. Jako podstawęwykluczenia podano, iżprzedłożone przez wykonawcy
dokumenty, zarówno wraz z ofertą, jak i po uzupełnieniu, nie potwierdzająspełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt. 5.1.2.1) siwz, który wymagał wykonania
co najmniej dwóch robót budowlanych dotyczących budowy boisk sportowych o nawierzchni
poliuretanowej, o wartości co najmniej 200 000 zł każda.
W dniu 24.12.2008 r. (pismo z dnia 23.12.2008 r.) wykonawca wniósł protest na ww.
czynnośćzamawiającego.
W proteście podniesiono zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
•
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 roku Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp” w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 poprzez nieuzasadnione
odrzucenie oferty wykonawcy Czechanowicz Ekologia i ZieleńSp. z o.o. z siedzibąw
Bytomiu przy ul. Tarnogórskiej 1A, jako oferty wykonawcy, który nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia,
•
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy poprzez brak wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w przedmiocie warunków udziału w postępowaniu,
•
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy poprzez brak zapewnienia przez zamawiającego w toku
postępowania
przetargowego
zasad
zapewniających
zachowanie
uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
•
przepisu art. 7 ust. 3 ustawy poprzez nie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp.
Protestujący wniósł o:
•
uchylenie decyzji Zamawiającego z dnia 17.12.2008 r. w przedmiocie wyboru oferty
złożonej przez Hemet Sp. z siedzibąw Zielonej Górze, ul. Fabryczna 23A, jako oferty
najkorzystniejszej,
•
uchylenie decyzji Zamawiającego z dnia 17.12.2008 r. w przedmiocie wykluczenia
Wykonawcy Czechanowicz Ekologia i ZieleńSp. z o.o. z postępowania.
W uzasadnieniu protestu wykonawca podniósł, iżnie może sięzgodzićz interpretacją
przedłożonych w uzupełnieniu dokumentów. Budowa boiska sportowego to wykonanie prac
związanych z przygotowaniem terenu pod budowę, wszelkich prac ziemnych np. korytowanie
wraz z profilowaniem i zagęszczeniem podłoża, ułożeniem podbudowy, warstw
odsączających, wykonaniem odwodnienia, ułożeniem nawierzchni boiska, wykonaniem
nawierzchni utwardzonych oraz trawników wokół boiska, montażem niezbędnego
oświetlenia, wykonaniem ogrodzenia, dostawąi montażem wyposażenia sportowego.
Większośćz wymienionych wyżej czynności przewidział równieżzamawiający do wykonania
w ramach realizacji robót dla zadania będącego przedmiotem toczącego siępostępowania
pn. "Modernizacja boisk przy Gminazjum nr 2 w Mysłowicach" zgodnie z załączonymi do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Specyfikacjami Technicznymi.
Protestujący wykazał wykonanie prac zagospodarowania terenu Ogrodu Jordanowskiego w
Kozienicach na kwotę803 982,00 zł netto, z czego wartośćprac dotycząca, zgodnie z
wymaganiami zamawiającego, budowy boisk sportowych, to nie tylko jak wskazał
zamawiający 104 183,07 zł, ale łączna wartośćrobót w zakresie budowy boiska o
nawierzchni poliuretanowej zlokalizowanego na terenie Ogrodu Jordanowskiego w
Kozienicach, czyli suma wartości netto wykonania: alejek wokół boiska, nawierzchni
poliuretanowej boiska, trawnika wokół boiska, ogrodzenia i oświetlenia boiska oraz robót
ziemnych, na łącznąkwotę402427,94 zł.
Protestujący dodatkowo podniósł, iżw przypadku wątpliwości związanych z treścią
przedłożonego w dniu 09.12.2008 r. uzupełnienia do referencji z dnia 12.03.2004 r.
zamawiający winien był wezwaćWykonawcędo złożenia stosownych wyjaśnieńzgodnie z
art. 26 ust. 4 ustawy PZP.
W dniu 02.01.2009 r. zamawiający protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu, uznano m.in. za całkowicie bezzasadny zarzut
rzekomego naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
brak wezwania protestującego wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej oferty. Zarzut ten stoi bowiem w krańcowej opozycji do dokumentacji postępowania
oraz faktu wezwania protestującego wykonawcy pismem z dnia 5 grudnia 2008 r. właśnie do
wyjaśnienia treści złożonej oferty. Na to pismo protestujący obecnie wykonawca
odpowiedział i właśnie ta odpowiedźostatecznie ujawniła to, iżnie spełnia on wymogów
stawianych wykonawców w niniejszym postępowaniu.
Poddana szczegółowej analizie treśćpisma Urzędu Miejskiego w Kozienicach z dnia 8
grudnia 2008 r., przedstawionego w ramach uzupełnienia dokumentów w dniu 09.12.2008 r.
jednoznacznie wskazuje, iżwykonana przez wykonawcęrobota – boisko o nawierzchni
poliuretanowej jest niewystarczająca do uznania go za wykonawcęspełniającego wymogi
siwz. Wartośćroboty wyniosła bowiem 104.183,07 zł. Nawet gdyby podejśćnad wyraz
liberalnie do podanych przez wykonawcęinformacji i potraktowaćjako budowęboiska także
robotę– wykonanie nawierzchni poliuretanowej pod urządzenia, to jej wartość94.750,31 zł
wespół z wartościąroboty przy boisku wyniosłyby łącznie 198.933,38 zł wobec wartości
200.000 zł podanej przez zamawiającego w nieoprotestowanej - w tym także przez
protestującego obecnie wykonawcę- siwz, i okazałoby sięwartościązbyt małą. Według
zamawiającego to właśnie takie liberalne podejście mogłoby zostaćodczytane jako
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
faworyzowanie danego wykonawcy w wyniku korzystnej dla niego interpretacji zapisów
oferty.
W dniu 07.01.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcie protestu z dnia
24.12.2008 r. Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty iżądania protestu.
Uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ofertę odwołującego wraz z załączonymi do niej dokumentami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie –
wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w siwz oraz wykazał
spełnianie ww. warunków w przewidziany ustawąsposób winien zostaćdopuszczony do
ubiegania sięo udzielenie zamówienia.
Wświetle literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w pkt.
5.1.2.1) siwz nie powinno budzićwątpliwości przyjęcie, iżzamawiający wymagał wykonania
dwóch robót wartości m.in. 200 000 zł netto każda dotyczących wykonania boiska
sportowego, a nie samej nawierzchni boiska. To całośćprac związanych z wykonaniem
boiska rozumianego jako funkcjonalna i techniczna całość, na którąoprócz nawierzchni
składająsięwszystkie inne urządzenia potrzebne do korzystania z obiektu zgodnie z jego
przeznaczeniem.
Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 Nr 87 poz. 605 oraz Dz. U. z 2008
Nr 188 poz. 1155) na potwierdzenie spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia wymagaćmożna złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom stanowiącym przedmiot zamówienia,
z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie, co zresztązamawiający w pkt.
6.1.2.1) siwz uczynił.
Oceniając, iżwskazane w załączeniu do oferty odwołującego informacje nie pozwalają
określićwartości robót dotyczących wykonania boisk sportowych będących przedmiotem
warunku udziału w postępowaniu, a wykonywanych w ramach większego zadania
inwestycyjnego, zamawiający mógł i powinien zwrócićsiędo wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów o wykaz zawierający niezbędne informacje.
W odpowiedzi na takie wezwanie z dnia 05.12.2008 r. wykonawca przedstawił „Wykaz
wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat robót budowlanych…” zawierający informacje, iż
całośćwartości robót związanych z wykonaniem boiska sportowego wybudowanego w
ramach zagospodarowania Ogrodu Jordanowskiego w Kozienicach (w tym nawierzchni
poliuretanowej) wynosiła 402 427,94 zł. W ten sposób odwołujący jednoznacznie, zgodnie z
przepisami cytowanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów oraz wymogami siwz,
potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu, tj. wykonanie odpowiednich robót
budowlanych o wartości powyżej 200 000 zł.
Przedstawione wraz z ww. wykazem uzupełnione referencje wystawione w dniu
08.12.2008 r. przez Urząd Miejski w Kozienicach, co do zasady służyćmogąjedynie
potwierdzeniu należytego wykonania robót, co oczywiście nie wyklucza możliwości czerpania
z nich informacji na temat zakresu i wartości wykonanych prac – w powołanych referencjach
wskazano, iżwartośćpoliuretanowego boiska wynosiła 104 183.07 zł. Co prawda, nie
oznacza to jednak, iżinformacje podane w referencjach nie mogąpodlegaćweryfikacji,
interpretacji czy wyjaśnieniu. Jednakże, w szczególności gdy podane w referencjach
informacje zdająsięnie odpowiadaćinformacjom podawanym przez wykonawcęw wykazie,
zamawiający powinien skorzystaćz dyspozycji art. 26 ust. 4 Pzp i powstałe różnice wyjaśnić.
Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął zapisy załączonego uzupełnienia referencji,
jako przesądzające o niespełnianiu warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Tym
bardziej wątpliwości zamawiającego, co do przyjętych przez niego wniosków, budzić
powinna okoliczność, iżjak wynika z dokumentacji postępowania, wykonawca wraz z
uzupełnianym wykazem wcale nie musiał przedstawiaćreferencji, które posłużyły
zamawiającemu do przyjęcia, iżroboty polegające na wykonaniu boiska sportowego w
ramach zagospodarowania Ogrodu Jordanowskiego w Kozienicach były wartości mniejszej
niż200 000 zł. Trudne do przyjęcia (choćoczywiście nie wykluczone) jest założenie, iż
wykonawca
zechciał
złożyć
w
ramach
postępowania
dokument
jednoznacznie
potwierdzający brak spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego w ogóle
przedkładaćnie musiał.
Odwołujący wyjaśnił, iżwskazana w pkt 2 referencji kwota 104 183.07 zł. dotyczy jedynie
kosztu wykonania nawierzchni boiska wraz z podbudową, a nie obejmuje całości robót
związanych z boiskiem, których koszt został rozbity i pomieszczony w pozostałych pozycjach
wymienianych w ww. dokumencie, np. robotach ziemnych, ogrodzeniu… etc… Na dowód
powyższy na rozprawie przedstawił kosztorysy wykonania i odbioru robót z
zagospodarowania Ogrodu Jordanowskiego w Kozienicach, z których wynika wyższa
wartośćwszystkich dotyczących boiska robót.
W opinii składu orzekającego Izby, wświetle przedstawionych przez odwołującego na
rozprawie wyjaśnieńi informacji oraz argumentacji protestu i odwołania, fakt spełniania przez
niego warunku udziału w postępowaniu należy uznaćza udowodniony i potwierdzony, a
sprzecznośćpomiędzy kwotami wskazanymi w przedstawionym wykazie i w załączonych
dońreferencjach, za pozorną. Zamawiający nie miał podstaw faktycznych i prawnych, aby
jedynie na podstawie informacji zawartych w otrzymanych referencjach bez próby ich
wyjaśnienia i tym samym uzgodnienia z informacjami przedstawionymi w wykazie, przyjąć, iż
wykonawca podlega wykluczeniu z powodu nie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, tj. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
W związku z powyższym uznaćnależy, iżpotwierdziły sięstawiane w odwołaniu zarzuty
naruszeńprzepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz zaniechania
zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp, a tym samym w związku z naruszeniem powołanych
przepisów naruszono zasady wyrażone w art. 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 191 ust.1,1a i 2 ustawy, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, uznając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego do kwoty 3600,00 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
* niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i
ponowne
dokonanie
czynności
oceny
ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Mysłowice, ul. Powstańców 1, 41-400
Mysłowice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z
o.o., ul. Tarnogórska 1A, 41-902 Bytom,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Mysłowice, ul. Powstańców
1, 41-400 Mysłowice na rzecz Czechanowicz Ekologia i Zieleń Sp. z o.o.,
ul. Tarnogórska 1A, 41-902 Bytom stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, zaliczonych w poczet kosztów
postępowania odwoławczego oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Czechanowicz Ekologia i Zieleń
Sp. z o.o., ul. Tarnogórska 1A, 41-902 Bytom.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 13.11.2008 r. zamawiający, Gmina Miasto Mysłowice umieścił w BZP pod nr 310413
ogłoszenie informujące o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego o
zamówienie pn. "Modernizacja boisk przy Gimnazjum nr 2". Szacunkowąwartość
zamówienia ustalono na kwotę569 928,04 zł co stanowi równowartość146 998,54 euro.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu wniósł najtańsząofertę, jedynym kryterium
oceny ofert była cena.
W dniu 17.12.2008 odwołujący został poinformowany o wyniku postępowania i odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z wykluczeniem wykonawcy z
postępowania. Jako podstawęwykluczenia podano, iżprzedłożone przez wykonawcy
dokumenty, zarówno wraz z ofertą, jak i po uzupełnieniu, nie potwierdzająspełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt. 5.1.2.1) siwz, który wymagał wykonania
co najmniej dwóch robót budowlanych dotyczących budowy boisk sportowych o nawierzchni
poliuretanowej, o wartości co najmniej 200 000 zł każda.
W dniu 24.12.2008 r. (pismo z dnia 23.12.2008 r.) wykonawca wniósł protest na ww.
czynnośćzamawiającego.
W proteście podniesiono zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
•
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 roku Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp” w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 poprzez nieuzasadnione
odrzucenie oferty wykonawcy Czechanowicz Ekologia i ZieleńSp. z o.o. z siedzibąw
Bytomiu przy ul. Tarnogórskiej 1A, jako oferty wykonawcy, który nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia,
•
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy poprzez brak wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w przedmiocie warunków udziału w postępowaniu,
•
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy poprzez brak zapewnienia przez zamawiającego w toku
postępowania
przetargowego
zasad
zapewniających
zachowanie
uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
•
przepisu art. 7 ust. 3 ustawy poprzez nie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp.
Protestujący wniósł o:
•
uchylenie decyzji Zamawiającego z dnia 17.12.2008 r. w przedmiocie wyboru oferty
złożonej przez Hemet Sp. z siedzibąw Zielonej Górze, ul. Fabryczna 23A, jako oferty
najkorzystniejszej,
•
uchylenie decyzji Zamawiającego z dnia 17.12.2008 r. w przedmiocie wykluczenia
Wykonawcy Czechanowicz Ekologia i ZieleńSp. z o.o. z postępowania.
W uzasadnieniu protestu wykonawca podniósł, iżnie może sięzgodzićz interpretacją
przedłożonych w uzupełnieniu dokumentów. Budowa boiska sportowego to wykonanie prac
związanych z przygotowaniem terenu pod budowę, wszelkich prac ziemnych np. korytowanie
wraz z profilowaniem i zagęszczeniem podłoża, ułożeniem podbudowy, warstw
odsączających, wykonaniem odwodnienia, ułożeniem nawierzchni boiska, wykonaniem
nawierzchni utwardzonych oraz trawników wokół boiska, montażem niezbędnego
oświetlenia, wykonaniem ogrodzenia, dostawąi montażem wyposażenia sportowego.
Większośćz wymienionych wyżej czynności przewidział równieżzamawiający do wykonania
w ramach realizacji robót dla zadania będącego przedmiotem toczącego siępostępowania
pn. "Modernizacja boisk przy Gminazjum nr 2 w Mysłowicach" zgodnie z załączonymi do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Specyfikacjami Technicznymi.
Protestujący wykazał wykonanie prac zagospodarowania terenu Ogrodu Jordanowskiego w
Kozienicach na kwotę803 982,00 zł netto, z czego wartośćprac dotycząca, zgodnie z
wymaganiami zamawiającego, budowy boisk sportowych, to nie tylko jak wskazał
zamawiający 104 183,07 zł, ale łączna wartośćrobót w zakresie budowy boiska o
nawierzchni poliuretanowej zlokalizowanego na terenie Ogrodu Jordanowskiego w
Kozienicach, czyli suma wartości netto wykonania: alejek wokół boiska, nawierzchni
poliuretanowej boiska, trawnika wokół boiska, ogrodzenia i oświetlenia boiska oraz robót
ziemnych, na łącznąkwotę402427,94 zł.
Protestujący dodatkowo podniósł, iżw przypadku wątpliwości związanych z treścią
przedłożonego w dniu 09.12.2008 r. uzupełnienia do referencji z dnia 12.03.2004 r.
zamawiający winien był wezwaćWykonawcędo złożenia stosownych wyjaśnieńzgodnie z
art. 26 ust. 4 ustawy PZP.
W dniu 02.01.2009 r. zamawiający protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu, uznano m.in. za całkowicie bezzasadny zarzut
rzekomego naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
brak wezwania protestującego wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej oferty. Zarzut ten stoi bowiem w krańcowej opozycji do dokumentacji postępowania
oraz faktu wezwania protestującego wykonawcy pismem z dnia 5 grudnia 2008 r. właśnie do
wyjaśnienia treści złożonej oferty. Na to pismo protestujący obecnie wykonawca
odpowiedział i właśnie ta odpowiedźostatecznie ujawniła to, iżnie spełnia on wymogów
stawianych wykonawców w niniejszym postępowaniu.
Poddana szczegółowej analizie treśćpisma Urzędu Miejskiego w Kozienicach z dnia 8
grudnia 2008 r., przedstawionego w ramach uzupełnienia dokumentów w dniu 09.12.2008 r.
jednoznacznie wskazuje, iżwykonana przez wykonawcęrobota – boisko o nawierzchni
poliuretanowej jest niewystarczająca do uznania go za wykonawcęspełniającego wymogi
siwz. Wartośćroboty wyniosła bowiem 104.183,07 zł. Nawet gdyby podejśćnad wyraz
liberalnie do podanych przez wykonawcęinformacji i potraktowaćjako budowęboiska także
robotę– wykonanie nawierzchni poliuretanowej pod urządzenia, to jej wartość94.750,31 zł
wespół z wartościąroboty przy boisku wyniosłyby łącznie 198.933,38 zł wobec wartości
200.000 zł podanej przez zamawiającego w nieoprotestowanej - w tym także przez
protestującego obecnie wykonawcę- siwz, i okazałoby sięwartościązbyt małą. Według
zamawiającego to właśnie takie liberalne podejście mogłoby zostaćodczytane jako
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez
faworyzowanie danego wykonawcy w wyniku korzystnej dla niego interpretacji zapisów
oferty.
W dniu 07.01.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcie protestu z dnia
24.12.2008 r. Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty iżądania protestu.
Uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ofertę odwołującego wraz z załączonymi do niej dokumentami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie –
wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w siwz oraz wykazał
spełnianie ww. warunków w przewidziany ustawąsposób winien zostaćdopuszczony do
ubiegania sięo udzielenie zamówienia.
Wświetle literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w pkt.
5.1.2.1) siwz nie powinno budzićwątpliwości przyjęcie, iżzamawiający wymagał wykonania
dwóch robót wartości m.in. 200 000 zł netto każda dotyczących wykonania boiska
sportowego, a nie samej nawierzchni boiska. To całośćprac związanych z wykonaniem
boiska rozumianego jako funkcjonalna i techniczna całość, na którąoprócz nawierzchni
składająsięwszystkie inne urządzenia potrzebne do korzystania z obiektu zgodnie z jego
przeznaczeniem.
Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 Nr 87 poz. 605 oraz Dz. U. z 2008
Nr 188 poz. 1155) na potwierdzenie spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia wymagaćmożna złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom stanowiącym przedmiot zamówienia,
z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie, co zresztązamawiający w pkt.
6.1.2.1) siwz uczynił.
Oceniając, iżwskazane w załączeniu do oferty odwołującego informacje nie pozwalają
określićwartości robót dotyczących wykonania boisk sportowych będących przedmiotem
warunku udziału w postępowaniu, a wykonywanych w ramach większego zadania
inwestycyjnego, zamawiający mógł i powinien zwrócićsiędo wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów o wykaz zawierający niezbędne informacje.
W odpowiedzi na takie wezwanie z dnia 05.12.2008 r. wykonawca przedstawił „Wykaz
wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat robót budowlanych…” zawierający informacje, iż
całośćwartości robót związanych z wykonaniem boiska sportowego wybudowanego w
ramach zagospodarowania Ogrodu Jordanowskiego w Kozienicach (w tym nawierzchni
poliuretanowej) wynosiła 402 427,94 zł. W ten sposób odwołujący jednoznacznie, zgodnie z
przepisami cytowanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów oraz wymogami siwz,
potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu, tj. wykonanie odpowiednich robót
budowlanych o wartości powyżej 200 000 zł.
Przedstawione wraz z ww. wykazem uzupełnione referencje wystawione w dniu
08.12.2008 r. przez Urząd Miejski w Kozienicach, co do zasady służyćmogąjedynie
potwierdzeniu należytego wykonania robót, co oczywiście nie wyklucza możliwości czerpania
z nich informacji na temat zakresu i wartości wykonanych prac – w powołanych referencjach
wskazano, iżwartośćpoliuretanowego boiska wynosiła 104 183.07 zł. Co prawda, nie
oznacza to jednak, iżinformacje podane w referencjach nie mogąpodlegaćweryfikacji,
interpretacji czy wyjaśnieniu. Jednakże, w szczególności gdy podane w referencjach
informacje zdająsięnie odpowiadaćinformacjom podawanym przez wykonawcęw wykazie,
zamawiający powinien skorzystaćz dyspozycji art. 26 ust. 4 Pzp i powstałe różnice wyjaśnić.
Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął zapisy załączonego uzupełnienia referencji,
jako przesądzające o niespełnianiu warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Tym
bardziej wątpliwości zamawiającego, co do przyjętych przez niego wniosków, budzić
powinna okoliczność, iżjak wynika z dokumentacji postępowania, wykonawca wraz z
uzupełnianym wykazem wcale nie musiał przedstawiaćreferencji, które posłużyły
zamawiającemu do przyjęcia, iżroboty polegające na wykonaniu boiska sportowego w
ramach zagospodarowania Ogrodu Jordanowskiego w Kozienicach były wartości mniejszej
niż200 000 zł. Trudne do przyjęcia (choćoczywiście nie wykluczone) jest założenie, iż
wykonawca
zechciał
złożyć
w
ramach
postępowania
dokument
jednoznacznie
potwierdzający brak spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego w ogóle
przedkładaćnie musiał.
Odwołujący wyjaśnił, iżwskazana w pkt 2 referencji kwota 104 183.07 zł. dotyczy jedynie
kosztu wykonania nawierzchni boiska wraz z podbudową, a nie obejmuje całości robót
związanych z boiskiem, których koszt został rozbity i pomieszczony w pozostałych pozycjach
wymienianych w ww. dokumencie, np. robotach ziemnych, ogrodzeniu… etc… Na dowód
powyższy na rozprawie przedstawił kosztorysy wykonania i odbioru robót z
zagospodarowania Ogrodu Jordanowskiego w Kozienicach, z których wynika wyższa
wartośćwszystkich dotyczących boiska robót.
W opinii składu orzekającego Izby, wświetle przedstawionych przez odwołującego na
rozprawie wyjaśnieńi informacji oraz argumentacji protestu i odwołania, fakt spełniania przez
niego warunku udziału w postępowaniu należy uznaćza udowodniony i potwierdzony, a
sprzecznośćpomiędzy kwotami wskazanymi w przedstawionym wykazie i w załączonych
dońreferencjach, za pozorną. Zamawiający nie miał podstaw faktycznych i prawnych, aby
jedynie na podstawie informacji zawartych w otrzymanych referencjach bez próby ich
wyjaśnienia i tym samym uzgodnienia z informacjami przedstawionymi w wykazie, przyjąć, iż
wykonawca podlega wykluczeniu z powodu nie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, tj. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
W związku z powyższym uznaćnależy, iżpotwierdziły sięstawiane w odwołaniu zarzuty
naruszeńprzepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz zaniechania
zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp, a tym samym w związku z naruszeniem powołanych
przepisów naruszono zasady wyrażone w art. 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 191 ust.1,1a i 2 ustawy, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, uznając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego do kwoty 3600,00 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
* niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
